Cassation Jurisprudence-Garantie À Première Demande

dinformation
Diffusion de jurisprudence, doctrine et communications
N 789
Publication
bimensuelle
15 octobre
2013
Les ditions des

JOURNAUX OFFICIELS
internet
Consultez
sur
www.courdecassation.fr
intranet
laccs au site intranet de la

Cour de cassation seffectue par le site
intranet du ministre de la justice
le site de la Cour de cassation
En refondant son portail, la Cour de cassation a souhait :

se doter dun site dynamique, lui permettant notamment de favoriser la remonte
en page daccueil dinformations de premier plan ;
rorganiser les contenus, accessibles par un nombre limit de rubriques et
amliorer lergonomie du site pour favoriser laccs la jurisprudence et aux
colloques organiss par la Cour ;
faciliter la navigation sur le site par la mise en place dun moteur de recherche ;
apporter des informations nouvelles : donnes statistiques, liens vers les sites
de cours suprmes de lUnion europenne et du reste du monde, en plus des
contenus presque tous repris de lancien site.
Consultez le site intranet de la Cour de cassation.

Accessible par lintranet justice, les magistrats y trouveront notamment :
lintgralit des arrts de la Cour de cassation depuis 1990 ;
les arrts publis depuis 1960 ;
une slection des dcisions des cours dappel et des tribunaux ;
des fiches mthodologiques en matire civile et en matire pnale ;
les listes dexperts tablies par la Cour de cassation et par les cours dappel.
Bulletin
dinformation
C om m u n ica tion s
J urisp ru d en ce
D octrine
15 octobre 2013 t Bulletin dinformation

En quelques mots
En quelques mots
Communications
2
t
Le 24avril(infra, no1211), la
chambre sociale a jug que
leprincipe dgalit de traitement
ne soppose pas ce que
lemployeur fasse bnficier, par
engagement unilatral, les salaris
engags postrieurement la
dnonciation dun accord collectif
davantages identiques ceux
dont bnficient, au titre des
avantages individuels acquis, les
salaris engags antrieurement
la dnonciation de laccord,
approuvant larrt qui, constatant
que le salari demandeur avait
effectivement peru la gratification
de fin danne prvue par laccord
dnonc et ayant retenu, bon
droit, que lengagement unilatral
pris par lemployeur de faire
bnficier les salaris engags
postrieurement la dnonciation
de laccord collectif dune prime
de treizime mois identique,
dans ses conditions douverture,
de calcul et de rglement,
la gratification paye en tant
quavantage individuel acquis aux
salaris engags antrieurement
la dnonciation na pas
pour effet de supprimer ledit
avantage, a rejet sa demande
de bnficier cumulativement de
la gratification de fin danne et
de la prime de treizime mois.
Jurisprudence
Pour Grgoire Loiseau (LaSemaine

juridique, dition sociale,
28mai2013, no1225, p.27 et s.),
lgalit de traitement nimplique
pas une unit de traitement.
Selon lauteur, en effet, le
principe dgalit nimpose pas
lemployeur dgaliser la situation
de ses salaris pour le bnfice
dun avantage dont certains
profitent titre de droit individuel
acquis, mme sil ne soppose
pas non plus ce quil tablisse
une galit entre eux en octroyant
cet avantage ceux qui ny avaient
pas droit, suivant des modalits de
traitement diffrentes. Au final,
lgalit de traitement [] peut
saccommoder dune pluralit de
sources lorigine dun mme
avantage dont tous les salaris
profitent. La juxtaposition des
sources suppose toutefois [en
lespce] de pouvoir cantonner
les effets de la seconde aux seuls
salaris engags postrieurement
la dnonciation de laccord
collectif [].
Bulletin dinformation t 15 octobre 2013

En quelques mots
Doctrine
Lelendemain, la deuxime
chambre civile a jug (infra,
no1206) que lavis pralable au
contrle a pour objet dinformer
le cotisant de la date de la
premire visite de linspecteur du
recouvrement afin de permettre
ce cotisant dorganiser sa dfense
et dtre, sil lestime utile, assist
du conseil de son choix, cassant
le jugement qui, constatant que
la date de la visite de linspecteur
du recouvrement ntait pas
mentionne sur cet avis, retient
que larticleR.243-59 du code
de la scurit sociale ne prcise
pas que lavis doit mentionner
la date exacte du contrle et
que le contrle a pu se drouler
dans le respect du principe du
contradictoire. Philippe Coursier
(Gazette du Palais, no158-159,
p.46-47) indique que cette
dcision ne doit pas sinterprter
comme un revirement, prcisant
que seule lhypothse dans
laquelle linspecteur URSSAF
serait en qute de travail dissimul
autorise ce dernier intervenir
dans lentreprise sans prvenir de
son arrive.
3
t
Enfin, dans la continuit de la

publication, il y a un mois, des
Rencontres de la chambre sociale
davril 2013, le lecteur trouvera,
en rubrique Communications
du prsent numro, le texte
des diffrents intervenants au
colloque organis par la chambre
commerciale de la Cour de
cassation le 18fvrierdernier,
relatif aux garanties personnelles,
colloque qui sinscrit dans le
cycle de Rencontres autour du
droit conomique. Figurent dans
ce numro les interventions
de M.Philippe Simler (Les
principes fondamentaux du
cautionnement: entre accessoire
et autonomie), MmeRgine
Bonhomme (La constitution du
cautionnement), M.Dominique
Legeais (Proportionnalit et
cautionnement ou lhistoire de
deux parallles qui se croisent),
MmeNathalie Martial-Braz (Les
recours de la caution au cur de
la tempte!) et M.Jean-Pierre
Gridel (rapport conclusif).

Table des matires
Table des matires

Communication
COLLOQUE SUR LES GARANTIES PERSONNELLES CHAMBRE COMMERCIALE DE LA COUR DE CASSATION, 18FVRIER2013
Pages
- Philippe Simler: Les principes fondamentaux du cautionnement: entre accessoire et autonomie .......................................................................................................... 8
- Rgine Bonhomme: La constitution du cautionnement ...................................................................................................................................................................................................................... 16
- Dominique Legeais: Proportionnalit et cautionnement ou lhistoire de deux parallles qui se croisent ......................................................................................... 22
- Nathalie Martial-Braz: Les recours de la caution au cur de la tempte! ...................................................................................................................................................................... 30
- Jean-Pierre Gridel : Rapport conclusif..................................................................................................................................................................................................................................................................... 31
Jurisprudence
4
t
Tribunal des conflits
Numros
Sparation des pouvoirs
1167
Une nouvelle dfinition de la voie

de fait par M. Gallet, conseiller
la premire chambre civile,
vice-prsident du Tribunal des conflits
Page 35
Cour de cassation (*)

TITRES ET SOMMAIRES DARRTSARRTS DES CHAMBRES
Numros
Contrat de travail, rupture
1180 1182
Contrats et obligations conventionnelles
1183-1184
Contrle judiciaire
1185
Convention europenne
des droits de lhomme
1186
Coproprit
1187
Cour dassises
1188
Destructions, dgradations
et dtriorations
1189
Douanes
1190-1191
Enqute prliminaire
1192-1193
Instruction
1194-1195
Action civile
1168
Juridictions correctionnelles
1196
Action publique
1194
Libration conditionnelle
1197
Agent immobilier
1169
Peines
1176
Avocat
1170
Professions mdicales ou paramdicales
1198
Bail rural
1171-1172
Proprit
1199
Cassation
1173-1174
Proprit littraire et artistique
1178-1200
Chambre de linstruction
1175
1201
Chose juge
1176
Protection de la nature
et de lenvironnement
1177
Protection des consommateurs
1202-1203
Circulation routire
Contrat de travail, excution
1213
Responsabilit dlictuelle
ou quasi dlictuelle
1184
Contrat de travail, formation
1178-1179
Rglementation conomique
1204
Les titres et sommaires des arrts publis dans le prsent numro paraissent, avec le texte de larrt, dans leur rdaction dfinitive, au Bulletin des arrts de la Cour
de cassation du mois correspondant la date du prononc des dcisions.

Table des matires
Renvoi dun tribunal un autre
1205
Statut collectif du travail
1211-1212
Scurit sociale
1206-1207
Transaction
1213
Scurit sociale, allocation vieillesse

pour personnes non salaries
1208
Travail
1214-1215
Scurit sociale, assurances sociales
1209
Travail rglementation, dure du travail
1216-1217
1210
Travail rglementation, rmunration
1211
Solidarit
1218
Travail temporaire
1218
5
t

Communications
Communications
Actes du colloque sur les garanties personnelles
Ce colloque, qui sinscrit dans le cycle de Rencontres autour du droit conomique 1, sest tenu
le 18fvrier2013 la Cour de cassation. Il a t ouvert et prsid par M.le prsident Espel,
qui a mis en vidence lactualit du thme retenu et soulign la qualit des intervenants, quil a
remercis chaleureusement pour leur participation.
Ce colloque a t anim par M.le premier avocat gnral LeMesle, qui a introduit chacune des
interventions.
6
t
Ces Rencontres sont organises par la chambre commerciale, conomique et financire et ont pour objectif douvrir un dialogue au
sein mme de la Cour de cassation entre les juges, les praticiens et la doctrine, afin de croiser les expriences et rflexions sur les
questions essentielles que soulve le droit conomique.

Communications
1. - Les principes fondamentaux du cautionnement

(entre accessoire et autonomie)
M.le premier avocat gnral LeMesle: introduction lintervention du professeur Simler
Pour lessentiel, en matire de cautionnement, la chambre commerciale de la Cour de cassation a t saisie, au
cours de ces dernires annes, de pourvois relatifs au formalisme, dune part, et la question de la proportionnalit
de lengagement (en lien, ou non, avec le devoir de mise en garde), dautre part. Bien peu de choses, en revanche,
sur les principes fondamentaux du cautionnement.
Et pourtant, la trs grande sollicitude dont font lobjet les cautions, tant par les juges que, surtout, par le lgislateur,
cre des envieux. Celui qui sest engag dans le cadre dune garantie autonome peut tre tent soit den rendre
les rgles moins rigoureuses, en essayant par exemple dy introduire quelque chose qui ressemble cette
interconnexion, dcrite par le professeur Simler, entre le cautionnement et lobligation garantie, cest--dire
en rendant moins autonome la garantie pourtant voulue ainsi au moment de son engagement, soit den faire
purement et simplement un cautionnement.
Je nen prendrai quun seul exemple: Com., 2octobre2012, pourvoi no11-23.401.
Il sagissait dun contrat portant sur la restauration de biens immobiliers. Lentrepreneur devait fournir une garantie
bancaire. Curieusement, celle-ci a t qualifie, dans lacte, de caution premire demande. La banque ayant
refus dexcuter son engagement, elle a t assigne en paiement.
Pour dcider que cet engagement constitue un cautionnement et rejeter, en consquence, la demande prsente
sur le fondement de la garantie premire demande, la cour dappel avait dit que la renonciation au bnfice
de discussion et de division et lengagement de payer premire demande sans pouvoir diffrer le paiement ni
soulever de contestation pour quelque motif que ce soit ne suffisent pas qualifier lengagement de garantie
autonome si les clauses sont contredites par dautres stipulations rattachant les obligations de la caution
celles du dbiteur principal (il tait, en effet, fait rfrence au calendrier du contrat de base en ce qui concerne
lvolution dans le temps des montants garantis).
La Cour de cassation a adopt une position stricte: Attendu quen statuant ainsi, alors que la rfrence au
contrat de base ne modifie pas le caractre autonome de la garantie et quil rsultait de ses propres constations
que la banque sengageait verser une somme premire demande crite sans pouvoir diffrer le paiement ou
soulever de contestation pour quelque motif que ce soit, la cour dappel a viol, etc. Cette solution sinscrit dans
la logique dune doctrine qui enseigne en gnral, comme le rappelait lavis de lavocat gnral dans ce dossier,
que lexclusion de lopposabilit des exceptions est incompatible avec la qualification de cautionnement,
ncessairement accessoire lengagement principal.
Preuve sil en fallait une, M.le professeur, quil est essentiel de rappeler encore et toujours les principes sur
lesquels sest construit notre droit du cautionnement.
7
t

Communications
Les principes fondamentaux du cautionnement:

entre accessoire et autonomie
Philippe Simler,
professeur mrite de luniversit de Strasbourg, doyen honoraire
de la facult de droit, de sciences politiques et de gestion
Tel est le titre quil mest propos de traiter comme entre en matire de ce colloque consacr aux garanties
personnelles.
Je dois avouer demble que ce titre, et plus prcisment le sous-titre, me met quelque peu dans lembarras. Il
pourrait laisser penser que lengagement de la caution navigue quelque part entre laccessorit (nologisme
aujourdhui incontournable) et lautonomie. Ma conviction profonde est quau contraire, le caractre accessoire
est de lessence du cautionnement et quil soppose, prcisment, tous gards lautonomie. Force est de
constater, cependant, que des glissements soprent en jurisprudence et en lgislation - mais davantage en
jurisprudence quen lgislation - sinon vers une certaine autonomisation du cautionnement, du moins vers
une remise en cause du caractre accessoire. Car si accessoire soppose radicalement autonome, accessoire
soppose aussi principal. Or, les glissements voqus se traduisent par la reconnaissance lengagement de
la caution de certains traits qui sont plutt ceux dun engagement principal.
Lepositionnement du cautionnement par rapport ces caractres fait aujourdhui difficult. On ne saurait sen
tonner, si lon prend conscience des bouleversements qua connus la matire en quelques dcennies. Lorsque,
il y a quarante ans, les circonstances mont amen mintresser cette matire, il sagissait encore dun paisible
ruisseau. Les ouvrages usuels lui consacraient au mieux quelques dizaines de pages. La jurisprudence tait sinon
rare, du moins peu abondante. Lecautionnement tait, au surplus, la seule sret personnelle connue. Legenre
des srets personnelles, disait-on, ne comprend quune seule espce.
8
t
La crue a t soudaine et spectaculaire. En lespace dune ou deux dcennies, le cautionnement est devenu un
fleuve tumultueux. Il est sorti de son lit naturel, que constitue le code civil, pour sen creuser dautres: dans le
code montaire et financier, dans celui de la consommation, sans oublier le code de commerce et le code des
assurances. Au besoin massif de crdit a rpondu un besoin non moins massif de garanties de toutes sortes.
Des varits nouvelles de cautionnement sont apparues, tel celui quasi systmatiquement exig des dirigeants
de socit, comme antidote la responsabilit limite des associs. Des variantes plus institutionnelles se sont
dveloppes: le cautionnement mutuel, le cautionnement bancaire, celui des collectivits publiques et de ltat.
La famille des srets personnelles est devenue en peu de temps une famille nombreuses: 17 sortes, selon
un auteur1, ce qui est sans doute un peu beaucoup, car sous des appellations diffrentes, on retrouve parfois
le mme concept. Parmi les principales, il y a, bien sr, la garantie autonome et la lettre dintention, aujourdhui
consacres comme telles par le code civil, mais aussi dautres procds emprunts larsenal du droit des
obligations: le porte-fort, la dlgation, la solidarit sans intressement la dette, lhypothtique constitut, le
ducroire. On pourrait encore citer laval et lassurance-caution, varits de cautionnement un peu particulires,
sans oublier totalement le cautionnement rel, selon moi inopportunment condamn par la Cour de cassation
et qui nen finit pas dagoniser.
Il est peu de domaines du droit civil qui aient connu un bouillonnement aussi intense que celui des garanties
personnelles. Mais, en dpit de la concurrence de ces multiples autres procds et des digues que la loi et le juge
ont tent driger, le cautionnement est demeur la garantie de trs loin la plus abondamment pratique, comme
en atteste un contentieux innombrable.
Est-ce dire que le cautionnement se porte bien? Limportance du contentieux peut tre un rvlateur de la vitalit
dune institution. Au-del dun certain seuil, qui me parat largement dpass en la matire, sa surabondance
est plutt un signe de mauvaise sant. Lecautionnement est aujourdhui une institution malade. Ce qui est
particulirement regrettable, cest que son tat est largement imputable aux mdecins qui se sont penchs sur
son sort, lgislateur en tte. Cette ide simple et universelle quest le cautionnement est aujourdhui quasiment
immatrisable. Imaginons un instant un tranger, ft-il juriste et connaissant le concept, qui voudrait se familiariser
avec la pratique du cautionnement en France: il lui faudra compulser cinq codes diffrents et un bon nombre de
lois particulires, jongler avec les mentions manuscrites diverses et varies, faire le tri des sept ou huit obligations
dinformations et autres devoirs de conseil et de mise en garde qui incombent au crancier, connatre aussi le
droit des procdures collectives, du surendettement et des rgimes matrimoniaux
On ne peut que regretter que la remise en ordre propose par le projet de rforme du droit des srets ait t
refuse. Matire trop importante, a jug le lgislateur pour justifier son refus dhabilitation rformer la matire par
voie dordonnance. Moyennant quoi le dsordre actuel a toutes chances de perdurer, sans quon puisse exclure
laddition au mille-feuille de quelques strates supplmentaires. Les textes proposs nauraient videmment pas
rsolu comme par miracle toutes les difficults. Du moins auraient-ils restitu un minimum de cohrence la
matire en simplifiant de manire significative le dispositif.
J. Bastin, Le Paiement de la dette dautrui, LGDJ, 1999.

Communications
Ces considrations gnrales mont cart quelque peu du sujet. Mais on ne peut nier que, dans les turbulences
qui ont agit au cours des dernires dcennies le droit du cautionnement et, plus gnralement, des garanties
personnelles, la question de laccessorit et de son contraire, lautonomie, ont t au cur des dbats, tant en
doctrine quen jurisprudence. Il est donc lgitime, en effet, de se demander si, dans ce labyrinthe que reprsente
aujourdhui le droit du cautionnement, le traditionnel caractre accessoire reste ou non un fil conducteur.
Les enjeux de cette recherche se situent deux niveaux diffrents. On saccorde habituellement considrer que
le caractre accessoire, propre au cautionnement, constitue le critre distinctif par rapport aux diverses autres
sortes de srets personnelles, parmi lesquelles, en particulier, les garanties dites autonomes (I). Une fois les
frontires ainsi traces, la porte du caractre accessoire au sein mme du droit du cautionnement donne lieu
depuis quelques annes un vif dbat portant sur la question de lopposabilit des exceptions par la caution.
cet gard, on peut avoir le sentiment que le caractre accessoire est sinon mconnu, du moins fortement
malmen (II).
I. - Lecaractre accessoire, critre de distinction entre le cautionnement

et les autres garanties personnelles
Dune certaine manire, toute sret parat devoir tre accessoire, puisquelle suppose par dfinition lexistence
dune obligation garantir. Si lon peut concevoir une hypothque sur soi-mme, non lie une crance - cest
lhypothse de la cdule hypothcaire, qui na connu, en France, quun bref intermde lpoque rvolutionnaire-,
toute sret personnelle a pour finalit la garantie dune crance. Leverbe garantir est transitif: il est dpourvu
de sens sans complment dobjet direct. On pourrait tre tent den conclure - et certains auteurs lont fait - que
laccessorit nest quune question de degr et non de nature. Simplement, certaines garanties seraient plus
accessoires que dautres. Une telle approche me parat condamnable. Elle ouvre la porte toutes les confusions
et tous les amalgames. Ledroit - et singulirement celui des srets - a besoin de repres clairs et prcis. Il faut
alors sentendre sur les termes.
Laccessorit revt une signification particulire en matire de cautionnement (A). La confrontation avec quelques
autres garanties personnelles, dont la qualification a suscit quelques difficults, permet de le vrifier (B).
A. - Signification du caractre accessoire du cautionnement
Il est vident que laccessorit du cautionnement exprime autre chose que le simple lien ncessaire entre
une garantie et une crance. Il sagit dune accessorit dune intensit tout fait particulire. Preuve en est
lexistence de garanties personnelles qui, prcisment, ne sont pas considres comme accessoires: celles dites
autonomes, mais aussi dautres, qui ne sont ni accessoires ni autonomes et que la doctrine saccorde, aujourdhui,
appeler indemnitaires. Lecaractre accessoire du cautionnement exprime une interdpendance troite
et permanente de lobligation de la caution par rapport celle du dbiteur. Cest cette obligation mme que
la caution sengage satisfaire, comme le dit larticle2288 du code civil: Celui qui se rend caution dune
obligation se soumet envers le crancier satisfaire cette obligation, si le dbiteur ny satisfait pas lui-mme.
Telle est la dfinition - quelque peu contourne - que donne larticle2288 du cautionnement. Plus simplement,
le cautionnement est lengagement dun tiers de payer la dette dun dbiteur en cas de dfaillance de celui-ci.
Lecaractre accessoire ressort de manire vidente de ce texte: la caution soblige payer une dette qui nest
pas la sienne et elle sy oblige en cas de dfaillance du dbiteur. Son engagement sajoute celui du dbiteur appel: principal - et a pour objet la dette mme de celui-ci. Son obligation est non seulement accessoire, mais
en outre subsidiaire. Ce dernier trait est particulirement vident dans lhypothse du cautionnement simple, en
raison du bnfice de discussion dont dispose alors la caution. Mais chacun sait que cette hypothse est trs
exceptionnelle. Lecaractre subsidiaire est quelque peu occult si la caution sest oblige solidairement. Mais il
demeure, fondamentalement: mme dans ce cas, la caution nest quun dbiteur de second rang et, mme si
elle peut demble tre poursuivie, elle dispose en toute hypothse dun recours intgral contre le principal oblig.
Ce caractre accessoire est renforc par les dispositions suivantes du code civil: article2289: Lecautionnement
ne peut exister que sur une obligation valable; article2290: il ne peut excder ce qui est d par le dbiteur,
ni tre contract sous des conditions plus onreuses.
Ledcor est plant: cest bien la dette du dbiteur que la caution soblige payer en cas de besoin. Il ny a
quune seule dette, mais deux obligs, lun titre principal et qui doit en toute hypothse en supporter la charge
dfinitive, lautre titre accessoire, et mme subsidiaire. Cest ce qui distingue le cautionnement, mme solidaire,
de lobligation solidaire. Dans ce dernier cas, les coobligs sont tenus titre principal: il ny a galement quune
seule dette et deux dbiteurs, mais ceux-ci le sont titre principal, sur un pied dgalit. Il en est ainsi mme
si, entre eux, lun nest pas intress la dette - cest lhypothse de larticle1216, que certains souhaiteraient
voir abrog: ces codbiteurs sont bien des dbiteurs principaux vis--vis du crancier, qui est cens ignorer les
arrangements convenus entre eux.
Lecaractre accessoire quexprime ainsi la dfinition mme du cautionnement constitue sa spcificit. Aucun
autre engagement, aucune autre espce de garantie ne rpond ce schma. Rciproquement, tout engagement
rpondant cette dfinition est et ne peut tre quun cautionnement.
Mais cest l que les difficults commencent. Il convient dprouver cette proposition majeure propos des
principales situations ou varits de garanties qui ont soulev des difficults de qualification.
B. - Mise lpreuve du caractre accessoire
1. - Chacun se souvient, certainement, des hsitations, des doutes, des confusions qui ont accompagn
lapparition en France du concept de garantie autonome. Suffisait-il de changer les mots pour changer la nature
de la garantie, qualifier lengagement dautonome, stipuler un paiement premire demande, voire mme
9
t

Communications
renoncer lopposabilit des exceptions? Certainement non. Cest pourtant ce qui ressortait dune jurisprudence
relativement abondante dans les annes 1970 et 1980. La clause de paiement premire demande, lengagement
inconditionnel et irrvocable de payer, la renonciation opposer toute exception, ont t perus comme des
rvlateurs de lautonomie de lengagement. Mais ds lors que lobjet dun tel engagement tait la dette mme
du dbiteur, il comportait une contradiction fondamentale. Sauf admettre lexistence dun cautionnement
premire demande - ce qui serait en soi concevable, mais incompatible avec les textes du code civil relatifs
au cautionnement -, ds lors que lobjet de lengagement est la dette mme du dbiteur, son excution est
forcment subordonne la vrification de lexistence, de la validit, de ltendue dune ventuelle extinction de
cette dette, donc des exceptions que le dbiteur est en droit de faire valoir. Un tel engagement ne peut donc tre
excutoire premire demande. Irrvocable et inconditionnel, il peut certes ltre. Mais le cautionnement aussi
rpond normalement ces caractres. Quant linopposabilit des exceptions, elle na pas de sens si, en mme
temps, cest la dette du dbiteur, dans ses limites et ses caractristiques, qui constitue lobjet de lengagement.
Il faudra attendre un arrt du 13dcembre1994 pour voir apparatre la formulation claire du critre par la Cour
de cassation: ne pouvait tre une garantie autonome, indpendante de lobligation principale, lengagement de
payer premire demande les sommes dues par le dbiteur, ds lors que cet engagement avait pour objet
la propre dette du dbiteur2. Cette position claire, qui tait dj celle dune partie des juridictions du fond, a
conduit disqualifier en cautionnements de nombreuses fausses garanties autonomes. Et la formule de larrt
du 13dcembre1994 se retrouve, depuis, dans de trs nombreux arrts, car les hsitations ont perdur chez
certains juges du fond. Aujourdhui les choses sont claires, dautant que lordonnance du 23mars2006 a transcrit
cette vision de la garantie autonome dans larticle2321 du code civil: La garantie autonome est lengagement
par lequel le garant soblige [] verser une somme, soit premire demande, soit suivant des modalits
convenues. Une somme, et non pas la somme que doit le dbiteur ou ce que doit le dbiteur.
Mais si un critre clair permet ainsi, depuis prs de deux dcennies, de distinguer ce qui est accessoire de ce
qui est autonome, le brouillard et lobscurit continuent de rgner dans certains secteurs, en particulier pour les
garanties professionnelles et financires dont doivent justifier de trs nombreux professionnels: garanties de
bonne fin, de parfait achvement, de livraison prix et dlais convenus, de restitution de fonds dtenus Ces
garanties ont toutes, lvidence, pour objet la propre dette des dbiteurs concerns. Cest particulirement
vident pour les garanties de restitution des fonds dtenus pour le compte de leurs clients par diverses catgories
de professionnels. Leplus souvent, les textes correspondants se rfrent dailleurs au concept de cautionnement
et aux textes correspondants du code civil. Pourtant, la jurisprudence - et singulirement la Cour de cassation - se
sont vertues attribuer ces garanties une autre qualification:
10
t
- action directe, un moment3; mais les conditions nen taient manifestement pas runies: le tiers garant ntait
pas dbiteur du dbiteur dfaillant4;
- puis garantie autonome5, ou, parfois, garantie spcifique, le tout seule fin de faire chapper ces garanties
la dfunte extinction pour dfaut de dclaration de la crance garantie la procdure collective du dbiteur.
Cet objectif tait certes louable: il tait regrettable que ces garants institutionnels puissent se soustraire
leurs obligations sous prtexte que leurs clients avaient omis de dclarer leur crance. Mais appartenait-il la
jurisprudence de se substituer au lgislateur dfaillant? Quoiquil en soit, cette raison disparu: la distorsion des
concepts ne peut plus se justifier. Au surplus, il a t dans lintervalle jug, dune part, que le dfaut de dclaration
tait une exception personnelle au dbiteur que la caution ne peut invoquer, point sur lequel je reviendrai dans la
seconde partie6, et, dautre part, que le bnficiaire de la garantie dun agent immobilier na pas dclarer sa
crance de restitution rsultant des dispositions de la loi du 2janvier1970 [], celle-ci chappant par nature
aux dispositions de la procdure collective []7, solution dont on a du mal trouver le fondement juridique et
dterminer la porte au regard dautres garanties financires que celles de la loi Hoguet; toujours est-il que si
une telle affirmation avait t formule demble, aprs la loi du 25janvier1985, elle aurait vit bien des dbats
et contorsions;
- en 2006 et 2008, la troisime chambre civile a mme franchi un pas supplmentaire, en cartant totalement
lide de garantie, en refusant au garant tout recours contre le professionnel dfaillant, solution difficilement
comprhensible et susceptible davoir des consquences conomiques catastrophiques 8. Une sorte de cavalier
lgislatif est fort heureusement venu condamner cette dangereuse drive le1 erjuillet20109, en inscrivant dans le
code montaire et financier (articleL.313-22-1) et dans le code des assurances (articleL.433-1) une disposition
- dont la bonne place aurait t plutt dans le code civil - rtablissant dans tous les cas le double recours
personnel et subrogatoire des garants contre leur donneur dordre: ces garants ayant fourni un cautionnement,
un aval ou une garantie, que ces derniers soient dorigine lgale, rglementaire ou conventionnelle, disposent
2
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5
6
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8
Com., 13 dcembre 1994, pourvoi no 92-12.626, Bull. IV, no 375, D. 1995, 209, rapport Le Dauphin, note Ayns, JCP 1995, d.G,I,
Chron 3851, no 11, obs. Simler, RTD com. 1995, p. 458, obs. Ayns.
2e Civ., 27 fvrier 1985, deux arrts, pourvois no83-14.833 et 83-14.834, Bull. 1985,II, no48; JCP 1985, d.G, IV, 169, RD imm. 1986,
p.85, obs. Tomasin; 2e Civ., 22 fvrier 1995, D.1995, p.346, note J.-P. S. et F. D.
1re Civ., 10 janvier 1995, pourvoi 93-10.140, Bull. 1995,I, no17, D.1995, p.178, note Ayns; JCP1995, d.G, II, 22489, note BharTouchais; Defrnois 1995, article36040, p.41.
Assemble plnire, 4 juin 1999: BICC du 15 juillet 1999, conclusions Joinet, rapport Toitot, JCP1999, d.G, II, 10152, et E 1999,
p.1294, note Bhar-Touchais; RTD civ. 1999, p.665, obs. Crocq; Banque et droit, septembre-octobre 1999, p.46, note Rontchevsky,
JCP2000, d.G, I, 209, no8, obs. Simler.
Com., 12 juillet 2011, pourvoi no09-71.113, Bull. 2011, IV, no118, D. 2011, Act. p. 1894, obs. Lienhard; JCP 2011, d.G, n o35,
901, note Dissaux; RTD com. 2011, p. 625, obs. Lgier; RTD civ. 2011, p. 782, obs. Crocq.
Com., 15 fvrier 2011, pourvoi no10-10.056, Bull. 2011, IV, no25, D. 2011, Act., p. 590, obs. Lienhard, et p. 988, note D. Martin;
RTD civ. 2011, p. 376, obs. Crocq.
3e Civ., 1er mars 2006, pourvoi no04-16.297, Bull. 2006,III, no50, JCP 2006, d.G, I, 195, no10, obs. Simler; D.2006, IR, p.999; 3e Civ.,
27 septembre 2006, deux arrts, pourvoi no05-14.674, Bull. 2006, III, no188, D.2006, IR, p.2479, JCP 2006, d.G, IV, 3045; RD imm.
2007, p. 493, obs. Berly; 3e Civ., 3 dcembre 2008, trois arrts, pourvois no07-20.931, 07-20.932 et 07-20.264, Bull. 2008, III, no192,
JCP 2009, d.N, 1095, note Simler. V. cependant, revenant la qualification de garantie lgale dordre public autonome, propos
de la mme garantie, 3e Civ., 22 septembre 2010, pourvoi no09-15.318, Bull. 2010, III, no164, Juris-Data no016652.
Loi no2010-737, 1er juillet 2010, article26. Sur le caractre interprtatif de ce texte, voir 3 e Civ., 12 septembre 2012

Communications
de plein droit et dans tous les cas dun recours contre le client donneur dordre de lengagement, ses coobligs
et les personnes qui se sont portes caution et, pour les paiements effectus au titre de leur engagement, de
la subrogation dans les droits du crancier prvue au 3 de larticle1251 du code civil. Ces garanties, qui
ont toutes pour objet la propre dette du dbiteur garanti, sont accessoires et ne peuvent, pour cette seule et
dterminante raison, tre que des cautionnements.
2. - La diffrenciation entre le cautionnement et la lettre dintention na fort heureusement pas donn lieu de
semblables difficults. Ds larrt fondateur sur la question10, la chambre commerciale a clairement dress la
typologie des lettres dintention: une telle lettre dintention peut, selon ses termes, constituer, la charge de
celui qui la souscrite, un engagement contractuel de faire ou de ne pas faire pouvant aller jusqu lobligation
dassurer un rsultat, si mme elle ne constitue pas un cautionnement. Or tel tait le cas en lespce, lauteur de
la lettre stant en dfinitive engag se substituer au dbiteur, donc payer sa dette, ce qui correspondait la
dfinition du cautionnement, et non une obligation de faire ou de ne pas faire.
3. - Bien moins claire est, en jurisprudence, la diffrenciation entre le cautionnement et le porte-fort dexcution.
Si ce concept a droit de cit, ct du traditionnel porte-fort de ratification, il a galement pour objet une
obligation de faire. Selon les termes mmes de larticle1120 du code civil, le porte-fort promet le fait dun tiers, en
loccurrence lexcution par le tiers dune obligation. Il promet donc de faire le ncessaire pour obtenir ce rsultat
du tiers. Et lon voit immdiatement quun tel engagement est dans une parent troite avec la lettre dintention
lorsque celle-ci est constitutive dune obligation de rsultat. Car lengagement du porte-fort est par nature une
obligation de rsultat, comme la Cour de cassation la rappel dans un arrt du 3mai2012 11.
Un tel engagement, constitutif dune obligation de rsultat, est une garantie trs intressante pour le crancier.
Mais, quant sa qualification, la Cour de cassation a eu la main - ou plutt la plume - moins heureuse que pour
les lettres dintention. Les deux arrts qui ont eu se prononcer sur la question paraissent contradictoires et,
pour tout dire, aussi peu satisfaisants lun que lautre. Le25janvier2005, la premire chambre civile reconnat
un porte-fort dexcution un caractre autonome, pour en dduire que la nullit de lobligation du dbiteur dont
le garant stait port fort devait rester sans incidence sur celle du porte-fort12. Certes, un tel engagement na
pas pour objet le paiement de la propre dette du dbiteur et nest donc pas accessoire. Mais il ne rpond pas
davantage la dfinition dun engagement autonome. Dailleurs, comment le porte-fort pourrait-il promettre
lexcution par le dbiteur dune obligation nulle? Et de quel prjudice le crancier pourrait-il, dans le mme cas,
faire tat, puisque la sanction de lengagement du porte-fort est, selon les termes de larticle1120, lindemnisation
du bnficiaire de la promesse?
La chambre commerciale, quant elle, a au contraire reconnu un porte-fort dexcution un caractre accessoire,
soumis lexigence de la mention manuscrite de larticle1326 du code civil, et a donc assimil cet engagement
un cautionnement, par un arrt du 13dcembre200513. Pourtant, le porte-fort ne sengage pas payer le
dette du dbiteur. Il promet seulement au crancier que le dbiteur excutera son obligation. Lapplication de
larticle1326 parat injustifiable.
La conclusion qui semble simposer est que le porte-fort dexcution nest ni un cautionnement ni une garantie
autonome. Il nest ni accessoire ni autonome. Cest donc quil existe une troisime sorte de garanties personnelles,
qui a pour objet lindemnisation du prjudice prouv par le crancier du fait de linexcution de lobligation du
dbiteur. Ce trait, le porte-fort dexcution le partage avec les lettres dintention, dont lune des variantes rvle
une troite parent, prcisment, avec le porte-fort dexcution. Or, curieusement, pour les lettres dintention,
on ne sest gure interrog sur le point de savoir si elles sont accessoires ou autonomes (sauf dans lhypothse,
prcisment, o elles mritaient dtre requalifies en cautionnements). Ces garanties peuvent tre qualifies
dindemnitaires, puisque leur objet, comme lindique larticle1120 pour le porte-fort, est lindemnisation du
crancier.
Pour terminer sur ce point, je voudrais exprimer ma conviction que le porte-fort dexcution na pas, en droit
franais, la place quil mriterait. Car autant le cautionnement est la sret naturelle des dettes de somme
dargent, autant il sarticule mal sur les obligations de faire. Au contraire, pour ces dernires, cest le portefort dexcution qui est la garantie la plus approprie et la plus juste. Car si lobligation principale est de faire,
la prtendue caution ne paiera pas la dette du dbiteur; elle nexcutera pas lobligation sa place; elle sera
appele indemniser le crancier. La garantie sera indemnitaire. Ainsi, toutes les garanties dobligations de faire,
notamment les garanties dachvement ou de livraison, qui ont soulev tant de difficults, correspondent bien
davantage la figure du porte-fort dexcution qu celle du cautionnement ou dune hypothtique garantie
autonome.
De ce panorama, il ressort que le caractre accessoire est bien lapanage du cautionnement, et, dans lventail
des garanties personnelles, du seul cautionnement (car tel est le cas aussi, dans le registre des srets relles, de
lhypothque). Tout engagement dun tiers de payer la propre dette du dbiteur est un cautionnement. A contrario,
tout engagement dun tiers garant qui na pas cet objet nest pas un cautionnement, mais sans pour autant tre
ncessairement une garantie autonome.
Encore faut-il, prsent, mesurer la porte de ce caractre accessoire, constitutif du critre distinctif du
cautionnement.
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13
Com., 21 dcembre 1987, pourvoi no85-13.173 Bull. 1987, IV, no281, JCP 1988, d.G, II, 21113, conclusions Montanier; D. 1989,
p. 112, note Brill; Revue des socits 1988, p. 101, obs. Synvet.
Soc., 3 mai 2012, pourvoi no11-10.501, Bull. 2012, V, no130; RDC 2012, p. 1205, obs. Deshayes, et p. 1221, obs. Mazeaud.
1re Civ., 25 janvier 2005, pourvoi no01-15.926, Bull. 2005, I, no43, Defrnois 2005, art. 38166, p.908, obs. Honorat; Droit et
patrimoine, octobre 2005, p. 104, obs. Stoffel-Munck; RTD civ. 2005, p. 391, obs. Mestre et Fages.
Com., 13 dcembre 2005, pourvoi no03-12.217, Bull. 2005, IV, no256, JCP 2006, d.G, II, 10021, note Simler; JCP 2006, d.E,
1342, note Grosser. Dans le mme sens, plus explicitement encore, Com., 18 dcembre 2007, pourvoi n o05-14.328, Juris-Data
no042117, JCP 2008, d.G, I, Chron. 152, no13, obs. Simler; Banque et droit, mars-avril 2008, p. 43, obs. Rontchevsky.
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Communications
II. - Lecaractre accessoire et lopposabilit des exceptions

Si, comme dit prcdemment, toute sret parat devoir, dune certaine manire, tre laccessoire dune
obligation garantir, laccessorit du cautionnement est dune intensit tout fait particulire. Elle exprime
une interdpendance troite et permanente de lobligation de la caution par rapport celle du dbiteur, puisque
cest cette dette mme que la caution sest engage payer: la mme dette incombe deux obligs, lun
titre principal, lautre titre de garantie, donc titre subsidiaire. Il est donc logique que lobligation de la caution
pouse parfaitement les limites de celle du dbiteur ou, plus prcisment, quelle soit strictement enferme
dans ces limites, puisquelle peut tre de montant ou de dure infrieurs. Cette troite dpendance postule ou
postulerait que la caution poursuivie puisse opposer au crancier toutes les exceptions que le dbiteur principal
aurait pu lui-mme opposer.
Pourtant, les textes du code civil sont cet gard un peu incohrents, certaines dispositions paraissant en
contredire dautres. Si le principe du caractre accessoire a prvalu pendant prs de deux sicles (A), une
direction oppose a t trs rcemment, mais trs rsolument, prise par la jurisprudence (B).
A. - Lincohrence des textes et la primaut traditionnelle du caractre accessoire
Lecaractre accessoire, unanimement proclam depuis 1804 comme tant le signe distinctif du cautionnement,
rsulte de plusieurs dispositions bien connues. Ainsi, le cautionnement ne peut exister que sur une obligation
valable(article2289, alina premier). Il ne peut excder ce qui est d par le dbiteur, ni tre contract sous
des conditions plus onreuses (article2290, alina premier). Si la prorogation du terme ne peut tre impose
la caution, celle-ci peut en revanche lopposer au crancier (article2316). Dautres dispositions encore, relatives
dautres questions, en tirent des consquences particulires: la remise de dette faite au dbiteur principal libre
la caution (article1287). La compensation de ce que le dbiteur peut devoir au crancier peut tre oppose
celui-ci par la caution (article1294). Lexigibilit du cautionnement est toujours subordonne celle de lobligation
garantie Toutes ces solutions ne sont que des illustrations du caractre accessoire. Leur gnralisation se
traduirait par un principe dopposabilit de toutes les exceptions que le dbiteur aurait pu opposer au crancier.
12
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Et pourtant, deux malencontreuses dispositions du code civil nous disent le contraire. La premire est
larticle2289, dont le premier alina, dj cit, dispose quon ne peut cautionner quune obligation valable,
mais dont le second ajoute qu on peut nanmoins cautionner une obligation, encore quelle pt tre annule
par une exception purement personnelle loblig, par exemple, dans le cas de minorit. La seconde, plus
catgorique, est larticle2313, aux termes duquel la caution peut opposer au crancier toutes les exceptions
qui appartiennent au dbiteur principal, et qui sont inhrentes la dette. Mais elle ne peut opposer lesexceptions
qui sont personnelles au dbiteur.
Lepremier de ces deux textes na rellement embarrass ni la doctrine ni la jurisprudence. Il a t librement
interprt comme ne visant que lhypothse de lincapacit, le lgislateur ayant voulu que lincapable, en
particulier le mineur proche de sa majorit, puisse tre efficacement cautionn14. De cette utile rgle, il a t dduit
que ce cautionnement tait en ralit, tant que durait lincapacit, autre chose et plus quun cautionnement: il
sapparente fortement une promesse de porte-fort de ratification.
La seconde rgle est plus embarrassante. Si la caution ne peut opposer les exceptions personnelles au dbiteur,
cela signifie forcment quelle peut tre tenue alors que le dbiteur ne lest pas, ce qui contredit directement le
principe formul par larticle2290, selon lequel le cautionnement ne peut excder ce qui est d par le dbiteur,
ni tre contract sous des conditions plus onreuses, dont il dcoule logiquement que la caution ne peut tre
tenue si le dbiteur ne lest pas.
Il y a l un indniable dfaut de cohrence dans le dispositif. Mais il parat possible daffirmer que la lettre de
ces textes a dpass les intentions de leurs auteurs. Les travaux prparatoires du code, trs peu diserts sur
la question, rvlent tout de mme, dune part, quils nont clairement voulu droger au caractre accessoire
que pour le seul cas dincapacit, et que la caution devait pouvoir, au contraire, opposer au crancier le vice
du consentement du dbiteur, exception personnelle par excellence. Ainsi Treilhard, tout en affirmant que
la caution na pas le droit dopposer une exception qui serait purement personnelle au dbiteur, ajoutait
immdiatement: mais elle peut semparer de toute dfense qui ferait tomber lobligation, telle que celles du dol
ou de la violence15. Et telles sont, en dehors de lincapacit, les seules hypothses dexception personnelle au
dbiteur envisages dans les travaux prparatoires. Plus prcisment, il en est une autre quils ont mentionne,
mais pour permettre expressment la caution de sen prvaloir: cest la compensation (article1294 prcit).
Lefait que le dbiteur soit devenu crancier de son crancier est indniablement aussi une exception personnelle.
Pendant prs de deux sicles, cest le principe du caractre accessoire qui la emport, tant en doctrine quen
jurisprudence, celle-ci tant toutefois assez peu fournie. Lexplosion du recours au cautionnement depuis
quelques dcennies a fait resurgir le problme. Les juges nont pas hsit recourir des artifices pour faire
prvaloir laccessorit. Ainsi, lorsquest apparue, en 1985, la cause nouvelle dextinction des crances pour
dfaut de dclaration la procdure collective du dbiteur, ils nont pas hsit en faire bnficier dinnombrables
cautions, en la qualifiant dexception inhrente la dette, alors quen mme temps son bnfice a t refus aux
codbiteurs solidaires au motif que cette exception est personnelle au dbiteur soumis la procdure. On imagine
difficilement quune mme cause dextinction puisse tre inhrente la dette pour la caution et personnelle pour
un codbiteur (encore que cette ide ait t soutenue en doctrine). De mme, divers arrts ont permis la caution
dinvoquer un vice du consentement du dbiteur. Tel a encore t le cas dun arrt de la troisime chambre civile
14
15
Sur les origines romaines du texte et sur sa perception dans lancien droit et encore aux XIXe et XXe sicles, v.A.Schneider, Des
exceptions que la caution peut opposer au crancier, JCP 2002, d. G, Doctr. 121, spcialement n o4 16.
Fenet, t. XV, p. 45.

Communications
du 11mai200516. Une jurisprudence abondante concerne diverses fautes commises par le crancier envers le
dbiteur et invoques par la caution: octroi excessif de crdit ayant contribu sa perte ou, au contraire, rupture
abusive du crdit
Mais voil que, le 8juin2007, un arrt rendu en chambre mixte par la Cour de cassation a au contraire jug,
faisant une application littrale de larticle2313, alina2, que la caution ne peut opposer les exceptions qui sont
purement personnelles au dbiteur principal et quelle ntait donc pas recevable, en lespce, invoquer la
nullit relative tire du dol affectant le consentement du dbiteur principal et qui, destine protger ce dernier,
constituait une exception purement personnelle17.
Deux sujets dtonnement propos de cet arrt, lun en droit, lautre en fait. Tant le conseiller rapporteur
que lavocat gnral ont invit la chambre mixte se prononcer en ce sens, en se rfrant une abondante
jurisprudence, prsente comme quasiment constante. Or, sur les quinze ou seize arrts mentionns, deux
seulement avaient refus une caution le bnfice dune exception, mais sans se fonder sur larticle2313 18. Les
autres se rapportent pour la plupart la question trs diffrente du dol dont le dbiteur a t lauteur, et non la
victime19.
Lesecond sujet dtonnement rside dans liniquit de la solution: en lespce, cest bien la caution qui, en sa
qualit de grant de la socit dbitrice, dans lintervalle dissoute, avait t trompe par le crancier; ce dernier
se trouve absous de sa malhonntet, pendant que la caution victime est condamne payer la dette, sans
aucune possibilit de recours, en lespce.
Une autre jurisprudence, contemporaine, suscite pareillement ltonnement. Sans se rfrer larticle2313, mais
dans le mme esprit, la chambre commerciale de la haute juridiction avait jug, quelques jours plus tt, que la
renonciation par le crancier au droit dagir en paiement contre le dbiteur principal nemporte pas extinction de
lobligation principale ni du recours de la caution contre ce dbiteur, de sorte que la clause prcite ne fait pas
obstacle aux poursuites du crancier contre la caution solidaire20. Cette solution me parat en contradiction
vidente avec lide que la caution ne peut tre tenue si le dbiteur principal ne lest pas et avec la rgle selon
laquelle le cautionnement ne peut[] tre contract sous des conditions plus onreuses que lobligation
principale (article2290 prcit). Cette solution est particulirement saisissante: elle fait de la caution le dbiteur
principal, qui reste seul tenu envers le crancier, alors que celui qui tait le dbiteur garanti devient, en quelque
sorte, la caution de la caution: tonnant renversement des rles.
Or, progressivement, cette inopposabilit des exceptions personnelles, solennellement affirm le 8juin2007, sest
tendue, comme tache dhuile, dautres exceptions quantrieurement une jurisprudence constante permettait
la caution dopposer au crancieret dont on dcouvre quelles sont personnelles au dbiteur:
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- la rupture abusive du crdit et, inversement, loctroi excessif de crdit , alors pourtant que la Cour de
cassation affirme solennellement par ailleurs quun tiers peut invoquer sur le fondement de la responsabilit
dlictuelle un manquement contractuel qui lui cause un prjudice23. Cela signifierait, en somme, que tout tiers
quelconque peut invoquer un tel manquement contractuel sil en prouve un prjudice, mais non la caution. On
a du mal comprendre;
- labsence de cause, dont on a fini par admettre, aprs bien des hsitations, quelle tait constitutive dune nullit
relative, donc dune exception personnelle24;
- loctroi de dlais de paiement25;
- enfin, en dernier lieu, mme le dfaut de dclaration de la crance, qui avait si souvent bnfici des cautions,
a t qualifi exception personnelle26. Il faut ajouter, il est vrai, que, le dfaut de dclaration ntant plus une cause
dextinction, ce revirement est sans grande porte, et que le changement se trouve attnu par la possibilit
ouverte la caution, par larrt du 12juillet2011, de se prvaloir, dans ce cas, du bnfice de cession dactions
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3e Civ., 11 mai 2005, pourvoi no03-17.682, Bull. 2005, III, no101, JCP 2005, d.G, IV, 2422; Revue de droit bancaire et financier,
2005, comm. no126, obs. Legeais; RTD civ. 2005, p. 590, obs. Mestre et Fages.
D.2007, Act. p.1782, obs. Avena-Robardet; D.2007, p.2201, note Houtcieff; JCP 2007, d.G. II, 10138, note Simler, et JCP2007,
d.N, 1286, note Piedelivre; Revue de droit bancaire et financier, juillet-aot 2007, no145, obs. Cerles; RTD civ. 2008, p.331, obs.
Crocq; Contrat, concurrence, consommation, novembre 2007, no269, obs. Leveneur.
1re Civ., 20 janvier. 1998: Juris-Data no000330, qui refuse une caution le droit de se prvaloir de la nullit dune cession de droits sociaux
par un poux commun en biens en violation de larticle1424 du code civil; 1re Civ., 15 dcembre 1999, Juris-Data no004579, qui fonde
le refus sur la considration que seule la victime dun vice du consentement pouvait sen prvaloir.
Trs diffrente, car elle concerne le rapport caution-dbiteur et naffecte ni le contrat de base entre dbiteur et crancier, ni le contrat
de cautionnement entre caution et crancier. Elle est ds lors sans rapport aucun avec le caractre accessoire du cautionnement,
de sorte quil ne parat pas possible den dduire une autonomie du contrat de cautionnement par rapport au contrat principal.
Au surplus, et mme si lon nest pas pleinement convaincu par la solution, on peut justifier que le crancier, tranger au rapport
caution-dbiteur, ne puisse se voir opposer le dol dont le dbiteur sest rendu coupable envers la caution.
Com., 22 mai 2007, pourvoi no06-12.196, Bull. 2007, I, no136, D. 2007, p. 1999, note Deshayes ; JCP 2007, d. G, I, 212, no8,
obs. Simler ; Banque et droit, septembre-octobre 2007, p. 67, obs. Rontchevsky ; RTD com. p. 333, obs. Crocq. Dans le mme sens,
Com., 22 novembre 2007, Juris-Data no041657.
Com., 22 septembre 2009, Juris-Data n o049597, JCP 2009, d.G, Chron. 492, no8, obs. Simler; Revue de droit bancaire et
financier, novembre-dcembre 2009, no192, obs. Legeais; CA Montpellier, 4 janvier 2011, Juris-Data no002986. Mais contra, Com.,
30 mars 2010, Juris-Data no002987, Revue de droit bancaire et financier, juillet-aot 2010, no183, obs. Legeais.
CA Metz, 24 mai 2007, Juris-Data no344383; CA Douai, 13 novembre 2008, Juris-Data no007383.
Assemble plnire, 6 octobre 2006, pourvoi no05-13.255, Bull. 2006, Ass. pln., no9, D. 2006, p. 2825, note Viney, D. 2007, Pan.
p. 2900, obs. Jourdain, et p. 2976, obs. Fauvarque-Cosson; RTD civ. 2007, p. 115, obs. Mestre et Fages, et p. 123, obs. Jourdain;
Com., 6 septembre 2011, pourvoi no10-11.975, Bull. 2001, IV, no126, D. 2011, Act. p. 2196, obs. Delpech.
CA Douai, 18 novembre 2010, Juris-Data no025388, JCP 2011, d.G, Chron. 770, no5, obs. Simler; Revue de droit bancaire et
financier, 2011, no52, obs. Legeais.
CA Paris, 12 fvrier 2009, Juris-Data no001796, JCP 2009, d.G, ibid.
Com., 12 juillet 2011, pourvoi no09-71.113, Bull. 2001, IV, no118, Juris-Data no014300, D. 2011, Act. p. 1894, obs. Lienhard;
JCP2011, d.G, no35, 901, note Dissaux; JCP 2011, d.E, 384; Revue de droit bancaire et financier, septembre-octobre 2011,
no162, obs. Cerles. Dans le mme sens, CA Toulouse, 23 juin 2009, Juris-Data n o006960, JCP 2009, d.G, ibid.
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Communications
de larticle2314, lui permettant dtre dcharge concurrence du prjudice subi, cest--dire du dividende
quelle aurait pu percevoir par voie de subrogation si la crance avait t dclare, ce qui est une innovation, car
elle repose sur une interprtation particulirement comprhensive de la notion de droit prfrentiel perdu.
Cet inventaire des exceptions personnelles susceptibles dtre refuses la caution nest pas exhaustif. Un jour
o lautre, lexception dinexcution et laction rsolutoire, dont personne ne doutait jusque-l que la caution
puisse sen prvaloir, seront sans doute considres comme des exceptions personnelles au dbiteur. Cest bien
ce dernier et lui seul qui est victime, le cas chant, de linexcution.
Reste tout de mme la compensation, dont le bnfice ne pourra pas tre refus la caution, puisque la loi le
lui accorde expressment. Mais pourquoi la compensation et non les autres exceptions personnelles? Voil une
autre incohrence.
Cette volution de la jurisprudence - pour ne pas dire cette rvolution - modifie profondment le paysage du
cautionnement et remet lourdement en cause son caractre accessoire. Concrtement, la situation de la caution
se trouve de facto aligne sur celle du codbiteur principal, qui, prcisment, ne peut opposer les mmes
exceptions, alors que lopposabilit des exceptions constituait la principale diffrence entre eux. Dans le cas de
la remise des poursuites, elle devient mme le seul dbiteur tenu envers le crancier. Je voudrais simplement
mentionner au passage que le groupe de travail qui a rdig le projet avort de rforme du cautionnement na
pas hsit un seul instant formuler la rgle que la caution peut opposer au crancier toutes les exceptions
appartenant au dbiteur.
Cette jurisprudence nouvelle est, au surplus, contre-courant. Levent dominant, ces dernires annes, est
la surabondance des mesures protectrices de la caution: obligations dinformations multiples et varies,
mise en garde, proportionnalit, sans oublier les abominables mentions manuscrites inscrites dans le code de
la consommation en 1989 et reproduites lidentique, champ dapplication mis part, en 2003, en dpit de
la dnonciation des nombreuses malfaons dont elles souffraient et qui contraignent la Cour de cassation
soccuper de virgules et demplacement de signatures. Protection maximale dun ct, remise en cause lourde
de la protection que reprsentait lopposabilit des exceptions de lautre!
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Certains stonneront peut-tre quil nait pas t question dans ces propos du droit des procdures collectives,
souvent prsent comme une atteinte majeure au caractre accessoire du cautionnement, puisque la caution doit
faire face son engagement, pendant que le dbiteur est plus ou moins largement dcharg. mon sens, il ny
a l aucune atteinte au caractre accessoire. La caution sest oblige payer en cas de dfaillance du dbiteur:
telle est la dfinition mme du cautionnement. Ce qui participe de la dfinition mme dun procd ne peut pas
tre dans le mme temps une atteinte son caractre distinctif. Aujourdhui, le droit des procdures collectives
protge bien au contraire la caution, si elle est une personne physique, au-del de ce que postulerait le caractre
accessoire: elle bnficie de larrt des poursuites et, dans une certaine mesure, des dlais et remises obtenus
par le dbiteur dfaillant, ainsi que de lensemble des mesures adoptes amiablement: rglement amiable
et procdure de conciliation, alors quil sagit aussi dun constat de dfaillance. Javais t assez convaincu
par larrt rendu par la premire chambre civile le 13novembre1996, qui avait jug, dans une hypothse de
surendettement, que malgr leur caractre volontaire, les mesures consenties par les cranciers dans le plan
conventionnel de rglement prvu par larticleL.331-6 du code de la consommation ne constituent pas, eu
gard la finalit dun tel plan, une remise de dette au sens de larticle1287 du code civil, donc que ces
remises ne devaient pas bnficier aux cautions27. Mais cette solution est sans doute obsolte: la chambre
commerciale a statu en sens contraire le 5mai2004, propos dun rglement amiable dune entreprise 28. Au
surplus, lordonnance du 18dcembre2008 a inscrit la mme solution dans larticleL.611-10-2 du code de
commerce: Les personnes coobliges ou ayant consenti une sret personnelle ou ayant affect ou cd un
bien en garantie peuvent se prvaloir de laccord constat ou homologu.
En revanche, et pour en revenir un instant lautonomie, ce dernier texte et quelques autres portent lvidence
atteinte lautonomie des garanties ponymes, en leur appliquant les mmes solutions quau cautionnement.
Mais il sagit l de mesures de politique lgislative, comme en atteste aussi la discrimination entre personnes
physiques et morales, mais qui, me semble-t-il, ne relve pas de lordre du jour du prsent colloque.
27
28
Com., 13 novembre 1996, pourvoi no94-12.856,Bull. 1996, IV, no401; JCP 1997, d.G, II, 22790, note Mury, et E. 1997, II, 903,
note Legeais; D. 1997, p. 141, concl. - en sens contraire - Sainte-Rose, note Moussa; RTD civ. 1997, p. 190, obs. Crocq; RTD com.
1997, p. 142, obs. Paisant.
Com., 5 mai 2004, pourvoi n01-03.873, Bull. 2004, IV, n o84; JCP 2004, d.G, I, Chron. 188, no8, obs. Simler; D. 2004, Act.
p.1594, obs. Lienhard; RTD civ. 2004, p. 534, obs. Crocq; RTD civ. 2004, p. 594, obs. Legeais.

Communications
2. - La constitution du cautionnement
M.le premier avocat gnral LeMesle: introduction lintervention de Mmelavocat gnral Bonhomme
On peut lire au Recueil Dalloz, propos de larrt rendu par la chambre commerciale le 16octobre2012 qui
a permis de faire le point sur plusieurs des solutions retenues propos du formalisme des articlesL.341-2 et
L.341-3 du code de la consommation, sous la signature Avena-Robardet: le scnario se rpte invariablement.
Au moment o on les somme de payer, les cautions prtendent que leur engagement est nul et quelles ne doivent
rien. Lelgislateur, il est vrai, les y a encourages en exigeant, pour nombre dentre elles, quelles apposent
peine de nullit la mention de larticleL.341-2 du code de la consommation, et uniquement celle-ci. la
moindre virgule manquante ou ajoute, les cautions reprennent espoir et tentent leur chance auprs des juges
du fond.
Alors tout cela nest-il pas une sorte de jeu de hasard? De loterie? Dont lenjeu ne serait pas de gagner, mais
dviter de perdre?
coup sr conscientes de la situation et des risques de drives, il me semble que les deux chambres concernes
de la Cour de cassation (premire chambre civile et chambre commerciale), avec une cohrence qui mrite dtre
souligne, ont su appliquer la loi (comment leur demander autre chose?) tout en vitant, autant que faire se peut,
que cette application ne conduise lexcs, cest--dire ne sombre dans le ridicule.
Il y a, entre la rcriture dans des termes diffrents, qui doit bien sr entraner la nullit de lengagement, mme
si lon dit la mme chose, voire mme si on le dit mieux que le lgislateur lui-mme (ainsi, Com., 28avril2009,
pourvoi no08-11.616, Bull.2009, IV, no56;1reCiv., 9juillet2009, pourvoi no08-15.910, Bull.2009, I, no173,
et Com., 5avril2011, pourvoi no09-14.358, Bull.2011, IV, no55), et la simple erreur matrielle qui ne dcharge
pas la caution (Com., 5avril2011, prcit), toute une gamme de situations dont va maintenant nous entretenir
Mmelavocat gnral Bonhomme. Avec toujours cette question en filigrane quand on parle du formalisme de
protection: est-ce efficace?
Autrement dit, arrive-t-il que le copiage studieux et lidentique de formules, qui, pour tre sacramentelles, nen
demeurent pas moins un peu obscures pour un public non initi, dissuade rellement de potentielles cautions de
sengager en raison dune prise de conscience provoque par la mention (dautant que, lorsque lon sapplique
recopier, parfois laborieusement, on ne pense pas ncessairement ce que lon est en train dcrire; on se
concentre sur lcriture, lorthographe ventuellement, mais sur le sens?)? Je confesse ne pas le savoir, mais en
douter un peu. Un effet daubaine, certainement, une prise de conscience, je nen suis pas certain.
Une certitude toutefois, avant de laisser la parole MmeBonhomme. Il sera difficile au lgislateur daller plus
loin dans la protection des cautions. Sauf peut-tre sinspirer des slogans utiliss pour lutter contre les excs
de la consommation dalcool ou de tabac. Et sans bien sr envisager un se porter caution tue, qui serait de
mauvais got, on pourrait imaginer un labus de caution est dangereux, ce qui ne serait finalement pas si faux
que cela et pourrait frapper les esprits.
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Communications
La constitution du cautionnement
La constitution du cautionnement, une source inpuisable de contentieux Il ne se passe gure une semaine
(entre toutes les chambres) sans que la Cour de cassation ne soit saisie dune question nouvelle, ou rcurrente,
sur la rgularit dun cautionnement. Quelle sappuie sur le droit commun ou sur les droits spciaux, elle
rpond sans relche lobsessionnel souci de protection de la caution; car caution rime avec protection.
Lecautionnement a ceci dextraordinaire quil est quasiment le seul contrat dans lequel loblig a lespoir, voire
lobjectif, de ne jamais excuter son engagement.1
la chambre commerciale, les dossiers sont classs dans une rubrique cautionnement dans la vie des affaires,
et lon aurait pu croire que le cautionnement de la vie des affaires prsentait une spcificit commerciale,
professionnelle; mais si cette affirmation fut vraie lorsque, par exemple, le dirigeant caution du dbiteur,
personne morale, connaissait un sort particulier, justifi par la situation privilgie quil occupait dans sa socit,
elle est aujourdhui dmentie par la contagion consumriste, tort ou raison, auquel le cautionnement dans la
vie des affaires nchappe plus. tort ou raison: le but est louable, comme presque toujours quand le lgislateur
ajoute une strate supplmentaire une lgislation dj bien foisonnante; le cautionnement est un engagement
dangereux et souvent mal compris par les cautions elles-mmes; cette indissociabilit protection/caution nest
pas superflue; en revanche, le traitement en est trs maladroit et sa diffusion dans de pures relations daffaires,
comme entre le dirigeant-caution et la banque de sa socit, au seul motif que le premier est une personne
physique et la seconde un professionnel, est probablement bien inopportune.
Leformalisme consumriste exagr a, ne loublions pas, de nombreux effets pervers,dont nest pas le moindre
lencouragement une exploitation malhonnte par la caution la plus avertie. Et son influence est sans limite,
puisquelle atteint mme les effets de commerce, fief premier du droit commercial Certes, le droit cambiaire de
laval est sauf et reste tranger au code de la consommation 2; mais le sauvetage de laval sur leffet incomplet,
qui na pas valeur cambiaire et qui tait trait comme un commencement de preuve par crit dun cautionnement
de droit commun, a trouv sa condamnation dans lexigence de la solennit consumriste 3.
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Mon propos, dont le temps est compt, se limitera un morceau choisi dans la constitution du cautionnement, et le
morceau de choix, dans le contrat, cest le consentement, fondement du contrat, car - on a tendance loublierle cautionnement est un contrat qui rpond aux conditions de formation de nimporte quel contrat, capacit des
parties, objet et cause licites4, obissant au droit commun, mis part deux ou trois spcificits relatives, notamment,
lincapacit du signataire (article509 du code civil) ou son statut dpoux (larticle1415)5, que je naurai pas le
loisir de dvelopper, comme jomettrai sciemment les questions propres aux cautions personnes morales, relevant
soit dun texte spcifique (SA et SARL), soit de lexigence, rcente et contestable, au-del du consentement unanime
des associs, dune conformit lintrt social lorsque le cautionnement est consenti par une SCI ou une SCN6.
Au commencement tait le consentement, et le consentement tait au cur du cautionnement
Puis vint le temps de la mention manuscrite, et la mention supplanta le consentement.
I. - Lorsque le consentement tait au cur du cautionnement

Il fut un temps, qui sloigne, o le consentement crait lui seul le cautionnement: le cautionnement tait un
contrat consensuel, en dpit des termes de larticle2292 du code civil (avatar de larticle2015), selon lequel il ne
se prsume point et doit tre exprs; la caution a t longtemps considre comme un contractant ordinaire7.
Tout a bascul avec, dabord, lexplosion du crdit, puis la Berezina (certes temporaire) des srets relles 8.
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La forme orale de la communication a t conserveainsi que la seule mention des arrts significatifs en la matire, sans leurs
commentaires doctrinaux.
Le crancier nest pas tenu dinformer spcifiquement laval de la rigueur de son engagement cambiaire et de ses consquences:
Com., 16 juin 2009, pourvoi no08-15.585. Il ne doit pas davantage respecter lobligation dinformation annuelle de la caution: Mais
attendu que laval qui garantit le paiement dun titre cambiaire ne constitue pas le cautionnement dun concours financier accord
par un tablissement de crdit une entreprise; que la cour dappel en a exactement dduit que M. X, en sa qualit davaliste,
ne pouvait pas se prvaloir des dispositions de larticleL.313-22 du code montaire et financier, selon Com., 16 juin 2009,
no08-14.532, Bull. 2009, IV, no79. Par ailleurs, Com., 1er juin 1999, pourvoi no96-18.466, Bull. 1999, IV, no115, avait dj nonc que
larrt de la cour dappel avait retenu bon droit quaucune information nincombait la banque envers lavaliste en consquence du
non-paiement de leffet. Enfin, lavaliste ne peut engager la responsabilit de la banque, bnficiaire du titre cambiaire, qui lui a fait
souscrire son engagement sans mise en garde ou sans respecter larticleL. 341-4 du code de la consommation et la proportionnalit:
Com., 16 juin 2009, pourvoi no08-15.585 (F-D), et Com., 30 octobre 2012, pourvoi no11-23.519, Bull. 2012, IV, no195.
Com., 5 juin 2012, pourvoi no11-19.627, Bull. 2012, IV, no113.
Dans le cautionnement, la cause objective est la considration de lengagement (crdit ou autre avantage) pris par le crancier en
faveur du dbiteur principal, sous condition de la fourniture dune caution.
Com., 5 fvrier 2013, pourvoi no11-18.644, Bull. 2013, IV, no22, rappelle que si les deux poux se portent caution de la mme dette
(en termes identiques sur le mme acte de prt), larticle1415 ne sapplique pas et la proportionnalit sapprcie au regard tant des
biens propres que des communs. Dans le mme sens que 1re Civ., 13 octobre 1999, pourvoi no96-19.126, Bull. 1999, I, no273.
Contestable, en effet, de multiples titres, notamment parce quelle traduit une immixtion inutile et inopportune dans les affaires
(prives) des associs (gnralement en trs petit nombre), qui se voient ainsi, sans aucune ncessit de protger une minorit,
privs de la disposition de limmeuble quils ont affect la SCI pour la mettre labri de lexploitation commercialeet privs du
droit de changer davis! Pour les dcisions les plus remarquables, on se rfrera Com., 28 mars 2000, pourvoi no96-19.260,
Bull.2000, IV, no69; Com., 18 mars 2003, pourvoi no00-20.041, Bull. 2003, I, no46; Com., 3 juin 2008, pourvoi no07-11.785; Com.,
8novembre 2011, pourvoi no10-24.438; Com., 28 juin 2012, pourvoi no10-28.255; 2e Civ., 13 mars 2008, pourvoi no06-16.077;
3e Civ., 12 septembre 2012, pourvoi no11-17.948, Bull. 2012, III, no121, qui se rallie lexigence de lintrt social. Contra, 1re Civ.,
8 novembre 2007, pourvoi no04-17.893, Bull. 2007, I, no345, selon lequel le cautionnement donn par une socit est valable sil
entre directement dans son objet social ou sil existe une communaut dintrts entre cette socit et la personne cautionne, ou
encore sil rsulte du consentement unanime des associs.
Dominique Legeais, Droit des srets, Manuel LGDJ, 8e d.
dans la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires,qui a, peu ou prou, sacrifi les srets rellesjusqu
un rtablissement modr de leur efficacit en 1994; les cranciers, et plus spcifiquement les financeurs de lentreprise, se sont
alors tourns vers les tiers in bonis pour recueillir leur engagement, un engagement a priori labri de la faillite du dbiteur principal.

Communications
De multiples voies ont alors t empruntes par la caution, a posteriori, pour se protger, avec laide de la justice.
Lappel au consentement libre et clair fut privilgi, avant que le lgislateur ne sen empare pour le renforcer
a priori.
La justice des annes 1980 et 1990 avait mis au point lannulation du cautionnement via les vices du
consentement, un moyen quavaient trouv les cautions pour sortir dun engagement disproportionn, avant
que la disproportion ne prenne son autonomie. La jurisprudence est bien connue sur lerreur, le dol ou la violence;
la dernire est rarement admise9.
1. - La jurisprudence nous offre un florilge derreurs, et a pu dire quelles erreurs taient acceptables, celle qui
confond cautionnement et engagement moral, qui se trompe sur lexistence ou lefficacit des srets relles10, et
quelles erreurs ne ltaient pas, comme lerreur sur la solvabilit du dbiteur, sauf si la caution en a fait la condition
dterminante de son consentement, avec les dangers que prsente cette nuance tant les cautions esprent
toujours secrtement que le dbiteur restera solvable11.
Mais lerreur a des limites, limites issues de clauses de style sur ses connaissances prsumes de la situation
financire du dbiteur, limite de son obligation de se renseigner, limites auxquelles chappe le dol (article1116
du code civil), parce que le dol est une erreur provoque par le cocontractant en vue dobtenir le consentement
de la caution.
2. - La Cour de cassation transpose la caution les critres du dol: il doit tre issu du cocontractant, le
crancier et non le dbiteur qui dissimulerait ses propres difficults, sauf leur complicit12. Ledol subi par la
caution est souvent passif, cest le silence dolosif conserv sciemment par le crancier propos de la situation
irrmdiablement compromise du dbiteur principal qui marque une violation de lobligation de loyaut lors de
la conclusion du contrat; les juges du fond doivent vrifier que linformation tait connue du crancier et quil la
dissimule dans un but bien prcis, celui dobtenir laccord de la caution 13.
Bien entendu, il sest toujours agi de protger les cautions profanes, celles que nous appellerions aujourdhui
non averties, excluant les dirigeants, qui ne pourraient prtendre ignorer ltat des finances de leur socit;
mais la souplesse est de rgle, et les juges du fond ont toujours pu tenir compte de circonstances exceptionnelles
pour protger un dirigeant profane, inexpriment.
Ledol subi par le dbiteur principal ne pourra, en revanche, tre invoqu par la caution, car il sagit dune
exception qui, par son intime attache lesprit du dbiteur, ne peut tre considre comme inhrente au lien
dobligation14. Un vritable progrs serait de ne plus faire de diffrence entre les exceptions personnelles au
dbiteur et les exceptions inhrentes la dette.
Lecontentieux du dol de la caution a volu de faon inversement proportionnelle celui relatif la mention
manuscrite: quand le second a pris de lampleur, le premier sest sensiblement rduit, et il ny a plus grande
innovation en attendre. Mais, en dpit du dveloppement de lobligation de mise en garde, le dol a conserv
une actualitet demeure un recours efficace, ainsi quen tmoignent quelques arrts rcents, despce, qui
reprennent la formule devenue classique: attendu que le dol est une cause de nullit de la convention lorsque les
manuvres pratiques par lune des parties sont telles quil est vident que, sans ces manuvres, lautre partie
naurait pas contract; que la dissimulation dinformations relatives la situation du dbiteur au moment de la
conclusion dun engagement de caution est susceptible de caractriser une manuvre dolosive, et reprochent
une cour dappel tantt de ne pas avoir recherch la rticence dolosive, tantt de ne pas lavoir sanctionne,
ou lapprouvent davoir souverainement apprci si le dol tait ou non dmontr 15.
Au commencement tait le consentement, puis vint le temps de la mention manuscrite.
II. - Lorsque la mention manuscrite supplanta le consentement

La voie du formalisme nest pas une innovation du lgislateur; cest la Cour de cassation (la premire chambre
civile) en 1984 qui a, la premire, labor une thorie de la nullit du cautionnement non revtu dune mention
manuscrite, en combinant les articlesex-2015 et 1326 du code civil (le dernier exigeant que lengagement
unilatral contienne mention, de la main du dbiteur, de la somme en toutes lettres et en chiffres); elle a jug
pendant quelques annes que les exigences relatives la mention manuscrite ne constituent pas de simples
rgles de preuve,mais ont pour finalit la protection de la caution; lide tait bien, dj, de sassurer de la
connaissance par la caution du montant dune potentielle poursuite contre elle, trop vite engage, trop facilement
ruine. Mais, ds 1989, la Cour restituait sa vritable nature probatoire lexigence de la mention issue de
larticle1326 appliqu au cautionnement, une solution qui, aujourdhui, ne conserne plus quun domaine trs
marginal.
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Pour un rcent exemple: Com., 22 janvier 2013, pourvoi no11-17.954 (F-D), qui rejette le pourvoi contre larrt qui cartaitla violence
morale, souverainement apprcie par les juges du fond: ceux-ci avaient estim que les appels incessants du banquier taient justifis
par la volont de finaliser le cautionnement et avaient tenu compte dune absence de dtresse psychologique prouve qui aurait
fragilis la caution.
1re Civ., 1er juillet 1997, pourvoi no95-12.163,Bull. 1997, I, no219.
Com., 11 janvier 1994, pourvoi no91-17.691, Bull. 1994, IV, no15; (tacitement) Com., 1er octobre 2002, pourvoi no00-13.189,
Bull.2002, IV, no131, alors qu linverse, le crancier ne peut se prvaloir dune clause selon laquelle la caution ne ferait pas de la
situation du dbiteur une condition de son engagement: 1re Civ., 13 mai 2003, pourvoi no01-11.511,Bull. 2003, I, no114.
Et une admission exceptionnelle du dol des cofidejusseurs, mais seulement dans les rapports entre cofidejusseurs loccasion de
lexercice de laction rcursoire: Com., 29 mai 2001, pourvoi no96-18.118, Bull. 2001, IV, no100.
1re Civ., 9 juillet 2003, pourvoi no01-11.959 (F-D).
Chambre mixte, 8 juin 2007, pourvoi no03-15.602, Bull. 2007, Ch. mixte, no5.
Par exemple, 1re Civ., 14 fvrier 2008, no06-14.072, et 14 mai 2009, pourvoi no07-17.568 (F-D) ; Com., 18 septembre 2007, pourvoi
no06-10.663, Bull. 2007, IV, no195, 16 mars 2010, pourvois no09 10.697 et no09-12.226, 12 janvier 2012, pourvoi no10-18.516,
10 juillet 2012, pourvoi no11 21.966 (F-D).
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Communications
Cest alors que le lgislateur, sensible la dtresse des cautions, a trait le consentement de la caution non par
la transparence de lobjet (qui pourrait passer par une information, une mise en garde, un clairage la charge
du crancier), mais par la conscience du sujet, en reprenant son compte lexigence de la mention manuscrite,
cette fois-ci dans lide non seulement de mettre la caution en prsence du montant de son engagement, mais
encore devant son engagement mme.
Aprs lavoir impose dans quelques circonstances contractuelles spcifiques 16,la loi Dutreil du1eraot2003 a
gnralis la mention manuscrite en imposant la transcription de formules dont la magie devait se produire sur la
comprhension par la caution du sens de son engagement.
Nous nen sommes plus la critique de la loi, qualifie juste titre de pitre rforme17, mais aux leons que la
Cour de cassation en a tires.
Les nombreuses questions qui restaient en suspens (en dpit dune prcision redoutable du texte qui tantt
sert tantt dessert la caution, de faon alatoire), et qui avaient t mises en exergue par une doctrine toujours
vigilante, nont pas manqu dtre poses la Cour de cassation. Quil sagisse des articlesL.313-7 et L.313-8
ou des articlesL.341-2 et L.341-3 du code de la consommation, qui sont la reproduction fidle des prcdents,
les problmes ont surgi dans les mmes termes; jen ai slectionn quelques-uns 18.
1. - La dlimitation du domaine de la loi
La reproduction manuscrite de la ou des mentions issues des textes susviss est une condition de validit du
cautionnement souscrit par:
- des cautions personnes physiques: toutes, averties ou non, dirigeants ou non de la socit dbitrice: la
rponse donne propos de lexigence de proportionnalit19 devait ltre dans les mmes termes propos de la
mention manuscrite par la chambre commerciale de la Cour de cassation, le 10janvier201220, et par la premire
chambre civile le 8mars2012, cartant toute distinction selon la qualit de la caution, associ ou grant de la
socit dbitrice;
- concluant avec un crancier professionnel,qui fut galement entendu au sens large, ainsi que le suggrait
notamment le doyen Simler, comme le professionnel crancier plutt que le crancier professionnel, et qui
est celui dont la crance est ne dans lexercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec lune de
ses activits professionnelles, mme si celle-ci nest pas principale 21, une solution commune aux chambres de
la Cour;
- dans un acte sous seing priv, lexclusion des actes notaris et des actes davocats, grce un texte
spcifique qui nous vite, pour ces derniers, toute hsitation22.
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2. - Ledegr dimpriosit de la mention

La loi posait une question de fond au regard de lobjectif du lgislateur. Lapprhension des mots par lcriture
peut-elle ncessairement conduire la comprhension des notions? Et la reproduction fidle des vocables vautelle mieux que lcriture rinvente de notions assimiles? De la rponse dcoulait le parti prendre entre exiger
la reproduction fidle ou privilgier le sens.
La Cour de cassation a choisi de rpondre en prenant le lgislateur la lettre, pour juger quau-del des mots,
point de salut: fond la forme, ou la lettre contre lesprit, a clam la doctrine avec humour: il est vrai que
le texte laissait peu de place linnovation prtorienne, en visant la mention et uniquement celle-ci.
La Cour a jug, le 5avril2011, que la nullit dun engagement de caution souscrit par une personne physique
envers un crancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite porte sur lengagement
de caution nest pas identique aux mentions prescrites par les articlesL.341-2 et L.341-3 du code de la
consommation, lexception de lhypothse dans laquelle ce dfaut didentit rsulterait derreur matrielle 23.
Pouvait-il en tre autrement? Certainement pas, en lespce, compte tenu des nombreuses erreurs releves
par les juges; mais, dans sa grande sagesse, la Cour faisait exception en cas de simple erreur matrielle, et ce,
dans lesprit de larrt plus ancien de la premire chambre civile qui faisait une concession au principe en cas de
diffrence minime, quasi ngligeable. On connat tous la dcision du 9novembre2004 relative lomission de la
conjonction et au milieu du texte:Mais attendu que lomission de la conjonction de coordination et entre,
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Caution du crdit la consommation, loi du 31 dcembre 1989, caution du bail dhabitation, loi du 6 juillet 1989.
Par le professeur Yves Picod, Droit des srets, Thmis droit, PUF, 2011.
Pour mmoire: articleL. 341-2 du code de la consommation: Toute personne physique qui sengage par acte sous seing priv
en qualit de caution envers un crancier professionnel doit, peine de nullit de son engagement, faire prcder sa signature de la
mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci: En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant
le paiement du principal, des intrts et, le cas chant, des pnalits ou intrts de retard et pour la dure de ..., je mengage
rembourser au prteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... ny satisfait pas lui-mme. Article L. 341-3 du code
de la consommation: Lorsque le crancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte
caution doit, peine de nullit de son engagement, faire prcder sa signature de la mention manuscrite suivante: En renonant
au bnfice de discussion dfini larticle2298 du code civil et en mobligeant solidairement avec X..., je mengage rembourser le
crancier sans pouvoir exiger quil poursuive pralablement X....
Com., 22 juin 2010, pourvoi no09-67.814, Bull. 2010, IV, no112.
Com., 10 janvier 2012, pourvoi no10-26.630, Bull. 2012, IV, no2, et 1re Civ., 8 mars 2012, pourvoi no09-12.246, Bull. 2012, I, no53.
1re Civ., 25 juin 2009, pourvoi no07-21.506, Bull. 2009, I, no138, et 9 juillet 2009, pourvoi no08-15.910, Bull. 2009, I, no173, faisant
abstraction du vocable prteur utilis dans la formule, enfin, Com., 10 janvier 2012, pourvoi n o10-26.630, Bull. 2012, IV, no2.
Article 66-3-3 de la loi no71-1130 du 31 dcembre 1971, modifie par la loi no2011-331 du 28 mars 2011.
Com., 5 avril 2011, pourvoi no09-14.358, Bull. 2011, IV, no55; mme sens, 1re Civ., 16 mai 2012, pourvoi no11-17.411: la caution
avait crit: Aprs avoir reu toute information sur la nature et ltendue des obligations que je contracte, je soussigne Michle
[suit son nom] dclare me porter caution solidaire du rglement de la somme de 51 900 euros, et, incluant principal intrts et le cas
chant pnalits ou intrts de retard ce pendant la dure du prt majore de vingt-quatre mois en vertu du prt professionnel [suit
un numro] de 86500 ci-dessus consenti la socit Pub roulante par le CIN. je mengage payer au CIN les sommes dues sur
mes revenus et mes biens si la socit Pubroulante ny satisfait pas elle-mme en nonant au bnfice de discussion et de division
vis larticle2021 du code civil et en mobligeant solidairement avec la socit Pub roulante rgler le CIN sans pouvoir exiger quil
poursuive pralablement la socit Pub roulante.

Communications
dune part, la formule dfinissant le montant et la teneur de lengagement, dautre part, celle relative la dure
de celui-ci naffecte ni le sens ni la porte de la mention manuscrite prescrite par larticleL.313-7 du code de la
consommation; que, ds lors, cest bon droit que la cour dappel a dcid que la sanction dicte par ce texte
ntait pas encourue; la chambre commerciale reprenait, dailleurs, juste titre, cette mme concession dans
un autre arrt du 5avril2011 relatif la virgule appose la place du point 24.
Ce nest donc que dans de trs rares occasions que le sens prvaudra sur le verbe: ainsi, cest la fois la
quantit et la qualit des modifications qui dtermineront la solution: par exemple, remplacer la conjonction de
coordination additive (et) par une virgule, omettre un point, ne changera pas le sens dun cautionnement valable,
alors que remplacer la premire par une conjonction de coordination disjonctive (alternative?) (ou) pourrait tout
changer! Et, en dpit des efforts de clart de la Cour, dont linterprtation est regarde commeintelligente et
respectueuse, les difficults dapprciation se dplacent sur le terrain des notions derreur matrielle, de
modification du sens, puisquon se refuse invoquer la comprhension. Et, ce propos, quen sera-t-il des
suppressions de mots inutiles lorsquelles prennent tout leur sens dans les circonstances de lespce: ainsi
celui qui se refuse cautionner les pnalits pourra-t-il en supprimer la mention? Celui qui a pour contractant
un crancier et non un prteur peut-il utiliser le premier terme? La question nest ni ridicule ni superflue, puisque
la troisime chambre civile a rpondu par la ngative concernant la mention relative la dure indtermine de
larticle22-1 de la loi de 1989, dans le cautionnement de bail dhabitation 25.
Car la Cour doit faire face toutes sortes de personnalits:
Leparesseux? Il a dlgu lcriture de la mention, comme les photocopies et les cafs, sa secrtaire; et,
finalement, bien lui en a pris car son cautionnement est nul26!
Ledistrait? Il oublie un mot, une ponctuation, cela ne suffira pas le librer tant que le sens est prserv.
Leconfus? Il na jamais su distinguer le point de la virgule, les minuscules des majuscules? Son sort est li
celui du distrait27. moins que distraction et confusion ne confinent la dyslexie, auquel cas il ny aurait pas
reproduction exacte de la mention et nullit du cautionnement.
Leperfectionniste? Il apporte des prcisions inattendues concernant la dsignation du dbiteur; elles ne sont
pas formellement interdites, ds lors quelles ne modifient pas la formule 28. Lesurabondant peut tre ignor.
Lanalphabte? Il conteste avoir pu crire la mention, puisquil ne sait ni lire ni crire! Il oblige donc les juges du
fond procder une vrification de lacte29.
Au moins, les chambres de la Cour de cassation ont su viter des divergences, redoutes par la doctrine, pour
adopter lamme rigueur et naccepter, ensemble, limperfection que lorsquelle ne prtait pas consquence.
La marge est troite entre protger la caution et favoriser le malhonnte; en restant dans la rigueur, les juges
exploitent au mieux le matriau, de trsmauvaise qualit, dont ils disposent. La Cour a mis, galement, la balle
dans le camp du crancier, un professionnel, ne loublions pas, et en majorit des tablissements de crdit:
lui de veiller sa propre sauvegarde; le cautionnement efficace se mrite par la surveillance de la transcription
exacte de la mention, sous ses yeux.
3. - Lapposition de la signature
Leproblme tait annonc: lapposition dune signature unique la fin de la rdaction des deux mentions
(engagement + solidarit) contrarie-t-elle les exigences de larticleL.341-2? Une cascade darrtsrpond
par la ngative, et cest heureux30; ce texte nexige pas que la mention manuscrite prcde immdiatement la
signature de la caution31, condition toutefois que ne sintercale pas une clause primprime32; quoi de plus
sage? Si les textes semblent exiger une signature chaque tape de reproduction de la mention, il est vident
que la premire ne simpose que si le cautionnement est simple et que la mention sarrte l (do son exigence
dans larticleL.341-2); alors que le bon sens conduit une signature unique quand la mention de solidarit vient
complter la prcdente. Je ne pense pas que le lgislateur ait voulu davantage.
linverse, si la signature prcde la mention, la nullit simpose; tout milite dans ce sens, la clart du texte
comme la logique contractuelle oulesprit de la loi: la signature qui exprime le consentement doit forcment suivre
ce quoi il est consenti; admettre le contraire contredirait lobjectif de faire prendre conscience la caution, avant
quelle ne sengage, donc quelle ne signe, de la porte de cet engagement 33.
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Com., 5 avril 2011, pourvoi no10-16.426, Bull. 2001, IV, no54.

3e Civ., 27 septembre 2006, pourvoi no05-17.804, Bull. 2006, III, no187, et 14 septembre 2010, pourvoi no09-14.001: les formalits
dictes par larticle22-1 de la loi du 6 juillet 1989, qui, en son dernier alina, nopre pas de distinction selon le caractre dtermin
ou indtermin de la dure du cautionnement sont prescrites peine de nullit de lacte (la caution avait omis dcrire lavant-dernier
alina de larticle22-1, dont le dernier alina rend la retranscription obligatoire, alors que cette mention est relative lengagement
dure indtermine et quen lespce, sa dure tait dtermine).
Com., 13 mars 2012, pourvoi no10-27.814 (mme si la signature nest pas conteste).
Com., 5 avril 2011, prcit.
Com., 16 octobre 2012, pourvoi no11-23.623, Bull. 2012, IV, no184.
1re Civ., 28 novembre 2012, pourvoi no10-28.372, Bull. 2012, I, no251.
Com., 27 mars 2012, pourvoi no10-24.698: ne contrevient pas aux dispositions dordre public de larticleL. 341-2 du code de la
consommation lacte de cautionnement solidaire qui, la suite de la mention prescrite par ce texte, comporte celle prvue par le
second, suivie de la signature de la caution.
Com., 2 octobre 2012, pourvoi no11-24.460; Com.,16 octobre 2012, pourvoi no11-23.623, Bull. 2012, IV, no184.
Com., 22 janvier 2013, pourvoi no11-25.887, de sorte que linterposition, entre la mention manuscrite requise par ce texte et la
signature de la caution, dune autre mention manuscrite de cette mme caution, lexclusion dune quelconque adjonction ou clause
primprime manant du crancier, ne contrevient pas aux exigences de ce texte.
Com., 22 janvier 2013, pourvoi no11-22.831, rappelle donc que lengagement manuscrit doit prcder la signature.
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Communications
4. - La porte de la sanction
La mise en uvre de la sanction - la nullit de lengagement - laissait une dernire marge de manuvre la
jurisprudence pour enrayer les effets pervers de cette loi, les limitant au strict ncessaire, une protection
raisonnable de la caution.
Lorsque seule la mention de solidarit est mal reproduite, la nullit ne frappera quelle,laissant intact
lengagement simple rsultant dune mention conforme celle de larticleL.341-2. Cest un apport judicieux de
la chambre commerciale34, qui a os contrarier une interprtation rigide de larticleL.341-3 frappant de nullit
lengagement, alors mme que seule la mention de solidarit serait irrgulire; elle nest pourtant pas contra
legem, tant on pouvait jouer sur les mots et dissocier deux engagements, expressment rdigs par la caution
(les deux mentions contenant la formule je mengage ),un engagement de principe et un engagement la
solidarit: la vision dualiste est venue au secours du crancier. La chambre commerciale fut suivie par la premire
chambre civile propos de la mention de larticleL.313-835, dont larticleL.341-3 est le copi-coll.
Lorsque la nullit frappe le principe mme de lengagement, la confirmation est possible. Ledoute tait
permis, une information qui doit tre pralable ou concomitante la souscription dun engagement ne pouvant,
par nature, tre ralise aprs coup.La doctrine tait divise: le doyen Simler soutenait quil sagissait dun
ordre public de protection dont seule la caution peut se prvaloir et auquel elle peut renoncer a posteriori,
en confirmant un engagement irrgulier, notamment en lexcutant en connaissance de cause, alors que le
professeur Piedelivre dfendait limpossibilit de toute rgularisation a posteriori, en constatant que lobjectif
du formalisme est dinformer la caution afin quelle se rende compte de ce quoi elle sexpose en souscrivant
un contrat de cautionnement.
Ledoute tait dautant plus fort que la chambre commerciale avait refus, le 28avril2009 36, de tenir compte
dun prtendu aveu extrieur de la caution, en prsence dune mention manuscrite irrgulire; dans cette affaire,
toutefois, la cassation simposait car la cour dappel avait jug que cet aveu extrieur lacte constituait
llment extrinsque venant parfaire le commencement de preuve par crit rsultant de lacte, se plaant ainsi
sur le terrain de la preuve, alors que la mention manuscrite est une solennit, et non une rgle de preuve. Larrt
rendu le 5fvrier2013 admettant la confirmation de lengagement nul nentre donc pas en contradiction avec
celui-ci37.
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Que faut-il en penser? Lecaractre relatif de la nullit, par un texte dordre public de protection, avait t dj
jug dans des domaines voisins, notamment en matire de construction immobilire38, et lon peut accorder
larrt du 5fvrier2013 la qualit dunifier les solutions; mais, surtout, ses termes sont remarquables en ce quils
encadrent la confirmation avec une prcision qui lhonore: larrt insiste sur la condition dune excution, par la
caution, en connaissance de cause, une excution volontaire de son engagement irrgulier, en connaissance du
vice laffectant; quel vice? Ce nest pas le risque dtre poursuivie en paiement dont la mention lui fait prendre
conscience, car lexcution vaudrait alors toujours confirmation de lengagement, le risque se ralisant! Cest la
connaissance de lirrgularit de la mention; il en mergera seulement une difficult de preuve: comment prouver
que la caution, qui se ravise aprs paiement, a ignor quune reproduction inexacte de la mention manuscrite
tait cause de nullit de son engagement, puis, layant dcouvert, avait dcid dhonorer quand mme cet
engagement? Sur qui psera la charge de la preuve? Probablement le crancier, et cest la Cour de le dire ds
que loccasion lui en sera donne.
Au commencement tait le consentement, puis vint la mention manuscrite et ses dommages collatraux: la fin
annonce des cautionnements sous seing priv illimits en montant et en dure, lexploitation frauduleuse des
vices de la mention manuscrite par ceux qui la comprennent, lincomprhension par des cautions consciencieuses
dune formule qui natteint pas son but; mais la Cour de cassation a fait au mieux avec le pire
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Com., 8 mars 2011, pourvoi no10-10.699, Bull. 2001, IV, no31, repris par Com., 16 octobre 2012, pourvoi no11-23.623, Bull. 2012,
IV, no184.
1re Civ., 5 avril 2012, pourvoi no11-12.515, Bull. 2012, I, no84.
Com., 28 avril 2009, pourvoi no08-11.616, Bull. 2009, IV, no56.
Com., 5 fvrier 2013, pourvoi no12-11.720, Bull. 2013, IV, no20.
La troisime chambre civile (3e Civ., 6 juillet 2011, pourvoi no10-23.438, Bull. 2011, III, no123) a dfini la porte de la sanction - nullit
relative - de rgles dordre public en matire de construction immobilire. Les rgles dordre public de larticleL. 231-2 du code de
la construction et de lhabitation, relatives aux nonciations que doit comporter le contrat de construction dune maison individuelle
avec fourniture du plan, constituent des mesures de protection dictes dans lintrt du matre de louvrage, dont la violation est
sanctionne par une nullit relative, susceptible dtre couverte.

Communications
3. - Proportionnalit et devoir de mise en garde

M.le premier avocat gnral LeMesle: introduction lintervention de M.le professeur Legeais
De toutes les questions dont nous traitons cet aprs-midi, celle-ci est certainement celle qui charrie encore le
plus grand lot dincertitudes, et donc qui a le plus grand avenir devant nos juridictions, en ce compris la premire
chambre civile et la chambre commerciale.
On aurait pu penser que lintroduction, par la loi du1eraot2003, de ce qui allait devenir larticleL.341-4 du code
de la consommation: Un crancier professionnel ne peut se prvaloir dun contrat de cautionnement, conclu
par une personne physique, dont lengagement tait, lors de sa conclusion, manifestement disproportionn ses
biens et revenus, moins que le patrimoine de cette caution, au moment o celle-ci est appele, ne lui permette
de faire face cette obligation allait progressivement priver de toute utilit la construction antrieure par la
jurisprudence dune obligation de proportionnalit (arrt Macron, 17juin1997).
Lactualit de nos pourvois me parat dmontrer le contraire. Il y sans doute trop de diffrences entre elles pour
que lobligation jurisprudentielle disparaisse, en tout cas dans un avenir proche, du fait de lobligation lgale.
Diffrence entre les lments pris en compte pour apprcier sil y a, ou non, disproportion (le patrimoine?);
diffrence quant au moment o lexistence de la disproportion sapprcie; diffrence quant la charge de la
preuve aussi; et puis diffrence quant la sanction de la disproportion.
Il me semble que les premiers arrts intervenus prcisent dans un certain consensus les contours de ce que, par
souci de raccourci, on appellera la disproportion lgale. Ce consensus est, en revanche, loin dexister en ce qui
concerne la dfinition et le rgime de la disproportion que nous dirons jurisprudentielle.
Absence de consensus en doctrine tout dabord, o lon trouve soutenu aussi bien que lengagement
disproportionn de la caution non avertie par rapport ses capacits financires nengage la responsabilit de
la banque que si celle-ci ne la pas mise en garde (Gavalda et Stoufflet, Droit bancaire, Litec, n o1060; Bonneau,
Droit bancaire, Montchrestien, no739-2) que la position inverse, savoir que la faute de la banque ne consiste
pas dans labsence de mise en garde, mais dans le fait davoir fait contracter la caution un cautionnement
disproportionn ses capacits financires (par exemple Pidelivre, commentaire sous Com., 2octobre2012,
pourvoi no11-28.331, Bull.2012, IV, no174, Gazette du Palais du 8novembre2012, no313, p.12).
On retrouve la mme absence de consensus dans la jurisprudence, non seulement entre les chambres de
la Cour de cassation, mais mme lintrieur de la jurisprudence de la chambre commerciale. Ainsi Com.,
30novembre2010, pourvoi no10-30.274: attendu quen se dterminant par de tels motifs, impropres
dispenser la banque de son obligation de mise en garde de la caution au regard de ses capacits financires
et des risques de lendettement ns de loctroi du prt, la cour dappel a priv sa dcision de base lgale,
cest--dire que la caution non avertie doit tre mise en garde tant au regard de la situation du dbiteur principal
que de la sienne propre; et puis, au contraire, dans dautres espces, la banque est sanctionne du seul fait du
cautionnement atteint de disproportion, sans aucune rfrence un ventuel manquement lobligation de mise
en garde (ainsi, 8novembre2012, prcit).
Cela rejoint une autre question. La Cour de cassation est saisie de beaucoup despces o se pose la question
de savoir si une mise en garde tait due, ou non, mais, sauf erreur de ma part, jamais le pourvoi ne porte sur le
contenu mme du devoir de mise en garde. Or je me demande si la question des risques dendettement ns de
loctroi du prt ou, sous les rserves indiques, de la capacit financire de la caution ne ressortissent pas, en
ralit, plus du contenu de la mise en garde que des conditions pralables.
Autant vous dire, monsieurle professeur, que votre intervention est particulirement attendue par tous les
praticiens qui sont dans la salle.
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Communications
Proportionnalit et cautionnement
ou lhistoire de deux parallles qui se croisent
par M.Dominique Legeais,
Professeur luniversit Paris-Descartes, PRES Paris-Sorbonne,
directeur du centre de droit des affaires et de gestion (CEDAG)
Devoir de mise en garde et proportionnalit, cest lhistoire de deux constructions parallles qui se croisent.
Comment en est-on arriv ce rsultat qui dfie les lois de la gomtrie 1?
Mise en garde et proportionnalit se croisent dans trois cas: lorsque la caution invoque une disproportion de
son engagement avec son patrimoine et ses revenus; lorsquelle invoque un manquement au devoir de mise en
garde du crancier ayant consenti un crdit excessif; lorsque, enfin, elle tente de se prvaloir de la disposition
lui permettant de faire chec au principe de non-responsabilit du banquier finanant une entreprise en difficult,
nonc par larticleL.650-1 du code de commerce.
La proportionnalit ne fait pas lobjet dune dfinition. Pour les uns, il est fait application dun principe nouveau
susceptible de sappliquer diverses situations juridiques qui sanctionnerait un crancier coupable dexcs 2.
Sagissant du cautionnement, lexcs consiste se faire consentir une sret qui dpasse notablement les
facults contributives de la caution. Pour dautres, le concept de principe serait inappropri 3. Il serait plus exact
daffirmer quil sagit de sanctionner un nouveau manquement au devoir de contracter de bonne foi, lthique
contractuelle4. La proportion peut cependant tre apprcie par rapport au crdit consenti lorsquil sagit de
sanctionner lexcs de crdit ou au regard du patrimoine de la caution ds lors quil sagit de protger les intrts
de cette dernire5.
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Ledevoir de mise en garde est quant lui, dans lchelle des devoirs, situ entre le devoir dinformation et de
conseil6. Il peut apparatre comme trs proche du classique devoir de vigilance, auquel tout tablissement de
crdit est tenu. Il consiste alerter une personne dun risque particulier 7. Sagissant du cautionnement, il sagit
dalerter la caution raison des capacits financires de la caution et des risques de lendettement ns de loctroi
du prt8.
La finalit des deux mcanismes est assez proche, et on a pu affirmer que le devoir de ne pas souscrire un
cautionnement disproportionn prolonge le devoir de mise en garde 9. Dans les deux cas, il sagit de renforcer
la protection de la caution. Dans les deux cas, il sagit de sanctionner des excs de la part dun crancier et de
prvenir le surendettement de la caution10. Dans les deux cas, il peut tre fait appel la responsabilit du crancier
envers la caution. Dans les deux cas, le respect du principe implique, de la part du crancier, une obligation de se
renseigner. Dans les deux cas, le bnfice de ces techniques de protection a t longtemps rserv aux cautions
non averties. Mise en garde et proportionnalit se rattachent enfin tous deux lexigence de contracter de bonne
foi du crancier11. Les deux mcanismes peuvent ainsi sembler appartenir la mme famille.
Proportionnalit et mise en garde sont lorigine des crations jurisprudentielles avant que le lgislateur,
progressivement, prenne le relais en les consacrant partiellement, soit par larticleL.341-4 du code de la
consommation, soit par larticleL.311-8 du mme code. Il en rsulte des incertitudes relatives au fondement du
rgime de ces deux techniques de protection. Tout ceci peut introduire le flou, voire la confusion.
Parent ne signifie pourtant pas assimilation. Dautant qu lorigine, rien ne laissait prsager un tel rsultat. Les
deux techniques sont de cration rcente lchelle du cautionnement: vingt-cinq ans pour la proportionnalit,
dix ans pour le devoir de mise en garde.
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Tout du moins dans la gomtrie euclidienne. Cest plus discutable si lon se rfre la gomtrie riemannienne.
Existe-t-il un principe de proportionnalit en droit priv des contrats?, sous la direction de M. Behar-Touchais, LPA, numro spcial,
30septembre1998; N. Molfessis, Le principe de proportionnalit en matire de garantie, Banque et droit, mai-juin 2000, p. 4;
P. Crocq, Srets et proportionnalit, tudes offertes au doyen P.-H.Simler, Dalloz-Litec, 2006 p. 291; S. Pesenti, Le principe
de proportionnalit en droit des srets, Petites Affiches, 11 mars 2004; S. Le Gach-Pech, La Proportionnalit en droit priv des
contrats, LGDJ, 2000.
D. Houtcieff, no 1187 ; P. Crocq, Srets et proportionnalit, tudes offertes au doyen P.-H. Simler, Litec-Dalloz, 2006, p. 291 et s.
M. Bourassin, LEfficacit des garanties personnelles, LGDJ, 2006, p.10.
N. Mathey, Le caractre excessif de lengagement de la caution, Revue de droit bancaire et financier, septembre-octobre 2012,
p. 77.
Opinion qui nest pas partage par tous. Ainsi, pour un courant de la doctrine, cest lobligation de mise en garde qui est le degr le
plus lev. V. L. Ayns et P. Crocq, La Sret. La publicit foncire, Defrnois, 6e d., no297; AD. en matire dassurances, B. Beigner.
Pour certains, cest le devoir de mise en garde qui emporte devoir de ne pas contracter alors que, pour dautres, et semble-t-il pour
la Cour de cassation, cest le devoir de conseil qui aurait eu une telle consquence. Pour un courant de la doctrine, le devoir de ne
pas contracter est impliqu pour le seul non-respect dun devoir de vigilance: H. Barbier, La Libert de prendre des risques, PUF
Marseille, 2012, prf. J. Mestre, no209.
Pour D. Tricot, 2006-2007, de bons millsimes pour les srets, RLDC 2007, n o40, p. 27-30. Elle consiste attirer lattention du
client sur les risques prvisibles du crdit demand ou cautionn, afin de lui signaler les prils tels que la perte de lemploi, le trouble
de la sant, lappauvrissement des revenus escompts, qui peuvent, concrtement, tre de nature empcher ou rendre plus difficile
que prvu le remboursement du crdit.
Com., 26 janvier 2010, Revue de droit bancaire et financier 2010, comm. 89, obs. DL.
Ph. Dupichot, Le pouvoir des volonts individuelles en droit des srets, prf. M. Grimaldi, Panthon-Assas, 2005, n o97.
P. Crocq, Srets et proportionnalit, tudes offertes au doyen P.-H. Simler, p. 291.
F. Crdot et P. Bouteiller, De quel manquement au devoir de mise en garde la caution peut-elle se prvaloir?, JCP 2010, d.E,
785; A. S. Barthez et D. Houtcieff, Les srets personnelles, no250.

Communications
lorigine de la proportionnalit, il y a le clbre arrt Macron en date du 17juin199712. Puis une jurisprudence qui se
dveloppe jusqu un arrt Nahoum du 8octobre200213, qui pouvait sembler sonner le glas de cette construction
jurisprudentielle. Mme si tel na pas t le cas, il a t peru comme tel par le lgislateur, qui est alors intervenu
en introduisant larticleL.341-4 dans le code de la consommation. Leprincipe de proportionnalit subsiste alors,
mais avec un fondement et un rgime diffrents de celui qui tait, alors, consacr par la jurisprudence.
Lhistoire du devoir de mise en garde a t tout aussi mouvemente14. Au dpart, un devoir dinformation,
confondu un devoir de conseil, a t mis la charge des banques envers les emprunteurs 15. Puis, aprs des
hsitations, cest la qualification de devoir de mise en garde qui a t consacre. La dfinition est venue dun
arrt de la chambre mixte16. Conu au dpart pour protger lemprunteur, ce devoir bnficie naturellement la
caution.
Ces deux thories ont rencontr un succs considrable. Elles ont inond les prtoires et, dans une moindre
mesure, les deux chambres concernes de la Cour de cassation. Les cautions sy rfrent systmatiquement
lorsquelles sont poursuivies en complment dune action en nullit pour dol, galement souvent souleve.
De cration rcente, labores partir de textes sommaires, ces constructions ont ncessairement des contours
incertains. La construction doctrinale qui en est faite peut aussi varier dun auteur lautre selon la conception
quil se fait du cautionnement et de lattention plus ou moins grande quil peut porter aux intrts de la caution 17.
Tout ceci peut tre facilement facteur de confusion, voire dassimilation ou de simplification htive. Faut-il cder
cette tentation et dire aujourdhui que devoir de mise en garde et principe de proportionnalit sont deux
appellations dune mme facette et quil ne peut y avoir lun sans lautre? Tel ne doit pas tre le cas. Il semble
mme opportun de continuer distinguer les mcanismes, comme cela tait le cas lorigine de la construction
de ces deux thories. La confusion qui peut tre opre rsulte essentiellement des incertitudes qui affectent
les dfinitions et qualifications. Il importe donc de rflchir sur les notions respectives de mise en garde et de
proportionnalit. Alors, on verra quil est parfaitement possible de faire coexister les deux mcanismes, qui
peuvent continuer avoir des trajectoires parallles sans avoir se croiser, ce qui est plus rassurant.
La possible confusion ou assimilation semble devoir avoir trois causes. Tout dabord, la proportionnalit a t
partiellement et temporairement occulte par le devoir de mise en garde (I). Puis, dans un second temps, cest la
proportionnalit qui a sembl peut-tre exclure lexistence dun devoir de mise en garde strictement entendu (II).
Enfin, aujourdhui, le devoir de mise en garde peut venir au secours de la proportionnalit lorsque cette dernire
ne peut pas tre invoque. Il y a alors complmentarit entre les deux mcanismes de protection des cautions (III).
I. - Leprincipe de proportionnalit temporairement occult par le devoir de mise

en garde
Si, pour distinguer proportionnalit et devoir de mise en garde, on prend pour point de dpart la proportionnalit,
force est de constater que cette jeune thorie a subi des volutions brutales touchant son essence mme.
Dans un premier temps, la Cour de cassation a sanctionn le manquement au devoir de proportionnalit par une
responsabilit dlictuelle. Dans un second temps, cest la qualification de responsabilit contractuelle qui a t
prfre. Lenon-respect du principe de proportionnalit a alors t qualifi de manquement au devoir de mise
en garde. Lelgislateur devait abandonner ce fondement et cette qualification en introduisant larticleL.341-4
du code de la consommation. Lemcanisme mis en uvre est alors assimilable une dcharge.
A. - Lenon-respect de lexigence de proportionnalit sanctionn par une responsabilit contractuelle
Cest la Cour de cassation qui, par un arrt retentissant, a consacr pour la premire fois le principe de
proportionnalit au bnfice de la caution18. Or, dans larrt Macron, on ne trouve pas de dfinition. La Cour de
cassation rejette le pourvoi du crancier, estimant la condamnation du donneur daval insuffisante: La cour
dappel, aprs avoir retenu que lavaliste avait souscrit un aval manifestement disproportionn ses revenus et
son patrimoine, avait pu estimer que le crancier, dans de telles circonstances de fait exclusives de toute bonne
foi, avait commis une faute en demandant un tel aval sans aucun rapport avec le patrimoine et les revenus de
lavaliste Lecrancier engage donc sa responsabilit sil a fait souscrire un cautionnement disproportionn
par rapport aux ressources de la caution.
Pour clairer larrt, plusieurs analyses sont dveloppes. Pour les uns, la Cour ne fait quappliquer le principe
de contracter de bonne foi19. Il y a sanction dun comportement abusif du crancier. Il sagit aussi de prvenir le
surendettement du garant20. Pour un autre courant de la doctrine, la Cour consacre le devoir de ne pas contracter
du crancier, consacrant par l mme un devoir de minimiser le dommage subi par la caution 21.
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Com., 17 juin 1997, JCP 1997, d.E, II, 1007, note D. Legeais; JCP 1998, d.E, p. 173, obs. Ph. Simler; RTD civ. 1998, 100, obs.
J. Mestre, et 157, obs. P. Crocq.
Com., 8 octobre 2002, JCP 2002, d.E, 1730, note D. Legeais; JCP 2002, d.G, II, 10017, note Y. Picod; RTD civ. 2003, 124, obs.
P. Crocq.
V. Lamanda, La responsabilit du banquier dans la dlivrance du crdit, Mlanges en lhonneur de D.Tricot, p. 2.1; D. Legeais,
Juris-Classeur Commercial, fasc. 346.
D. Legeais, Lobligation de conseil de ltablissement de crdit lgard de lemprunteur et de sa caution, Mlanges AEDBF France,
tome II, 257.
Chambre mixte, 29 juin 2007, JCP 2007, d.G, II, 10146, note A Gourio; JCP 2007, d.E, 2015, note D. Legeais.
Quelle protection pour la caution?, colloque sous la direction de Dominique Legeais et N. Martial, CEDAG 2012; Revue de droit
bancaire et financier, septembre-octobre 2012.
Com.,17 juin 1997, Defrnois 1997, art. 36703, note L. Ayns; RTD civ. 1998, 157, obs. P. Crocq; JCP 1997, d.E, 1007, obs. DL;
S. Piedelivre, Le cautionnement excessif, Defrnois 1998, art. 36836.
P. Crocq, Srets et proportionnalit, tudes offertes au doyen P.-H. Simler, p. 291.
Y Picod, Proportionnalit et cautionnement, le mythe de Sisyphe, Mlanges Calais Auloy, Dalloz 2004, p. 843.
M. Mignot, art. prc.
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Communications
La Cour de cassation devait par la suite modifier sa conception de la proportionnalit, ce qui a t facteur de
confusion.
Tout dabord, elle devait modifier le fondement de la responsabilit, passant de la dlictuelle la contractuelle 22.
Ensuite, aprs avoir laiss penser quelle abandonnait le principe, elle devait en rserver le bnfice aux cautions
non averties23. Enfin, elle devait qualifier la faute susceptible dengager la responsabilit de manquement un
devoir de mise en garde24. Ce premier lien direct opr entre mise en garde et proportionnalit tait ncessairement
source de confusion.
Dune part, la mise en garde nest pas dfinie et le concept, comme on la montr, est susceptible de plusieurs
acceptions. Est-ce un devoir dalerter une personne dun risque ou sagit-il dun devoir de non contracter?
Dautre part, la Cour se rfrait au devoir de mise en garde alors que, dans le mme temps, elle laborait
progressivement sa construction devant aboutir la reconnaissance dun tel devoir au profit de lemprunteur
ou de la caution. La mme qualification de devoir de mise en garde ne correspondait donc alors pas la mme
hypothse. Lecontenu donn au devoir de mise en garde ntait pas non plus ncessairement le mme dans
les deux cas.
Cette rfrence tait peut-tre dautant plus regrettable quelle ne simposait pas et quelle napportait rien au
rgime de la proportionnalit. Il tait tout fait possible daffirmer que le crancier engageait sa responsabilit
pour avoir fait souscrire un cautionnement disproportionn sans invoquer le devoir de mise en garde.
La distinction relative au fondement devait cependant influer sur le rgime juridique de laction en responsabilit.
La construction jurisprudentielle du principe de proportionnalit pouvait se rsumer en quelques rgles. Laction
est rserve aux cautions non averties, et celles-ci, en cas de disproportion manifeste, peuvent solliciter la
rparation de leur prjudice, qui, pour la Cour de cassation, sanalyse en la rparation dune perte de chance,
celle de ne pas avoir conclu le cautionnement. Cette analyse est cependant conteste par un courant de la
doctrine25. En toute logique, le prjudice ne consiste pas en la perte dune chance de ne pas avoir contract le
cautionnement. Ce prjudice devrait tre calcul par diffrence entre une garantie normalement proportionne,
qui naurait pas caus de prjudice la caution, et la garantie excessive 26. Il tait, pour lapplication de cette
action en responsabilit, totalement indiffrent que la caution puisse ou non faire face son engagement au jour
de la poursuite27.
La caution avertie ntait pas dpourvue de toute protection, puisquelle devait dmontrer que le crancier
disposait, sur son patrimoine et ses revenus, des informations quelle-mme ignorait.
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Cette jurisprudence devait cependant progressivement perdre de son intrt avec la monte en puissance des
cautionnements soumis larticleL.341-4. Toutefois, le ver tait introduit dans le fruit et, depuis cette priode, mise
en garde et proportionnalit entretiennent des rapports complexes et se croisent parfois malencontreusement.
B. - Lenon-respect du principe de proportionnalit sanctionn par une dcharge
La proportionnalit est aujourdhui sanctionne au titre de larticleL.341-4 du code de la consommation, qui
abandonne toute rfrence la responsabilit. Lenon-respect est sanctionn par une dcharge totale qui rappelle
la technique du bnfice de subrogation, mais dont lanalyse divise la doctrine 28. Il ny a plus place pour le devoir
de mise en garde, en apparence tout du moins. Alors que le devoir de mise en garde nimplique pas un devoir
de ne pas contracter, il y a une obligation de ne pas faire souscrire un cautionnement disproportionn. Cest que
la proportionnalit nest plus prise en compte dans les mmes conditions, quil sagisse de son domaine ou de
son rgime.
La caution ne peut en effet invoquer le texte son profit si elle peut faire face son engagement, le jour de la
poursuite du crancier. Par certains aspects, la protection est plus complte puisquil y a dcharge totale, mais
elle est plus rduite car ne profitant plus aux cautions qui peuvent payer. La porte exacte de larticleL.341-4
a t prcise par la Cour de cassation, qui a pu reprendre certaines solutions antrieures lorsquelles sont
compatibles avec la rdaction du nouveau texte29. La Cour a cependant d rappeler que, dsormais, toutes les
cautions, et pas seulement les non averties, peuvent se prvaloir du nouveau texte 30.
Comme par le pass, la Cour, tout en considrant que cela relve du pouvoir souverain des juges du fond, a
donn quelques indications sur les modalits dapprciation de la disproportion. Il faut tenir compte des biens
susceptibles dtre saisis, cest--dire les biens communs pour des cautions maries sous le rgime lgal,
ds lors que les deux se sont ports cautions31. Il ne faut pas tenir compte ses autres srets potentiellement
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Com., 3 mai 2006, pourvoi no04-19.315, Bull. 2006, IV, no103; Com., 13 fvrier 2007, pourvoi no05-18.663. Pour une discussion
sur la nature de cette responsabilit, D. Houtcieff, no358.
Com., 8 octobre 2012, JCP 2003, d.G, II, 10017 note Y. Picod; JCP 2002, d.E, 1730, note D. Legeais; RTD civ. 2003, 125, obs.
P. Crocq; JCP 2003, d.G, I, 176, obs. Ph. Simler.
Voir Com., 17 mai 2011, pourvoi no10-14.936.
D. Houtcieff, no353, selon lequel le prjudice rpar semble consister dans le fait davoir payer la place du dbiteur.
E. N., Banque et droit, novembre-dcembre 2012, p. 59.
Com., 3 fvrier 2009, pourvoi no07-19.778, Revue de droit bancaire et financier 2009, comm. 56, obs. DL.
V. N. Mathey, op. cit., no19. La nullit et la caducit doivent tre cartes. Il est possible denvisager linopposabilit, voire la
dchance, ou alors de conclure la prsence dune sanction sui generis. La qualification peut cependant prsenter un intrt lorsquil
sagit denvisager le cumul de la sanction lgale avec lventuelle survie de laction en responsabilit.
Ainsi, toutes les cautions mmes averties peuvent dsormais se prvaloir dune disproportion; il suffit quelles aient contract avec
un crancier professionnel: Com., 10 juillet 2012, pourvoi no11-16.355; 1re Civ., 12 juillet 2012, pourvoi no11-20.192.
Com., 13 avril 2010, Revue de droit bancaire et financier, comm. 138, obs. DL.
1re Civ., 14 novembre 2012, pourvoi no11-24.341.

Communications
obtenues32. En prsence de cautions solidaires, le montant total de lengagement est compar aux ressources
de chaque caution33. La disproportion peut tre apprcie en fonction des perspectives de dveloppement de
lentreprise cautionne34.
Ainsi conu et interprt, le principe de proportionnalit se distingue facilement du devoir de mise en garde. Mais
cest de la dfinition donne au devoir de mise en garde lorsquil est li loctroi dun crdit que devait venir une
nouvelle source de confusion. Ledevoir de mise en garde pouvait alors tre assimil au respect du principe de
proportionnalit.
II. - Ledevoir de mise en garde envers la caution absorb par lobligation

de respecter le principe de proportionnalit
En voie de disparition lorsquil va permettre de sanctionner une disproportion, le devoir de mise en garde retrouve
sa toute-puissance lorsquil y est fait rfrence pour engager la responsabilit du crancier qui fournit un crdit
excessif un emprunteur non averti et par voie de consquence une caution non avertie 35. Ledevoir de mise
en garde est dfini comme un devoir dalerte de lemprunteur au regard de ses capacits financires et du
risque dendettement36. Comme le note M.Cohen-Branche, sous ce devoir inspir de celui qui existe pour la
commercialisation des produits financiers, se profile le souci de vrification que le client emprunteur a t mis
en mesure par la banque dapprcier lui-mme les risques de lopration pour laquelle il envisage de souscrire
un emprunt ou donner sa caution37. Pour beaucoup dauteurs, cest une application du devoir de vigilance du
banquier38, pour dautres, il sagit dun concept diffrent39. En informant plus compltement lemprunteur des
risques de lopration, le prteur permet ce dernier de sengager en connaissance de cause, de prendre le
risque demprunter. Ledveloppement du concept participe ainsi de la promotion du crdit responsable, qui vise
responsabiliser aussi bien le prteur que lemprunteur40. Ledevoir de mise en garde implique ainsi un devoir
de se renseigner au pralable.
Pour la Cour de cassation, il semble ne pas faire de doute que ce devoir, qui nest pas un devoir de conseil,
nimplique pas un devoir de ne pas contracter41. Force est de constater que telle nest pas forcment lanalyse de
lensemble de la doctrine. Il y aurait aussi un devoir pour le crancier de minimiser le dommage de son dbiteur
et, ds lors, la logique serait le devoir de non conclure le contrat42. Cette divergence danalyse doit tre conserve
lesprit ds lors que lon envisage ce devoir de mise en garde appliqu la caution.
Une premire distinction simpose alors. La caution, invoquant le caractre accessoire de son engagement, peut
se prvaloir dun manquement du crancier son devoir envers lemprunteur principal qui peut avoir pour effet,
par le jeu de la compensation, de rduire le montant des sommes dues. Laction prsente un intrt si la caution
est avertie et que lemprunteur ne lest pas. Encore faut-il, pour admettre une telle action, que le manquement
du crancier son devoir dinformation envers le dbiteur principal ne soit pas considr comme une exception
purement personnelle au dbiteur principal43.
Leplus souvent cependant, la caution est non avertie, la diffrence de lemprunteur principal, qui est dirigeant.
La caution invoque donc alors le non-respect du devoir de mise en garde envers elle. Lexistence dun tel devoir
ne fait pas de doute. La Cour de cassation la consacr le mme jour quelle le reconnaissait envers lemprunteur
lui-mme. La dfinition qui en est donne est la suivante: Il appartient au crancier de mettre en garde la caution
lors de la conclusion du contrat quant sa capacit financire et aux risques dendettement n de loctroi de
prts au dbiteur principal44. Cependant, le contenu de ce devoir peut prter discussions et la rsolution de la
difficult est essentielle pour mesurer les rapports actuels entre proportionnalit et mise en garde.
Selon une premire conception, il apparat que le devoir de mise en garde est purement et simplement calqu sur
celui existant au profit de lemprunteur principal. Ds lors, le crancier qui fait souscrire un cautionnement excessif
doit simplement alerter la caution des risques quelle encourt. Dans une telle conception, assez logiquement, le
devoir de mise en garde nest pas d si la caution a les capacits financires pour faire face son engagement.
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Com., 5 avril 2011, pourvoi no10-18.106, Gazette du Palais, 22 septembre 2011, p. 21, obs. C.Albiges.
1re Civ., 22 octobre 1996, RTD civ. 1997, p. 189, obs. P. Crocq.
1re Civ., 4 mai 2012, pourvoi no11-11.461, Gazette du Palais, 20 septembre 2012, p. 20, note Ch. Albiges.
Le Devoir de mise en garde du banquier, sous la direction de D. Tricot et H. Causse, avec les contributions de J. Stoufflet, M.Mekki,
D.Valete et J.-F. Riffard; Revue de droit bancaire et financier, novembre-dcembre 2007, dossier, p. 73; V. Lamanda, La
responsabilit du banquier dans la dlivrance du crdit, Mlanges D.Tricot, Dalloz, 2011, p. 20; A. Gourio et D. Legeais, Les
devoirs du banquier envers son client et les cautions, RDC, juillet 2012, p. 1039; R. Routier, Obligations et responsabilits du
banquier, Dalloz action, 2011-2012, no562, et s. T. Bonneau, Droit bancaire, 9e d., Monchrestien, no419; S. Piedelievre et E.
Putman, Droit bancaire, conomica, F. Boucard, Les obligations dinformation et de conseil du banquier, PUF Marseille 2002, sous
la direction de D. Legeais; M. Fabre-Magnan, De lobligation dinformation dans les contrats, JGDJ, 1992, prf. J. Ghestin.
Chambre mixte, 29 juin 2007, Banque et droit, septembre-octobre 2007, p. 31, obs. T. Bonneau; JCP 2007, d.E, 2105, note
D.Legeais; JCP 2007, d.G, 10146, note A. Gourio; Revue de droit bancaire et financier 2007, obs. F. Crdot et T. Samin.
M. Cohen-Branche, La responsabilit civile du banquier en droit franais et le juge de cassation: quel pouvoir? Rflexion autour
dune politique jurisprudentielle, Revue de droit bancaire et financier, mars-avril 2009, p. 3.
F. Boucard, Le devoir de mise en garde du banquier lgard de lemprunteur et de sa caution, prsentation didactique, Revue de
droit bancaire et financier, septembre-octobre 2007, p. 28; C. Houin-Bressand, Bilan de la jurisprudence sur la responsabilit du
banquier dispensateur de crdit, RD bancaire et fin. in le crdit responsable, septembre 2007, dossier 23; I Parachkvova, Le
devoir dalerte dans la distribution du crdit, Revue de droit bancaire et financier, janvier-fvier 2013, p. 85; Gavalda et J. Stoufflet,
Droit bancaire, Litec, 8e d., no300. S. Piedelievre et E. Putman, Droit bancaire, Economica, 2011, n o189.
G. Decocq, Y. Grard et J. Morel-Maroger, Droit bancaire, RB, d.n o166.
M. Mekki, La singularit du devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crdit, Revue de droit bancaire et financier,
novembre-dcembre 2007, p. 79.
M. Mekki, op. cit.; R. Routier, Conscration et problmatique de lobligation de mise en garde de lemprunteur non averti,
RDbancaire et fin. 2007, p. 85.
M. Mignot no14: lobligation de mise en garde na aucune existence autonome et se confond purement et simplement avec le devoir
pour la banque de moins prter ou de ne pas prter.
F. Crdot et P. Bouteiller, De quel manquement au devoir de mise en garde la caution peut-elle se prvaloir?, JCP 2010, d.E,
1785, no4.
Com., 10 mars 2009, pourvoi no08-10.721. V. dj Com., 3 mai 2006, D. 2006, J. 1618, note J. Franois.
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Communications
Si, inversement, la caution souscrit un engagement disproportionn, elle est protge par larticleL.341-4 du
code de la consommation. Dans la majorit des cas, la reconnaissance du devoir de mise en garde ne lui est
donc alors daucune utilit. On peut alors conclure que proportionnalit et mise en garde font double emploi.
Une deuxime analyse maintient cependant lutilit des deux techniques de protection. Il faut alors considrer
que le devoir de mise en garde du crancier envers la caution est plus riche que celui existant envers le dbiteur
principal. Il faut alors tenir compte du risque spcifique pris par la caution. Ledevoir de mise en garde du crancier
est alors double. Il doit tout dabord alerter la caution du risque de non-remboursement du crdit consenti au
dbiteur principal. Il doit ensuite alerter la caution des consquences que pourrait avoir la dfaillance du dbiteur
principal sur sa situation patrimoniale45. La banque doit ainsi mettre en garde la caution contre le risque li son
propre endettement, prcisment sur la disproportion entre le montant des dettes cautionnes et ses capacits
de paiement46. Dans un tel cas, les deux mcanismes coexistent ncessairement et ne font pas double emploi. La
caution doit bnficier du devoir de mise en garde alors mme quelle ne peut se prvaloir de la proportionnalit.
Elle doit alors seulement tre informe de lexistence dun crdit excessif. Elle nest donc pas alors dpourvue
de toute protection, alors mme quelle est solvable au jour de la poursuite du crancier. Ce nest que dans
lhypothse ou la caution est dcharge au titre de larticleL.341-4 que le devoir de mise en garde peut sembler
inutile. Il est alors absorb par lobligation dite de proportionnalit47. Si elle est dcharge, la caution ne peut
tout de mme pas senrichir en rclamant des dommages-intrts au crancier pour sa responsabilit au titre du
devoir de mise en garde!
Cette analyse semble tre celle de la Cour de cassation. Les dcisions qui oprent la distinction entre mise
en garde et disproportion semblent en effet plus significatives que celles qui pourraient entretenir une certaine
confusion. Il est vrai que lanalyse des dcisions nest pas forcment facilite par la technique du pourvoi. Il
apparat en effet que les juges du fond et les pourvois forms confondent souvent, volontairement ou non, les
fondements. Il est facile par exemple dinvoquer un manquement au devoir de mise en garde sans prciser sil
vise en ralit la disproportion ou un dfaut dalerte dun risque. Il est pourtant opportun que la Cour statue tour
tour sur la disproportion et sur le manquement au devoir de mise en garde. Des arrts rcents de la chambre
commerciale destins publication semblent rvlateurs de cette volont de distinguer. Malheureusement,
quelques autres dcisions sont peut tre plus ambigus, tout particulirement lorsque la proportionnalit repose
sur la responsabilit. Il est alors parfois difficile de dterminer si le crancier se voit reprocher davoir fait souscrire
un cautionnement disproportionn ou davoir manqu son devoir dalerter la caution du risque encouru en
sengageant.
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Dabord, la dfinition donne du devoir de mise en garde envers la caution semble claire. Il sagit de mettre en
garde la caution au regard de ses capacits financires et des risques de lendettement n de loctroi du prt.
Ledeuxime terme de la phrase peut sembler dsigner le risque li au non-remboursement du crdit. Pour la
Cour, la vrification des capacits de remboursement de la caution nest donc pas le seul lment.
Ensuite, des dcisions prennent bien soin de distinguer les deux fondements et de statuer sur chacun dentre
eux. On peut citer la dcision rcente en date du 2octobre2012 (pourvoi n o11-28.331, Bull.2012, IV, no174).
Les juges du fond et le pourvoi avaient un peu confondu les deux fondements. La Cour, par un attendu, approuve
la cour dappel davoir considr que le crancier avait commis une faute en faisant souscrire la caution un
engagement disproportionn, abstraction faite de la rfrence errone mais surabondante au devoir de mise en
garde. Dans le mme sens, on peut citer une dcision en date du 30novembre2010 (pourvoi n o10-30.274).
La Cour carte un manquement au devoir de mise en garde au regard des risques du crdit consenti. Mais la
Cour casse larrt pour avoir dispens la banque de son obligation de mise en garde de la caution au regard
de ses capacits financires et des risques de lendettement n de loctroi du prt. Il sagit dune dcision qui
fait application du principe de proportionnalit comme ladmet la jurisprudence, le qualifiant, selon nous tort,
de manquement au devoir de mise en garde. On peut aussi citer une dcision du 22novembre201148, deux
dcisions en date du 27novembre201249, une dcision en date du 5fvrier201350.
Dautres dcisions sont plus confuses, comme lillustre un arrt rcent 51. La Cour, sous le visa de larticle1147
du code civil, casse une dcision ayant rejet le manquement au devoir de mise en garde au motif quil ny avait
pas risque dendettement (cest le vritable devoir de mise en garde). La Cour casse, car la cour dappel aurait
d relever que la caution tait non avertie et que lengagement souscrit ntait pas adapt au regard de leurs
capacits financires (cest le devoir de mise en garde qui dissimule le principe de proportionnalit). Lorsque seule
la disproportion est en cause, il nous parat suffisant de considrer que la banque est responsable pour avoir fait
souscrire un cautionnement disproportionn, sans se rfrer au devoir de mise en garde.
Est-il cependant opportun doctroyer ainsi la caution une multitude de techniques de protection? On peut
faire valoir que cela compromet lefficacit du cautionnement. Cependant, la caution, lorsque le crancier lui
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V. Legrand, Banques et endettement: les rsolutions pour 2010, JCP 2010, d.G, p. 303.
M. Mignot, no20.
F. Crdot et P. Bouteiller, op. cit., no6.
Com., 22 novembre 2011, pourvoi no10-25.197, Gazette du Palais, 22 dcembre 2011, p. 16, note Ch. Albiges: la dtermination
de la qualit de caution avertie tait essentielle pour appliquer soit le devoir de mise en garde, soit le principe de proportionnalit.
Revue de droit bancaire et financier, janvier-fvrier 2013, comm. 14, obs. DL. Dans lune de deux espces, le dirigeant non averti
avait un patrimoine suffisant pour faire face son engagement. La Cour de cassation approuve la cour dappel davoir considr
que la banque aurait d linformer, au moment de la signature du cautionnement, du caractre excessif des concours eu gard ses
capacits financires.
Com., 5 fvrier 2013, pourvoi no11-18.644, Bull. 2013, IV, no22: la Cour se prononce tour tour sur lapplication de larticleL.341-4
et sur lapplication de la responsabilit contractuelle. Cf. galement CA Rennes, 13 janvier 2012: Juris-Data n o2012 008940; CA
Aix-en-Provence, 12 mai 2011, Revue de droit bancaire et financier, novembre-dcembre 2012, p. 28.
Com., 31 janvier 2012, pourvoi no10-28.291.

Communications
dissimule des informations importantes, peut dj invoquer le dol. Or, le manquement au devoir de mise en garde
est trs proche du dol, principalement lorsque celui-ci est assimil un manquement du crancier son devoir
de contracter de bonne foi.
En ralit, la difficult ne tient pas lexistence du devoir de mise en garde, mais son rgime. partir de quel
montant le crdit va-t-il tre considr comme excessif, ce qui est une condition de naissance de ce devoir?
Comment qualifier une caution davertie? Comment sera apprcie la preuve par le crancier de son devoir de
mise en garde de la caution? Comment, enfin, sera apprci le prjudice subi par la caution? Nous disposons
dj de quelques lments de rponse.
Lecrdit excessif est celui qui dpasse les facults de remboursement de lemprunteur ou de la caution, ou qui
est susceptible de le devenir. Lecrdit peut tre accord dans la mesure o il existe des chances srieuses de
remboursement. Nanmoins, il y a un risque rel de non-remboursement qui peut tre li aux alas de la vie
familiale ou professionnelle dun particulier ou aux risques inhrents lactivit commerciale. Lexistence de ce
risque de non-remboursement doit tre tablie par lemprunteur ou la caution qui revendique le bnfice du devoir
de mise en garde52. Lenon-remboursement des premires chances du prt est souvent un indice pertinent
permettant de caractriser le crdit excessif.
Il va de soi que le crdit excessif est apprci diffremment selon quil est consenti un particulier ou une
entreprise. Dans le premier cas, la pratique du scoring fournit un instrument dapprciation. Il faut tenir compte
du reste--vivre plus que du respect dun prtendu ratio.
La caution avertie, pas plus que la caution profane, ne fait lobjet de dfinition. Il nexiste pas plus de prsomption.
La notion est apprcie souverainement par les juges du fond mais la Cour de cassation contrle cette
apprciation. Concrtement, les juges du fond doivent indiquer pourquoi ils qualifient la caution davertie ou de
non avertie. Lepremier prsident Lamanda rsume assez bien ltat du droit positif en crivant que le non-averti
se reconnat dans son inaptitude valuer lui-mme les risques de lopration finance par lemprunt prtendu
excessif. Cette qualit sapprcie non seulement au regard de son niveau de qualification et de son exprience
des affaires53, mais aussi de la complexit de lopration envisage et de son implication personnelle dans
laffaire54.
Lecritre de limplication, de limmixtion dans la gestion de lentreprise, est importante pour qualifier les proches
et les conjoints daverti ou de non-averti55.
Compte tenu de ces critres, des dirigeants peuvent ainsi tre avertis ou non avertis56, de mme que les
personnes morales. Sagissant de ces dernires, la qualit sapprcie en fonction de la personne de leur dirigeant.
La preuve de lexcution du devoir de mise en garde incombe assurment au crancier. Mais, en pratique, cest
un point sensible. La Cour de cassation nadmettra assurment pas une clause de style dans les contrats. Mais
alors, comment procder? Il est facile pour un crancier de dmontrer quil sest renseign. Mais pour le reste?
La problmatique est gnrale et va concerner toutes les obligations dinformation et dexplication aujourdhui
imposes aux tablissements de crdit. Il faut semble-t-il exiger une mention de la caution reconnaissant un
avertissement donn. Commercialement parlant, la dmarche est dlicate, mais non insurmontable.
Leprjudice subi sanalyse aujourdhui en la perte dune chance de ne pas stre port caution ou de ne pas
avoir souscrit le crdit. Cela relve du pouvoir souverain des juges du fond. La Cour de cassation exige que la
rparation ne soit pas quivalente au montant du crdit ou du cautionnement, tout en ne cassant pas une dcision
fixant les dommages-intrts la totalit du montant moins un euro57. Autant reconnatre qu la condition de
qualifier le prjudice, les juges du fond ont la plus totale libert en la matire.
Si la caution est avertie, elle ne peut invoquer le devoir de mise en garde 58. Elle doit dmontrer que le crancier
disposait dinformations quelle-mme tait en droit dignorer. La mme solution tait applique lorsque la caution
avertie invoquait la jurisprudence Nahoum. Cest aussi un dernier facteur de confusion entre proportionnalit et
mise en garde. Mais si devoir de mise en garde et proportionnalit senvisageaient maintenant alternativement?
III. - La complmentarit des deux devoirs

Comment rconcilier ces enfants terribles que sont la proportionnalit et la mise en garde? Rien de tel que
dadmettre que lun peut venir au secours de lautre, y suppler. Deux cas peuvent permettre de lenvisager, lun
avec certitude, lautre moins.
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1re Civ., 14 janvier 2010, pourvoi no08-18.033: Mais attendu que le tribunal, devant lequel M. X... reprochait la socit des
paiements Pass un manquement son devoir de mise en garde en invoquant sa situation conomique prcaire au moment de
loctroi des crdits, a relev quil ne produisait aucun document ou lment de nature tablir la ralit de sa situation conomique
la date de la souscription des crdits concerns; que, faute davoir mis le tribunal en mesure de constater lexistence dun risque
dendettement qui serait n de loctroi de la somme prte, M. X... nest pas fond lui reprocher davoir omis de procder une
recherche que largumentation dveloppe devant lui nappelait pas; que le moyen nest pas fond.
Com., 13 novembre 2012, pourvoi no 11-24.178 ; Com., 27 novembre 2012, pourvoi no 11-25.967, Gazette du Palais,
12dcembre2012, p. 13, note Ch. Albiges.
V. Lamanda, op. cit., p. 33. Pour une dfinition de la caution avertie, E. Palvadeau, Rflexions sur la caution avertie, Droit et
patrimoine, octobre 2012.
Com., 17 mai 2011, pourvoi no 10-14.936, Revue de droit bancaire et financier 2011, comm. 131, note A. Cerles; Com.,
22novembre2011, pourvoi no10-25.197, Gazette du Palais, 22 dcembre 2011, p. 16, obs. Ch. Albiges.
Com., 21 fvrier 2012, pourvoi no11-11.270; Com., 13 mars 2012, pourvoi no10-30.923; Com., 31 janvier 2012, pourvoi
no10-24.694: Gazette du Palais, 29 mars 2012, p. 16, note Ch. Albiges; Revue de droit bancaire et financier 2012, comm. 50,
obs. DL; Banque et droit 2012, no23, obs. T. Bonneau; Com., 11 avril 2012, pourvoi no10-25.904, Bull. 2012, IV, no76; Com.,
3juillet2012, pourvoi no11-17.450: Gazette du Palais, 20 septembre 2012, p. 19, obs. Ch. Albiges; Com., 13 novembre 2012 et
27 novembre 2012, op. cit.
Com., 8 novembre 2011, Revue de droit bancaire et financier 2012, comm. 13, obs. DL.
E. Palvadeau, Rflexions sur la caution avertie, Droit et patrimoine, octobre 2012; N. Mathey, Le devoir de mise en garde du
banquier envers le crancier professionnel, JCP 2011, d.E, 1542.
27
t

Communications
Lenouvel articleL.650-1 du code de commerce est assurment source de complmentarit. Ce texte pose le
principe de non-responsabilit de ltablissement de crdit qui accorde un crdit une entreprise en difficult.
Une exception est prvue dans trois cas, la fraude, limmixtion et la prise de garanties disproportionnes. La
disproportion peut ainsi tre sanctionne. Ici, toutefois, elle est apprcie au regard du crdit consenti, elle ne
lest pas en rfrence de la situation patrimoniale de la caution.
Il ntait nullement vident que le texte puisse tre invoqu par les cautions 59. On pouvait y voir une action
rserve aux organes de la procdure. On pouvait considrer que seules les srets relles taient concernes.
Comme le note F. Boucard, le cautionnement nentre pas dans les prvisions du texte puisque cette sret
engage un tiers et nentame donc pas la capacit de lentreprise en difficult fournir des srets relles pour
obtenir dautres crdits. On pouvait aussi y voir une exception purement personnelle au dbiteur. Telle nest
cependant pas lanalyse de la chambre commerciale, puisque cette dernire a accept de se prononcer sur une
action engage par la caution alors quil aurait t facile de relever son absence de droit agir sur le fondement
de cette disposition60.
Pour autant, il ne faut pas croire quune large voie souvre la caution. Celle-ci, comme les autres cranciers,
devra dmonter lexistence pralable dun crdit fautif61. Ensuite, il est prvisible que la Cour de cassation retienne
une conception stricte de lexception relative aux garanties disproportionnes, comme cela vient dtre le cas
pour la fraude.
La caution aura ainsi tout intrt se prvaloir dun manquement du crancier son devoir de mise en garde ds
lors que ce devoir ne semble pas concern par larticleL.650-162.
La complmentarit des deux mcanismes de protection peut senvisager dans dautres situations. On peut
admettre que la caution puisse se prvaloir dun manquement au devoir de mise en garde lorsquelle ne runit
pas les conditions pour bnficier de la rgle pose par larticleL.341-4. Est concerne la caution non avertie
qui est solvable au jour de la poursuite alors que le cautionnement tait disproportionn au jour de lengagement.
Est concerne la caution personne morale dont le dirigeant est non averti. Peut aussi tre concerne la caution
pour lequel lengagement nest pas manifestement disproportionn.
On retrouve alors une difficult devenue frquente: celle de la coexistence des sanctions spcifiques et des
sanctions de droit commun, des rapports devenus complexes entre le droit spcial et le droit commun. Deux
analyses sont proposes par la doctrine.
La premire thse est celle du cumul63. son soutien, diffrents arguments sont prsents, dont le principal est
la diffrence de fondements releve64, la responsabilit dans un cas, la dcharge dans lautre. Il existerait aussi
un argument dopportunit tenant la protection des cautions.
28
t
La seconde thse est celle du non-cumul. Il faut alors respecter la volont du lgislateur, qui a repris le mme
principe tout en lui offrant un rgime diffrent. Ledroit spcial lemporterait aussi sur le principe gnral, dont
il serait fait une application particulire. La jurisprudence semble sorienter dans ce sens65. Il est difficile de lui
reprocher une analyse qui cette fois tend bien distinguer les moyens de dfense dont dispose la caution et qui
permet au devoir de mise en garde et la proportionnalit de mener leur chemin paralllement, sans avoir se
croiser.
Lhistoire sachve. Elle risque malheureusement de rebondir avec la disparition annonce du devoir de mise
en garde, tout du moins dans les crdits aux particuliers. Ledevoir de mise en garde est alors remplac par le
devoir dexplication. Faut-il alors considrer que les deux concepts sont identiques, ou y a-t-il alors place pour un
cumul? Lexigence de proportionnalit sera alors confronte au devoir de vigilance, dinformation, dclairer, de
mettre en garde, de conseiller, dexplication. Faudra-t-il bientt un lexique spcial pour analyser et comprendre
le droit de la responsabilit bancaire et du cautionnement? Sous peine de devenir incomprhensible pour les
non-hyperinitis, une exigence de simplification simpose tous ceux qui forgent ce droit. Il ne faut donc pas que
proportionnalit et mise en garde se croisent
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F. Boucard, La responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit. LarticleL. 650-1 du code de commerce constitue-t-il une
aubaine pour les garants? in Le crdit, aspects juridiques et conomiques, Dalloz, 2012, p. 17.
Com., 27 mars 2012, D. 2012, 1576, note R. Dammann et A. Rapp; JCP 2012, d.E, 274, note D. Legeais; Revue des socits
2012, 398, obs .Ph. Roussel-Galle; JCP 2012, d.G, 636, note F. Boucard; P. Hoang, Loctroi abusif de crdit sinvite la table
de lexclusion de responsabilit de larticleL. 650-1 du code de commerce.
Com., 27 mars 2012, prc.
CA Aix-en-Provence, 12 mai 2011, Revue de droit bancaire et financier 2011, comm. 165, obs. DL.
D. Houtcieff, op. cit.,; N. Mathey, op. cit., no25; Contra Y. Picod; J. Franois.
D. Houtcieff, no1211.
Com., 13 novembre 2007, pourvoi no06-12.284, Bull. 2007, IV, no236, RTD civ. 2008, p. 328; voir galement larrt en date du
19 fvrier 2013 refusant ltablissement de crdit qui en remplit les conditions de se soumettre au gage de droit commun, par
prfrence au gage sur stock du code de commerce.

Communications
4. - Les recours
M.le premier avocat gnral LeMesle: introduction lintervention de Mmele professeur Martial-Braz
Loriginalit du sujet tient ce quil sagit sans doute moins de traiter des recours de la caution que des recours
contre la caution. Et lon pourrait rsumer ainsi le sujet: solution souvent complexe, jurisprudence trs subtile,
multiplicit de situations diverses et varies.
Voici, pour illustrer mon propos, trois arrts rcents de la chambre commerciale:
- 5fvrier2013 (pourvoi no11-24.587): question du recours personnel et du recours subrogatoire au regard des
rgles des procdures collectives (on est avant la loi Sauvegarde, il y a donc extinction de la crance en labsence
de dclaration).
Les relations de la socit Total avec une socit de distribution de carburant sont garanties par un cautionnement
bancaire, la banque tant elle-mme garantie par un nantissement sur un contrat dassurance-vie dont est titulaire
la dirigeante de la socit.
Intervient un redressement judiciaire et Total dclare sa crance puis fait jouer la caution. Crance subrogative
cette dernire qui met excution le nantissement mais ne dclare pas sa crance.
Motif pris de cette absence de dclaration, la dirigeante de la socit en demande la restitution par la banque:
Non - dit la cour dappel, car le nantissement litigieux ne garantissait pas lengagement de la banque lgard
de la socit, mais celui de la banque lgard du crancier Total et quen consquence, labsence de dclaration
de crance de la banque au passif de la socit tait indiffrente.
Faux, rpond la Cour de cassation, car la cour dappel avait relev que la banque navait pas agi contre la
dirigeante comme subroge dans les droits de la socit Total, mais en vertu du droit dont elle disposait
directement au titre de lacte pass entre elle-mme et la dirigeante, ce dont il rsultait que le nantissement avait
t consenti pour garantir le recours personnel de la caution contre le dbiteur principal. Donc obligation de
dclaration;
- 13mars2012 (pourvoi no10-28.635, Bull.2012, IV, no51): caution condamne au paiement, banque
condamne des dommages-intrts. Compensation. Arrt dfinitif. La banque se retourne contre le dbiteur
principal (dans le cadre dune procdure de saisie immobilire). Lepeut-elle?
Oui, ont dit tant la cour dappel que la Cour de cassation.
La compensation opre entre une crance de dommages-intrts rsultant du comportement fautif du
crancier lgard de la caution lors de la souscription de son engagement et celle due par cette dernire au
titre de sa garantie envers ce mme crancier nteint pas la dette principale garantie, mais, due concurrence,
lobligation de la caution.
Donc, dit la Cour de cassation, le recours de la caisse contre la SCI dbitrice principale demeure intact;
- Enfin, pour complter cette (trs) rapide esquisse de panorama et tout hasard: 11dcembre2012 (pourvoi
no11-25.795) - L.650-1, mme sil sagit l du recours des cautions.
Attendu que, pour dclarer nuls et de nul effet le cautionnement consenti par M.et MmeA, et lhypothque
consentie par MmeA en contrepartie du prt du 22juin2006 accord par la banque la socit, larrt retient
que ces garanties taient manifestement disproportionnes ce prt.
Attendu quen se dterminant ainsi, sans rechercher si les concours consentis par la banque taient en
eux-mme fautifs, la cour dappel a priv sa dcision de base lgale.
La chambre commerciale continue prciser le rgime du nouvel articleL.650-1 du code de commerce. Elle
le fait au regard de la situation des cautions (et lon comprend que le fait que lon soit en prsence de cautions
dirigeantes est ici indiffrent).
Voil trois arrts qui nont dautre point commun que dtre trs rcents. MmeMartial-Braz, laquelle je cde la
parole, va maintenant les mettre en perspective.
29
t

Communications
Les recours de la caution au cur de la tempte!

Rsum dintervention
1
Nathalie Martial-Braz ,
Professeur de droit priv,
universit de Franche-Comt,
CRJFC/CEDAG
2
1. - La caution qui sengage payer la dette dautrui doit disposer de prrogatives afin dobtenir le remboursement
des sommes avances ou quelle devra avancer pour sacquitter de son engagement auprs du crancier. 12
Les recours qui lui sont offerts cette fin par le lgislateur sarticulent la fois selon le moment o ils sont exercs
et selon la personne contre laquelle ils sont exercs. Toutefois, cette prsentation traditionnelle, trs descriptive,
des recours de la caution ne permet pas de rendre compte de la jurisprudence contemporaine de la Cour
de cassation lgard de ces recours. En effet, les juges se montrent plus ou moins clments lendroit des
cautions, oprant parfois sur le compte des cautions et de leurs recours des rquilibrages en faveur de certains
acteurs lopration de cautionnement qui pourraient tre sacrifis en raison dune application trop stricte de
ces recours.
Ainsi, lanalyse des recours de la caution par les juges atteste dune vritable volont darbitrer entre les diffrents
intrts, souvent inconciliables, de toutes les parties, lato sensu, lopration de cautionnement: caution,
crancier, dbiteur, mais galement les autres cranciers du dbiteur ou encore les co-garants.
Or, selon les arbitrages auxquels procde la Cour de cassation, selon la faon dont elle interprte les recours
offerts la caution, elle se montrera plus ou moins favorable lgard de lun ou de lautre de ces acteurs et
donnera les clefs de lorientation quelle souhaite suivre en matire de cautionnement.
30
t
2. - Ledroit du cautionnement ne peut senvisager isolment, et, en raison de la conciliation quil y a lieu de
faire avec dautres impratifs, les recours de la caution sont parfois remis en cause au profit dautres intrts
jugs contextuellement suprieurs. Il convient ainsi de tenir compte du droit des procdures collectives, qui peut
amener modifier lapprhension de certaines rgles classiques pour assurer lefficacit de la sret en faveur
du crancier, dj lourdement sacrifi par leffet des procdures collectives. Or, lanalyse de la jurisprudence
contemporaine3 dmontre que la Cour de cassation entend prserver la fonction de garantie du cautionnement
en dpit du dfaut de dclaration de crance par le crancier la procdure collective du dbiteur.
Il convient galement de tenir compte des rgles classiques du droit commun des obligations. Or, par faveur pour
les cautions, les causes de responsabilit des cranciers se sont multiplies, gnrant de nouvelles sources de
conflits possibles entre les intrts des cranciers et ceux des cautions. L encore, lanalyse de la jurisprudence4
dmontre quun souci de bonne justice semble avoir anim les juges de la chambre commerciale, qui ont drog,
de manire surprenante la lumire des principes classiques, aux effets de la compensation afin de prserver
les droits du crancier lencontre du dbiteur principal. La conscration par les juges dune compensation
disciplinaire sui generis atteste dune analyse pragmatique des recours de la caution, quoique sans doute
attentatoire aux principes classiques du rgime gnral des obligations.
La remise en cause des recours de la caution contre le dbiteur dans ces deux hypothses semble donc avoir t
faite dessein, par faveur lgard des cranciers, afin de ne pas porter atteinte linstitution du cautionnement
et sa fonction de garantie.
3. - En revanche, lorsque le crancier a t dsintress, et que par consquent le cautionnement a pleinement
jou sa fonction de garantie, les recours de la caution solvens doivent tre favoriss. Il ny a en effet plus aucun
obstacle la pleine mise en uvre du caractre accessoire et subsidiaire du cautionnement. Et l encore,
lanalyse de la jurisprudence atteste de cette particulire bienveillance lgard de celui qui sest acquitt de la
dette dautrui.
Cette bienveillance se manifeste lgard de la caution dans lexercice de ses recours tant lendroit du dbiteur 5,
vritable oblig, qu lgard des sous-cautions6, affinant ainsi loccasion le rgime du sous-cautionnement, qui
est pour lessentiel une uvre prtorienne.
1
2
3
4
5
6
Larticlecomplet est paratre au Dalloz, mars 2013.

Lauteur adresse ses plus sincres remerciements monsieur le doyen Grard, promoteur des Rencontres de droit conomique, pour
sa confiance, son aide et sa trs grande comprhension loccasion du colloque du 18 fvrier 2013 relatif aux garanties personnelles,
loccasion duquel lintervention ici rsume a t ralise.
V. notamment Com., 12 juillet 2011, pourvoi no09-71.113, Bull. 2011, IV, no118.
Com., 13 mars 2012, pourvoi no10-28.635, Bull. 2012, IV, no51.
V. notamment Com., 9 dcembre 2008, pourvoi no07-19.708; Com., 22 septembre 2009, pourvoi no08-20.175; Com., 12mai2009,
pourvoi no08-13.430, Bull. 2009, IV, no68.
Com., 27 mai 2008, pourvoi no06-19.075, Bull. 2008, IV, no106; Com., 16 janvier 2007, pourvoi no05-19.902, Bull. 2007, IV, no1;
Com., 5 fvrier 2013, pourvoi no11-24.587.

Communications
Rapport conclusif
par Jean-Pierre Gridel,
Conseiller la Cour de cassation
M.le prsident,
M.le premier avocat gnral,
Ce fut un moment de grand bonheur intellectuel et professionnel, lors de cette demi-journe consacre au
cautionnement, que dentendre:
- dune part, les communications de quatre grandes signatures du droit du crdit, du droit bancaire, du droit
commercial, du droit des srets, sur autant daspects judicieusement slectionns par nos organisateurs, et au
premier rang desquels M.le doyen Grard;
- dautre part, les interventions quelles ont suscites auprs des diverses personnes prsentes.
Ce nest pas dire, semble-t-il, que nous puissions repartir totalement satisfaits de ltat du droit positif en la
matire; mais du moins avons-nous vu que celle-ci, qui continue dtre trs contentieuse (ce sera notre premire
partie), sefforce de sinstaller dans les rgles gnriques que le lgislateur lui a donnes voici prs de dix ans (ce
que nous verrons en second lieu).
I. - La matire est intrinsquement contentieuse

Et elle le sera toujours
Lecautionnement est, par nature, propice au contentieux. Il lest par la rsistance naturelle de lhomme, et par la
complexification contemporaine du droit.
A. - Rsistance, traditionnelle, de lhomme dabord, parce que la caution recherche na pas envie de payer,
surtout une dette qui, ses yeux, est celle dun autre; et si, en droit, elle devient bien la sienne, elle ne lest,
thoriquement du moins, nous a soulign M.le doyen Simler, que de faon accessoire et subsidiaire
- soit que, surtout autrefois, notre caution ait cru donner une simple garantie morale, erreur que lobligation
dinformation conseil-mise en garde rappele par M.Legeais sefforait en certains cas de pallier, et que les
minutieuses exigences de mentions manuscrites littrales du droit moderne ont peut-tre rendue moins utile;
- soit quelle trouve alors, aujourdhui, dans ce formalisme instrumentalis, prcisment, un motif de faire tenir son
engagement pour nul - perversion du systme a dnonc le premier avocat gnral LeMesle - et Mmelavocat
gnral Bonhomme nous a dcrit les contrles tatillons auxquels les textes contraignent les juges, qui trouvent
tout de mme rserver lerreur matrielle
- soit, surtout, quelle cherche dans le caractre proprement accessoire - toujours - et subsidiaire - souvent - du
cautionnement une raison parfaitement fonde en thorie juridique de ne pas payer, espoir trop souvent ruin,
nous a expos le doyen Simler, par lhypertrophie jurisprudentielle de la notion dexception personnelle au dbiteur
principal, enclenche par un arrt de chambre mixte en 2007, exception inopposable par la caution et qui:
- tantt la laisse sans recours contre le dbiteur principal - ainsi si lengagement de celui-ci tait nul pour vice du
consentement;
- soit la place dans la situation dun cooblig stricto sensu - ainsi le crancier a fait remise de poursuite au
dbiteur-, la catgorie des exceptions inhrentes la dette semblant se rduire la peau de chagrin de la
compensation: il y a eu l, effectivement, un indniable mouvement de vases communicants.
Rsistance de la caution, aussi, sous un autre aspect, parce que, si elle a d payer, elle entend bien rentrer dans
ses fonds, ce qui - a nous a rappel MmeMartial-Braz - conduit la Cour de cassation:
- prserver ses recours contre les cofidjusseurs et sous-cautions;
- et les faciliter contre un dbiteur principal dont la liquidation judiciaire est close, en le laissant agir contre lui
titre personnel sans avoir renoncer explicitement dabord son recours subrogatoire.
Rsistance de lhomme donc, mais, aussi, complexification du droit.
B. - Complexification du droit
Cette complexification se manifeste dj, quant aux textes, par lclatement de ce joyau du droit civil qutait le
cautionnement, jadis tout entier contenu dans le code du mme nom, et institution qui nastreignait linterprte
qu la dialectique de la thorie gnrale et du contrat spcial, mais qui est aujourdhui tiraill de divers cts: le
droit commercial technique, le droit de la consommation, le droit montaire et financier, le droit des assurances,
chacun entend imprimer quelque chose de ses solutions particulires et de son esprit propre; et ce nest pas
notre colloque lui tout seul - malgr le gigantesque brain storming auquel il a donn lieu - qui allait rtablir
lunit
Complexification, aussi, de la matire, par lapparition de formules concurrentes, et difficiles parfois distinguer du
cautionnement, mme si le doyen Simler - au terme dun opportun rappel basique de ce quil ny a cautionnement
quautant quune mme dette oblige deux personnes, lune principalement et lautre de faon accessoire et
subsidiaire seulement - nous a expos que la sparation est faite de faon dsormais satisfaisante davec la
31
t

Communications
garantie autonome en ce quelle est lengagement de payer une somme, sans examen de la dette du dbiteur,
mais que les choses sont moins claires, ou plus casuistiques, propos de la lettre dintention, ou pour dautres
garanties qui psent sur divers professionnels brassant pour autrui des dettes importantes.
Complexification, enfin, due aux caractres des sources du droit de notre poque; lois trop souvent faites
vue, mal rdiges, et dans linspiration de laquelle lon a parfois du mal identifier des soucis dquilibre,
dintrt gnral, de scurit juridique, de responsabilisation des personnes; jurisprudence sautorisant ds
lors se considrer, si elle lestime ncessaire, comme une pleine source du droit - chaque fois du moins quelle
ne trouve pas en face delle un texte prcis et catgorique - et laction unificatrice de la Cour de cassation,
alors particulirement ncessaire, tant parfois prise en dfaut, ainsi lorsque le porte-fort dexcution, sret
personnelle particulirement adapte aux obligations de faire ou ne pas faire, et particulirement vocatrice alors
du cautionnement, est dite, onze mois dintervalle, autonome par la premire chambre civile, mais accessoire
par la chambre commerciale.
Mais il nest pas sr que toutes les critiques usuellement adresses au lgislateur moderne soient pertinentes
propos du rgime lgislatif dans lequel sinstalle la matire, ce rgime constituant la seconde partie de nos
propos.
II. - La matire sinstalle dans son rcent rgime lgislatif

Les deux grandes questions du cautionnement, vu du ct du crancier comme du dbiteur accessoire et
subsidiaire - mon texte comporte les guillemets qui simposent, dis-je lintention de M.Simler - ont toujours t
la disproportion et la dure; si le cautionnement est si important, cest en effet parce, linstar dautres contrats
problme, ainsi que lcrit le professeur Jean Devze (Petites grandeurs et grandes misres de la sollicitude
lgard du dirigeant caution personne physique, Mlanges en lhonneur du professeur Philippe Merle, Dalloz), il
engage de largent, en mme temps quil est emprise sur le temps. Largent et, dans une moindre mesure, le
temps, tels me sont apparus les terrains sur lesquels je vous propose de nous placer un instant pour en terminer.
A. - Largent
Cest--dire, ici, lengagement disproportionn de largent du dbiteur.
M.Legeais nous a opportunment rappel les efforts de la jurisprudence, pionnire, pour protger cet gard la
caution; la protger par le biais du consentement imparfait:
- soit proprement vici au sens des articles 1110 et suivants du code civil, avec la clef une nullit du
cautionnement;
32
t
- soit insuffisamment clair lors de la priode pralable par leffet dune mconnaissance de lobligation
dinformation-conseil-mise en garde quant lampleur des dettes couvrir ou quant sa propre aptitude
patrimoniale de caution faire face; certes, la sanction tait alors une responsabilit encourue par ltablissement
de crdit pour avoir fait perdre une chance de ne pas contracter, ce qui laissait une part de perte la caution.
Certes, ces solutions jurisprudentielles taient difficiles provoquer, parfois dcevantes dans leur rsultat; du
moins avaient-elles le mrite dexister. En outre, lon pouvait leur reprocher, en raison de leur logique interne, la
notion mme de caution avertie, catgorie dans laquelle lon avait vite fait dintgrer les dirigeants, alors que
certains patrons de petites et moyennes entreprises, cautions de leurs socits, ne mritaient pas toujours cette
qualification.
La loi du1eraot2003 a repris le problme de la proportionnalit sous un angle moins scrutateur des mes, je
veux dire dune faon plus objective, utilisant des paramtres bien connus (distinction des personnes physiques
et des personnes morales), et faisant des choix (limination du subjectivisme, recours au formalisme).
Lelgislateur de 2003 sest coul dans le courant de faveur pour la protection de la caution personne physique
(faveur que lon retrouve dans le droit de la dfaillance, cf.professeur F. Macorig-Venier, La protection du
dirigeant caution, Cahiers de lentreprise, mai-juin 2012), ne soccupant que delle, la caution par personne
morale se portant le plus souvent caution en connaissance de cause, ne serait-ce que parce quelle fait intervenir
les exigences dassemble dlibrante, de consentements unanimes, de conformit lobjet lgal et statutaire.
Quant aux mcanismes objectifs - aprs tout, nest-il pas de lessence de la loi dtre gnrale et impersonnelle-,
nous en discernons le choix, comme M.Legeais et MmeBonhomme, daprs les textes des articlesL.341-2 et
L.341-4 du code de la consommation et leur jurisprudence interprtative, Ubi lex non distinguit - travers cinq
manifestations:
1) dans louverture de la protection lgale mme la caution avertie;
2) dans son application toute crance ne dans un quelconque aspect de lexercice de lactivit professionnelle
du crancier, quand mme ne serait-il pas tablissement de crdit, le professionnel crancier, davantage
que le crancier professionnel, disait un orateur tout lheure;
3) et, surtout, dans llment dclencheur quest la disproportion manifeste de la dette couvrir eu gard aux
biens et revenus de la caution, apprcie souverainement, mais dans le respect de critres rsultant darrts de la
Cour de cassation, tant rappel quune apprciation souveraine nest pas une dispense de motivation, mais une
sphre de respiration laisse aux juges du fond, la Cour de cassation dterminant le diamtre et la circonfrence
de la sphre, tant prcis aussi que ne devrait pas pouvoir se prvaloir de la disproportion la caution qui aurait
donn au dispensateur de crdit des informations subtilement inexactes;
4) et, encore, dans la sanction, alors, dune inopposabilit totale du cautionnement au crancier - cest tout
ou rien, sans place possible pour une dcharge seulement partielle de la caution, limite lexcs - solution
drastique, pragmatiquement corrige par lexigibilit de la dette si, au jour o elle est appele, la caution peut
faire face lobligation souscrite dans des termes excessifs;

Communications
5) et, enfin, ds cette souscription, dans le strict formalisme de larticleL.341-2: faire prcder sa signature de
la mention manuscrite suivante, et uniquement celle-ci: en me portant caution dans la limite de la somme de
couvrant, etc.
Ce formalisme, nous le retrouvons employ, aprs ce dveloppement consacr largent du dbiteur, sous
laspect du montant couvert, propos de lindication du temps, car il faut que lengagement indique aussi la
dure.
B. - La dure
La dure de lengagement pour lequel la personne se porte caution doit, elle aussi, dispose larticleL.341-2,
figurer dans linstrumentum, pareillement peine de nullit, l aussi nullit susceptible de confirmation, puisque
dicte dans le seul intrt de lune des parties.
Que dire de cette dure? Si vraiment elle a t accepte indtermine, le contrat ouvre une facult de rsiliation
unilatrale. Sinon, le cautionnement aura t conclu pour une dure dtermine, ft-ce un terme incertain, tel
lachvement du remboursement de son prt par le dbiteur principal.
Aprs lextinction, la caution nest plus tenue que des dettes antrieures, et cest cela que le lgislateur a voulu;
mais elle lest - je pense la caution personne dirigeante- mme si ses fonctions ont pris fin, moins quelle nait
russi une substitution de caution loccasion de la cession de ses parts.
Il y aurait sans doute encore beaucoup de choses dire sur la dure du cautionnement, qui nintressait ce
colloque que sous langle de sa mention au titre dune constitution voulue formaliste. Aussi marrterai-je l,
car les thmes retenus taient dj suffisamment riches, sans que le rapport conclusif vienne en proposer
dautres plus de 19 heures les colloques ont eux aussi leur dure, ici dtermine!!!
33
t

Jurisprudence
Tribunal des conits
No
1167

Comptence judiciaire. - Exclusion. - Cas. - Litige relatif
un ouvrage public. - Applications diverses. - Implantation
sans titre dun ouvrage public de distribution dlectricit
sur un terrain priv. - Demande de dplacement de
louvrage public.
34
t
Il ny a voie de fait de la part de ladministration, justifiant, par

exception au principe de sparation des autorits administratives
et judiciaires, la comptence des juridictions de lordre judiciaire
pour en ordonner la cessation ou la rparation, que dans la
mesure o ladministration soit a procd lexcution force,
dans des conditions irrgulires, dune dcision, mme rgulire,
portant atteinte la libert individuelle ou aboutissant lextinction
dun droit de proprit, soit a pris une dcision qui a les mmes
effets et qui est manifestement insusceptible dtre rattache un
pouvoir appartenant lautorit administrative.
Limplantation, mme sans titre, sur le terrain dune personne
prive, dun poteau lectrique, qui, directement affect au service
public de la distribution dlectricit dont la socit ERDF est
charge, a le caractre dun ouvrage public, ne procde pas
dun acte manifestement insusceptible de se rattacher un
pouvoir dont dispose cette socit, et naboutit pas, en outre,
lextinction dun droit de proprit.
Ds lors, les conclusions tendant ce que soit ordonn le
dplacement ou la suppression de cet ouvrage public relvent par
nature de la comptence du juge administratif, sans quy fassent
obstacle les dispositions de larticle12 de la loi du 15juin1906
sur les distributions dnergie.
17juin2013.
o
N 13-03.911. - Cour de cassation, 6fvrier2013.

Texte de la dcision:
Vu lexpdition de larrt du 6fvrier2013 par lequel la Cour de
cassation, saisie du pourvoi form par M.Edmond X contre
larrt rendu le 6octobre2011 par la cour dappel de Chambry
dans le litige lopposant la socit ERDF Annecy Lman, a
renvoy au Tribunal, par application de larticle35 du dcret du
26octobre1849 modifi, le soin de dcider sur la question de
comptence;
Vu le mmoire prsent pour M.X tendant ce que la juridiction
judiciaire soit dclare comptente, par les motifs que le juge
judiciaire est comptent pour ordonner le dplacement dun
poteau lectrique implant sans titre sur une proprit prive,
mme en labsence de voie de fait, en application de larticle12
de la loi du 15juin1906, et que, en lespce, la socit ERDF a
commis une voie de fait, aucune prescription acquisitive ntant

applicable et lui-mme nayant donn aucun accord en bonne et
due forme limplantation litigieuse;
Vu le mmoire prsent pour la socit ERDF Annecy Lman
tendant ce que la juridiction administrative soit dclare
comptente, aucune voie de fait ne pouvant tre caractrise,
faute pour les propritaires successifs du terrain dimplantation
davoir jamais contest limplantation de louvrage public litigieux;
Vu les pices desquelles il rsulte que la saisine du Tribunal a t
notifie la ministre de lcologie, du dveloppement durable et
de lnergie, qui na pas produit dobservations;
Vu les autres pices du dossier;
Vu la loi des 16-24aot1790 et le dcret du 16 fructidor an III;
Vu la loi du 24mai1872;
Vu le dcret du 26octobre1849 modifi et, notamment, ses
articles35 et suivants;
Vu la Constitution, notamment son prambule et son article66;
Vu la loi du 15 juin 1906 sur les distributions dnergie et,
notamment, son article12;
Vu le dcret no70-492 du 11juin1970;
Aprs avoir entendu en sance publique:
- le rapport de M.Alain Mnmnis, membre du Tribunal;
- les observations de la SCP Gatineau-Fattaccini pour M.X;
- les observations de la SCP Coutard pour la socit ERDF
Annecy Lman;
- les conclusions de MmeAnne-Marie Batut, commissaire du
gouvernement;
Considrant que M.X est devenu propritaire, le 15juin1990,
dune parcelle sur laquelle Electricit de France, aux droits de
laquelle vient la socit ERDF Annecy Lman, avait implant un
poteau en 1983, sans se conformer la procdure prvue par
le dcret du 11juin1970 pris pour lapplication de larticle35
modifi de la loi du 8 avril 1946, ni conclure une convention
avec le propritaire du terrain; que, par acte du 24aot2009,
il a fait assigner la socit ERDF devant le tribunal de grande
instance de Bonneville, afin que soit ordonn le dplacement du
poteau litigieux, sous astreinte, aux frais de la socit; que, par
un jugement du 21janvier2011, le tribunal de grande instance
a dclin sa comptence ; quen appel, la cour dappel de
Chambry, par un arrt du 6octobre2011, a galement jug que
la juridiction judiciaire tait incomptente pour connatre du litige
engag par M.X; que, saisie par lintress dun pourvoi contre
cet arrt, la Cour de cassation a renvoy au Tribunal des conflits,
par application de larticle35 du dcret du 26octobre1849, le
soin de dcider sur la question de comptence;

Considrant quil ny a voie de fait de la part de ladministration,

justifiant, par exception au principe de sparation des autorits
administratives et judiciaires, la comptence des juridictions de
lordre judiciaire pour en ordonner la cessation ou la rparation,
que dans la mesure o ladministration soit a procd lexcution
force, dans des conditions irrgulires, dune dcision, mme
rgulire, portant atteinte la libert individuelle ou aboutissant
lextinction dun droit de proprit, soit a pris une dcision qui a les
mmes effets datteinte la libert individuelle ou dextinction dun
droit de proprit et qui est manifestement insusceptible dtre
rattache un pouvoir appartenant lautorit administrative;
que limplantation, mme sans titre, dun ouvrage public sur
le terrain dune personne prive ne procde pas dun acte
manifestement insusceptible de se rattacher un pouvoir dont
dispose ladministration;
Considrant quun poteau lectrique, qui est directement affect
au service public de la distribution dlectricit dont la socit
ERDF est charge, a le caractre dun ouvrage public ; que
des conclusions tendant ce que soit ordonn le dplacement
ou la suppression dun tel ouvrage relvent par nature de la
comptence du juge administratif, sans quy fassent obstacle
les dispositions de larticle12 de la loi du 15juin1906 sur les

distributions dnergie; que limplantation, mme sans titre, dun
tel ouvrage public de distribution dlectricit, qui, ainsi quil a
t dit, ne procde pas dun acte manifestement insusceptible
de se rattacher un pouvoir dont dispose la socit charge du
service public, naboutit pas, en outre, lextinction dun droit
de proprit; que, ds lors, elle ne saurait tre qualifie de voie
de fait; quil suit de l que les conclusions tendant ce que soit
ordonn le dplacement du poteau lectrique irrgulirement
implant sur le terrain de M. X relvent de la juridiction
administrative;
DCIDE:
Articlepremier: La juridiction administrative est comptente pour
connatre du litige opposant M.X la socit ERDF Annecy
Lman.
Article 2: La prsente dcision sera notifie au garde des sceaux,
ministre de la justice, qui est charg den assurer lexcution.
M.Gallet, Pt. - M.Mnmnis, Rap.- MmeBatut, Com.du gouv.SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Coutard, Av.
UNE NOUVELLE DFINITION DE LA VOIE DE FAIT

Dcision du Tribunal des conflits no3911: M.X
c/ Socit ERDF Annecy Lman
LeTribunal des conflits a t saisi par la Cour de cassation, sur
le fondement de larticle35 du dcret du 26octobre1849, de
la difficult srieuse souleve, sur la question de comptence,
par laction introduite, en 2009, par le propritaire dun terrain
lencontre de la socit Electricit Rseau Distribution de France
aux fins dobtenir la suppression ou le dplacement dun poteau
en bton destin supporter une ligne lectrique basse tension et
implant, en 1983, sur ce terrain par EDF sans stre conforme
la procdure prvue par le dcret no70-492 du 11juin1970
relatif la procdure de dclaration dutilit publique des travaux
dlectricit et de gaz et sans avoir conclu, lpoque, une
convention avec lancien propritaire. La Cour de cassation tait,
en effet, saisie dun pourvoi contre larrt dune cour dappel qui
avait cart la voie de fait invoque par le demandeur et avait
dclin la comptence de la juridiction judiciaire.
On sait que la notion de voie de fait, plus particulirement
dgage par une ancienne jurisprudence du Tribunal des conflits
(TC, 8avril1935, Action franaise, Rec. 1226), impliquait deux
conditions: laction administrative a port une atteinte grave
la proprit prive (TC, 22juin1998, Prfet de la Guadeloupe,
no3105) ou une libert fondamentale, et cette action a revtu un
caractre manifestement illgal (a contrario: TC, 25janvier1988,
Fondation Cousteau, Rec. 484, no2518). Elle a fait lobjet dune
formulation devenue classique: il ny a voie de fait justifiant, par
exception au principe de sparation des autorits administratives
et judiciaires, la comptence des juridictions de lordre judiciaire
que dans la mesure o ladministration, soit a procd lexcution
force, dans des conditions irrgulires, dune dcision, mme
rgulire, portant une atteinte grave au droit de proprit ou
une libert fondamentale, soit a pris une dcision ayant lun ou
lautre de ces effets, la condition toutefois que cette dernire
dcision soit elle-mme manifestement insusceptible dtre
rattache un pouvoir appartenant lautorit administrative
(TC, 23octobre2000, Boussadar, no3227).
Le recours la notion de voie de fait devant les juridictions
judiciaires, qui a parfois connu une extension trs contestable (TC,
13janvier1992, Prfet de la rgion Aquitaine, prfet de la Gironde
c/ Association nouvelle des Girondins de Bordeaux, n o2681), se
trouvait justifi par lexistence et les pouvoirs du juge des rfrs,
qui pouvait, dans lurgence, interdire ou faire cesser laction de
ladministration.
Or, les pouvoirs du juge administratif se sont dvelopps. En effet,

dune part, la loi no95-125 du 8fvrier1995 crant un pouvoir
dinjonction au profit du juge administratif et, dautre part, la loi
no2000-597 du 30juin2000 relative au rfr devant les juridictions
administratives et prvoyant notamment le rfr-libert (codifi
larticleL.521-2 du code de justice administrative) ont donn
au juge administratif les pouvoirs ncessaires pour suspendre
lexcution dune dcision dont la lgalit est srieusement
douteuse et pour prendre toutes mesures ncessaires la
sauvegarde dune libert fondamentale laquelle une personne
morale de droit public ou un organisme de droit priv charg de
la gestion dun service public aurait port, dans lexercice dun de
ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illgale.
Il en est rsult une dualit de comptence pour empcher,
prvenir ou faire cesser une telle atteinte. Ainsi, le Conseil dtat
a rcemment donn au rfr-libert toute sa porte en jugeant
quil appartient au juge administratif des rfrs, saisi sur le
fondement de larticleL.521-2 du code de justice administrative,
denjoindre ladministration de faire cesser une atteinte grave et
manifestement illgale au droit de proprit, lequel a le caractre
dune libert fondamentale, quand bien mme cette atteinte aurait
le caractre dune voie de fait (CE, 23janvier2013, Commune
de Chirongui, no365262). Lejuge des rfrs du Conseil dtat
a ainsi dmontr son souci dassurer leffectivit et la rapidit
de la raction juridictionnelle en cas datteinte aux liberts par
ladministration, vitant ainsi au justiciable une nouvelle instance
devant le juge judiciaire.
Par ailleurs, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est venue
prciser la comptence du juge judiciaire en matire de liberts
et droits fondamentaux. Il a dabord jug que quelle que soit
limportance du rle des tribunaux judiciaires en matire de
protection de la proprit, il rsulte des termes de larticle66 de
la Constitution que celui-ci concerne la libert individuelle et non
le droit de proprit, tout en rservant la comptence du juge de
lexpropriation en prcisant que la disposition lgislative critique
naffaiblit pas la garantie offerte par lintervention de lautorit
judiciaire, qui demeure seule comptente pour dterminer la
consistance, lusage et la valeur des biens immobiliers expropris
ou prempts (Conseil constitutionnel, dcision n o85-189 DC
du 17juillet1985). Par la suite, il a nonc quaucun principe
de valeur constitutionnelle nimpose que, en labsence de
dpossession, lindemnisation des prjudices causs par les
travaux ou louvrage public dont linstallation est prvue par
larticle3-II relve de la comptence du juge judiciaire (Conseil
35
t

constitutionnel, dcision no85-198 DC du 13dcembre1985),

rappelant encore ultrieurement limportance des attributions
confres lautorit judiciaire en matire de protection de la
proprit immobilire par les principes fondamentaux reconnus
par les lois de la Rpublique (Conseil constitutionnel, dcision
no89-256 DC du 25juillet1989).
Ces dcisions du juge constitutionnel marquent, dune part,
que larticle17 de la Dclaration des droits de lhomme et du
citoyen nimpose une juste et pralable indemnit quen cas de
dpossession et, dautre part, que le Conseil a rserv la question
du primtre de la comptence judiciaire en matire de proprit
immobilire, en tant quexigence constitutionnelle, et, en adoptant
une interprtation restrictive du champ dapplication de larticle66
de la Constitution, ne sest pas engag dans une direction qui le
conduirait reconnatre, dune manire gnrale, une rserve de
comptence du juge judiciaire en matire datteinte la proprit.
En considration de ce contexte de droit positif, le Tribunal des
conflits, tout en conservant les deux hypothses de la voie de fait,
en a dlimit le domaine dapplication, et, partant, la comptence
du juge judiciaire, aux atteintes la libert individuelle, en
36
t
conformit avec larticle 66 de la Constitution, et au droit de

proprit, exclusivement en cas dextinction dfinitive de ce droit,
par analogie avec lexpropriation.
En outre, dans la dcision commente, le Tribunal des conflits,
en retenant que le poteau lectrique litigieux, directement affect
au service public de distribution lectrique, constitue un ouvrage
public, comme il lavait dj fait (TC, 12avril2010, Socit ERDF
c/ M.et MmeMichel, no3718) et comme lavait fait le Conseil
dtat (CE, Ass., 29avril2010, M.et MmeBeligaud, no323179),
nonce que limplantation, mme sans titre, dun ouvrage public
sur le terrain dune personne prive ne procde pas dun acte
manifestement insusceptible de se rattacher un pouvoir dont
dispose ladministration.
Dans ces conditions, le Tribunal des conflits en a dduit que la
demande de dplacement ou de suppression de louvrage public
implant par EDF sur le terrain du propritaire, personne prive,
relve de la comptence du juge administratif.
Jean-Louis Gallet,
conseiller la premire chambre civile de la Cour de cassation,
vice-prsident du Tribunal des conflits

Arrts des chambres
Cour de cassation
TITRES ET SOMMAIRES DARRTS
ARRTS DES CHAMBRES
No
1168
Action civile
Recevabilit.- Association.- Infractions aux dispositions
relatives la lutte contre le tabagisme. - Conditions. Association dont lobjet statutaire comporte la lutte contre
le tabagisme.- Cas.- Association dont lobjet statutaire est
de lutter contre le cancer.
Selon larticle L. 3512-1 du code de la sant publique, pour
exercer les droits reconnus la partie civile en ce qui concerne les
infractions aux dispositions relatives la lutte contre le tabagisme,
une association doit, par ses statuts, comporter la lutte contre le
tabagisme.
Tel est le cas dune association dont lobjet est de lutter contre le
cancer et inclut ncessairement la lutte contre le tabagisme.
Crim.- 23avril2013.
CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI
Il sensuit qu dfaut didentit du redevable de la commission

dsign dans le mandat de vente et dans lacte constatant
lengagement des parties, les acqureurs ne peuvent valablement
sengager rmunrer les services de lagent immobilier que par
un engagement postrieur la ritration authentique de la vente.
1reCiv.- 24avril2013.
CASSATION
No11-26.876.- CA Aix-en-Provence, 20septembre2011.
M.Charruault, Pt.- MmeVerdun, Rap.- MmeFalletti, Av. Gn.SCPPotier de la Varde et Buk-Lament, MeSpinosi, Av.
Un commentaire de cette dcision est paru au Recueil Dalloz, no17,
9mai2013, Actualit/droit immobilier, p.1133, note Yves Rouquet
(Commission: validit dune rmunration conventionnelle).
Voir galement la Gazette du Palais, no137-138, 17-18mai2013,
Chronique de jurisprudence de droit immobilier, p. 47, note
Marine Parmentier (Ledbiteur de la rmunration due lagent
immobilier).
No
No12-83.244.- CA Aix-en-Provence, 28fvrier2012.

M.Louvel, Pt.- MmeHarel-Dutirou, Rap.- M.Rayssguier, P. Av.
Gn.- SCPBoutet, Av.
Un commentaire de cette dcision est paru dans la revue Droit
pnal, no7-8, juillet-aot 2013, commentaire no110, p.25-26,
note Jacques-Henri Robert (Enfumage filtr). Voir galement
la revue Droit des socits, n o 8-9, aot-septembre 2013,
commentaire no147, p.38 40, note Renaud Salomon (La
socit absorbante ne peut se voir reprocher les infractions
commises par la socit absorbe).
No
1169
Agent immobilier
Commission.- Dbiteur.- Dsignation.- Mention dans le
mandat et dans lengagement des parties.- Ncessit.
Il rsulte de la combinaison des dispositions dordre public des
articles6 de la loi no70-9 du 2janvier1970 et 72 et 73 du dcret
n o 72-678 du 20 juillet 1972 que lagent immobilier ne peut
rclamer une commission ou une rmunration, loccasion
dune opration vise larticlepremier de la loi, dune personne
autre que celle mentionne comme en ayant la charge dans le
mandat et dans lengagement des parties.
Si, par une convention ultrieure, les parties peuvent sengager
rmunrer les services de lagent immobilier, cette convention
nest valable que si elle est postrieure la vente rgulirement
conclue.
1170
1o Avocat
Exercice de la profession.- Avocat salari.- Contrat de
travail.- Impossibilit dexploiter une clientle personnelle.Compatibilit avec la directive 98/5/CE sur le droit
dtablissement des avocats et la Convention europenne
des droits de lhomme.
2o Avocat
Exercice de la profession.- Avocat salari.- Dfinition.Exclusion.- Cas.
1o Larticle7 de la loi no71-1130 du 31dcembre1971 modifie,
qui ne permet pas lavocat salari dexploiter une clientle
personnelle, nest contraire ni la directive 98/5/CE sur le droit
dtablissement des avocats, ni la Convention europenne des
droits de lhomme.
2o Lefait pour un avocat davoir une clientle personnelle, dtre
inscrit lURSSAF en qualit de travailleur indpendant, de
percevoir une rmunration verse soit directement par des clients
soit par rtrocession dhonoraires selon un mode habituel en cas
de collaboration librale, de disposer, dans le cabinet, de moyens
matriels spcifiquement destins permettre la rception dune
clientle propre et de se prsenter, dans son papier en-tte,
comme un membre du cabinet au mme titre que les autres
constitue un faisceau dindices de labsence de salariat.
1reCiv.- 24 Avril 2013

REJET
37
t

Arrts des chambres
No12-21.443.- CA Angers, 24avril2012.

M.Charruault, Pt.- M.Jessel, Rap.- MmeFalletti, Av. Gn.SCPBarthlemy, Matuchansky et Vexliard, SCPLyon-Caen et
Thiriez, Av.
Un commentaire de cette dcision est paru dans La Semaine
juridique, dition gnrale, no 19-20, 6 mai 2013, Actualits,
no524, p.916, note Romain Guichard (Linterdiction faite
lavocat salari davoir une clientle personnelle est conforme
au droit europen). Voir galement le Recueil Dalloz, no17,
9 mai 2013, Actualit / procdure civile et voie dexcution,
p.1146 (Avocat: libert dtablissement, choix et preuve du
salariat).
No
1171
Bail rural
Bail ferme. - Preneur. - Dcs. - Droit au bail des
hritiers. - Facult pour le bailleur de rsilier le bail. Exercice.- Dfaut.- Porte.
No
1173
Cassation
Juridiction de renvoi. - Pouvoirs. - Connaissance de
laffaire dans ltat o elle se trouvait la date de la
dcision casse.- Exception de nullit prsente pour la
premire fois devant la juridiction de renvoi.- Recevabilit.Conditions.- Dtermination.
Un arrt de cassation remet la cause et les parties au mme et
semblable tat o elles taient avant la dcision annule.
Lebailleur peut, mme aprs lexpiration du dlai de six mois

qui lui est imparti par larticleL.411-34 du code rural et de la
pche maritime pour rsilier le bail en prsence dhritiers du
dfunt locataire nayant pas particip lexploitation du bien lou,
exciper de la situation de ceux-ci au regard de la rglementation
des structures pour faire obstacle la dvolution du bail.
Lorsquelle est saisie, sur renvoi aprs cassation, dune

autorisation de remise en excution dun mandat darrt europen,
une chambre de linstruction doit statuer tant sur les exceptions
souleves par la personne recherche que sur les conditions
lgales dexcution du mandat darrt europen.
3eCiv.- 24avril2013.
REJET
Crim.- 23avril2013.
CASSATION
No12-14.579.- CA Amiens, 29novembre2011.
No13-82.431.- CA Lyon, 28mars2013.
M.Terrier, Pt.- M.Crevel, Rap.- M.Laurent-Atthalin, Av. Gn.MeGeorges, SCPPeignot, Garreau et Bauer-Violas, Av.
38
t
Un commentaire de cette dcision est paru dans la Revue de

droit rural, no412,avril2013, commentaires no80, p.32 34,
note Samuel Crevel (Montage DPU + commodat: valoriser nest
pas rmunrer). Voir galement La Semaine juridique, dition
notariale et immobilire, n o28, 12juillet2013, Jurisprudence
commente, no1188, p.57 59, note Jean-Jacques Barbiri
(Location concomitante de DPU et prt usage de terres ne
font pas un bail rural).
Un commentaire de cette dcision est paru dans la Revue de droit

rural, no412,avril2013, commentaires n o79, p.30 32, note
Samuel Crevel (Dvolution du bail rural pour cause de mort:
autonomie et intemporalit du contrle des structures). Voir
galement la Revue des loyers, no938,juin2013, Jurisprudence,
p. 287 290, note Bernard Peignot ( Dcs du preneur et
autorisation dexploiter), et la Revue Lamy droit civil, no106,
juillet-aot 2013, Actualits, no5175, p.54-55, note Alexandre
Paulin (Transmission du bail rural cause de mort et contrle
des structures).
No
1172
Bail rural
Statut du fermage et du mtayage. - Domaine
dapplication.- Exclusion.- Cas.- Bail de droits paiement
unique relatifs des terres agricoles mises disposition par
contrat qualifi de prt usage.
Soit un exploitant mettant en valeur des terres agricoles en vertu
dun contrat qualifi de prt usage et bnficiant paralllement
dune location des droits paiement unique relatifs ces terres
consentie par leur propritaire.
Dans la mesure o elle retient souverainement que la prservation
des droits paiement unique en consquence de la mise en
valeur des terres ne constituait pas, pour leur propritaire, une
contrepartie la mise disposition, la cour dappel a pu en
dduire que le prt usage ne devait pas tre requalifi de bail
ferme.
REJET
No12-12.677.- CA Nancy, 31octobre2011.
M.Terrier, Pt.- M.Crevel, Rap.- M.Laurent-Atthalin, Av. Gn.SCPPeignot, Garreau et Bauer-Violas, SCPBor et Salve de
Bruneton, Av.
M. Louvel, Pt. - Mme Mirguet, Rap. - M. Liberge, Av. Gn. SCPWaquet, Farge et Hazan, Av.
No
1174
Cassation
Pourvoi.- Mmoire.- Production.- Conditions.- Procdure
au cours de laquelle le prsident de la chambre criminelle
a statu en application des articles570 et 571 du code de
procdure pnale.- Drogation (non).
Les articles570 et 571 du code de procdure pnale napportent
aucune drogation aux articles584, 585 et 585-1 dudit code,
qui fixent imprativement les conditions de forme et de dlai
applicables aux mmoires produits au soutien dun pourvoi en
cassation.
Lorsque le prsident de la chambre criminelle, statuant, en
application des articles570 et 571 du code prcit, sur le pourvoi
form contre un arrt de la chambre de linstruction ne mettant
pas fin la procdure, a, en labsence de la requte prvue par le
premier de ces articles, ordonn quil soit fait retour du dossier la
juridiction dinstruction saisie, le mmoire produit contre cet arrt,
loccasion du pourvoi ultrieurement form contre la dcision
de condamnation du prvenu, doit tre dclar irrecevable si le
demandeur na pas, en application des articles584 et 585 du
code prcit, produit de mmoire personnel dans le dlai de
dix jours suivant le pourvoi form contre le premier arrt et si
aucun avocat la Cour de cassation ne sest alors constitu, en
application de larticle585-1 dudit code, dans le dlai dun mois
suivant ce pourvoi.
Crim.- 10avril2013.
IRRECEVABILIT ET REJET
No12-81.868.- CA Rennes, 3septembre2010 et 24janvier2012.
M. Louvel, Pt. - Mme Nocquet, Rap. - M. Lacan, Av. Gn. MeHaas, SCPBor et Salve de Bruneton, Av.

Arrts des chambres
No
1175
No
1177
Chambre de linstruction
Circulation routire
Dtention provisoire. - Ordonnance de prolongation. Appel.- Article 194, dernier alina, du code de procdure
pnale. - Dlai imparti pour statuer. - Prolongation. Vrifications concernant la demande.- Cas.
Vitesse.- Excs.- Titulaire du certificat dimmatriculation

redevable pcuniairement. - Exonration. - Absence
didentification de lauteur de linfraction.- Porte.
Constitue une vrification entrant dans les prvisions de

larticle 194 du code de procdure pnale et autorisant la
juridiction dinstruction du second degr, saisie de lappel form
par le mis en examen de lordonnance du juge des liberts et de la
dtention le plaant en dtention provisoire, statuer au-del du
dlai de dix jours imparti par ce texte le fait pour une chambre de
linstruction, laquelle avait t transmis le dossier de la procdure
en copie, conformment aux dispositions de larticle186, alina5,
du code de procdure pnale, de prescrire, dans le dlai prvu
par larticle194 susvis, la communication des pices originales
de dtention de lintress, qui soutenait que le juge des liberts
et de la dtention avait omis de signer le procs-verbal de dbat
contradictoire, lordonnance de placement en dtention provisoire
et le mandat de dpt subsquent.
Crim.- 16avril2013.
REJET
No13-81.106 et 13-81.115.- CA Paris, 21 et 25janvier2013.
En labsence didentification de lauteur dun excs de vitesse,

seul le reprsentant lgal de la socit titulaire du certificat
dimmatriculation ou locataire du vhicule peut, en application de
larticleL.121-3 du code de la route, tre dclar pcuniairement
redevable de lamende encourue.
Ds lors, nencourt pas la censure le jugement qui relaxe le
prpos de la socit, seul cit laudience, ds lors quen
dpit de sa dsignation par le reprsentant lgal de la socit, il
conteste avoir t le conducteur du vhicule et quaucun lment
probant ne corrobore cette dsignation.
Crim.- 17avril2013.
REJET
No12-87.490.- Juridiction de proximit de Lille, 23octobre2012.
M.Louvel, Pt.- MmeCaron, Rap.- M.Lacan, Av. Gn.
pnal, no7-8, juillet-aot 2013, commentaire no107, p.22, note
Jacques-Henri Robert (Dlation inutile).
No
M. Louvel, Pt. - M. Beauvais, Rap. - M. Le Baut, Av. Gn. MeSpinosi, Av.

o
1176
1o Chose juge
Dcision dfinitive.- Dcision de condamnation prononant
une peine illgale de sursis simple. - Effet.- Caractre
excutoire de la partie ferme de la peine.
2o Peines
Sursis.- Sursis simple.- Rvocation.- Condition.
1o Leprincipe de lautorit qui sattache la chose juge, mme
de manire errone, soppose ce quune dcision de justice
devenue dfinitive soit remise en cause.
Lecondamn doit donc purger la partie sans sursis dune peine
de six ans demprisonnement dont deux ans avec sursis.
2o La juridiction prononant une nouvelle condamnation est seule
habilite dispenser le condamn de la rvocation de plein droit
du sursis simple prononc par une dcision antrieure, devenue
dfinitive.
Cette rvocation nest pas subordonne la rgularit du
prononc du sursis, qui ne peut plus tre remise en question.
La juridiction saisie dun incident contentieux dexcution ne
saurait donc dire, par avance, quun sursis simple illgalement
prononc ne pourra, de ce fait, faire lobjet daucune rvocation.
Crim.- 4avril2013.
No10-88.834.- CA Orlans, 5octobre2010.
M. Louvel, Pt. - M. Laurent, Rap. - M. Sassoust, Av. Gn. MeSpinosi, Av.
Un commentaire de cette dcision est paru dans la revue Actualit
juridique Pnal, juillet-aot 2013, Jurisprudence, p.407, note
Lucile Priou (Sursis simple: lirrgularit de son prononc nest
pas un obstacle sa rvocation).
1178
1o Contrat de travail, formation

Dfinition.- Critres.- Conditions de fait dans lesquelles
est exerce lactivit professionnelle.
2o Proprit littraire et artistique

Droits voisins du droit dauteur. - Droits des artistesinterprtes.- Artiste-interprte.- Qualit.- Exclusion.Applications diverses.- Participants une mission de
tlvision nayant aucun rle jouer ni aucun texte dire.
1o Lexistence dune relation de travail ne dpend ni de la volont
exprime par les parties ni de la dnomination quelles ont donne
leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est
exerce lactivit des travailleurs.
2o Ayant relev que les participants une mission de tlvision
navaient aucun rle jouer ni aucun texte dire, quil ne leur tait
demand que dtre eux-mmes et dexprimer leurs ractions face
aux situations auxquelles ils taient confronts et que le caractre
artificiel de ces situations et de leur enchanement ne suffisait pas
leur donner la qualit dacteurs, une cour dappel a ainsi fait
ressortir que leur prestation nimpliquait aucune interprtation et
a dcid bon droit que la qualit dartiste-interprte ne pouvait
leur tre reconnue.
REJET
No11-19.091 et 11-19.092, 11-19.096 et 11-19.097, 11-19.099
11-19.101, 11-19.109 11-19.115, 11-19.123 et 11-19.124,
11-19.128 11-19.138, 11-19.140 11-19.149, 11-19.151
11-19.163, 11-19.165, 11-19.167 et 11-19.168.- CA Versailles,
5avril2011.
M.Charruault, Pt.- M.Girardet, Rap.- MmeFalletti, Av. Gn.MeSpinosi, SCPClice, Blancpain et Soltner, Av.
Lavis de lavocat gnral est paru dans La Semaine juridique,
dition sociale, no18, 30avril2013, Jurisprudence, no1191, p.27
32 (Participants de Lle de la Tentation: salaris mais pas
acteurs). Un commentaire de cette dcision est paru dans ce
mme numro, Actualits, no209, p.4 (Participants de Lle
de la Tentation, la Cour de cassation confirme: ce ne sont pas
39
t

Arrts des chambres
des acteurs, mais ce sont bien des salaris). Voir galement

La Semaine juridique, dition entreprise et affaires, no18-19,
2mai2013, Actualits, no343, p.13 (Participants de Lle de la
Tentation: salaris mais pas acteurs), le Recueil Dalloz, no17,
9mai2013, Actualit/droit des affaires, p.1131 (Participants
une mission de tl-ralit : salari plutt quartisteinterprte), la Gazette du Palais, no156-157, 5-6juin2013,
Jurisprudence, p.13 16, note Stphane Prieur (Leparticipant
un jeu de tl-ralit nest pas un artiste-interprte, mais
un salari), cette mme revue, no195-199, 14-18juillet2013,
Chronique de jurisprudence de droit de la proprit intellectuelle,
p. 7-8, note Laure Marino ( Rsister la tentation, ne pas
tre artiste-interprte ), la Revue de jurisprudence sociale,
n o 7/13, juillet 2013, dcision n o 566, p. 500-501, la revue
Droit social, n o 7-8, juillet-aot 2013, tudes, p. 576 588,
note Sbastien Tournaux ( Chronique dactualit du rgime
juridique du contrat de travail), et la revue Lgipresse, no307,
juillet-aot2013, Cours et tribunaux, p.418 425, note Guillem
Querzola (Linsaisissable dfinition de lartiste-interprte).
No
1179
Contrat de travail, formation

Priode dessai.- Dure.- Dure raisonnable.- Cas.
40
t
Une cour dappel a exactement retenu qutait raisonnable la

dure de neuf mois de la priode dessai prvue pour lensemble
du personnel dencadrement par la convention collective du
personnel sdentaire des entreprises de navigation libre du
20fvrier1951 et a dduit bon droit que la dsignation du
salari comme mandataire social, avec suspension du contrat de
travail pendant la dure de ce mandat, en labsence de fonctions
techniques distinctes, ne mettait pas fin la priode dessai en
cours, qui avait repris son cours aprs la rvocation du mandat
social.
Soc.- 24avril2013.
REJET
la lettre de licenciement, au motif que la convention collective

prvoyait un dlai de quinze jours compter de lenvoi de la lettre
de licenciement pour effectuer cette dnonciation.
Soc.- 24avril2013.
No11-26.007.- CA Bordeaux, 8septembre2011.
M. Bailly, Pt (f.f.). - Mme Deurbergue, Rap. - M. Weissmann,
Av. Gn.- SCPClice, Blancpain et Soltner, SCPBarthlemy,
Matuchansky et Vexliard, Av.
social, no6,juin2013, Actualits, p.550-551, note Jean Mouly
(La renonciation de lemployeur la clause de non-concurrence
dans la lettre de licenciement est licite, nonobstant les dispositions
de la convention collective ). Voir galement la Revue de
jurisprudence sociale, n o 7/13, juillet 2013, dcision n o 537,
p.478, et la revue Droit social, no7-8, juillet-aot 2013, tudes,
p.576 588, note Sbastien Tournaux (Chronique dactualit
du rgime juridique du contrat de travail).
No
1181

Licenciement.- Cause.- Cause relle et srieuse.- Faute
du salari.- Faute grave.- Dfaut.- Applications diverses.Comportement de lentreprise sortante dun march.Dtermination.- Porte.
Une cour dappel, qui a relev que le comportement de lentreprise
sortante dun march avait laiss ses salaris dans lincertitude
sur le sort de leur contrat de travail et quelle tait ainsi lorigine
de la situation invoque par elle comme cause de licenciement,
savoir la conclusion par les intresss dun contrat de travail
auprs dun autre employeur, a pu carter lexistence dune faute
grave.
No12-11.825.- CA Versailles, 16novembre2011.
Exerant ensuite les pouvoirs quelle tient de larticleL.1235-1

du code du travail, elle a dcid que les licenciements taient
dpourvus de cause relle et srieuse.
M.Bailly, Pt (f.f.).- MmeWurtz, Rap.- MmeTaffaleau, Av. Gn.SCPBor et Salve de Bruneton, SCPGatineau et Fattaccini, Av.
Soc.- 24avril2013.
REJET

social, no6,juin2013, Actualits, p.556 558, note Jean Mouly
(Validit dune disposition conventionnelle prvoyant une dure
dessai de neuf mois pour le personnel dencadrement et reprise
dessai aprs rvocation dun mandat social). Voir galement
la Revue de jurisprudence sociale, no7/13,juillet2013, dcision
n o 501, p. 453-454, la Revue de jurisprudence de droit des
affaires, no7/13,juillet2013, dcision no625, p.586, et la revue
Droit social, no7-8, juillet-aot 2013, tudes, p.576 588, note
Sbastien Tournaux (Chronique dactualit du rgime juridique
du contrat de travail).
N o 11-26.391 11-26.394 et 11-26.400. - CA Bordeaux,

15septembre2011.
No
1180

Clause de non-concurrence. - Renonciation de
lemployeur. - Modalits. - Modalits fixes par une
disposition conventionnelle. - Notification. - Dlai. Dtermination.- Porte.
La renonciation de lemployeur la clause de non-concurrence
dans la lettre de rupture permet au salari de connatre
immdiatement ltendue de sa libert de travailler et rpond ainsi
la finalit de la clause autorisant lemployeur librer le salari
de son obligation.
Doit en consquence tre casse la dcision dune cour dappel
qui refuse de faire produire effet une renonciation de lemployeur
au bnfice de la clause de non-concurrence contenue dans
M.Bailly, Pt (f.f.).- M.Linden, Rap.- MmeTaffaleau, Av. Gn.SCPClice, Blancpain et Soltner, SCPGatineau et Fattaccini,
SCPLyon-Caen et Thiriez, Av.
p.463.
No
1182

Rsiliation judiciaire. - Prise deffet. - Date. - Date du
jugement ou de larrt prononant la rsiliation.- Condition.
En matire de rsiliation judiciaire du contrat de travail, sa prise
deffet ne peut tre fixe qu la date de la dcision judiciaire la
prononant, ds lors que le contrat na pas t rompu avant cette
date.
Doit en consquence tre cass larrt ayant fix la date
de rsiliation au jour de la demande en justice, alors quen
labsence de rupture du contrat de travail cette date, la relation
contractuelle stait poursuivie.
Soc.- 24avril2013.
CASSATION PARTIELLE PARTIELLEMENT SANS RENVOI
No11-28.629.- CA Caen, 4fvrier2011.

Arrts des chambres
M. Bailly, (f.f.). - M. David, Rap. - Mme Taffaleau, Av. Gn. SCPDelaporte, Briard et Trichet, SCPFabiani et Luc-Thaler, Av.
p.475. Voir galement La Semaine juridique, dition sociale, no28,
9juillet2013, Jurisprudence, n o1294, p.43-44, note Franois
Dumont (Rsiliation judiciaire: prise deffet de la rupture).
No
1183
Contrats et obligations
conventionnelles
Nullit.- Exception de nullit.- Mise en uvre.- Condition.
La rgle selon laquelle lexception de nullit peut seulement jouer
pour faire chec la demande dexcution dun acte qui na pas
encore t excut sapplique sans quil y ait lieu de distinguer
entre nullit relative et nullit absolue.
No11-27.082.- CA Besanon, 28septembre2011.
M.Charruault, Pt.- MmeCanas, Rap.- MmeFalletti, Av. Gn.SCPClice, Blancpain et Soltner, SCPBor et Salve de Bruneton,
SCPLyon-Caen et Thiriez, Av.
no526, p.917, note Galle Deharo (Conditions de recevabilit de
lintervention force: lintrt en cas dassignation en dclaration
de jugement commun). Voir galement le Recueil Dalloz, no17,
9mai2013, Actualit/droit civil, p.1132 (Exception de nullit:
porte en cas de nullit absolue), la revue Contrats, concurrence,
consommation, no7,juillet2013, commentaire no154, p.24-25,
note Laurent Leveneur (Du nouveau sur lexception de nullit),
et la Gazette du Palais, no184-185, 3-4juillet2013, Chronique
de jurisprudence de droit des contrats, p.13-14, note Dimitri
Houtcieff (Nul na distinguer o les principes ne distinguent
pas).
No
1184
1o Contrats et obligations
conventionnelles
Objet. - Dtermination. - Modification partielle par un
avenant.- Porte.
2o Responsabilit dlictuelle
ou quasi dlictuelle
Faute. - Abus de droit. - Action en justice. - Voie de
recours. - Exercice. - Caractre abusif. - Applications
diverses.
1o Une cour dappel qui, saisie de lavenant une convention
de sous-location en cours de bureaux usage professionnel,
constate que, renvoyant expressment aux termes du contrat
premier, il se limite remplacer lune des pices sous-loues par
une autre justifie sa dcision de dire que la relation contractuelle
ainsi partiellement modifie quant son objet matriel se poursuit
dans le respect de toutes les autres stipulations initiales.
2o La malice tant toujours condamnable, labus dans lexercice
dune voie de recours est caractris par les constatations
cumules de lintention dilatoire, du but de ne pas payer des dettes
lgitimes et le dveloppement de raisonnements strictement
identiques ceux dont la premire dcision a clairement et
prcisment montr linanit.
REJET
No11-26.597.- CA Paris, 20septembre2011.

M.Charruault, Pt.- M.Gridel, Rap.- MmeFalletti, Av. Gn.SCPBnabent et Jhannin, SCPWaquet, Farge et Hazan, Av.
n o 525, p. 916-917, note Galle Deharo ( Qualification de
labus de procdure ). Voir galement la Revue des loyers,
n o 938, juin 2013, Jurisprudence, p. 268 270, note Hanan
Chaoui (Des effets dun avenant non sign sur le contrat de
bail initial), la Gazette du Palais, no184-185, 3-4juillet2013,
Chronique de jurisprudence de droit des contrats, p.14-15, note
Dimitri Houtcieff (Modification du contrat, convention autonome
et autres questions lavenant), et la Revue Lamy droit civil,
no106, juillet-aot 2013, Actualits, no5148, p.13-14, note lodie
Pouliquen (Effets de la qualification davenant).
No
1185
Contrle judiciaire
Chambre de linstruction.- Maintien du contrle judiciaire
aprs infirmation dune ordonnance de non-lieu. Possibilit (non).
Selon larticle 177, alina 3, du code de procdure pnale,
lordonnance de non-lieu du juge dinstruction met fin au contrle
judiciaire.
Si la chambre de linstruction infirme cette ordonnance, il lui
appartient, ventuellement, de prononcer nouveau cette mesure
de contrle judiciaire.
Crim.- 24avril2013.
CASSATION PARTIELLE
No12-82.409.- CA Paris, 20mars2012.
M. Louvel, Pt. - Mme Ract-Madoux, Rap. - M. Sassoust,
Av.Gn.- MeSpinosi, Av.
No
1186
Convention europenne
des droits de lhomme
Article 6, 1.- Dlai raisonnable.- Violation.- Sanction.Annulation (non).
Si la mconnaissance du dlai raisonnable peut ouvrir droit
rparation, elle est sans incidence sur la validit des procdures.
Crim.- 24avril2013.
CASSATION
No12-82.863.- CA Reims, 20mars2012.
M.Louvel, Pt.- MmeRact-Madoux, Rap.- M.Lacan, Av. Gn.MeBlondel, Av.
Un commentaire de cette dcision est paru dans la revue
Procdures, no7,juillet2013, commentaire no221, p.24, note
Anne-Sophie Chavent-Leclre (La violation du dlai raisonnable
nemporte pas nullit mais droit rparation). Voir galement la
revue Actualit juridique Pnal, juillet-aot 2013, Jurisprudence,
p. 423 425, note Ludovic Belfanti ( Des consquences
attaches la mconnaissance du dlai raisonnable).
No
1187
1o Coproprit
Syndicat des copropritaires. - Assemble gnrale. Procs-verbal. - tablissement. - Modalits. Dtermination.
41
t

Arrts des chambres
2o Coproprit
Syndicat des copropritaires. - Assemble gnrale. Procs-verbal.- Rgularit.- Signature des scrutateurs.Dfaut.- Effets.- Dtermination.- Porte.
3o Coproprit
Syndicat des copropritaires.- Assemble gnrale.- Droit
de vote. - Dlgation. - Pouvoir de reprsentation non
distribu.- Effets.- Dtermination.- Porte.
Ds lors quune ordonnance dexpropriation pour cause dutilit

publique teint, par elle-mme et sa date, tous droits rels et
personnels existant sur les immeubles expropris par application
de larticleL.12-2 du code de lexpropriation, ne se rend pas
coupable de la contravention de dgradation lgre du bien
dautrui, prvue par larticleR.635-1 du code pnal, la personne
morale qui procde des travaux de dmolition de limmeuble
faisant lobjet dune telle ordonnance.
Lannulation ultrieure de lordonnance dexpropriation ne saurait
avoir pour effet de faire revivre linfraction.
1o Une cour dappel peut retenir que la vrification des votes par le
secrtaire de sance concourt ltablissement du procs-verbal
et quen labsence dlment contraire, celui-ci a bien t tabli
en fin de sance et le jour mme.
Crim.- 16avril2013.
REJET
2o Labsence de signature des deux scrutateurs nest pas de

nature invalider le procs-verbal.
M. Louvel, Pt. - M. Barbier, Rap. - M. Mathon, Av. Gn. SCPDidier et Pinet, SCPCoutard et Munier-Apaire, Av.
No12-81.588.- CA Paris, 28octobre2011.
3o Les copropritaires dont les pouvoirs de reprsentation nont

pas t distribus lors de lassemble gnrale peuvent, seuls,
contester la validit des votes en rsultant.
1190
Douanes
REJET
No12-13.330.- CA Caen, 29novembre2011.
M.Terrier, Pt.- MmeMasson-Daum, Rap.- M.Laurent-Atthalin,
Av. Gn.- MeFoussard, SCPBoullez, Av.
42
t
No
Un commentaire de cette dcision est paru au Recueil Dalloz,

n o 17, 9 mai 2013, Actualit/droit immobilier, p. 1135, note
Yves Rouquet (Assemble gnrale: majorit de rattrapage et
droit tre reprsent). Voir galement la Revue des loyers,
no938,juin2013, Jurisprudence, p.292 296, note Laurence
Gugan (Diffrents motifs dannulation de lassemble gnrale
de coproprit), la revue Loyers et coproprit, no7-8, juilletaot 2013, commentaire n o 216, p. 29, note Guy Vigneron
( tablissement du procs-verbal ), ce mme numro,
commentaire no217, p.29-30, note Guy Vigneron (lection
des candidats), et la revue Administrer, n o467,juillet2013,
Sommaires, p.55 57, note Jean-Robert Bouyeure.
Agent des douanes. - Pouvoirs. - Droit de visite

des marchandises, des moyens de transport et des
personnes.- Article 60 du code des douanes.- Mesures
autorises. - Rtention des personnes. - Limites. Dtermination.- Porte.
Si larticle 60 du code des douanes permet aux agents des
douanes de contraindre la personne contrle les suivre dans
les locaux de ladministration et y rester le temps que soit dress
le procs-verbal de constatation ou de saisie, celle-ci, ds lors
quelle est maintenue contre son gr, ne peut tre entendue sur
dautres faits que ceux rvls par le contrle, sans tre place
en retenue douanire, selon les modalits propres cette mesure.
Cour dassises
Justifie sa dcision la cour dappel qui, ayant constat que la

prvenue, trouve porteur dune somme non dclare suprieure
10000 euros, avait t invite suivre les agents des douanes
au sige de la brigade de recherche, ce dont il rsultait quelle
y tait maintenue contre son gr, refuse de tenir compte des
dclarations quelle y a faites relativement des faits antrieurs
au contrle, au motif que lintresse navait pas t informe de
son droit de se taire et de bnficier de lassistance dun conseil.
Dbats.- Lecture.- Qualification lgale des faits objets de

laccusation.- Ncessit (oui).
Crim.- 10avril2013.
REJET
La cassation est encourue lorsquil ne rsulte daucune mention

du procs-verbal des dbats que le prsident ait donn lecture de
la qualification lgale des faits objets de laccusation, ni quil ait
donn connaissance du sens de la dcision, non motive, rendue
en premier ressort, avant le1erjanvier2012, et de la condamnation
prononce.
No11-88.589.- CA Douai, 18octobre2011.
No
1188
Crim.- 23avril2013.
CASSATION
M.Louvel, Pt.- M.Soulard, Rap.- M.Lacan, Av. Gn.- SCPBor

et Salve de Bruneton, SCPPiwnica et Molini, Av.
No
1191
Douanes
No12-84.673.- Cour dassises de la Haute-Garonne, 12juin2012.

M. Louvel, Pt. - M. Laurent, Rap. - M. Bonnet, Av. Gn. MeSpinosi, Av.
o
1189
Destructions, dgradations
et dtriorations
Destruction, dgradation ou dtrioration dun bien
appartenant autrui. - Dommage lger. - Travaux de
dmolition dun immeuble faisant lobjet dune ordonnance
dexpropriation (non). - Extinction des droits rels et
personnels. - Annulation ultrieure de lordonnance. Effets.- Dtermination.
Procdure. - Action publique. - Exercice. - Ministre

public.- Condition.
Il rsulte de larticle343 du code des douanes que le ministre
public peut, en labsence de poursuites exerces par
ladministration des douanes, poursuivre une personne pour une
infraction douanire non passible dune peine demprisonnement,
ds lors que cette infraction est connexe une infraction pnale
reproche un autre prvenu.
Crim.- 24avril2013.
No12-83.602.- CA Douai, 20mars2012.
M. Louvel, Pt. - M. Soulard, Rap. - Mme Valds-Boulouque,
Av.Gn.- SCPOrtscheidt, Av.

Arrts des chambres

pnal, no7-8, juillet-aot 2013, commentaire no114, p.30-31,
note Jacques-Henri Robert (Lautonomie persistante de laction
fiscale exerce par le ministre public).
No
1192
Enqute prliminaire
Audition.- Droits de la personne entendue.- Notification du
droit de se taire et de ne pas saccuser (non).
La notification du droit de se taire et de ne pas saccuser nest
reconnue quaux personnes places en garde vue ou faisant
lobjet dune mesure de rtention douanire.
En consquence, ne mconnaissent pas les dispositions de
larticle6 de la Convention europenne des droits de lhomme,
ni celles de larticle78 du code de procdure pnale, les juges
du fond qui, saisis dune procdure loccasion de laquelle la
personne poursuivie a t entendue par les services de police
la suite dun procs-verbal dun contrleur dans les transports
relevant son encontre des contraventions la rglementation du
travail, rejettent lexception de nullit prsente par le prvenu et
prise de la privation de ses droits au silence et lassistance dun
avocat, ds lors que les droits attachs la garde vue ne sont
pas applicables dans le cas o la personne nest pas maintenue
en tat de contrainte.
No
1194
1o Instruction
Partie civile.- Plainte avec constitution.- Consignation.Modalits.- Virement.- Date.- Dtermination.
2o Action publique
Mise en mouvement.- Plainte pralable.- Irrecevabilit de
la plainte avec constitution de partie civile.- Effet.- Nullit
du rquisitoire introductif et des actes subsquents.
1o Lorsquelle est effectue sous la forme, non dun dpt au
greffe, mais dun virement, la consignation impose en cas de
plainte avec constitution de partie civile est rpute faite la date
laquelle le compte du rgisseur davances et de recettes est
effectivement crdit de la somme fixe par le juge dinstruction,
peu important que le compte du dbiteur de la consignation et
celui du rgisseur soient ouverts dans le mme tablissement.
2 o Lorsque la mise en mouvement de laction publique est
subordonne au dpt dune plainte pralable, lirrecevabilit
de la plainte assortie de constitution de partie civile entrane la
nullit du rquisitoire introductif qui sy rfre, ainsi que des actes
subsquents.
Crim.- 3avril2013.
REJET
Tel est le cas en matire de diffamation envers un dpositaire de

lautorit publique.
No11-87.333.- CA Pau, 8septembre2011.
Crim.- 16avril2013.
REJET
M. Louvel, Pt. - M. Maziau, Rap. - M. Mathon, Av. Gn. SCPRocheteau et Uzan-Sarano, Av.
no15, 25avril2013, Actualit/droit pnal et procdure pnale,
p.1005 (Contraventions: audition sans notification du droit de
se taire). Voir galement la revue Droit pnal, no5,mai2013,
commentaire no82, p.42-43, note Albert Maron et Marion Hass
(Pas de silence pour les contredanses), et revue Actualit
juridique Pnal, juillet-aot 2013, Jurisprudence, p.411 413,
note Lionel Ascensi (Doit-on notifier le droit de se taire au mis en
cause entendu librement?).
No
1193
Enqute prliminaire
Perquisition.- Perquisition sans le consentement exprs
de lintress.- Autorisation par ordonnance du juge des
liberts et de la dtention.- Porte.- Ouverture dun coffrefort dcouvert au domicile.- Information pralable du juge
des liberts et de la dtention (non).
Dans le cas o il dispose dune autorisation deffectuer une
perquisition donne par le juge des liberts et de la dtention en
application de larticle76, alina4, du code de procdure pnale,
lofficier de police judiciaire, sans avoir en rfrer ce magistrat,
tire de ses pouvoirs propres la facult de requrir un serrurier
pour procder louverture dun coffre-fort dcouvert au domicile
faisant lobjet de cette perquisition.
Crim.- 3avril2013.
REJET
No12-86.275.- CA Nmes, 27juillet2012.
M. Louvel, Pt. - M. Straehli, Rap. - M. Liberge, Av. Gn. SCPWaquet, Farge et Hazan, Av.
Un commentaire de cette dcision est paru dans la revue Actualit
juridique Pnal, juillet-aot 2013, Jurisprudence, p.413 415,
note Gildas Roussel (Possibilit pour lOPJ de requrir lui-mme
louverture dun coffre-fort pendant une perquisition autorise par
le JLD).
No12-81.027.- CA Angers, 18janvier2012.

M.Louvel, Pt.- M.Monfort, Rap.- M.Desportes, Av. Gn.SCPBarthlemy, Matuchansky et Vexliard, SCPWaquet, Farge
et Hazan, Av.
No
1195
Instruction
Perquisition.- Domicile.- Personne convoque en vue de
sa mise en examen.- Absence de son avocat.- Droits de
la dfense.- Article 6, 3, de la Convention europenne
des droits de lhomme.- Compatibilit.
Ne mconnat pas larticle6, 3, de la Convention europenne
des droits de lhomme la chambre de linstruction qui dclare
rgulire la perquisition effectue au domicile dune personne
non assiste par un avocat durant cette opration, ds lors que
pendant celle-ci, elle na pas t prive de libert ni entendue
sur les faits dont elle est suspecte et quau regard desdites
dispositions conventionnelles, le seul fait quelle ait reu cette
occasion une convocation du juge dinstruction en vue de sa
mise en examen une date ultrieure nimposait pas une telle
assistance.
Crim.- 3avril2013.
REJET
No12-88.428.- CA Riom, 18dcembre2012.
M.Louvel, Pt.- M.Straehli, Rap.- M.Desportes, Av. Gn.MeSpinosi, Av.
no16, 2mai2013, Actualit/droit pnal et procdure pnale,
p.1068, note M.Lena (Perquisition: pas de droit lassistance
dun avocat). Voir galement la revue Actualit juridique Pnal,
juillet-aot 2013, Jurisprudence, p.420-421, note Ludovic Belfanti
(La perquisition au domicile du suspect nexige ni son placement
en garde vue ni la prsence de son avocat).
43
t

Arrts des chambres
No
1196
Juridictions correctionnelles
Exceptions. - Exception de nullit. - Prsentation. Moment.
La forclusion dicte par larticle385 du code de procdure pnale
est applicable au prvenu dont la dfense, devant le tribunal
correctionnel, a t assure, en son absence, par un avocat
dpourvu de mandat de reprsentation, dans les conditions
prvues par larticle410, alina3, du code de procdure pnale,
et qui na pas contest devant le premier juge, avant toute dfense
au fond, la rgularit des actes de lenqute.
Un commentaire de cette dcision est paru dans la Gazette du

Palais, no153-155, 2-4juin2013, Jurisprudence, p.17 19, note
Rodolphe Msa (Des conditions de la libration conditionnelle
du dtenu tranger condamn une peine dinterdiction du
territoire franais). Voir galement la revue Actualit juridique
Pnal, mai 2013, Jurisprudence, p. 291-292, note Martine
Herzog-Evans (Si ce nest la libration conditionnelle expulsion,
cest la libration conditionnelle de droit commun).
No
Professions mdicales
et paramdicales
Vtrinaire.- Prescription et dlivrance de mdicaments.Conditions.- Examen clinique pralable des animaux ou
suivi sanitaire permanent dun levage.
Crim.- 4avril2013.
REJET
No12-85.067.- CA Reims, 10mai2012.
M. Louvel, Pt. - M. Laurent, Rap. - M. Bonnet, Av. Gn. SCPOrtscheidt, Av.
No
1197
1 Libration conditionnelle
Mesure. - Bnfice. - tranger condamn. - Rgime
drogatoire de larticle 729-2 du code de procdure
pnale. - Application. - Conditions. - Dtermination. Porte.
La prescription et la dlivrance des mdicaments vtrinaires sont

possibles soit aprs ralisation dun examen clinique des animaux
par le vtrinaire, soit dans le cadre de la dsignation par lleveur
du vtrinaire auquel est confie la responsabilit du suivi sanitaire
permanent de llevage.
Crim.- 23avril2013.
REJET
No12-84.853.- CA Riom, 28juin2012.
M.Louvel, Pt.- MmeHarel-Dutirou, Rap.- M.Liberge, Av. Gn.MeSpinosi, Av.
No
2 Libration conditionnelle
44
t
1198
Mesure. - Bnfice. - Conditions. - Article 730-2 du

code de procdure pnale.- Condamn une peine de
rclusion criminelle perptuit.- Domaine dapplication.tranger condamn nayant pas fait lobjet dune mesure
dloignement du territoire.
1o Lergime de libration conditionnelle, drogatoire au droit
commun, institu par larticle 729-2 du code de procdure
pnale, ne peut tre appliqu un tranger condamn qu la
condition quil ait pralablement fait lobjet de lune des mesures
dloignement du territoire prvues par ce texte, laquelle doit avoir
t excute.
dfaut de lexistence et de lexcution dune telle mesure, sa
libration conditionnelle doit rpondre aux conditions de droit
commun, applicables tout condamn.
1199
Proprit
Construction sur le terrain dautrui. - Article 555 du
code civil. - Exclusion. - Cas.- Nullit dun contrat de
construction de maison individuelle.
La nullit dun contrat de construction de maison individuelle na
pas pour effet de permettre au matre de louvrage dinvoquer
contre le constructeur les dispositions de larticle555 du code
civil.
REJET
No12-11.640.- CA Aix-en-Provence, 4fvrier2010.
M.Terrier, Pt.- M.Crevel, Rap.- M.Laurent-Atthalin, Av. Gn.SCPBlanc et Rousseau, SCPPeignot, Garreau et Bauer-Violas, Av.
1200
Ds lors, encourt la cassation larrt de la chambre de lapplication

des peines qui fait droit, sous condition dintervention dun arrt
dexpulsion, une demande de libration conditionnelle, tout
en retenant que les conditions prvues larticle729-2 du code
prcit ne sont pas remplies, sagissant dun tranger qui ne
fait encore lobjet daucune mesure dloignement du territoire
franais.
Proprit littraire et artistique
2o Il se dduit de larticle730-2 du code de procdure pnale

quen cas de condamnation la rclusion criminelle perptuit,
les juridictions de lapplication des peines ne peuvent accorder la
libration conditionnelle tant que le condamn na pas t plac
sous un rgime de semi-libert ou sous surveillance lectronique
pendant une priode dau moins un an.
Toute personne qui reprsente, chante, rcite, dclame, joue ou

excute de toute autre manire une uvre de lesprit bnficie de
la protection de son interprtation, prvue par les articlesL.212-1
et suivants du code de la proprit intellectuelle, la seule
condition que celle-ci prsente un caractre personnel.
Cette disposition est applicable tout tranger condamn qui na

pas fait lobjet de lune des mesures dloignement du territoire
franais prvues larticle729-2 du code prcit.
Crim.- 4avril2013.
CASSATION SANS RENVOI
No13-80.447.- CA Paris, 10janvier2013.
M.Louvel, Pt.- MmeCaron, Rap.- M. Sassoust, Av. Gn. SCPLesourd, Av.
No
Droits voisins du droit dauteur. - Droits des artistesinterprtes.- Artiste-interprte.- Qualit.- Attribution.Conditions.- Interprtation.- Caractre personnel.
CASSATION PARTIELLE
No11-20.900.- CA Paris, 12mai2011.
M.Charruault, Pt.- M.Girardet, Rap.- MmeFalletti, Av. Gn.SCPBoutet, SCPOdent et Poulet, Av.
Un commentaire de cette dcision est paru dans la revue
Lgipresse, no307, juillet-aot 2013, Cours et tribunaux, p.418
425, note Guillem Querzola ( Linsaisissable dfinition de
lartiste-interprte).

Arrts des chambres
No
1201
Protection de la nature et
de lenvironnement
Espaces naturels.- Circulation de vhicules moteur.Engins motoriss conus pour la progression sur neige.Utilisation des fins de loisirs.- Dfinition.
Les articlesL.362-3 et R.362-2 du code de lenvironnement
interdisent lutilisation dengins motoriss conus pour la
progression sur neige, lorsquelle a lieu des fins de loisirs.
Encourt donc la cassation larrt qui dclare non coupable
de cette contravention lexploitant dun restaurant daltitude
convoyant dans de tels engins des personnes dsirant passer
la soire dans son tablissement, alors que, touristes, elles sy
rendaient des fins de loisirs.
Crim.- 4avril2013.
CASSATION PARTIELLE
No12-81.759.- CA Chambry, 8fvrier2012.
M.Louvel, Pt.- M.Raybaud, Rap.- MmeValds-Boulouque,
Av.Gn.
No
1202

Crdit immobilier.- Remboursement anticip.- Indemnit
due au prteur.- Conditions.- Clause expresse du contrat
de prt.
Viole larticleL.312-21 du code de la consommation le tribunal qui
dboute lemprunteur de sa demande en paiement dune somme
reprsentant lindemnit de remboursement par anticipation dont
il sest acquitt, alors que le contrat de prt ne comportait aucune
clause prvoyant expressment quen cas de remboursement par
anticipation, le prteur tait en droit dexiger une indemnit au titre
des intrts non encore chus.
CASSATION PARTIELLE
o
N 12-19.070.- TC Paris, 9fvrier2012.

M.Charruault, Pt. - M.Vitse, Rap. - MmeFalletti, Av. Gn. SCPClice, Blancpain et Soltner, SCPPotier de la Varde et BukLament, Av.
No
1203

Intrts.- Taux.- Taux effectif global.- Calcul.- lments
pris en compte.- Dtermination.
En application des dispositions de larticleL.313-1 du code de
la consommation, le cot de parts sociales de ltablissement
dont la souscription est impose comme condition doctroi du
prt constitue des frais qui doivent tre pris en compte pour la
dtermination du taux effectif global.
La circonstance que le prt consenti un consommateur ou
un non-professionnel par une socit cooprative de banque
nentre pas dans le champ dapplication des prts aids ou
subventionns que cette socit aurait eu vocation dispenser
ses socitaires professionnels, en application des articles615 et
suivants de lancien code rural, nexclut pas que la souscription
des parts sociales faite par lemprunteur lui ait t impose
comme une condition de loctroi de son crdit, sur le cot duquel
cette souscription influait.
CASSATION PARTIELLE
No12-14.377.- CA Bastia, 30novembre2011.

M.Charruault, Pt.- MmeVerdun, Rap.- MmeFalletti, Av. Gn.MeJacoupy, SCPCapron, Av.
Un commentaire de cette dcision est paru dans la revue Contrats,
concurrence, consommation, no 7, juillet 2013, commentaire
no171, p.41-42, note Guy Raymond (Prescription de laction en
dchance du droit aux intrts). Voir galement la Revue Lamy
droit des affaires, no83,juin2013, Actualits, no4628, p.31-32,
note Victoria Mauris (Taux effectif global et souscription de
parts sociales), La Semaine juridique, dition gnrale, no26,
24juin2013, Jurisprudence, no739, p.1273 1276, note Jrme
Lasserre Capdeville (Taux effectif global, dlai de prescription
et souscription de parts sociales: confirmations et prcisions
heureuses ), galement publie dans La Semaine juridique,
dition entreprise et affaires, no27-28, 4juillet2013, tudes et
commentaires, no1408, p.36 39, la Revue de droit immobilierUrbanisme - Construction, no7/8, juillet/aot 2013, ChroniquesFinancement de la construction, p.360 362, note Henri HeugasDarraspen (La Cour de cassation confirme lobligation dinclure
le cot de souscription des parts sociales impose lors de loctroi
du crdit dans le calcul du TEG), la Gazette du Palais, no186187, 5-6juillet2013, Chronique de jurisprudence de droit bancaire,
p.12-13, note Myriam Roussille (La Cour de cassation maintient
que le cot des parts sociales doit tre inclus dans le TEG),
et cette mme revue, no153-155, 2-4juin2013, Chronique de
jurisprudence de droit de la consommation, p. 18-19, note
Stphane Piedelivre ( Contenu du taux effectif global et
dchance du droit aux intrts).
No
1204
Rglementation conomique
Concurrence. - Oprations de visite et de saisie. Droulement des oprations. - Recours. - Premier
prsident.- Office du juge.- Saisie de correspondance
change entre un avocat et son client.- Pice couverte
par le secret professionnel.- Nullit de la saisie.- Porte.
Il appartient au premier prsident, statuant sur un recours exerc
contre le droulement des oprations de visite et saisie effectues
par les services de lAutorit de la concurrence, de rechercher si
les pices et supports informatiques dont la saisie est conteste
sont ou non couverts par le secret professionnel entre un avocat
et son client.
Lorsquil constate que des correspondances saisies relvent de
la protection de ce secret et alors que la violation dudit secret
intervient ds que le document est saisi par les enquteurs, le
premier prsident doit annuler la saisie de ces pices.
Encourt ds lors la cassation lordonnance qui refuse dannuler
cette saisie au motif que lAutorit de la concurrence ne soppose
pas la restitution dun document protg et que la pertinence
de la saisie ne peut sapprcier que par la prise de connaissance
de son contenu.
Crim.- 24avril2013.
CASSATION PARTIELLE
No12-80.331.- CA Paris, 15novembre2011.
M.Louvel, Pt.- MmeRact-Madoux, Rap.- M.Bonnet, Av. Gn.SCPPiwnica et Molini, SCPBaraduc et Duhamel, Av.
Un commentaire de cette dcision est paru dans la Gazette du
Palais, no153-155, 2-4juin2013, Jurisprudence, p.10 13, note
Dominique Piau (All, le secret professionnel non mais all
quoi!). Voir galement la revue Procdures, no7,juillet2013,
commentaire no222, p.24, note Anne-Sophie Chavent-Leclre
(Limpossible saisie du courriel entre lavocat et le client).
45
t

Arrts des chambres
No
1205
Renvoi dun tribunal un autre

Suspicion lgitime.- Requte en rcusation improprement
qualifie de requte en suspicion lgitime. - Effets. Incomptence de la chambre criminelle de la Cour de
cassation.
Une requte par laquelle un prvenu allgue quune formation
correctionnelle dun tribunal de grande instance ne prsenterait
pas toutes les garanties dimpartialit, la prsidente de cette
formation ayant apport un soutien logistique aux parties civiles en
leur distribuant un formulaire primprim intitul constitution de
partie civile accompagn dun document intitul prsentation
des dossiers de demande dindemnisation et ayant tenu une
runion avec les avocats des parties civiles hors la prsence
des avocats des prvenus, constitue non pas une requte en
suspicion lgitime visant une juridiction, mais une requte en
rcusation et doit, ds lors, tre prsente au premier prsident
de la cour dappel.
La chambre criminelle de la Cour de cassation est incomptente
pour statuer sur une telle requte.
1207
Scurit sociale
Cotisations.- Assiette.- Salaire.- Perception.- Sommes
mises disposition du dirigeant de la socit.- Sommes
ultrieurement restitues la socit. - Absence
dincidence.- Porte.
Ds leur versement, les sommes mises la disposition du
dirigeant de la socit par le conseil dadministration, ft-ce titre
provisionnel, entrent dans lassiette des cotisations sociales, au
sens des dispositions de larticleL.242-1 du code de la scurit
sociale, peu important quelles aient t ultrieurement restitues
la socit et que le conseil dadministration ait pris acte de cette
restitution.
REJET
No12-19.144.- CA Paris, 15mars2012.
MmeFlise, Pt.- M.Salomon, Rap.- SCPDefrnois et Lvis, Av.
No
1208
Crim.- 17avril2013.
INCOMPTENCE
Scurit sociale, allocation vieillesse

pour personnes non salaries
No13-82.672.- TGI Marseille
Contribution de solidarit.- Assiette.- Chiffre daffaires.Rduction.- Dtermination.
M. Louvel, Pt.- Mme Lazerges, Rap.- M. Lacan, Av. Gn. MeSpinosi, Av.
46
t
No
No
1206
Scurit sociale
Caisse.- URSSAF.- Contrle.- Procdure.- Avis pralable
adress lemployeur.- Mention de la date de la premire
visite de linspecteur du recouvrement.- Ncessit (oui).
Lavis pralable au contrle a pour objet dinformer le cotisant de
la date de la premire visite de linspecteur du recouvrement afin
de permettre ce cotisant dorganiser sa dfense et dtre, sil
lestime utile, assist du conseil de son choix.
Doit tre cass le jugement qui, constatant que la date de la
visite de linspecteur du recouvrement ntait pas mentionne sur
cet avis, retient que larticleR.243-59 du code de la scurit
sociale ne prcise pas que lavis doit mentionner la date exacte
du contrle et que le contrle a pu se drouler dans le respect du
principe du contradictoire.
No12-30.049.- TASS Toulouse, 2dcembre2011.
MmeFlise, Pt.- M.Poirotte, Rap.- Mmede Beaupuis, Av. Gn.SCPClice, Blancpain et Soltner, SCPDelvolv, Av.
p.497. Voir galement La Semaine juridique, dition sociale,
no27, 2juillet2013, Jurisprudence, no1284, p.48-49, note Marlie
Michalletz (Premire visite de linspecteur du recouvrement:
mention de la date sur lavis pralable au contrle), et la revue
Droit social, no7-8, juillet-aot 2013, tudes, p.626 646, note
Renaud Salomon (Chronique de droit pnal social).
La commission verse par un intermdiaire la vente agissant en

nom propre au tiers quil se substitue constitue non pas la valeur
du bien quil est rput avoir reu de son commettant pour le
vendre, mais une charge dexploitation. Cette commission nentre
donc pas dans les prvisions de larticleL.651-5, alina2, du
code de la scurit sociale, dans sa rdaction issue de la loi
no2004-1370 du 20dcembre2004.
Elle ne peut donc tre dduite du chiffre daffaires de lintermdiaire
pour le calcul de la contribution sociale de solidarit des socits
et de la contribution additionnelle.
Fait une exacte application de ce texte la cour dappel qui retient
quune socit commerciale exerant une activit de dpositaire
central de presse inscrit au Conseil suprieure des messageries
de presse rtrocde une parties des commissions quelle peroit
ses diffuseurs, mais quil ne rsulte pas des articlesL.651-3
et L.651-5 du code de la scurit sociale que les commissions
rtrocdes doivent tre dduites du chiffre daffaires du
commissionnaire pour dterminer sil est assujetti la contribution
sociale de solidarit.
REJET
No12-15.898.- CA Dijon, 26janvier2012.
MmeFlise, Pt.- M.Poirotte, Rap.- Mmede Beaupuis, Av. Gn.SCPClice, Blancpain et Soltner, Av.
No
1209
Scurit sociale, assurances sociales

Vieillesse. - Cotisations. - Priode de rattachement. Dtermination.- Porte.
Il rsulte des dispositions combines des articlesL.242-1 et
R.243-6 du code de la scurit sociale que le fait gnrateur des
cotisations sociales est le paiement de la rmunration.
Il sen dduit que les cotisations dassurance vieillesse portes
au compte de lassur doivent tre rattaches la priode
correspondant celle de ce paiement.

Arrts des chambres
Sil peut tre drog cette rgle lorsquun rappel de rmunration

est vers en excution de la dcision dune juridiction prudhomale,
il incombe alors lassur, par application de larticle1315 du
code civil, dtablir que la priode de rattachement vise par sa
demande correspond la date laquelle sa rmunration aurait
d lui tre verse.
Doit ds lors tre cass larrt dune cour dappel qui, pour
accueillir la demande dun assur de lisser les cotisations
dassurance vieillesse sur lensemble des annes concernes
par chacun des rappels de salaire, dindemnit de pravis et
dindemnit de congs pays qui lui avaient t allous par
deux juridictions prudhomales et lui avaient t verss en 1994
et 1998, retient que la caisse de retraite ne conteste pas que la
condamnation mise la charge du premier employeur couvre la
priode 1990 1994 et que celle mise la charge du second
employeur porte sur les annes 1997 et 1998, que la caisse de
retraite est dans limpossibilit dopposer au salari le moindre
texte ou une quelconque jurisprudence susceptible de justifier le
refus quelle lui oppose, quaucun texte ne peut fonder le rejet de
la proposition de ventilation des sommes faite par le salari, que
la caisse de retraite ne suggre pas dautre mode de rpartition
et ne critique pas les modalits de proratisation des sommes sur
les annes considres.
CASSATION
No12-12.757.- CA Montpellier, 23novembre2011.
MmeFlise, Pt.- M.Poirotte, Rap.- SCPGatineau et Fattaccini, Av.
No
1210

Acte administratif. - Apprciation de la lgalit, de la
rgularit ou de la validit. - Question prjudicielle. Ncessit.- Exclusion.- Cas.- Contestations nes de
lexcution dun contrat daffermage des droits de places
perus dans les halles et marchs communaux.- Exigence
de loyaut des relations contractuelles.- Porte.
Lorsquil est saisi dune demande de question prjudicielle sur le
sens et la lgalit des clauses dun contrat daffermage des droits
de places perus dans les halles et marchs communaux, le juge
judiciaire, seul comptent, en vertu de larticle136 du dcret du
17mai1809, pour statuer sur les contestations nes loccasion
de lexcution de ce contrat administratif, a la facult de constater,
conformment une jurisprudence tablie du juge administratif,
queu gard lexigence de loyaut des relations contractuelles,
lirrgularit invoque par lune des parties nest pas dune gravit
telle quil y ait lieu dcarter lapplication du contrat, de sorte que
lapprciation de la lgalit de cet acte par le juge administratif
nest pas ncessaire la solution du litige.
REJET
No12-18.180.- CA Bourges, 22mars2012.
M.Charruault, Pt.- MmeCanas, Rap.- MmeFalletti, Av. Gn.SCPWaquet, Farge et Hazan, MeLePrado, Av.
No
1211
Communiqu
Par un arrt rendu le 24avril2013, la chambre sociale de la Cour
de cassation prcise la porte:
- dun accord relatif la rmunration annuelle minimale;
- la porte dengagements unilatraux applicables au sein des
entreprises du rseau des caisses dpargne.
1) Sagissant de laccord relatif la rmunration annuelle
minimale, la Cour confirme sa jurisprudence selon laquelle, lorsque
les partenaires sociaux ont prcis les lments de rmunration
exclus du minimum conventionnel, il faut sen tenir strictement

cette dfinition, sous peine de violer la convention ou laccord
collectif.
En lespce, un accord du 19 dcembre 1985 prvoyait le
versement, outre dun salaire de base, de primes familiale,
de vacances et dexprience. Cet accord avait t dnonc
enjuillet2001, sans quun accord de substitution ne soit conclu
lexpiration des dlais prvus larticleL.2261-13 du code du
travail. En application des dispositions de ce texte, les salaris
continuaient bnficier des primes familiale, de vacances et
dexprience, en tant quavantages individuels acquis, la chambre
sociale de la Cour de cassation venant prciser, dans un arrt
du1erjuillet2008 (pourvoi no06-44.437 Bull.2008, V, no147), que
la structure de la rmunration (en lespce, le fait de bnficier
dun salaire de base et du versement distinct des trois primes)
tait en soi un avantage individuel acquis.
Par un accord collectif national de la Caisse nationale des
caisses dpargne et de prvoyance du 11 dcembre 2003,
une rmunration annuelle minimale conventionnelle avait t
instaure. Cette rmunration tait dfinie comme suit: La
rmunration annuelle, en dehors des sommes ventuellement
verses au titre de la participation, de lintressement ou de la part
variable de chaque salari temps complet, doit tre au moins
gale la rmunration brute annuelle minimale du niveau de
classification de lemploi occup.
Le salari soutenait que les primes familiale, de vacances
et dexprience devaient tre exclues de lassiette de
comparaison pour dterminer la rmunration annuelle minimale
conventionnelle, parce quil sagissait davantages individuels
acquis. ce titre, il avait rclam le paiement dun rappel de
salaire. La cour dappel avait accueilli ses prtentions.
La chambre sociale de la Cour de cassation casse cette dcision
sur ce point. Rappelant les termes de larticle 2 de laccord
du 11 dcembre 2003 instituant une rmunration annuelle
minimale conventionnelle, elle constate que les avantages
individuels acquis ne font pas partie des lments exclus de
lassiette de comparaison pour dterminer ladite rmunration.
Elle en tire la consquence que les primes de vacances,
familiale et dexprience dont bnficient les salaris au titre des
avantages individuels acquis doivent tre prises en compte pour
lapprciation du respect du salaire minimum conventionnel.
2) La chambre sociale de la Cour de cassation affirme que
le principe dgalit de traitement ne soppose pas ce que
lemployeur fasse bnficier, par engagement unilatral, les
salaris engags postrieurement la dnonciation dun accord
collectif davantages identiques ceux dont bnficient, au
titre des avantages individuels acquis, les salaris engags
antrieurement la dnonciation de laccord.
En lespce, par deux engagements unilatraux, la Caisse
nationale a, dune part, fait bnficier les salaris prsents dans
lentreprise lexpiration des dlais prvus larticleL.2261-13
du code du travail des modalits dvolution de la gratification de
fin danne, devenue un avantage individuel acquis, prvues par
laccord de 1985 dnonc, dautre part, a accord aux salaris
engags postrieurement une prime de treizime mois rpondant
aux mmes conditions.
Lesalari estimait quil avait droit au paiement cumulatif de la
gratification de fin danne et de la prime de treizime mois, au
nom du principe dgalit de traitement. Il a donc form une
demande en paiement dun rappel de salaire ce titre.
La chambre sociale a approuv la cour dappel de len avoir
dbout, affirmant que le principe dgalit de traitement
ne soppose pas ce que lemployeur fasse bnficier, par
engagement unilatral, les salaris engags postrieurement la
dnonciation dun accord collectif davantages identiques ceux
dont bnficient, au titre des avantages individuels acquis, les
salaris engags antrieurement la dnonciation de laccord.
47
t

Arrts des chambres
1o Statut collectif du travail

Conventions et accords collectifs.- Accords collectifs.Accords particuliers. - Banque. - Caisse dpargne. Accord du 11dcembre2003.- Rmunration annuelle
minimale.- Calcul.- Assiette.- lments pris en compte.Primes de vacances, familiale et dexprience.- Porte.
2o Travail rglementation,
rmunration
Salaire. - galit des salaires. - Atteinte au principe. Dfaut.- Cas.- Attribution davantages par engagement
unilatral de lemployeur.- Bnficiaires.- Salaris engags
postrieurement la dnonciation dun accord collectif.Conditions. - Avantages identiques aux avantages
individuels acquis dont bnficient les salaris engags
antrieurement la dnonciation de laccord.- Porte.
1o Aux termes de larticle2 de laccord collectif national de la
Caisse nationale des caisses dpargne et de prvoyance
sur la rmunration annuelle minimale du 11dcembre2003,
la rmunration brute annuelle, en dehors des sommes
ventuellement verses au titre de la participation, de
lintressement ou de la part variable de chaque salari temps
complet, doit tre au moins gale la rmunration brute annuelle
minimale du niveau de classification de lemploi occup.
48
t
Il en rsulte que les primes de vacances, familiale et dexprience

dont bnficient les salaris au titre des avantages individuels
acquis, lesquelles ne font pas partie, dans laccord instituant une
rmunration annuelle minimale conventionnelle, des lments
exclus de lassiette de comparaison pour dterminer ladite
rmunration, doivent tre prises en compte pour lapprciation
du respect du salaire minimum conventionnel.
2 o Le principe dgalit de traitement ne soppose pas ce
que lemployeur fasse bnficier, par engagement unilatral,
les salaris engags postrieurement la dnonciation dun
accord collectif davantages identiques ceux dont bnficient,
au titre des avantages individuels acquis, les salaris engags
antrieurement la dnonciation de laccord.
Doit ds lors tre approuv larrt qui, constatant que le salari
demandeur avait effectivement peru la gratification de fin danne
prvue par laccord dnonc et ayant retenu, bon droit, que
lengagement unilatral pris par lemployeur de faire bnficier les
salaris engags postrieurement la dnonciation de laccord
collectif dune prime de treizime mois identique, dans ses
conditions douverture, de calcul et de rglement, la gratification
paye en tant quavantage individuel acquis aux salaris engags
antrieurement la dnonciation na pas pour effet de supprimer
ledit avantage, a rejet sa demande de bnficier cumulativement
de la gratification de fin danne et de la prime de treizime mois.
Soc.- 24avril2013.
No12-10.196 et 12-10.219.- CA Riom, 8novembre2011.
M.Bailly, Pt (f.f.).- MmeDucloz, Rap.- M.Foerst, Av. Gn.SCPMasse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCPGatineau et
Fattaccini, Av.
juridique, dition sociale, n o 18, 30 avril 2013, Actualits,
n o 210, p. 4-5, note Sbastien Miara ( Porte des accords
collectifs portant sur la rmunration annuelle minimale et des
engagements unilatraux). Voir galement cette mme revue,
no22, 28mai2013, Jurisprudence, no1225, p.27 29, note
Grgoire Loiseau ( galit de traitement ; indiffrence du
traitement), la revue Droit social, no6,juin2013, Actualits,
p.567-568, note Christophe Rad (Statut collectif et galit de
traitement: lemployeur peut harmoniser par le haut), la Revue
de jurisprudence sociale, no7/13,juillet2013, dcision no540,
p.481-482, et la Revue Lamy droit des affaires, no83,juin2013,
Repres - Droit du travail, n o 4643, p. 52-53, note Analle

Donnette (Lengagement unilatral, lavantage individuel acquis
et les eaux troubles du principe dgalit de traitement).
Note sous Soc., 24avril2013, no1211 ci-dessus
Par cet arrt, la chambre sociale de la Cour de cassation prcise
la porte, dune part, dun accord relatif la rmunration annuelle
minimale, dautre part, dengagements unilatraux, applicables au
sein des entreprises du rseau des caisses dpargne.
Un accord du 19 dcembre 1985 prvoyait notamment le
versement, outre dun salaire de base, de primes de vacances,
familiale et dexprience. Cet accord avait t dnonc au mois
dejuillet2001, sans quun accord de substitution ne soit conclu
lexpiration des dlais prvus larticleL.2261-13 du code du
travail.
En application des dispositions de cet article, les salaris ont
continu bnficier des primes de vacances, familiale et
dexprience en tant quavantages individuels acquis, la chambre
sociale de la Cour de cassation venant prciser, dans un arrt
du1erjuillet2008 (pourvoi no06-44.437, Bull.2008, V, no147), que
la structure de la rmunration, en lespce le fait de bnficier
dun salaire de base et du versement distinct des trois primes,
tait en soi un avantage individuel acquis.
Par un accord collectif national de la Caisse nationale des
caisses dpargne et de prvoyance du 11dcembre2003, a
t instaure une rmunration annuelle minimale conventionnelle
dfinie comme suit: [] rmunration annuelle, en dehors des
sommes ventuellement verses au titre de la participation,
de lintressement ou de la part variable de chaque salari
temps complet, [devant] tre au moins gale la rmunration
annuelle minimale du niveau de classification de lemploi occup
(article2).
En lespce, le salari, soutenant que les primes de vacances,
familiale et dexprience devaient, parce quil sagissait
davantages individuels acquis, tre exclues de lassiette de
comparaison pour la dtermination de la rmunration annuelle
minimale conventionnelle, avait rclam le paiement dun rappel
de salaire ce titre. La cour dappel avait accueilli ces prtentions.
La chambre sociale casse cette dcision sur ce point: rappelant
les termes de larticle2 de laccord du 11dcembre2003 prcit
instituant une rmunration annuelle minimale conventionnelle,
elle constate que les avantages individuels acquis ne font pas
partie des lments exclus de lassiette de comparaison pour
dterminer ladite rmunration. Elle en tire la consquence que
les primes de vacances, familiale et dexprience dont bnficient
les salaris au titre des avantages individuels acquis doivent
tre prises en compte pour lapprciation du respect du salaire
minimum conventionnel.
Ce faisant, elle confirme sa jurisprudence selon laquelle, lorsque
les partenaires sociaux ont prcis les lments de rmunration
exclus du minimum conventionnel, il faut, sous peine de violer
la convention ou laccord collectif, sen tenir strictement cette
dfinition.
Par ailleurs, par deux engagements unilatraux, la Caisse
nationale avait, dune part, fait bnficier les salaris prsents dans
lentreprise, lexpiration des dlais prvus larticleL.2261-13
du code du travail, des modalits dvolution de la gratification
de fin danne treizime mois, devenue un avantage individuel
acquis, prvues par laccord du 19dcembre1985 dnonc,
dautre part, accord aux salaris engags postrieurement une
prime de treizime mois rpondant aux mmes conditions.
Lesalari, estimant, au nom du principe dgalit de traitement,
quil avait droit au paiement cumulatif de la gratification de fin
danne et de la prime de treizime mois, avait form une
demande en paiement dun rappel de salaire ce titre.
La chambre sociale approuve la cour dappel de len avoir
dbout, et affirme pour ce faire que le principe dgalit de
traitement ne soppose pas ce que lemployeur fasse bnficier,

Arrts des chambres
par engagement unilatral, les salaris engags postrieurement

la dnonciation dun accord collectif davantages identiques
ceux dont bnficient, au titre des avantages individuels
acquis, les salaris engags antrieurement la dnonciation de
laccord.
No
1212
Statut collectif du travail

Conventions et accords collectifs. - Conventions
diverses.- Convention collective nationale des cabinets
dexperts-comptables et de commissaires aux comptes
du 9 dcembre 1974. - Temps de travail. - Personnel
itinrant non autonome.- Modulation annuelle du temps
de travail.- Application.- Exclusion.- Effets.- Heures
supplmentaires.- Dcompte.- Modalits.- Dtermination.
Larticle8.1.2.2 de la convention collective nationale des cabinets
dexperts-comptables et de commissaires aux comptes prvoit
que le temps de travail effectif du personnel itinrant non
autonome est valu sur la base dun temps budgt destin
permettre une gestion prvisionnelle de la charge de travail de ce
personnel. Selon le mme texte, ladite charge est dfinie afin que
la dure annuelle du travail soit de 1596 heures pour une dure
hebdomadaire moyenne de travail effectif de 35 heures.
Cette disposition et celle de larticle 8.1.5.2 de la mme
convention, relatives au contrle a posteriori de la dure du travail,
ninstaurent pas, elles seules, une annualisation du temps de
travail autorisant un dcompte des heures supplmentaires
au-del du seuil annuel de 1596 heures.
Soc.- 24avril2013.
REJET
M.Bailly, Pt (f.f.).- MmeGoasguen, Rap.- M.Foerst, Av. Gn.SCPWaquet, Farge et Hazan, SCPMasse-Dessen, Thouvenin et
Coudray, Av.
jurisprudence sociale, no7/13,juillet2013, dcision no558, p.494
496. Voir galement la revue Droit social, no7-8, juillet-aot
2013, Actualits, p.654-655, note Michel Morand (Annualisation
du temps de travail dans les cabinets dexpert-comptable).
No
1213
1o Transaction
Objet.- Dtermination.- tendue.- Litige portant sur la
rupture du contrat de travail.- Discrimination.- Prise en
compte.- Termes de lacte.- Gnralit.- Porte.
2o Contrat de travail, excution

Employeur.- Discrimination entre salaris.- Discrimination
fonde sur lorientation sexuelle. - Caractrisation. lments.- Apprciation.- Porte.
1o Doit tre approuv larrt dune cour dappel qui, ayant relev
quen dpit dune formule trs gnrale, la transaction ne faisait
tat que dun litige portant sur la rupture du contrat de travail,
estime que la discrimination allgue par le salari ntait pas
incluse dans cette transaction.
2o La cour dappel qui relve que le salari a postul quatorze fois
en vain un poste de sous-directeur aprs avoir t inscrit sur
la liste daptitude ce poste, quil a rpondu des propositions
de poste linternational ou dans une filiale du groupe Paris,
quil est le seul de sa promotion ne pas avoir t nomm sousdirecteur, alors quil figurait parmi les candidats les plus diplms,
que plusieurs tmoins font tat dun climat homophobe dans
lentreprise peut en dduire que ces lments laissent prsumer
lexistence dune discrimination en raison de lorientation sexuelle.
Et, ayant relev que lemployeur ne pouvait soutenir utilement,

dune part, quil navait pas dispos de poste de direction entre
1989 et 2005 et, dautre part, quil navait pas t en mesure de
recommander activement la candidature du salari sur des postes
linternational, la cour dappel a pu dcider que les justifications
quil avanait ne permettaient pas dcarter lexistence dune
discrimination en raison de lorientation sexuelle du salari.
Soc.- 24avril2013.
REJET
No11-15.204.- CA Paris, 10mars2011.
M.Bailly, Pt (f.f.).- M.Gosselin, Rap.- MmeTaffaleau, Av. Gn.SCPGatineau et Fattaccini, SCPMasse-Dessen, Thouvenin et
Coudray, Av.
p. 455 458. Voir galement La Semaine juridique, dition
sociale, no30, 23juillet2013, Jurisprudence, no1311, p.26
29, note Daniel Boulmier (lments objectifs et justification de
la discrimination).
No
1214
Travail
Travail dissimul.- Dissimulation dactivit.- Exercice
but lucratif dune activit de prestation de service.- Dfaut
dimmatriculation obligatoire au rpertoire des mtiers, au
registre des entreprises ou au registre du commerce et des
socits.- Cas.
Est rput travail dissimul par dissimulation dactivit, au
sens de larticleL.324-10, devenu larticleL.8221-3, du code
du travail, lexercice but lucratif dune activit de prestations
de services ou laccomplissement dactes de commerce par
toute personne qui, se soustrayant ses obligations, na pas
demand son immatriculation au rpertoire des mtiers ou, dans
les dpartements de Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin,
au registre des entreprises ou au registre du commerce et des
socits, lorsquune telle immatriculation est obligatoire.
Justifie sa dcision la cour dappel qui, pour dclarer un prvenu
coupable de travail dissimul, en sa qualit de dirigeant dune
socit de taxis et dexploitant, retient que les prestations de
transport quil effectuait selon un cahier des charges imposant
diverses obligations relatives au caractre luxueux des vhicules
utiliss, la prsentation des chauffeurs, lorganisation des
dplacements, aux horaires de travail et aux lieux de prise en
charge, constituaient lexploitation de voitures de grande remise,
activit distincte de lactivit principale de taxi, qui aurait d faire
lobjet, en tant que telle, dune immatriculation au registre du
commerce et des socits ou au registre des entreprises institu
dans les dpartements de Moselle, du Bas-Rhin et du HautRhin, par application des articlesL.123-1 et suivants, R.123-32
et suivants du code de commerce, 19 et suivants de la loi du
5juillet1996 et 7 et suivants du dcret du 2avril1998.
Crim.- 3avril2013.
REJET
No08-83.982.- CA Colmar, 25avril2008.
M.Louvel, Pt.- M.Beauvais, Rap.- M.Desportes, Av. Gn.SCPMasse-Dessen, Thouvenin et Coudray, Av.
social, n o 7-8, juillet-aot 2013, tudes, p. 626 646, note
Renaud Salomon (Chronique de droit pnal social).
49
t

Arrts des chambres
No
1215
Travail
Travail dissimul. - Dissimulation demploi salari. Applications diverses.- Mention sur le bulletin de paie
dun nombre dheure de travail infrieur celui rellement
accompli.- Convention ou accord collectif damnagement
du temps de travail.- Infraction non constitue.
Il rsulte de larticleL.8221-5 du code du travail quest rput
travail dissimul par dissimulation demploi salari le fait pour
tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre
dheures de travail infrieur celui rellement accompli, sauf si
cette mention rsulte dune convention ou dun accord collectif
damnagement du temps de travail conclu en application du titre
II du livre premier de la troisime partie dudit code.
En consquence, encourt la censure larrt de la cour dappel
qui dclare constitu le dlit de travail dissimul lencontre dun
prvenu qui, nayant apport aucun correctif aux distorsions
existant dans son entreprise entre les horaires de travail prvus
par la convention collective nationale tendue de la distribution
directe du 9juillet2004 et ceux rellement effectus, na report
sur les bulletins de paie que les heures pralablement quantifies
en application de cette convention, alors quune telle mention
nest pas punissable au regard de larticleL.8221-5 du code du
travail dans le cas o elle rsulte dune convention ou dun accord
collectif damnagement du temps de travail conclu en application
des dispositions susvises dudit code.
Crim.- 16avril2013.
No12-81.767.- CA Pau, 16fvrier2012.
50
t
M. Louvel, Pt. - M. Finidori, Rap. - M. Liberge, Av. Gn. SCPRocheteau et Uzan-Sarano, Av.
p. 494 496. Voir galement la revue Droit social, n o 7-8,
juillet-aot2013, tudes, p.626 646, note Renaud Salomon
(Chronique de droit pnal social).
No
1216
Travail rglementation,
dure du travail
Convention de forfait.- Convention de forfait sur lanne.Convention de forfait en jours sur lanne. - Validit. Conditions.- Dtermination.- Porte.
Ledroit la sant et au repos est au nombre des exigences
constitutionnelles. Les tats membres de lUnion europenne ne
peuvent droger aux dispositions relatives la dure du temps de
travail que dans le respect des principes gnraux de la protection
de la scurit et de la sant du travailleur.
Toute convention de forfait en jours doit tre prvue par un accord
collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des
dures maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et
hebdomadaires.
Encourt la cassation larrt qui requalifie le salaire minimum du
salari, soumis une convention de forfait en jours, en se rfrant
la convention collective nationale, alors que ni les dispositions
de larticle4 de laccord du 22juin1999 relatif la dure du
travail, pris en application de la convention collective nationale
des bureaux dtudes techniques, des cabinets dingnieursconseils et des socits de conseils du 15dcembre1987, ni les
stipulations des accords dentreprise des 22dcembre1999 et
5novembre2004 ne sont de nature garantir que lamplitude et
la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne
rpartition, dans le temps, du travail de lintress, et, donc,
assurer la protection de la scurit et de la sant du salari, ce

dont elle aurait d dduire que la convention de forfait en jours
tait nulle.
Soc.- 24avril2013.
CASSATION PARTIELLE
M. Bailly, Pt (f.f.). - M. Flores, Rap. - M. Foerst, Av. Gn. SCPBaraduc et Duhamel, SCPMasse-Dessen, Thouvenin et
Coudray, Av.
juridique, dition sociale, n o 23, 4 juin 2013, Jurisprudence,
no1240, p.25 27, note Michel Morand (Forfait en jours: la
Cour de cassation intraitable!). Voir galement la Revue de
p.484-485, et le Recueil Dalloz, no26, 18juillet2013, Chroniques
/ Cour de cassation - chambre sociale, p.1768 1778, spc.
n o 1, p. 1768-1769, note Philippe Flores ( Invalidit de la
convention collective nationale des bureaux dtudes techniques,
des cabinets dingnieurs-conseils et des socits de conseils du
15dcembre1987, qui ne contient pas les lments de nature
assurer le respect des limites en matire de dure du travail).
No
1217
Travail rglementation,
dure du travail
Repos et congs.- Congs pays.- Droit au cong.Exercice.- Principe dgalit de traitement.- Nature du
cong.- Jours de rduction du temps de travail et jours de
repos amnag.- Dcompte.- Dtermination.- Porte.
Doit tre rejet le pourvoi form contre un arrt qui dcide que ne
contrevient pas la rgle travail gal, salaire gal lemployeur
qui, pour les infirmiers de nuit, dduit des congs annuels pays
les jours de repos amnag (JRA) qui y sont accols et, pour
les infirmiers de jour, au contraire, ne dcompte pas comme
congs les jours de rduction du temps de travail (JRTT)
semblablement placs.
En effet, JRA et JRTT nayant ni le mme objet, ni la mme
nature, ni la mme finalit, ni le mme rgime, les premiers ne
correspondant pas du temps de travail effectif mais visant
rpartir des heures de travail au sein dun cycle de huit semaines,
tandis que les seconds constituent la contrepartie dun travail
suprieur 35 heures hebdomadaires, les infirmiers de nuit et
ceux de jour ne se trouvent pas dans une situation identique au
regard du mode de dcompte des congs pays.
Soc.- 24avril2013.
REJET
No10-20.473.- CA Lyon, 11mai2010.
M. Bailly, Pt (f.f.). - M.Blatman, Rap. - M. Foerst, Av. Gn. SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Clice,
Blancpain et Soltner, Av.
juridique, dition sociale, n o 23, 4 juin 2013, Jurisprudence,
no1239, p.22 25, note Michel Morand (Mode dorganisation
du temps de travail et dcompte des congs pays ). Voir
galement la Revue de jurisprudence sociale, no7/13,juillet2013,
dcision no539, p.479-480.
No
1218
1o Travail temporaire
Contrat de mission.- Succession de contrats de mission.Succession ininterrompue. - Domaine dapplication. Dtermination.- Porte.

Arrts des chambres
2o Travail temporaire
Contrat de mission.- Cas de recours interdits.- Emploi li
lactivit normale et permanente de lentreprise utilisatrice.Applications diverses. - Usage exclusif et rgulier. Concertation entre lentreprise de travail temporaire et
lentreprise utilisatrice.- Effets.- Dtermination.- Porte.
3o Solidarit
les consquences de la requalification des contrats de mission

en contrat dure indtermine aprs avoir retenu quelle avait
agi de concert avec lentreprise utilisatrice pour contourner
linterdiction faite cette dernire de recourir au travail temporaire
afin de pourvoir durablement un emploi li son activit normale
et permanente, en ne proposant au salari, sur la priode
considre, que des missions au sein de lentreprise utilisatrice,
rservant ainsi lintress lusage exclusif et rgulier de cette
socit.
Rapports entre les codbiteurs. - Contribution. Dtermination des parts de chaque codbiteur. Ncessit.- Porte.
3o Il rsulte de larticle1213 du code civil et des principes rgissant

lobligation in solidum que le juge, saisi dune demande en ce
sens, doit fixer la part contributive entre les codbiteurs in solidum.
1o Selon les articlesL.1251-36 et L.1251-37 du code du travail,

il ne peut tre recouru, pour pourvoir un mme poste au sein
de lentreprise utilisatrice, des contrats de mission successifs
que dans les hypothses limitativement numres par le
second de ces textes, et notamment pour remplacer un salari
temporairement absent en cas de nouvelle absence du salari
remplac, pour des emplois saisonniers ou pour des emplois pour
lesquels il est dusage constant de ne pas recourir aux contrats
dure indtermine, pour remplacer lune des personnes
mentionnes aux 4o et 5o de larticleL.1251-6 du code du travail.
Encourt ds lors la cassation larrt qui rejette le recours en

garantie form par lentreprise de travail temporaire lencontre
de lentreprise utilisatrice aux motifs quayant rgulirement et
sciemment affect le salari lusage exclusif de cette dernire,
elle ne pouvait demander tre garantie de toute condamnation,
alors quayant condamn in solidum les deux socits, la cour
dappel devait dterminer la contribution de chacun des coobligs
dans la rparation du dommage.
Il en rsulte quun contrat de mission conclu pour le remplacement

dun salari absent ne peut tre immdiatement suivi dun contrat
de mission conclu pour un accroissement temporaire dactivit.
Doit en consquence tre approuv larrt qui accueille la demande
du salari tendant faire valoir auprs de lentreprise utilisatrice
les droits correspondant un contrat dure indtermine, aprs
avoir relev que les contrats de mission staient succd sans
interruption pendant prs de deux annes, pour pourvoir le mme
poste de receveur machiniste, afin dassurer le remplacement
de salaris absents puis pour faire face un accroissement
temporaire dactivit, ce motif ne rentrant pas dans le champ
dapplication de larticleL.1251-37 du code du travail, ce dont
il rsultait que le recours au travail temporaire avait eu pour objet
ou pour effet de pourvoir durablement un emploi li lactivit
normale et permanente de lentreprise utilisatrice.
2o Doit tre approuv larrt qui condamne lentreprise de travail
temporaire supporter in solidum avec lentreprise utilisatrice
Soc.- 24avril2013.
CASSATION PARTIELLE
No12-11.793 et 12-11.954.- CA Paris, 17novembre2011.
M.Bailly, Pt (f.f.).- MmeMariette, Rap.- MmeTaffaleau, Av. Gn.SCPBlanc et Rousseau, SCPGatineau et Fattaccini, SCPMasseDessen, Thouvenin et Coudray, Av.
juridique, dition gnrale, no21, 20mai2013, Actualits, no564,
p. 992, note Carole Lefranc-Hamoniaux ( Requalification de
contrats de travail temporaire successifs). Voir galement la
Revue de jurisprudence sociale, no7/13,juillet2013, dcision
no571, p.503-504, et la revue Droit social, no7-8, juillet-aot
2013, tudes, p.576 588, note Sbastien Tournaux (Chronique
dactualit du rgime juridique du contrat de travail).
Les arrts de la chambre criminelle des 9avril2013 (pourvoi
no12-83.250) et 17avril2013 (pourvoi no12-86.054) paratront
au Bicc no790, du1ernovembre2013.
51
t
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15 octobre 2013 t Bulletin dinformation

Pour Grgoire Loiseau (LaSemaine

Bulletin dinformation t 15 octobre 2013

Enfin, dans la continuit de la

15 octobre 2013 t Bulletin dinformation

Table des matires

Tribunal des conflits

Sparation des pouvoirs

Une nouvelle dfinition de la voie

Cour de cassation (*)

Contrat de travail, rupture

Contrats et obligations conventionnelles

Professions mdicales ou paramdicales

Proprit littraire et artistique

Protection des consommateurs

Contrat de travail, formation

Bulletin dinformation t 15 octobre 2013

Renvoi dun tribunal un autre

Statut collectif du travail

Scurit sociale, allocation vieillesse

Scurit sociale, assurances sociales

Travail rglementation, dure du travail

Sparation des pouvoirs

Travail rglementation, rmunration

15 octobre 2013 t Bulletin dinformation

Bulletin dinformation t 15 octobre 2013

1. - Les principes fondamentaux du cautionnement

15 octobre 2013 t Bulletin dinformation

Les principes fondamentaux du cautionnement:

J. Bastin, Le Paiement de la dette dautrui, LGDJ, 1999.

Bulletin dinformation t 15 octobre 2013

I. - Lecaractre accessoire, critre de distinction entre le cautionnement

15 octobre 2013 t Bulletin dinformation

Bulletin dinformation t 15 octobre 2013

15 octobre 2013 t Bulletin dinformation

II. - Lecaractre accessoire et lopposabilit des exceptions

Bulletin dinformation t 15 octobre 2013

15 octobre 2013 t Bulletin dinformation

Bulletin dinformation t 15 octobre 2013

15 octobre 2013 t Bulletin dinformation

I. - Lorsque le consentement tait au cur du cautionnement

Bulletin dinformation t 15 octobre 2013

II. - Lorsque la mention manuscrite supplanta le consentement

15 octobre 2013 t Bulletin dinformation

2. - Ledegr dimpriosit de la mention

Bulletin dinformation t 15 octobre 2013

Com., 5 avril 2011, pourvoi no10-16.426, Bull. 2001, IV, no54.

15 octobre 2013 t Bulletin dinformation

Bulletin dinformation t 15 octobre 2013

3. - Proportionnalit et devoir de mise en garde

15 octobre 2013 t Bulletin dinformation

Bulletin dinformation t 15 octobre 2013

I. - Leprincipe de proportionnalit temporairement occult par le devoir de mise

15 octobre 2013 t Bulletin dinformation

Bulletin dinformation t 15 octobre 2013