EL RGIMEN CAUTELAR CONTRA ACTOS DE LA SUNAT:

EL FIN NO JUSTIFICA LOS MEDIOS

Roger E. Zavaleta Rodrguez
El da de ayer el Ministro de Economa, Luis Castilla sostuvo que de la deuda exigible
cuestionada judicialmente y suspendida va una medida cautelar, solo se recuper el 0.53%
de las acotaciones. La referencia es muy vaga. No se sabe si este ndice corresponde al
lapso en el cual las medidas cautelares estuvieron vigentes; si corresponde a la recaudacin
de los tributos en los casos en que las medidas cautelares fueron levantadas; si se ha
excluido de la base de clculo a los procesos que concluyeron con sentencia favorable para
los contribuyentes, etc. En todo caso, lo que s sabemos con seguridad es que ahora
cualquier contribuyente que pretenda suspender judicialmente cualquier actuacin del
Tribunal Fiscal o la SUNAT deber ofrecer una carta fianza o garanta real de primer rango
por el monto total de la deuda tributaria, liquidada por la propia SUNAT. Segn Castilla
esto no limita el acceso a la justicia, ya que el contribuyente mantiene la posibilidad de
demandar al Estado. Eso s, a decir de Castilla, se acabaron las medidas cautelares contra la
SUNAT con una declaracin equivalente a: Lo juro por diosito que te voy a pagar.
Imagine que usted es un contribuyente al que la SUNAT le acot el pago de tributos
omitidos y multas por la suma de S/. 30,000. Usted consider que este acto era arbitrario,
as que inici un procedimiento administrativo. Al cabo de algunos aos, el Tribunal Fiscal
no le dio la razn. Confiado en que cumpli con sus obligaciones tributarias, inicia un
proceso judicial y solicita una medida cautelar para suspender el cobro de la deuda
tributaria. Segn el artculo 159 del Cdigo Tributario, el Juez debe correr traslado de su
solicitud a la SUNAT por el plazo de cinco das, a fin de que exponga sus argumentos y
seale el monto de la deuda tributaria actualizada. Pues bien, resulta que ahora su deuda
asciende a S/. 60,000. Es cierto que pasaron varios aos y fue la Administracin la que se
demor, pero el tiempo no perdona y la SUNAT tampoco.
Su abogado le explica que para suspender la cobranza coactiva la ley exige que ofrezca una
carta fianza o una hipoteca de primer rango por el monto total de la deuda tributaria (S/.
60,000); adems, le previene que dado que la SUNAT ya sabe que usted ha solicitado una
medida cautelar, bien podra iniciar la ejecucin coactiva, de modo que cuando el Juez
resuelva si se la otorga o no, podra ser muy tarde. Usted sabe que el cobro de esa suma
pondra en riesgo su negocio, as que hace el esfuerzo y presenta la carta fianza. Rosario en
mano, pide que el Juez resuelva antes que la SUNAT le cobre. Felizmente, diosito escucha
sus plegarias y el Juez le otorga la medida cautelar.
Han pasado 6 meses y el proceso apenas ha avanzado, sin embargo, SUNAT ya est
pidiendo que actualice el monto de la carta fianza con el nuevo importe de la deuda
tributaria (esta es otra facultad que la ley le otorga a la SUNAT). El costo financiero de
mantener una carta fianza y por un monto que ahora es mayor, le hace pensar que tal vez
sea mejor no renovarla, pero tenga en cuenta que si no lo hace se levanta la medida
cautelar. S, tal vez le cueste creerlo, pero aunque el Juez haya establecido que su derecho
era verosmil, que la ejecucin coactiva de la deuda tributaria pondra en riesgo su negocio;
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y, que la medida cautelar solicitada por su parte era adecuada, segn la ley, sin fianza no
hay cautelar. Puesto entre la espada y la pared, usted renueva la carta fianza.
Ha pasado poco menos de un ao y la vigencia de su carta fianza ya est por vencer, sin
embargo, el Juez todava no resuelve su caso (tal vez le sirva de consuelo saber que su caso
es uno de los aproximadamente 3,000 que el Juez tiene a su cargo cada ao). Si se le pasa
por la cabeza no renovar la carta fianza, pinselo bien, ya que si no la renueva, el citado
artculo 159 prescribe que el Juez deber ejecutar la carta fianza destinando el importe de la
misma al pago de la deuda tributaria. De este modo, el acto administrativo que a su criterio
y segn el juicio preliminar del Juez es arbitrario, paradjicamente se terminara ejecutando
en el proceso judicial que usted inici para cuestionarlo.
Transcurrido ms de un ao, casi llegando a los dos, el Juez expide sentencia declarando
fundada su demanda. Ahora s ya podr liberarme de la carta fianza, piensa usted. Se
equivoca. La carta fianza deber permanecer vigente hasta el final del proceso; es decir, por
aproximadamente un par de aos ms; de lo contrario, la medida cautelar se levanta.
Recuerde, adems, que cada seis (6) meses la SUNAT puede solicitar que ample el monto
de la carta fianza por el importe que ella misma le indicar al Juez; y si usted, mi atribulado
contribuyente, no presenta la carta fianza por dicho importe, la medida cautelar tambin se
levanta y la SUNAT cobra, sin importar si usted tiene una sentencia favorable, pues el
proceso continua y no acaba hasta que la Corte Suprema diga la ltima palabra. Y esto,
usted lo sabe, toma su tiempo.
Lamentablemente, usted no pudo soportar los costos de mantener la carta fianza por tanto
tiempo (lo cual supone tener inmovilizado el equivalente a su importe en una cuenta
bancaria), as que la medida cautelar se levant y la SUNAT le cobr.
Al final del proceso usted gan, por lo que la SUNAT le devolver el dinero cobrado.
Lamentablemente, su negocio se fue a la quiebra y, por si esto fuera poco, ni siquiera podr
cobrarle a la SUNAT lo que usted gast en los honorarios de su abogado, pues en el
proceso contencioso administrativo esto no procede.
El Ministro Castilla tiene razn al afirmar que en muchos casos los jueces otorgaban
medidas cautelares con caucin juratoria, equivalente a la declaracin: Lo juro por diosito
que te voy a pagar. Lamentablemente, los jueces en muchos casos no tomaban en cuenta
que as como es derecho del contribuyente obtener una cautelar cuando cumpla con los
presupuestos para su concesin (verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y
adecuacin), tambin es derecho del afectado con la medida cautelar (la SUNAT) que el
demandante otorgue una caucin para garantizar el pago de los eventuales daos que le
pueda causar la ejecucin de la medida, en caso se desestime la demanda.
Hasta hace poco, era el Juez el que estableca la forma y el monto de la caucin. Sin
embargo, ahora le viene impuesta por la ley: la caucin solo puede ser carta fianza bancaria
o garanta real de primer rango; y, su monto ser equivalente a la deuda tributaria liquidada
por SUNAT. Por si esto fuera poco, en determinados casos la carta fianza se ejecuta en el
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propio proceso judicial iniciado por el contribuyente, incluso antes que concluya. De un
extremo hemos pasado al otro.
Hay una primera cuestin que cabe resaltar, y es que parece ser que las nuevas y drsticas
medidas legislativas han sido generadas por el deficiente funcionamiento de nuestro
sistema judicial y el abuso en la concesin de muchas medidas cautelares. La solucin, sin
embargo, no ha atacado lo primero y, si bien s ha frenado el abuso, ello ha ocurrido porque
ha restringido severamente el derecho al acceso a la tutela cautelar a todos los
contribuyentes. Ha desaparecido el abuso porque casi se ha extinguido la posibilidad
prctica de que cualquier contribuyente solicite una medida cautelar. La lgica es la misma
de muerto el perro se acab la rabia.
El derecho constitucional a la tutela cautelar es un derecho de configuracin legal, por lo
que es posible que el legislador (para el caso el Ejecutivo con facultades delegadas)
establezca determinados parmetros para su ejercicio. Sin embargo, el fin que pueda
inspirar al legislador no justifica cualquier medida legislativa; pues, como bien lo ha
establecido nuestro Tribunal Constitucional, solo son constitucionales aquellas medidas
razonables y proporcionadas. Y en este caso es evidente que ello no ocurre, ms an
teniendo en cuenta que el proceso contencioso administrativo tiene por funcin el control
jurdico de los actos de la Administracin, que no solo fiscaliza, sino tambin resuelve, y la
medida cautelar sirve para garantizar la eficacia de lo que se resuelva en dicho proceso.