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Florianpolis (SC)
2002
por
foi julgada adequada por todos os membros da Banca Examinadora, para a obteno grau de
MESTRE EM DIREITO e aprovada, em sua forma final.
e Cademartori
1 BACHELARD, Gaston. O ar e os sonhos: ensaio sobre a imaginao do movimento. So Paulo (SP): Martins
Fontes, 1990, p. 115.
SUMRIO
INTRODUO
23
1. Identificao cientfica
23
25
1.2. Falsificacionismo
26
30
1.4. Interdisciplinaridade
32
2. Emergncia do novo
35
37
42
45
51
51
53
55
57
59
61
64
68
69
72
74
75
76
78
83
83
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85
86
88
90
93
96
97
100
101
104
111
112
116
120
1. As novas orientaes
120
123
124
126
1.4. Avaliao
132
134
1.5. Institucionalizao
135
1.5.1. Internao
135
136
1.5.3. Desintemao
136
137
140
141
142
146
151
154
161
163
CONCLUSO
168
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
177
ANEXO I
184
ANEXOU
186
ANEXO III
193
RESUMO
ABSTRACT
To proposal of the present study is offer a substantiation differentiated to the not reduction
from the penal age, manutenindo-itself, therefore, the content device of the article 228, from
the Federal Constitution. It notifies itself, however, that does not be a matter of a simple
theoretical transference possibility question, but, yes, in line with the thought critic, establish
fundamentadly
distinct
road
to
the
guarantee
of
the
rights
more
common from the human personality. In the reflection of the ideological content of the norms,
appear-itself of essential importance not alone assurement, but, excessively, to materialize of
the individual rights, collectives and diffuse relatives to the person, and, mainly, to those in
development - infancy and youth. Of another side, the inquiries from the criminology critic
showed that the penal system barely has served for legitimize and reproduce the inequalities
and social wrongs, showing up, included, that, even, has to be opportune to construction of a
State of Right. With this, in the slope researches, search itself bring to light the diverse trials
of criminalizafao from the youth, diversely, therefore, than itself has understood from the
conception "follower law". An of the viable contributions for the diminution from the urban
violence, finds-itself necessarily in the effect of battle public politics to misery and to
corruption,
renewing
achievement of justice.
itself
unweariable
the
commitment
with
the
social
AGRADECIMENTOS
Ao Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina
- CPGD-UFSC, exemplo vivo de que o ensino pblico pode ser eficaz, possibilitando o
acesso informao e ao conhecimento de maneira livre, independente e reflexiva sobre a
Educao no Brasil. Ainda mais, pois, justamente, atravs do acesso indiferenciado ao Curso
de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina - CPGD-UFSC, foime possvel conhecer e discutir idias com os mais variados segmentos scio-culturais,
aprendendo, mais do que compartilhar o mesmo tempo e espao com companheiros de
jornada acadmica, a construir verdadeiramente vnculos afetivos de amizade, solidariedade e
sentimento de pertena.
Aos Promotores de Justia Edina Maria Silva de Paula e Murillo Jos Digicomo,
do Ministrio Pblico do Estado do Paran, pessoas em que homenageio todos os Promotores
de Justia e demais construtores jurdicos e sociais que se encontram envolvidos com a causa
da infncia e da juventude, bem como a todas as pessoas e entidades - e que so muitas - que
de uma forma ou de outra possibilitaram a concluso deste trabalho.
Aos meus familiares, especialmente, aos meus pais, esposa e filhos, por tudo, eles
sabem porque.
Mrio Luiz Ramidoff
Inverno de 2002, Curitiba (Pr)
INTRODUO
12
1 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 20a ed.,
Petrpolis (RJ): Vozes, 1999.
2 BRASIL, Lei sob n 7.209, de 11 de julho de 1984. Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo
Penal. Dirio do Congresso (Seo II), Braslia, de 29 de maro de 1984. De acordo com o texto ...Manteve o
Projeto a inimputabilidade penal ao menor de 18 (dezoito) anos. Trata-se de opo apoiada em critrios de
Poltica Criminal. Os que preconizam a reduo do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a
cada dia recruta maior nmero de menores, no consideram a circunstncia de que o menor, ser ainda
incompleto, naturalmente an ti-social na medida em que no socializado ou instrudo. O reajustamento do
processo de formao do carter deve ser cometido educao, no pena criminal. De resto, com a legislao
de menores recentemente editada, dispe o Estado dos instrumentos necessrios ao afastamento do jovem
delinqente, menor de 18 (dezoito) anos, do convvio social, sem sua necessria submisso ao tratamento do
delinqente adulto, expondo-o contaminao carcerria... (sic).
1.3
Bem por isso, pode-se dizer, com Alessandro Baratta3, que, na atividade
jurisdicional, enquanto processo de criminalizao secundrio, em virtude mesmo dos efeitos
surtidos da cincia penal, o mbito discricionrio relativamente mais estreito em relao a
outros segmentos do sistema jurdico-penal, pois, as decises que tomam os juizes so
programadas de antemo pelo legislador. Uma segunda questo fondamental a relativa
concepo do fenmeno delitivo. A teoria crtica criminolgica no pode mais validamente
apenas identificar os delitos, enquanto situaes negativas, ento, criadas pelo sistema penal,
como conflitos individuais, pura interao. O fenmeno delitivo antes de tudo uma questo
de poder, de estruturao das necessidades e sua satisfao4.
3 BARATTA, Alessandro. Criminologia y dogmtica penal: pasado y futuro dei modelo integral de la cincia
penal. In: MIR PIJIG, Santiago et alii. Poltica criminal y reforma dei derecho penal. Bogot: Temis, 1982, p.
28-63. Segundo o autor: ...Por um lado, o significado das funes jurdicos-estatais que a cincia jurdicopenal exerce sobre o sistema, elevando o grau de uniformidade das decises judiciais e com isso o grau de
igualdade no exerccio do Direito, no pode ser sublinhado de form a suficiente. Por outro lado, necessrio
reconhecer que a atividade para a racionalizao e gestao de igualdade exclui por deciso prpria uma srie
de mecanismos que, vistos em conjunto, so mais adequados para a produo do efeito contrrio, isto , para
gerar desigualdade.... (sic).
4 SNCHEZ, Maurcio Martnez. La abolicin dei sistema penal: inconvenientes en latinoamrica. Bogot:
Temis, 1990. o que esclarece Juan Bustos Ramrez quando adverte que: "... La teoria abolicionista de que los
delitos-situaciones negativas creadospor el sistema penal son solo conflictos individuales, pura interaccin
. .. , tampoco es vlida. El fenmeno delictivo no se puede reducir a simples disgustos entre personasy a que el
sistema penal le roba sus conflictos a los ciudadanos. La cuestin delictiva no es simplesmente algo que
depende de la buena o mala voluntad de las partes. El fenmeno delictivo es antes que nada una cuestin de
poder, de estructuracin de las necesidadesy su satisfacin. ... (sic).
5 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e poltica penal alternativa. Revista de Direito Penal, n 23,
jul./dez. de 1976, Rio de Janeiro: Forense: Instituto de Cincias Penais do Rio de Janeiro, 1978, p. 7-21.
Conforme o autor a superao da concepo da conduta desviante e da criminalidade como realidade ontolgica
preexistente reao social e institucional, com a aceitao da crtica das definies legais, como princpio de
individualizao daquela pretendida realidade ontolgica - vale dizer, das implicaes ideolgicas - significa
14
, pois, um fato indiscutvel que, com a eventual reduo da idade penal, atravs
da criminalizao primria - formao da legislao penal - ser antecipado, como
conseqncia, as mais diversas e variegadas formas dissimuladas de isolamento social, seno,
o do prprio encarceramento que, na verdade, constituem-se no desfecho final de um processo
mais amplo de estigmatizao da juventude brasileira. justamente sobre a legislao,
enquanto segmento prprio do sistema que se concentra a ao da cincia jurdico-penal
tendente a preparar a deciso, que se pretende fixar ateno, pois, indubitavelmente, no
processo de criminalizao, afigura-se como um dos mecanismos que se apresenta com a
margem mais ampla de discricionariedade, devendo-se, ento, advertir que - muito a gosto de
Alessandro Baratta - as investigaes sobre a formao das leis penais mostram que a
instncia cientfica nas decises legislativas no de form a alguma onipotente e que ocupa
uma posio de subordinao, apesar de algumas vezes desempenhar um papel digno de
considerao6.
15
imputabilidade penal para as pessoas maiores de dezesseis (16) anos e at mesmo de quatorze
(14)8 anos de idade, vale dizer, propem no s a alterao do limite da idade para a
responsabilidade penal, mas, sobremodo, buscam o afastamento da aplicao das normas da
legislao especial, ou seja, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
7 SOTTO MAIOR NETO, Olympio de S. Sim garantia para a infncia e juventude do exerccio dos
direitos elementares da pessoa humana. No diminuio da imputabilidade penal. CONGRESSO
NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO, 13. Livro de Teses: o Ministrio Pblico social. Tomo II, Tese 61,
Curitiba: Associao Paranaense do Ministrio Pblico: Confederao Nacional do Ministrio Pblico, 1999, p.
485-491. Esta uma das concluses que prope Olympio de S Sotto Maior Neto, em sua tese, ento, defendida
no Dcimo Terceiro (13) Congresso Nacional do Ministrio Pblico, inclusive, advertindo que a proposta
perversa na direo da diminuio da imputabilidade penal, na verdade, por si s, enquanto represso penal, no
capaz de "... responder s intrincadas condies determinantes da conduta desviante dos adolescentes ou de
superar situaes que so, via de regra, de ordem estritamente social. No propsito de reflexo sria,
adequadamente multidisciplinar e ideologicamente correta, penso que a anlise inicial a se fazer passa pela
perfeita identificao de quem falamos: ou seja, das crianas e adolescentes que esto a experimentar situao
de absoluto descaso, de secular desassistncia e de omisso criminosa por parte do Estado Brasileiro. .... (sic).
8 Proposta de Emenda Constitucional sob n 169/1999, em tramitao ordinria, ento, apresentada na data de 25
de novembro de 1999, pelo Deputado Federal Neto Rodolfo, do PPB-SP, estando, pois, apensada Proposta de
Emenda Constitucional sob n 171/1993.
16
9 Proposta de Emenda Constitucional sob n 171/1993, Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 27 de outubro de
1993 (quarta-feira), p. 23062 a 23064.
10 BERISTAIN, Antonio. La criminologia entre la deontologia y la victimologa. Revista de Informao
Legislativa, Volume 30, n 117, Braslia, jan./mar. de 1993, p. 115-144. O autor no final de seu trabalho
apresenta alguns recentes grficos do nmero total de pessoas - por cada 100.000 habitantes - privadas da
liberdade nos pases europeus, dentre as quais, tambm, o de grupos de jovens de diversas idades, desde o ano de
1963 at o de 1989, na Alemanha.
11 BITENCOURT, Cezar Roberto. O objetivo ressocializador na viso da criminologia crtica. Revista dos
Tribunais, Volume 79, n 662, So Paulo, dezembro de 1990, p. 247-256. Conforme leciona o autor ...
necessrio que a questo criminal seja submetida a uma discusso massiva no seio da sociedade e da classe
obreira. Todos os segmentos sociais devem conscientizar-se de que a criminalidade um problema de todos e
que no ser resolvido com o simples lema Lei e Ordem que representa uma poltica criminal repressiva e
defensora intransigente da ordem (geralmente injusta) estabelecida... (sic).
17
18
Pois, desvelar esses interesses nem sempre confessveis, no tarefa fcil, pelo
que, j se constitui num enorme passo. At porque, a verdadeira transformao que se deve
operar na disposio de esprito, atravs da conscientizao dos operadores/construtores
jurdicos sociais, e, assim, o que parece pouco pode ser muito.
19
Primria:
mecanismo
de
produo
das
normas
penais
(incriminao primria).
Criminalizao Secundria: mecanismo de aplicao das normas penais, isto , o
processo penal que compreende a ao dos rgos de investigao e que culmina com o juzo,
e, finalmente, o mecanismo de execuo da pena e das medidas de segurana.
20
21
12 JESUS, Damsio Evangelista de. Comentrios ao cdigo penal: parte geral de acordo com a Lei n 7.209,
de 11 de julho de 1984. So Paulo (SP): Saraiva, 1985, p. 476.
13 Idem nota anterior.
14 VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de direito da criana e do adolescente. So Paulo (SP): LTr. 1997,
p. 11.
22
CAPITULO I
1. Identificao cientfica
O conhecimento - inclusive, o jurdico - algo que surge na vida social e fora dela
no tem qualquer fundamento ou sentido. Mas, isto, como adverte Roberto Lyra Filho, no
pode importar na simples identificao do conhecimento e do processo histrico. A essncia
de todo conhecimento exigiria a mediao duma perspectiva cientfica, em que as imagens
histricas se ponham em movimento, sem, contudo, submeter os fatos sociais a esquemas
prvios e mecnicos. E preciso, pois, procurar a conexo necessria de fatos relevantes para se
chegar cincia visada. Assim, qualquer hiptese de trabalho deveria ser formulada ao
contacto dos processos sociais, num exame preliminar, inclusive, depois, submetida a
pacientes e constantes verificaes metdicas16.
15 KUHN, S. Thomas. A estrutura das revolues cientficas {The Structure o f Scientific Revolutions), traduo
de Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira; reviso de Alice Kyoto Miyashiro; produo de Ricardo W. Neves e
Adriana Garcia. 5a ed., So Paulo (SP): Perspectiva, 1997.
16 BARBOSA, Jlio Csar Tadeu, LYRA FILHO, Roberto e Prado Jr., Caio. O que liberdade. O que justia.
O que direito. Coordenao Vanya SantAnna. So Paulo: Crculo do Livro, 1990 (Coleo Primeiros Passos volume 16), p. 115-183. Segundo Roberto Lyra Filho, os modelos no passariam de arranjos duma primeira
24
abordagem, depois, deveriam ser conferidos e aperfeioados perante os fenmenos mesmos. Num procedimento
circular, que entra no oficio histrico, trazendo hipteses e modelos, resultante de exame anterior, sobre o
material acumulado, para submet-los, depois, ao crivo de novas verificaes, Marx e Engels faziam histria
social, isto , voltavam Histria com a bssola duma sociologia.
17 BARBOSA, Jlio Csar Tadeu, et alii. Op. cit. p. 150.
18 BARBOSA, Jlio Csar Tadeu, et alii. Op. cit. p. 150. De acordo com Lyra Filho, a sociologia histrica est
empenhada, sempre, em determinar a origem, os antecedentes das form as sociais, que no so desovadas no
mundo por algum esprito criador ou lder excepcional, nem deduzidas pela inteligncia p u ra de algum
terico de gnio.
19 CHALMERS, Alan F. O que cincia afinal? So Paulo (SP): Brasiliense, 1993, p. 123.
20 CHALMERS, Alan F. op. cit.
25
21 KUHN, S. Thomas. op. cit. p. 44: ...A cincia normal consiste na atualizao dessa promessa (promessa de
sucesso de alguns paradigmas, em relao aos seus competidores, na resoluo de problemas reconhecidamente
graves, segundo determinado grupo de cientistas), atualizao que se obtm ampliando-se o conhecimento
daqueles fatos que o paradigma apresenta como particularmente relevantes, aumentando-se a correlao entre
esses fa to s e as predies do paradigma e articulando-se ainda mais o prprio paradigm a.......operaes de
limpeza ... o que chamo de cincia normal. . . . a pesquisa cientfica normal est dirigida para a articulao
daqueles fenmenos e teorias j fornecidos pelo paradigma... (sic).
22 KUHN, S. Thomas. op. cit. p. 59 e seguintes. Porm, um problema para ser qualificado como um quebracabea, deve possuir uma soluo assegurada, como, tambm, deve obedecer regras que limitam tanto a
natureza das solues aceitveis como os passos necessrios para obt-las. o que leciona Kuhn, pois, a
existncia dessa slida rede de compromissos ou adeses - conceituais, tericas, metodolgicas e instrumentais
- uma das fontes principais da metfora que relaciona cincia normal resoluo de quebra-cabeas.
26
1.2. Falsificacionismo
De acordo com Alan F. Chalmers24, uma teoria nova ser aceita como digna da
considerao dos cientistas se ela for mais falsificvel que sua rival, e especialmente se ela
prev um novo tipo de fenmeno no tocado pela rival. Pois, segundo o nominado autor para
o falsificacionismo:
27
28
25 CHALMERS, Alan F. op. cit. p. 64 a 124. A essncia da posio de Popper sobre proposies de observao
de que sua aceitabilidade aferida pela sua capacidade de sobreviver a testes. As proposies de observao,
denominadas de afirmaes bsicas so aceitas como o resultado de uma deciso ou acordo, e nesta medida elas
so convenes. Mas, Chalmers sugere a reformulao da posio de Popper, de maneira menos subjetiva,
esclarecendo, ento, que, uma proposio de observao aceitvel, experimentalmente, se, num determinado
estgio do desenvolvimento de uma cincia, ela capaz de passar por todos os testes tomados possveis pelo
estado de desenvolvimento da cincia em questo naquele estgio. Em vista disto, uma teoria poder ser sempre
protegida de falsificao, desviando, para tanto, a falsificao para alguma outra parte da complexa teia de
suposies, ou seja, para o labirinto de suposies denominado de cinturo protetor.
29
30
21 BRUGGER, Walter. Dicionrio de filosofia. Traduo Antnio Pinto de Carvalho, 3a ed., So Paulo (SP):
E.P.U. - Editora Pedaggica e Universitria, 1977, p. 223.
28 KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. Traduo Valrio Rohden e Udo Baldur Moosburger. So Paulo
(SP): Abril Cultural, 1980, (Os Pensadores), p. 67-78.
29 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Traduo Norberto de Paula Lima,
adaptao e notas Mrcio Pugliesi. So Paulo (SP). cone, 1997, p. 39.
31
32
1.4. Interdisciplinaridade
35 JAPIASSU, Hilton. Questes epistemolgicas. Rio de Janeiro (RJ): Imago, 1981, p. 80 e ss.
36 FEYERABEND, Paul. Contra o Mtodo (Against Method). Traduo de Octanny S. da Mota e Lenidas
Hegenberg. 2a ed., Rio de Janeiro (RJ): Francisco Alves, 1977, p. 45 e ss. Segundo o autor, a relevncia e o
carter refiitador dos fatos decisivos s podem ser verificados com o auxlio de outras teorias que, embora
factualmente adequadas, no esto em concordncia com a concepo a ser submetida a teste.
33
37 ROLNIK, Sueli. As asas do desejo, o cinema-vo. in Folhetim, Jornal Folha de So Paulo, 11 de maro de
1989, apuei MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. op. cit. p. 22.
38 PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi. Direito e psicanlise, in ARGELO, Katie Silene Cceres. Direito e
democracia, Florianpolis (SC): Obra Jurdica, 1996, (Letras Contemporneas), p. 123-146.
39 SANDLER, Paulo Csar. Apreenso da realidade psquica, vol. II: os primrdios do movimento romntico e
a psicanlise. Rio de Janeiro (RJ): Imago, 2000, p. 025.
40 JAPIASSU, Hilton. op. cit. p. 81.
41 VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de direito da criana e do adolescente. So Paulo (SP): LTr, 1997,
p. 9 e ss. Segundo a autora. ...O novo Direito da Criana e do Adolescente se constri com vistas ao Direito
34
35
Com efeito, pode-se afirmar que a doutrina da proteo integral uma nova
instncia terica (teoria da subjetividade) que oferece um critrio de verificao
(identificao) dos direitos e interesses mais comezinhos da personalidade humana deste
emergente grupo social constitudo por crianas e adolescentes cuja natureza essencialmente
protetiva e emancipatria decorrncia direta da cultura histrico-social dos Direitos
Humanos.
2. Emergncia do novo
36
37
47 JAPIASSU, Hilton. op. cit. p. 77 e ss. De acordo com o autor, a partir do momento em que o conhecimento
cientfico dos fatos bastar-se a si mesmo, cai no dogmatismo e perde sua dimenso crtica.
48 GURVITCH, Georges. Sociologia Jurdica. Prefcio da edio americana de Roscoe Pound. Traduo e
prefcio da edio brasileira de Djacir Menezes. Rio de Janeiro (RJ): Kosmos, p. 268 e ss.
38
Conquanto, justamente no processo histrico - situaes histrico-concretas das formaes sociais que se encontra o fundamento dos diversos movimentos
emancipacionistas, e, como no poderia deixar de ser, que, tambm, influenciam a
constituio do microcosmo jurdico.
49 BARBOSA, Jlio Csar Tadeu, et alii. Op. cit., p. 115 e ss. Segundo Roberto Lyra Filho, os modelos no
passariam de arranjos duma primeira abordagem, depois, deveriam ser conferidos e aperfeioados perante os
fenmenos mesmos. Num procedimento circular, que entra no oficio histrico, trazendo hipteses e modelos,
resultante de exame anterior, sobre o material acumulado, para submet-los, depois, ao crivo de novas
verificaes, Marx e Engels faziam histria social, isto , voltavam Histria com a bssola duma sociologia.
50 VOVELLE, Michel. Ideologias e pensamentos. (Idologies et mentalits). Traduo de Maria Jlia
Goldwasser. So Paulo (SP): Brasiliense, 1987, p. 273.
51 SANTOS, Grson Pereira dos. Do passado ao futuro em direito penal. Porto Alegre (RS): Safe, 1991, p. 16.
39
Nesta mesma linha, sugere Srgio Paulo Rouanet52 a proposta de escovar a histria
a contrapelo, reivindicando, com isto, a instaurao de um neo-iluminismo, racional e crtico.
Segundo o autor: A ilustrao se propunha criticar todas as tutelas que inibem o uso da razo
e julgava possvel faz-lo a partir da prpria razo. Ela tinha dois vetores: a crtica e a razo.
O novo iluminismo assume como prprios esses dois vetores. Ele ao mesmo tempo crtico e
racional. Uma crtica que no seja racional ou uma razo que no seja crtica no podem ser
consideradas iluministas. Em decorrncia disto, pode-se concluir com Grson Pereira dos
Santos que a compreenso histrica no suprflua nem descartvel, pois, rejeit-la importa
num distanciamento cultural equvoco, ainda porque a cincia continua por ser um projeto
incompleto, um processo in fieri.
52 ROUANET, Srgio Paulo. As razes do iluminismo. So Paulo (SP): 1987, p. 31, in SANTOS, Grson Pereira
dos. Do passado ao futuro em direito penal. Porto Alegre (RS): Safe, 1991, p. 16.
13 BARBOSA, Jlio Csar Tadeu. et alii. Op. cit. p. 160.
5'1BARBOSA, Jlio Csar Tadeu. et alii. Op. cit.
40
55 MAZZEO, Antonio Carlos. Estado e burguesia no Brasil: origens da autocracia burguesa. 2a ed., So
Paulo (SP): Cortez, 1997, p. 123.
56 PEGORARO, Olinto A. tica Justia. 2a ed., Petrpolis (RJ): Vozes, 1995, p. 45 e ss. Afirma o autor que
hoje diramos que no existe moralidade independente das circunstncias histricas da existncia humana.
57 AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre (RS): Safe, 1989,
p. 12 e ss. Segundo o autor, a questo da interpretao guarda indissocivel vindulao com a idia que se tem
do direito, em certo contexto histrico-cultural, bem como do modo por que se liga essa idia vida, s
necessidades e finalidades humanas.
41
58 BARBOSA, Jlio Csar Tadeu. et alii. Op. cit., p. 169. Nas palavras de Roberto Lyra Filho ... Quando
falam os em Direito e Antidireito, obviamente, no nos referimos a duas entidades abstratas e, sim, ao processo
dialtico do Direito, em que suas negaes, objetivadas em normas, constituem um elo do processo mesmo e
abrem campo sntese, superao, no itinerrio progressivo. ... (sic).
59 MEZZAROBA, Orides. O partido poltico: em Marx e Engels. Florianpolis (SC): CPGD: Paralelo 27,
1998, (Coleo Jurdica), p. 58.
42
Uma atitude crtica deve submeter a ordem jurdica, a sociedade e o Estado a uma
instncia tica independente, a partir da qual seja possvel o julgamento do prprio Direito.
De seu turno, o operador do direito enquanto agente de transformao social deve afastar-se
da raiz social dos positivismos jurdicos que divinizam a ordem e fazem dele um servidor
cego e submisso de toda e qualquer lei. Pois, antes de qualquer coisa deve questionar a
prpria essncia do fenmeno jurdico, ento, observado, por seus diversos matizes, no lugar
social do controle exercido pela classe e grupo dominantes, vale dizer, nas leis e costumes
consagrados pelo Estado.
Um certo grau de impreciso essencial, para que se opere qualquer estudo srio e
rigoroso que no o meramente cientfico-acadmico, e, a impreciso assim vista no uma
fraqueza, mas, antes de tudo, uma qualidade inerente pesquisa. A mudana cientfica
revolucionria, na verdade, epistmica, no pode se constituir numa mera moda intelectual
facilmente abandonada a partir mesmo da primeira falsificao ou vcio que se aponte. Uma
mudana verdadeiramente revolucionria implica numa transio cientfica e ideolgica. E,
para tanto, uma verdade no mais do que um processo real de uma fidelidade a um
acontecimento60.
60 BADIOU, Alain. tica: um ensaio sobre a conscincia do mal. Traduo de Antnio Transito e de Ari
Roitman. Rio de Janeiro (RJ): Relume-Dumar, 1995, p. 54-7. E, assim, a definio formal da tica de uma
43
A nova teoria implica uma mudana nas regras que governavam a prtica anterior
da cincia normal. As revolues cientficas - cujas caractersticas definidoras so as
mudanas e as controvrsias - so os complementos desintegradores da tradio qual a
atividade da cincia normal est ligada.
verdade, segundo o autor, seria ...o princpio de continuao de um processo de verdade - ou, de modo mais
preciso e complexo, ao que d consistncia presena de algum na composio do sujeito que induz o
processo de verdade... " (sic).
61 CHALMERS, Alan F. Op. cit. p. 114 e ss.
62 NOLETO, Mauro Almeida. Op. cit.
44
45
46
Advirta-se que, para ser aceita como um novo paradigma, a doutrina da proteo
integral, especial e prioritria, no precisa explicar todos os fatos com os quais possa ser
confrontada - at porque isto no acontece com qualquer outra teoria - mas, deve, sim,
parecer ser melhor que suas competidoras, precisamente, por apresentar resultados mais
adequados na resoluo das questes que lhes so propostas.
47
Com efeito, ao longo destes quase doze (12) anos de existncia, o Estatuto da
Criana e do Adolescente j deu mostras de que se encontra apto e plenamente capacitado
para a resoluo das questes inerentes infncia e juventude, enquanto um novo paradigma
fundado na doutrina da proteo integral, revelando-se, assim, num marco terico de um novo
campo de estudos, vale dizer, o Direito da Criana e do Adolescente.
67 FEYERABEND, Paul. Contra o Mtodo (Against Method). Traduo de Octanny S. da Mota e Lenidas
Hegenberg. 2a ed., Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1977. De acordo com o autor, a cincia uma das muitas
formas de pensamento desenvolvidas pelo homem e no necessariamente a melhor. Pois, "... Existindo a cincia,
a razo no pode reinar universalmente, nem a sem-razo pode ver-se excluda. Esse trao da cincia pede uma
epistemologia anrquica. A compreenso de que a cincia no sacrossanta e de que o debate entre cincia e
mito se encerrou sem vitria para qualquer dos lados empresta maior fora ao anarquismo. ... E, assim, o
anarquismo no apenas possvel, porm necessrio, tanto para o progresso interno da cincia, quanto para o
desenvolvimento de nossa cultura como um todo. E a razo, por fim, rene-se a todos aqueles outros monstros
abstratos ... e se vai desvanecendo... (sic).
48
49
Ademais, apenas para que se no olvide, cabe ressaltar aqui que no se pode
reduzir a idia de direito ao mero texto legal, mas, diferentemente, como a criao de
condies de possibilidades. Pois, a fundamentao da obrigatoriedade da norma jurdica
desloca-se da mera e rasteira legalidade para a legitimidade das discusses e questionamentos
do processo democrtico, transformando-se, assim, numa normatividade procedimental,
atrelando-se a um procedimento discursivo, onde apenas a normatividade do melhor
argumento adquire obrigatoriedade.
68 MOREIRA, Luiz. Fundamentao do direito em Habermas. Belo Horizonte (MG): Mandamentos: Forte
Livros, 1999, p. 200 e ss.
69 MOREIRA, Luiz. Op. cit.
50
CAPTULO n
10 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica e controle penal: em busca da segurana jurdica
prometida. In ROCHA, Leonel Severo (Org ). Teoria do direito e do estado. Porto Alegre (RS): Safe, 1994, p.
121-134. Assim, de acordo com a autora, a dogmtica jurdico-penal, somente adquire seu significado funcional
e poltico quando inserida no sistema de controle penal da modernidade. Pois, ...Napromessa (epistemolgica)
do paradigma dogmtico de converter-se em autntica e exclusiva cincia do Direito penal est contida uma
promessa (funcional) de programao das decises judiciais que , simultaneamente, uma promessa de
racionalizao para a gestao de decises igualitrias, justas e seguras... (sic).
71 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e poltica penal alternativa. Revista de Direito Penal, n 23,
jul./dez. de 1976, Rio de Janeiro (RJ): Forense: Instituto de Cincias Penais do Rio de Janeiro, 1978, p. 07-21.
Numa abordagem macrossociolgica, a criminologia crtica historia a realidade do comportamento desviante,
evidenciando, pois, a sua relao de funcionalidade e disfuncionalidade com as estruturas sociais e com o
desenvolvimento das relaes de produo e distribuio.
52
72 BARATTA, Alessandro. Op. cit. p. 07-21. De acordo com o mito da igualdade o direito penal protegeria
igualmente a todos os cidados das ofensas causadas aos bens essenciais, em relao aos quais todos os
cidados tm igual interesse, bem como sustenta que a lei penal igual pra todos, isto , os autores de
comportamento anti-sociais e os violadores de normas penalmente sancionadas tm chances de converter-se
em sujeitos do processo de criminalizao, com as mesmas conseqncias. J a instncia crtica diversamente
pontua que o direito penal no defende todos e to-somente os bens nos quais tm igual interesse todos os
cidados e, quando penaliza as ofensas dos bens essenciais, o fa z com intensidade desigual e de modo
fragmentrio, alm certo de afirmar que a lei penal no igual para todos, o status de criminoso aplica-se de
modo desigual aos sujeitos, independentemente do dano social de suas aes e da gravidade das infraes lei
penal realizada por eles.
53
73 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica e controle penal: em busca da segurana jurdica
prometida. Op. cit., p. 135. Segundo a autora, a criminologia crtica um potencial saber de controle da
dogmtica, inclusive, que deve ser assumido pela dogmtica enquanto tal, rompendo, pois, com o isolamento
acadmico e passando condio de sujeito de um processo autoreflexivo sobre sua prpria relao funcional
com o sistema de controle penal e, atravs dele, com o prprio Estado e a sociedade e cuja conseqncia
primeira seria a suspenso do seu prprio dogmatismo.
54
74 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do
controle penal. Porto Alegre (RS): Livraria do Advogado, 1997, p. 314-319.
75 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica e controle penal: em busca da segurana jurdica
prometida. Op. cit., p. 125 e ss. De acordo com a autora, numa anlise interpretativa da Dogmtica Penal como
cincia e ideologia (funcional e poltica) do controle penal, observa-se a partir de suas funes declaradas e
latentes que somente adquire tal significado quando inserida instrumentalmente no sistema de controle penal da
modernidade. Pois, o sistema penal enquanto uma espcie de controle social - penal ou do delito, uma vez que
inimaginvel um controle penal dissociado da demais instncias do controle social - consubstancia-se no ncleo
do monoplio da violncia fsica - monoplio poltico da dominao - pelo Estado moderno que se legitima
justamente na lei, ou seja, muna nova forma de legitimao, uma vez que a legalidade se transforma na fundao
prpria do Estado de direito. O sistema penal, assim, constitui-se num dos instrumentos de controle, dominao,
violncia e poder poltico do Estado moderno, justificando-o e legitimando-o pela via da racionalidade jurdica e
da legalidade. A dogmtica jurdico-penal tem por tarefa a elaborao tcnico-jurdica do direito penal vigente, a
partir da interpretao das normas penais produzidas pelo legislador, desenvolvendo, assim, um sistema de
conceitos congruente com as normas, para garantir a maior uniformizao e previsibilidade possvel das decises
judiciais, garantindo a segurana jurdica atravs de uma aplicao igualitria e justa do direito penal.
55
Mas tudo isto, na verdade, resultado mesmo da funo tpica que retoricamente
justifica todo o discurso da dogmtica penal76, vale dizer, no raras as vezes os diversos
institutos jurdicos penais no passam de meras fices usadas para fundar uma concepo
precisa de ordem scio-econmica e poltico-administrativa, ou seja, o estado de direito
burgus, no qual prevalece a idia de legitimidade legal-racional. No fosse s, este discurso
produzido pela dogmtica jurdico-penal, enquanto fruto da tendncia democrtico-liberal,
gera a crena equivocada de que o Estado se autolimita e a partir da simples positivao de
direitos, tambm, os garante, entretanto, isto uma falcia, pois, constitui-se, sim, num mero
discurso formal que teoricamente impe limites, ao mesmo tempo, em que assume o
compromisso de efetivar eventuais direitos positivados, e, assim, atravs deste jogo retrico
no s se legitima, mas, tambm, o subjacente sistema poltico-econmico dominante.
76 CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O carter retrico do princpio da legalidade. Porto Alegre (RS): Sntese,
1979; in RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Ensino Jurdico e Direito Alternativo. So Paulo (SP):
Acadmica, 1993, p. 97.
77 VERONESE, Josiane Rose Petry e CAIRE, Eliane. A ao repressiva do Estado: a construo histrica da
violncia. Revista Seqncia do Curso de Ps-Graduao em Direito da UFSC. Ano XX, Dezembro de 1988, n
37. Florianpolis: CPGD/UFSC. p. 38-50.
56
oficialmente
perseguida,
qual
seja:
funo
instrumental
78 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do
controle penal. p. 312-315.
79 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica e controle penal: em busca da segurana jurdica
prometida. Op. cit. p. 127.
57
80 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana e
permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. Revista Seqncia do Curso de PsGraduao em Direito da UFSC. Ano XVI, Junho de 1995, n 30. Florianpolis (SC): CPGD/UFSC, p. 38.
81 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana e
permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. p. 30.
58
82 HULSMAN, Louk. CELIS, Jacqueline Bemat de. Penas perdidas. O sistema penal em questo (Peines
perdues. Le systeme pnal ert questiori). Traduo de Maria Lcia Karam. Niteri-RJ: LUAM, 1993, p. 156-158.
83 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana e
permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. p. 28. Segundo a autora, o
interacionismo simblico tematiza a sociedade como interao e anlise as instituies sociais atravs de
processos de interao, vale dizer, o comportamento do homem inseparvel da interao social e sua
interpretao no pode prescindir desta mediao simblica. J a etnometodologia entende que a sociedade um
produto de uma construo social resultante de um processo de definio e de tipificao por parte dos
individuos e grupos diversos.
59
pelos
de
controle
scio-penal,
84 CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental (Crime
control as industry). Traduo de Lus Leiria. Prefcio de Luiz Flvio Gomes. Reviso de Julita Lemgruber. Rio
de Janeiro (RJ): Forense, 1998, p. 53-58.
85 CHRISTIE, Nils. Op. cit.. p. 58.
60
Segundo Wilhelm Reich86, existe dois aspectos da liberdade humana, quais sejam:
o positivo e o negativo. Pois, um dos aspectos perversos que constituem a liberdade humana
justamente o da renncia, o da negao do agir transformador, e, assim, transmuta-se num
agir conformador, at porque, uma no-ao, tambm, uma maneira de ao. Logo, quando
uma pessoa deixa de reagir s condies que lhe causam desconforto, sofrimento, a liberdade
assume seu sentido negativo. Assim, por exemplo, quando duas pessoas hipotticas, ambos
com fome: um se resigna a no subtrair ilegalmente nem mendigar, e fica esfomeado at
morrer; enquanto o outro procura alimentar-se sua maneira, ainda que se necessrio
praticando uma conduta tida, em tese, por ilegal; indaga-se: qual destas pessoas mais
perigosa? No se sabe realmente se tal indagao pode ser respondida. Contudo, a
preocupao principal que se deve objetivar, para que realmente se possa responder a tal
indagao, certamente, no a reao daquele que pratica, em tese, um delito, para satisfao
de suas necessidades, mas, sim, a daquela pessoa que se anula. Alias, a pergunta que deveria
ser formulada para se entender a verdadeira periculosidade humana seria a que indagasse
sobre os motivos que levaram essa pessoa a aquietar-se, a sucumbir diante das vicissitudes, a
obedecer s regras sociais de respeito propriedade e a tudo aquilo que a misria implica87.
86 REICH. Wilhelm. O que a conscincia de classe. So Paulo (SP): Martins Fontes, 1976, p. 21 e ss.
87 FERREIRA, Nilda Teves. Cidadania: uma questo para a educao. Rio de Janeiro (RJ): Nova Fronteira,
1993, p. 9. Por que ele usa sua liberdade contra si mesmo, e no para atender s suas necessidades vitais? .
88 FERREIRA, Nilda Teves. Op. cit., p. 9.
61
89 MARCUSE, Herbert. Ideologia da sociedade industrial. Rio de Janeiro (RJ): Zahar, 1967.
90 NIETZSCHE, Friedrich (1887). Genealogia da moral: um escrito polmico (Zur Genealogie der Moral).
Traduo de Paulo Csar Souza. Reviso de Regina M. Colonri. So Paulo(SP): Brasiliense, 1987, p. 57-105.
91 NIETZSCHE, Friedrich. Op. cit., p. 64-67: ...A equivalncia est em substituir uma vantagem diretamente
relacionada ao dano (uma compensao em dinheiro, terra, bens de algum tipo) por uma espcie de satisfao
intima, concedida ao credor como reparao e recompensa - a satisfao de quem pode livremente descarregar
seu poder sobre um impotente, a volpia de faire le mal pour le plaisir de le faire , o prazer de ultrajar: tanto
mais estimado quanto mais baixa fo r a posio do credor na ordem social, e que facilmente lhe parecer um
62
A finalidade educativa do encarceramento dos condenados criminalmente ou no relembre-se as possibilidades de priso, assim, consignadas como formas de coao e coero
na rea cvel, por exemplo, decorrentes do no cumprimento da prestao de alimentos, bem
como do depositrio infiel, etc... - desde h muito tempo contestada. Pois, o sistema
penitencirio nacional - e as suas mazelas, por exemplo, a superpopulao, o cio e a
promiscuidade, ento, consignadas no relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito nos
anos 1975 e 1976
encarcerados92. Como bem pontua Antnio Evaristo de Moraes Filho93, sendo o crime,"
normalmente, o filho da comisto de fatores individuais e sociais, e servindo o sistema
penitencirio, teoricamente, para remover apenas os primeiros, pouco se conseguir se no
forem afastados os segundos, na mor das vezes, preponderantes, seno exclusivos. Se a
misria fez de um homem um ladro, de que vale encarcer-lo, mostrar-lhe durante anos a fio
o mrito da honestidade, educ-lo para o respeito propriedade alheia e devolve-lo ...
misria em liberdade. A reincidncia ser fatal.
delicioso bocado, ou mesmo o antegozo de uma posio mais elevada. Atravs da 'punio' ao devedor, o
credor participa de um direito dos senhores; experimenta enfim ele mesmo a sensao exaltada de poder
desprezar e maltratar algum como infrator - ou ento, no caso em que o poder de execuo da pena j
passou autoridade , poder ao menos v-lo desprezado e maltratado. A compensao consiste, portanto, em
um convite e um direito crueldade. ... (sic).
92 BAPTISTA DE MATTOS, Luiza Thereza. O comportamento da vtima entre as circunstncias judiciais
de aplicao da pena: uma conquista vitimolgica. Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros. Ano XXII,
2o Semestre de 1988 e Io Semestre de 1989, ns 71 e 72. Rio de Janeiro (RJ): Instituto dos Advogados
Brasileiros, p. 31-38.
93 MORAES FILHO, Antnio Evaristo. Apontamentos sobre o anteprojeto de cdigo penitencirio. Revista
de Poltica Criminal e Penitenciria. N 1, vol. 1 (1988) janeiro a junho. Braslia (DF): Conselho Nacional de
Poltica Criminal e Penitenciria, 1988, p. 227-248.
94 CHRISTIE, Nils. Op, cit., p. 121-122.
63
95 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana e
permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. p. 24-36.
96 BARATA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. Introduo sociologia do direito
penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro (RJ): Freitas Bastos: Instituto Carioca de
Criminologia, 1999, p. 85-99 (Coleo Pensamento Criminolgico). Pois, segundo o autor "... Para os fin s de
nosso discurso sobre a relao entre criminologia liberal contempornea e a ideologia penal, destaca-se que os
resultados desta primeira direo de pesquisa, na criminologia inspirada no labelling approach, sobre o desvio
secundrio e sobre carreiras criminosas, pem em dvida o princpio do fim ou da preveno e, em particular, a
concepo reeducativa da pena. Na verdade, esses resultados mostram que a interveno do sistema penal,
especialmente as penas detentivas, antes de terem um efeito reeducativo sobre o delinqente determinam, na
maioria dos casos, uma consolidao da identidade desviante do condenado e o seu ingresso em uma
verdadeira eprpria carreira criminosa. ... (sic).
64
No Brasil, existem cerca de 125 mil pessoas encarceradas, em que pese existirem
cerca de 300 mil mandados de priso, ainda, no cumpridos, sendo certo que, atualmente, j
se constata a falta de cerca de 40 mil vagas, nos presdios97.
Pois, como o autor deixa claro, em que pese quase dois sculos de controle
cientfico do delito tem-se observado uma constelao de fracassos, decorrente mesmo de
duas razes sociolgicas, quais sejam, tanto por no ter sido construdo o sistema de controle
para que funcione, pois cumpre outras funes sociais mais importantes, ou ainda porque a
sua eventual eficcia se chocaria com outros valores mais importantes; quanto por serem as
causas principais do delito demasiado profundas para que o sistema de controle pudesse
compreende-las. Assim, conclui-se qu ao lado de uma viso analtica dos atuais sistemas de
controle social, pode coexistir um sentido mais pragmtico das possibilidades de realizao
dos valores preferidos e eleitos por determinado grupo social.
97 Comit Pernambucano Contra a Reduo da Idade Penal e Pela Aplicao do Estatuto da Criana e do
Adolescente. In BULHES, Antnio Nabor Areias et alli. A razo da idade: mitos e verdades. Tomo VII,
Braslia: MJ/SEDH/DCA: CONANDA, 2001 (Coleo Garantia de Direitos - Srie Subsdios), p. 211-220.
98 COHEN, Stanlei. Visiones de Control Social: delitos, castigos y Clasificaciones. (Visions o f Social Control).
Traduo de Elena Larrauri. Barcelona: PPU, 1988, p. 343 e ss (Coleccin El Sistema Penal).
65
99 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal.
Traduo de Vnia Romano Pedrosa, Amir Lopez da Conceio. Rio de Janeiro (RJ): Revan, 1991, p. 96-112.
100 FOUCAULT, Michel. Microfsica dei poder. Madri, 1979. apud ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das
penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro (RJ): Revan, 1991.
101 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Petrpolis (RJ): Vozes, 1987, p. 247-253.
102 RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Ensino Jurdico e Direito Alternativo. So Paulo (SP): Acadmica,
1993, p. 97 e ss.
66
At porque, todas as reformas, por mais liberais e bem intencionadas que sejam,
conduzem a uma maior represso e coero104. Segundo Stanlei Cohen, nossa absurda f nas
solues tcnicas a problemas humanos tem sugerido que o remdio pode ser pior que a
enfermidade, alm do que os ataques mais radicais e opostos ao sistema acabaram sendo
absorvidos, cooptados e ademais o fortaleceram, pois, o niilismo adversrio questiona o
objetivo de toda reforma liberal que acaba sendo cooptada pelo sistema105.
103 MILLS, C. Wright apud COHEN, Stanlei. Op. cit., p. 343 e 344. Tambm, citando Saul Alinsky, transcreve a
seguinte parbola: "... Un hombre est pasecmdo por la ribera cuando se da cuenta de que hay um cuerpo
flotando rio abajo. En aquel momento un pescador se lam a al rio, arrasta el cuerpo hacia la orilla, le hace la
respiracin boca a boca y salva de este modo la vida dei hombre. Unos minutos despus sucede lo mismo y as
m a y otra vez. Posteriormente, jlota de nuevo otro cuerpo rio abajo. Esta vez el pescador ignora totalmente al
hombre que se est ahogando y empieza a correr por la orilla rio arriba. El observador pregunta al pescador:
iQ u est haciendo? iP or qu no intenta rescatar a este hombre que se est ahogando?. Esta vez, replica
el pescador, me voy rio arriba a ver quin demonios est tirando a este pobre gente al agua.... Aqui residia la
promesa de la sociologia: llegar a la estructura, al poder, a la historia y a la poltica el verdadero meollo de
los problemas sociales -. Pero haba una trampa en la historia de Alinsky: mientras el pescador estuviese tan
ocupado corriendo rio arriba para encontrar la causa ltima dei problema, iquin iba a ayudar a esos pobres
infelices que continuaban flotando rio abajo? ... As que escrib artculos preocupados confusos acerca de
porqu las teorias radicales dei delito y de la desviacin parecan correctas, pero tenan implicaciones
indeseables, ambiguas, o absolutamente ninguna, para el problema de la avuda individual (asistencia social) o
de! castigo (justicia penal). ..." (sic).
104 COHEN, Stanlei. Op. cit., p. 345 a 347.
105 COHEN, Stanlei. Op. cit., p. 348 e 349.
67
Logo, apenas resta caminhar para os largos horizontes que comeam a descortinar,
vale dizer, no caminho da superao do sistema prisional, seno, do atual sistema penal ptrio.
O problema fundamental que surge, por certo, no tanto a readaptao liberdade, vida ou
mesmo aos valores da sociedade que estigmatiza a pessoa como um ser criminoso, violento e
perigoso, mas, sem dvida alguma, a defesa das pessoas contra a periculosidade da prpria
sociedade. Se a misria fez de um homem um ladro, o que se deve modificar a prpria
misria, seno os seus fatores sociais, caso contrrio a conseqncia imediata alm da
reincidncia, a estigmatizante classificao legal primeiro de pessoa criminosa, segundo
violenta e m, para assim, por ltimo, coroar-lhe com a pecha de perigosa. O sistema
penitencirio nacional apenas lana pessoas liberdade por conta de suas prprias sortes
contra a violncia e a periculosidade da vida em sociedade.
68
direo-ao-que-queremos-saber.
69
i8 v e r o n e SE, Josiane Rose Petry. Temas de direito da criana e do adolescente. So Paulo (SP): LTr,
1997, p. 20. Segundo a autora, a violncia fsica tem maior visibilidade, mas a violncia psicolgica deixa
marcas que atingem o mundo psquico da criana, pois ao ser ridicularizada, desvalorizada, criada em ambientes
promscuos, vtima de constantes ameaas e acusaes, causam-lhe leses profundas no superego, instncia que
cuida da interiorizao dos valores, que vo lhe destruindo a auto-estima.
70
109 Comit Pernambucano Contra a Reduo da Idade Penal e Pela Aplicao do Estatuto da Criana e do
Adolescente. In BULHES, Antnio Nabor Areias et alli. A razo da idade: mitos e verdades. Tomo VTI,
Braslia (DF): MJ/SEDH/DCA: CONANDA, 2001 (Coleo Garantia de Direitos - Srie Subsdios), p. 211-220.
71
Ao adolescente seja ele da classe social que for, deve-se reconhecer como
absolutamente normal a possibilidade de se insurgir as regras estabelecidas pela sociedade. Na
verdade no existe criminalidade infanto-juvenil, mas, sim, processos de criminalizao, ou
seja, de um grupo de pessoas que, no por serem pobres, mas, sim, por se encontrarem
fragilizadas, quando, no, inseridas num grupo social que, em funo da distribuio desigual
das formas de estigmatizao, so mais passveis de serem alcanados pelo sistema de
controle social, pois a luta que se trava entre classes sociais, associando-se a idia de
criminalidade mais facilmente classe econmico-social desfavorecida.
No Brasil, cerca de 56% das pessoas integram famlias cuja renda per capita
inferior a meio salrio mnimo em 2002, cerca de R$ 100,00 (cem reais). Segundo o
Ministrio da Justia, cerca de 90% dos crimes so praticados por adultos, enquanto que os
adolescentes so responsveis por menos de 10%, das atitudes identificadas como que em
conflito com a lei. E, deste percentual cerca de 73% dos atos tidos como que em conflito com
a lei, e, que, atingem o patrimnio alheio no passam de meros furtos, sem emprego de
violncia. Ainda, dentro daquele ndice de 10% apenas cerca de 1% corresponde a atitudes
identificadas como roubo, outras modalidades de furto e entorpecentes. J as atitudes
comparadas ao homicdio representam menos de 1%, ou seja, apenas 0,94%. E, assim,
tambm, os atos tidos como infracionais que so identificados com latrocnio: 0,15%; bem
como os comparados a roubo com leses graves: 0,16%.
72
73
110 SHECAIRA, Srgio Salomo e SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. O trfico internacional de mulheres e
de crianas. Boletim IBCCRIM, ano 10, n 112, maro de 2002, p. 03-04. No Brasil, segundo os autores,
tambm, so identificveis tais ocorrncias, inclusive, ...so encontradias com razovel freqncia... (sic).
At porque, como pontuam os autores, o conceito de prostituio muito se modificou, em decorrncia mesmo da
evoluo do mundo, passando-se, pois, a considerar de forma mais ampla possvel, pois a reduo de pessoa
humana, eventualmente criana, condio anloga e de escravo, podendo ser, mediante variada gama de
aes (seduo, engodo ou fraude) abusando sexualmente, tudo em um mundo onde a imigrao (legal ou no)
freqente, e onde comunidades continentais esto a se form ar e barreiras polticas, a se desmoronar... (sic).
111 SHECAIRA, Srgio Salomo e SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Op. cit. De acordo com os autores, a
capacidade volitiva reduzida da criana e do adolescente sempre motivo de incremento da reprovao social.
No entanto, advertem que caso indistintamente apenas se criminalizem condutas, o Direito Penal corre o srio
risco de ter aes inoperantes. ...Os novos contornos desenhados pelo Direito Penal sexual devem acompanhar
a criao legislativa, destacando-se da moral coletiva, buscando, sim, o objeto maior de proteo da liberdade,
autodeterminao e formao daqueles sujeitos a um trfico sexual internacional, bens jurdicos maiores que
so... " (sic).
112 SHECAIRA, Srgio Salomo e SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Op. cit. Os autores propem ainda a
assistncia s vtimas, mediante a implementao de servios de apoio scio-psicolgico, antes mesmo que se
opere a sua deportao para o pas de origem, inclusive, concedendo, visto provisrio de trabalho - e porque no
74
de estudante , com a reclassificao de imigrantes ilegais para residentes temporrios. No mais, protestam pela
adoo de leis que criminalizem o turismo sexual, sob o argumento de que "... no havendo demanda nos pases
ricos, certamente no haver o trfico em que so vtimas as mulheres e crianas dos pases pobres... (sic).
Com o advento da lei sob n 269, de 05 de maio de 1998, o ordenamento jurdico italiano criminalizou a conduta
daquele que organiza ou fa z propaganda de viagem com o fim da fruio da atividade de prostituio, com
danos para menores", com previso de pena de 06 a 12 anos de priso.
113 ALBERGARIA, Jason. Direito penitencirio e direito do menor. Belo Horizonte (MG): Mandamentos,
1999, p. 177 e ss. O autor denominou tal fenmeno como a sndrome da privao dos cuidados matemos,
segundo a qual a criana abandonada no aquela que apenas se encontra privada de um lar, mas, tambm,
aquela que no seio da prpria famlia, numa instituio hospitalar - maternidade - ou social, encontra-se privado
dos cuidados matemos e familiares, vale dizer, no lhe proporcionada afetividade. E, isto, tambm, pode se
operar de forma inconsciente, segundo o autor, quando houver ento uma atitude inconsciente de rejeio dos
pais, da famlia, e ou das instituies. No fosse s, esta atitude inconsciente de rejeio, tambm, opera-se
atravs da excessiva exigncia de amor dos pais ou satisfao vicariante dos pais com o procedimento do filho,
bem como, nos casos de criana em creche, internato, hospital, onde falte pessoa certa que lhe d amor e
segurana.
75
Cabe ao Estado, pois, a regularizao de medidas efetivas para tal desiderato para
alm da tomada de conscincia - segundo Albergaria.
76
Bem por isso, pode-se dizer que a criana e o adolescente constituem-se na matria
prima da futura sociedade que se deseja, devendo-se, pois, garantir as condies mnimas e
necessrias ao pleno desenvolvimento de suas personalidades. Pois, com o obstculo do
abandono e da explorao, o infante no ter acesso aos bens e valores da vida social que
definem a dignidade do ser humana, pois, todo e qualquer impedimento aos fins existenciais
poriam a pessoa fora do seu meio natural, sobremodo, quando se trata de pessoas na peculiar
condio de desenvolvimento, obstaculizando, assim, a sobrevivncia seno a realizao da
vocao pessoal de crescer.
1,6 BRASIL, Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990. Artigo 15 - A criana e o adolescente tm direito
liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de
direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis.
117 ALBERGARIA, Jason. Op. cit. O autor condena e censura os testes de personalidade a que so submetidos
os adolescentes infratores de acordo com o perigo da infrao, bem como a violao da intimidade da pessoa
humana, decorrentes, pois, dos mtodos de educao e reeducao a que so submetidos. Em citao de R. Biot,
pontua o autor que "... a agresso biolgica personalidade consiste em perigoso problema moral e social. O
exame da personalidade do menor ou o mtodo de sua educao, sem o seu consentimento ou adeso de sua
vontade, induziriam a desconhecer os direito inalienveis da pessoa humana. ... .
lis g E jT i Emilio. II quarto libro nel progetto dei cdice civile italiano. In Riv. Dir. Comm., 1938, Ia p., p. 566 e
ss. apud SPOTA, Alberto G. O juiz, o advogado e a formao do direito atravs da jurisprudncia. Porto
Alegre (RS): Safe, 1985, p. 26.
77
esta, pois, segundo Emilio Betti, a etema dialtica da vida social, a qual
precisamente constituda por conflitos de interesses, pelo que, os juristas no podem ignorlos sem restringir a prpria capacidade de horizonte e diminuir em substncia sua prpria
misso.
Em face das diversas vertentes que impulsionaram nos ltimos tempos a crise da
segurana pblica e da violncia urbana, por vezes, ressurgem visionrios que propem
medidas simples para problemas to complexos e que importam ser analisados por mltiplos
ngulos, singularizando-se.
Pois, neste estudo, mais uma vez repudiasse uma destas sugestes miraculosas,
qual seja, dentre elas, a da reduo da idade penal, como panacia legal para resoluo dos
graves problemas sociais.
neste
contexto
da
doutrina
da
proteo
integral,
ento,
acolhida
119 TERRA, Eugnio Couto. A idade penal mnima como clusula ptrea, in A razo da idade: mitos e verdades.
Tomo VII, Braslia (DF): MJ/SEDH/DCA: CONANDA, 2001 (Srie Subsdios), p. 30-69. Segundo o autor
78
79
121 HADDAD, Eneida G. De Macedo e PIETROCOLLA, Luci Gati. Op. cit. As autoras esclarecem que a
existncia de uma justia especfica para jovens em conflito com a lei, consoante a experincia de centralizao
das quatro varas da infncia e da juventude no espao do Frum da Rua Piratininga, no Brs, na cidade de So
Paulo, apesar de ter contribudo para o reconhecimento da existncia de uma tal justia, alm certo de ter
favorecido o debate, a reflexo e as trocas de opinio e leitura, dificultou o acesso justia para jovens residentes
em localidades distantes do Frum. E isto, muito bem espelha a realidade do cotidiano jurdico-social em nosso
pas.
80
122 HERMANN, Leda Maria. Por um enfrentamento no violento da violncia domstica. So Bento do Sul
(SC): [s.n.], [ca 1999], Apud Mediao orientada: uma metodologia integrativa e transformadora efetiva
resoluo de conflitos, in RAMIDOFF, Mrio Luiz. Trajetrias jurdicas: desafios e expectativas.
Florianpolis (SC): Habitus, 2002, p. 93-112.
123 BISOL, Jairo. Mediao e Modernidade. In Em nome do acordo: a mediao no direito. Traduo de Julieta
Rodriges, Buenos Aires: ALMED, 1999, p. 109-117: "... os juristas modernos talharam uma rica mitologia,
onde a neutralidade do operador, decorrente da objetividade do ato de aplicao do direito posto sob a form a
legal, era o suporte da segurana jurdica do cidado jurisdicionado. ... So mitos decorrentes deste modelo
cientificista de pensar o direito I) o silogismo judicirio, 2) a completude do ordenamento jurdico e 3) a
interpretao literal da lei, entre outros.... Em contraposio a este universo conceituai mitolgico... a idia de
mediao no apenas possibilita articular 1) autonomia e 2) equidade como elementos que passam a constituir,
efetivamente, o exerccio cotidiano da cidadania, bem como denuncia o fantasma do totalitarismo que assombra
os arrabaldes do conceito de 3) igualdade (tanto form al quanto material), para, ao final, desnudar a violncia
em que se traduz a relao processual, potencializando neuroses e intransigncias entre o autor e ru, como
resultado do carter duelstico oculto por trs do conceito de 4) contraditrio ... (sic).
81
preciso, pois, criar laos com os atores do conflito, utilizar, sim, como
instrumental: a emoo, a inteligncia intuitiva, a solidariedade. Lus Alberto Warat126,
sugere, ento, uma investigao prospectiva em torno das possibilidades, na mediao, da
anlise institucional, das tcnicas grupais e das simulaes psico-dramticas, isto , uma
tendncia de mediao-grupo-dramtica-institucional, a qual, perpassa, acima de tudo, pelo
resgate da pessoa - o grande desafio agora o de re-aprender a ser gente. Implementar um
programa de humanizao no significa admitir que se deixou de ser humano, mas, sim, que
preciso se reencontrar interiormente para poder encontrar o outro. Humanizar , assim,
essencialmente
empreender
resgate
das
sensibilidades
humanas
paulatinamente
124 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia
do controle penal. Porto Alegre (RS): Livraria do Advogado, 1997, p. 292-3: "... a eficcia das funes
declaradas do Direito Penal sobretudo 'simblica e legitimadora, ao invs de instrumental. ... Trata-se
precisamente de uma oposio entre o manifesto (declarado) e o latente entre o verdadeiramente desejado e
o diversamente acontecido; e se trata sempre dos efeitos e conseqncias reais do Direito Penal. ... as funes
latentes predominam sobre as funes declaradas ...A funo simblica assim inseparvel da instrumental
qual serve de complemento e sua eficcia reside na aptido para produzir um certo nmero de representaes
individuais ou coletivas, valorizantes ou desvalorizantes, com funo de engano . ... (sic).
125 HERMANN, Leda Maria. Por um enfrentamento no violento da violncia domstica, [n. p],
126 WARAT, Lus Alberto. Ecologia, Psicanlise e Mediao. In Em nome do acordo: a mediao no direito.
Traduo de Julieta Rodriges, Buenos Aires: ALMED, 1999, p. 019.
u7 RAMIDOFF, Mrio Luiz. Op. cit.
82
Antes, uma travessia interior, que cada qual realiza sozinho, mas contando com
ajuda externa capacitada e com apoio solidrio e atento. Humanizar, ento, mudar a prpria
vida, num movimento de dentro para fora. Por isso no se pode humanizar o outro, mas no
mximo estar com o outro ao longo de sua travessia, sensibilizando-o, apoiando-o e
acompanhando-o128. No mais, as diversas medidas polticas no mbito da estruturao da
justia revelam a profunda desigualdade social existente na sociedade brasileira, inclusive,
reproduzida pelas prprias aes estatais, atravs das quais, prope-se uma Justia para o
grupo de pessoas empobrecidas diversa da Justia para os ricos129.
Em face disto, Haddad e Pietrocolla sustentam que preciso lutar por uma nova
utopia voltada para a constituio de uma sociedade comprometida com o humano,
desenvolvendo novas formas de sociabilidade, de sorte que o coletivo oriente as aes
cotidianas, respeitando as diferenas e as individualidades. De outro lado, asseveram que
preciso criar, em curto prazo, formas alternativas de mediao de conflitos como preveno
da violncia e criminalidade. Alm disto, impe-se a reviso do contedo programtico das
disciplinas dos cursos de Direito, a fim de dotar os futuros operadores jurdicos de capacidade
crtica e criativa e de conhecimento das particularidades scio-culturais da sociedade
brasileira, inclusive, invertendo o conceito de acesso Justia, ou seja, levando a Justia ao
povo e no o povo Justia. E, em particular, implantar imediatamente o Estatuto da Criana
e do Adolescente, criando e aparelhando as instituies que garantam seu funcionamento.
Estas medidas, segundo as autoras, constituem-se mesmo em propostas plausveis para a
resoluo dos problemas acima diagnosticados que afligem sobremaneira os direitos das
pessoas na peculiar condio de desenvolvimento.
Diante
disto,
no
prximo
captulo,
buscar-se-
demonstrar
que
CAPTULO m
i in
onde todos os membros tm direitos iguais e inalienveis. No prprio prembulo da Carta das
Naes Unidas, consigna-se que a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no
valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das
naes grandes e pequenas.
130 SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira. Os direitos da criana e os direitos humanos. Porto Alegre (RS):
Safe, 2001, p. 38. O autor analisa os Direitos Humanos a partir de um contexto histrico mais contemporneo,
vale dizer, a partir da criao das Naes Unidas e o trmino da Segunda Guerra Mundial - intemacionalismo pois, a partir de ento, atribui-se um valor universal ao conceito dos direitos humanos. Em face disto, observa-se
que a Declarao Universal dos Direitos Humanos formalmente no tem contedo obrigatrio, ou seja, no
contm prescrio legal de respeito ou segurana dos direitos humanos. Assim, do ponto de vista formal, no
possui natureza jurdica vinculante, pois no se constitui numa exortao com contedo obrigacional. Isto,
contudo, no diminui a sua importncia, pois, na verdade, a origem de todo movimento em prol da efetiva
implementao dos Direitos Humanos, motivo pelo qual, tem transcendido seus prprios aspectos formais. O
autor esclarece, ento, que, constituindo-se a Declarao Universal dos Direitos Humanos num verdadeiro texto
interpretativo da Carta das Naes Unidas, elevar-se-ia a ju s cogens, por se tratar mesmo de um princpio geral
de direito internacional, revestindo-se, assim, de efeitos vinculantes. O ju s cogens - segundo os artigos 53 e 64,
da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados - uma norma imperativa de direito internacional geral, pois,
uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como norma da
qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por nova ordem de direito internacional
geral da mesma natureza. O ju s cogens em direito internacional possui cinco caractersticas fundamentais: a
generalidade (obriga a todos); a imperatividade (no admitem validade de acordo em contrrio); a
representatividade (representao e proteo de interesses comuns); a mutabilidade (modificadas por normas de
igual qualidade e natureza); e proibitividade (nulidade de qualquer tratado internacional ou norma derrogatria
em contrrio). Em face disto, conclui o autor que a Declarao Universal dos Direitos Humanos protegendo
interesses supremos do gnero humano, na verdade, declara princpios gerais de direito reconhecidos por toda a
>
84
D angelis131. o que se observa do disposto no artigo 55, da Carta das Naes Unidas, de
1945, segundo o qual, com o fim de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias
s relaes pacficas e amistosas entre as Naes, baseadas no respeito ao princpio da
igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes Unidas favorecero, alm
dos nveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condies de progresso e desenvolvimento
econmico e social, da soluo dos problemas internacionais econmicos, sociais, sanitrios e
conexos, da cooperao internacional, de carter cultural e educacional, tambm, e,
sobremodo, o respeito universal e efetivo dos Direitos Humanos e das liberdades
fundamentais para todos. E, assim, para que esses propsitos se realizem, todos os Estados
membros da Organizao das Naes Unidas se comprometem a agir em cooperao com
esta, em conjunto ou separadamente - de acordo com o artigo 56, daquela Carta. O processo
de universalizao dos Direitos Humanos - segundo Srgio A. G. P. Souza132 - possui um
duplo escopo: a universalizao e a internacionalizao.
131 D ANGELIS, Wagner Rocha. Direitos humanos: a luta pela justia. Rio de Janeiro (RJ): Comisso
Brasileira Justia e Paz, 1989, p. 20.
132 SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira. Op cit. De acordo com o autor a universalizao dos Direitos
Humanos talvez seja a mais importante contribuio da Declarao Universal dos Direitos Humanos, e, isto
decorrncia da prpria voluntariedade, ou seja, do carter de promoo.
85
decorrncia mesmo do
133 HENKIN, Louis. General course on public intemational law. apud SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira.
Op. cit. p. 40.
86
A idia, assim, de Direitos Humanos deve ser sempre uma anttese de toda forma
de violncia - de acordo com Josiane Rose Petry Veronese135, para quem - deve ser
concebida como um conjunto de princpios garantidores da dignidade humana, voltados para a
no agresso da espcie humana, e, isto, implica numa permanente e contnua resistncia, vale
dizer, no empenho pela tutela dos direitos mais comezinhos da personalidade humana, dentre
eles, destaca-se os das crianas e dos adolescentes.
Sem qualquer sombra de dvidas, pontua-se que toda concepo que se possa ter
de Direitos Humanos ser sempre incompleta e imprecisa, motivo pelo qual, a controvrsia
da gerada, por certo, no ser um ponto fraco da doutrina que a suporta, mas, muito pelo
contrrio, o seu ponto forte, haja vista mesmo o contedo aberto de tal proposio
epistemolgica. Desta forma, ser possvel sempre que houver a emergncia de uma nova
situao peculiar ou inerente a (re) fundao ou a (re) construo da pessoa, a aplicao da
regra
de
reconhecimento,
outorgando
um
mecanismo
assecuratrio
para
sua
134 D ANGELIS, Wagner Rocha. Op. cit. Segundo o autor, todo homem tem o direito de tomar parte nas gestes
dos negcios de seu pas, e que a vontade do povo manifestada em eleies peridicas e legtimas, por sufrgio
universal, mediante voto secreto e livre. Contudo, a realidade brasileira se caracteriza pela paradoxal contradio
entre os atos do Governo e a vontade do povo deserdado do poder. At porque, no raras so as vezes em que os
Direitos Humanos por aqui, alm de sofrerem contnuas transgresses, tambm, padecem de efetiva negao das
aspiraes de cada ser humano, em cada momento e em todos os tempos, liberdade, segurana e dignidade,
atributos inalienveis da prpria condio humana. Pois, todos os Direitos Humanos devem ser estreitamente
interligados e interdependentes, para a modificao das estruturas injustas e seus mecanismos de sustentao
vigentes, conscientizando e ensejando a assuno de decises e posies coletivas que levaro cada pessoa a
renovar sua confiana nos Direitos Humanos, mediante o comprometimento com a causa da humanidade.
135 VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de direito da criana e do adolescente. So Paulo (SP): LTr,
1997, p. 19. Para a autora, medida que se impede pessoa de desenvolver-se plenamente, d-se incio a um
processo de violncia, que se manifesta das mais variadas formas, servindo-se de diferentes meios.
87
136 FARIA, Jos Eduardo. Mitos e conflitos: os direitos humanos no Brasil. In FARIA, Jos Eduardo (org.) et
alii. A crise do direito numa sociedade em mudana. Braslia (DF): UnB, 1988 (Coleo Roberto Lvra Filho Pensamento Crtico no Direito), p. 51-65.
88
Na verdade, segundo Dalmo de Abreu Dallari138, ser mais uma grande injustia
legalizada, caso seja eventualmente aprovada a respectiva proposta de emenda constitucional.
O jovem tem direito individual fundamental a um tratamento diferenciado. A proposta de
emenda constitucional sob n 171/1993 e apensadas no podem ser admitidas, pois violam a
clusula ptrea insculpida no inciso IV, do 4o, do artigo 60, da Constituio Federal de
1988, vale dizer, ofendem direitos e garantias fundamentais decorrentes de tratados
internacionais de que o Brasil parte.
137 PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. So Paulo (SP): Limonad, 1998, p. 28 e ss.
138 DALLARI, Dalmo de Abreu. A razo para manter a maioridade penal aos 18 anos, in A razo da idade:
mitos e verdades. Tomo VII, Braslia (DF): MJ/SEDH/DCA: CONANDA, 2001 (Srie Subsdios), p. 24-29.
89
139 VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de direito da criana e do adolescente. So Paulo (SP): LTr,
1997, p. 7. Segundo a autora, o mundo adulto relega criana um papel secundrio, um submundo de completo
descaso. E, isto se d, por ...no ter condies de se autodefender, tornando-se vtima f cil da desnutrio e de
todas as doenas, o que resulta no elevado ndice de mortalidade infantil. Segundo, sobrevivendo, desde cedo
jogada no mundo adulto, sendo explorada em sua fora de trabalho e, como ficar distante dos bancos
escolares, crescer um adulto inabilitado para os requisitos de mo-de-obra especializada que a modernidade
est a exigir. Cria-se o absurdo de um darwinismo social, o que importa afirmar que se submeter a tarefas que
se assemelham ao trabalho escravo, sendo que hoje os aoites so outros e esto at mesmo, no olhar de
repulsa, de nojo dos novssimos senhores... (sic).
140 NOLETO, Mauro Almeida. Subjetividade jurdica: a titularidade de direitos em perspectiva emancipatria.
Porto Alegre (RS): Safe, 1998.
141 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit. O autor observa que na Declarao dos Direitos da Criana, de 1959,
ento, reiterada na Conveno sobre os Direitos da Criana, aprovada pela ONU, em 1989, e, assinada pelo
Brasil, a criana, em razo de sua falta de maturidade fsica e mental, necessita de proteo e cuidados
especiais. No mais, adverte-se que internacionalmente criana considerada a pessoa que possui idade inferior
a dezoito (18) anos.
90
142 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 29. "... Assim sero atacadas as causas da violncia e a
humanidade poder ter esperana num futuro de paz
143 FERRAJOLI, Luigi. De los derechos dei ciudadano a los derechos de la persona, in Derechos y garantias. La
ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 1999, p. 97-123. Segundo o autor, a definio de Marshall se compe de duas
partes: a cidadania, afirma, um status atribudo aqueles que so membros de pleno direito de uma determinada
comunidade (Cf. T. H. Marshall, Citizenship and Social Class [1950], trad. Italiana de P. Maranini,
Cittadinanza e classe sociale, Utet, Torino, 1976, p. 92 (trad. Espanola de P. Linares, Ciudadaniay clase social,
Alianza, madrid, 1998). De forma anloga J. M. Barbalet, en Citizenship, Rights, Struggle and Class Inequality,
trad. Italiana D. Zolo, Cittadinanza, Diritti, conflitto e disuguaglianza sociale, Liviana, Padova, 1992), define la
cidadania como participao ou pertinncia (propriedade - atribuio) a uma comunidade (p. 30), vale dizer,
como status atribudo a quem membro de pleno direito de uma comunidade nacional (p. 48).
91
92
93
sociolgicas da cidadania dificilmente pode subtrair-se, inclusive atravs de uma interpretao meramente
poltica, suas dimenses organicistas, patriticas ou tnicas - incluentes mas tambm excluentes tal como
se encontram nos delineamentos de communitarians como Michael Sandel, Charles Thaylor e Muchel Walzer. A
propsito da oposio entre modo comunitrio e modo individualista do status, cf. A. Corasantini, Stato
delle persone, em Enciclopdia dei diritto XLIII, Giuffr, Milano, 1990, p. 948 ss. Uma reflexo geral sobre os
diversos problemas da noo de status, em relao com questes de igualdade e diferenas, em G. Alpa, Status e
capacita. La costruzione giuridica delle differenze individuali, Laterza, Roma-Bari, 1993.
146 CADEMARTORI, Srgio U. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre
(RS): Livraria do Advogado, 1999, p. 167.
147 CADEMARTORI, Srgio U. O p. cit. ...Se a primeira falcia um vcio ideolgico habitualmente induzido
pelos sistemas polticos autoritrios, baseados na valorizao aprioristica do poder poltico e na des\>alorizao
94
Porm, o autor admite que nenhum sistema jurdico, por mais tecnicamente
perfeito que possa ser, no pode por si s garantir nada, pois, no se pode sustentar qualquer
garantia jurdica apenas por sua formao normativa, bem como, no subsiste qualquer direito
fundamental sem a permanente luta por sua realizao concreta. Da que se afigura mais apto,
o modelo garantista de legitimidade, tanto para avaliar o exerccio regular do poder, segundo
critrios postulados por valores superiores e externos ao Estado, assegurando, assim, a
manuteno da tarefa do poder como estrutura posta satisfao dos interesses da sociedade,
quanto, para o julgamento da instncia poltica.
A certeza dos direitos, segundo Dalmo de Abreu Dallari, a exigncia de que haja
uma fixao prvia e clara dos direitos e deveres, para que os indivduos possam gozar dos
direitos ou sofrer imposies. J a segurana dos direitos se constituiria na imposio de uma
srie de garantias que, em qualquer circunstncia, os direitos fundamentais sero respeitados.
E a possibilidade dos direitos, exigindo-se que se procure assegurar a todos as pessoas os
meios necessrios fruio dos direitos, no se permanecendo no formalismo cnico e
mentiroso da mera afirmao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em
condies sub-humanas. No horizonte histrico-evolutivo das diversas tcnicas jurdicas
ento adotadas pelas mais variadas polticas ideolgicas penais, verifica-se a reiterada crise
dos programas de combate criminalidade - na verdade, criminalidade criada - que apenas
buscam a partir do matiz jurdico solucionar, seno, justificar a sua prpria necessidade controle social - em face de tais questes.
das garantias, a segunda falcia representa uma tentao recorrente induzida pela mesma estrutura garantista
do estado de direito. Devo dizer que o primeiro vcio mais difundido no mbito poltico, e o segundo, entre os
juristas... (sic).
148 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. So Paulo (SP): Saraiva, 1983, p. 187. in
SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira. Os direitos da criana e os direitos humanos. Porto Alegre (RS):
Safe, 2001, p. 31.
95
Os operadores jurdicos que detm o poder de atribuir a qualidade de criminoso processo secundrio de criminalizao e etiquetamento - restringem-se em grupos especficos
de serventurios e servidores pblicos que so recrutados e adestrados - educao, cultura e
especializao tcnica informados segundo a ideologia institucional - em face de alguns
interesses expressos por certos estratos sociais.
149 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia \iolncia
do controle penal. Porto Alegre (RS): Livraria do Advogado, 1997, p. 61-2.
150 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da poltica jurdica. Porto Alegre (RS): Safe: CPGD-UFSC,
1994.
96
responsabilidade -
97
Bem por isso, em linha com que prope Jos Alcebades de Oliveira Junior153, um
novo humanismo se impe, com vistas a resgatar a credibilidade do ser humano em si mesmo,
pois no pode mais pacificamente admitir que a sociedade, o governo, o Estado ou as Naes
possa resolver as questes mais importantes a respeito de sua pessoa, outorgando-lhe ou no,
quando, no, retirando-lhe a capacidade de crescer, criar, emancipar-se enquanto sujeito
atuante e construtor de seu prprio projeto de vida.
98
155 D ANGELIS, Wagner Rocha. Op. cit. Adverte o autor que, atravs das medidas emergenciais - e simplistas no raro so criados novos delitos, bem como modificados os j existentes agravando-lhes as sanes previstas,
quando, no, estabelecem jurisdies e tribunais de exceo que substituem os tribunais originariamente comuns
para o conhecimento e julgamento de tais condutas. E, isto tudo se d, para a consecuo de objetivos nem
sempre confessveis, seno, para manuteno de prioridades nem sempre eleitas pela soberania popular.
156 TERRA, Eugnio Couto. Op. cit.
157 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, in TERRA, Eugnio Couto. Op. cit..
99
158 COMPARATO, Fbio Konder. Parecer proposta de emenda constitucional, visando a reduzir o limite
etrio da inimputabilidade penal. In BULHES, Antnio Nabor Areias et alli. A razo da idade: mitos e
verdades. Tomo VII, Braslia: MJ/SEDH/DCA: CONANDA, 2001 (Coleo Garantia de Direitos - Srie
Subsdios), p. 70-72. A inimputabilidade penal, para o autor, um direito fundamental de natureza individual. A
sua supresso vedada, segundo o inciso IV (direitos e garantias fundamentais), 4o, do artigo 60, da
Constituio Federal de 1988. O 2o, do artigo 5o, da Constituio Federal de 1988, constitui-se numa
100
O ttulo VIII (Da Ordem Social), do captulo VII, da Constituio Federal de 1988,
constitui-se num conjunto sistemtico de normas de natureza protetora. As crianas e os
adolescentes, assim, so sujeitos titulares de direitos, com especial defesa da ordem jurdica.
O artigo 227, da Constituio Federal de 1988, tem valor de princpio. O princpio da
dignidade da pessoa humana valor-referncia da Constituio Federal de 1988, visualizado,
ento, como o catalisador - grau de fimdamentabilidade a uma posio jurdica - de todos os
direitos fundamentais materiais.
disposio de ordem integrativa, uma vez que determina o carter no exaustivo do rol de direitos e garantias
fundamentais expressos, vislumbrando a possibilidade de outros decorrentes do regime e dos princpios
adotados, e, particularmente, de acordo com a questo aqui analisada, dos tratados internacionais ratificados
pelo Brasil, enquanto parte integrante. o que se operou quando o Brasil aderiu Conveno sobre os Direitos
da Criana, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 1989, pelo que, obrigou-se a observar
normas de princpio internacionais, como a constante do artigo 25, alnea 2, da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, segundo a qual a maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia especiais. A
Conveno sobre os Direitos da Criana, em seu artigo 40, alnea 3, por seu turno, determina que os EstadosPartes procuraro promover o estabelecimento de leis, procedimentos, autoridades e instituies
especificamente aplicveis a crianas, tida por, acusadas de, ou reconhecidas como tendo infringido a lei penal,
e, em particular: o estabelecimento de uma idade mnima, abaixo da qual as crianas sero presumidas como
no tendo capacidade para infringir a lei penal. , pois, a declarao de um direito fundamental da criana e do
adolescente.
101
159 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. Segundo o autor. "... a garantia constitucional dos direitos reconhecidos na
Constituio reside, por conseguinte, em sua inviolabilidade por parte das leis e, ao mesmo tempo, na sujeio a
eles do legislador... (sic).
160 FERRAJOLI. Luigi. Op. cit.
102
Logo, o Estado brasileiro no pode tomar qualquer iniciativa que tome ineficaz ou
contrarie qualquer dispositivo da Conveno sobre os Direitos da Criana, que, segundo o
disposto no 2o (direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais adotados), do
artigo 5o, da Constituio Federal, erige-se em norma constitucional, pois, consideram-se as
normas de tratados de Direitos Humanos como de hierarquia constitucional. A possibilidade
de reserva em tratado de proteo de Direitos Humanos uma questo discutvel. Contudo,
aplica-se o que estabelecem as Convenes de Viena sobre Direitos dos Tratados (1969 e
1986), segundo as quais, a possibilidade de reserva parte da premissa de um certo equilbrio
entre os Estados acordantes. O regramento tipicamente voluntarista e contratualista. Quando
se trata de Direitos Humanos, a relao no se d entre Estados, mas entre estes e os seres
humanos que vivem sob sua jurisdio161.
161 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. V. II, Porto
Alegre (RS): Safe, 1999, p. 157. in TERRA, Eugnio Couto. Op. cit.
103
162 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2a ed , So Paulo (SP): Max
Limonad, 1997. p. 81. in TERRA, Eugnio Couto. Op. cit.
104
163 FOLHA do CEDCA. Reduo da idade penal no diminuir escalada de violncia. Curitiba (Pr), Ano 4,
n 14, p. 03, Maro de 2002. O Procurador de Justia Olympio de S Sotto Maior Neto, em anlise temtica,
pontuou que a reduo da idade penal no uma soluo para a escalada de criminalidade, esclarecendo que a
desigualdade social, sim, responsvel pelo crescimento da violncia. Um outro dado importante o resultado
estatstico oferecido pelo Ministrio da Justia, no qual verifica-se que 96% dos crimes no Brasil so cometidos
por adultos - ou seja, segundo a dogmtica jurdico-penal, pelas pessoas com idade igual ou superior a 18 anos.
Segundo Olympio, E necessria a implementao dos programas relativos s medidas scio-educativas, que se
tm mostrado, nos locais onde foram corretamente instalados, aptos a serem resposta social justa.
105
164 SABOIA, Gilberto Vergne e SILVA, Cludio Augusto Vieira da. Um basta s propostas de rebaixamento da
idade de responsabilidade penal, in A razo da idade: mitos e verdades. Tomo VII, Braslia (DF):
MJ/SEDH/DCA: CONANDA, 2001 (Srie Subsdios), p. 11-12. Segundo os autores "... o embasamento tcnico,
legal e pedaggico relevante para refutar o imaginrio popular de um idealismo inconseqente ... , pois
sabem que o embate se trava mesmo no campo poltico, no qual as conquistas exigem estratgias, aes
pertinentes e articulao de todos compromissados na defesa dos direitos dos infantes em conflito com a lei.
106
165 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Armnio Amado, 1984, p. 48 e ss. bom que se frise,
que, muito alm de ser o autor considerado equivocadamente como um mero positivista, inclusive, por muita
107
Em vista disto, observa-se que a sua funo obter uma determinada conduta por
parte daquele que a esta ordem est subordinado, impelindo-o a se omitir de praticar
determinadas aes consideradas socialmente indesejadas, determinando-o, diversamente,
que, realize outras aes que socialmente sejam consideradas teis. Jeremy Bentham166 elege
o prazer (imunidade da dor) e a dor como meios eficientes para que uma pessoa seja obrigada
a pautar o seu comportamento, haja vista que tanto o prazer quanto a dor so capazes de
emprestar a qualquer lei ou regra de conduta um fora obrigatria, pelo que, podem ser
denominados de sanes.
A sano, assim, segundo o prprio autor, significa o ato de ligar, ou seja, tudo que
serve para ligar uma pessoa observncia de um modo de conduta. A sano ento uma
fonte de poderes obrigatrios ou motivos, isto , de dores e prazeres que relacionados com um
modo de conduta, atuam como motivos.
gente boa que leciona por a, , importante que se diga que Hans Kelsen sobretudo um liberal, no no sentido
conservador, mas, no sentido emancipatrio e garantista da pessoa humana, precisamente, quando em relao
com o Estado. E, neste sentido, adverte o autor que gradualmente, porm, estabelece-se o princpio de que todo
o emprego da fora fsica proibido quando no seja e temos aqui uma limitao ao princpio
especialmente autorizado como reao, da competncia da comunidade jurdica, contra uma situao de fato
considerada socialmente perniciosa. Ento a ordem jurdica que, taxativamente, determina as condies sob
as quais a coao fsica dever ser aplicada e os indivduos que a devem aplicar. {sic - p. 64).
166 BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao. Traduo Luiz Joo
Barana. So Paulo (SP): Nova Cultural. 1989 (Coleo os Pensadores), p. 13-15.
108
167 KELSEN, Hans. Op. cit. Segundo o autor, ...O primitivo interpreta os acontecimentos naturais que
imediatamente afetam os seus interesses segundo o princpio da retribuio: os que lhe so benficos,
interpreta-os como recompensa, e os que lhe so desfavorveis como castigo, pela observncia ou no
observncia, respectivamente, da ordem social estabelecida... das duas sanes correspondentes idia de
retribuio, prmio e castigo, a segunda desempenhe na realidade social um papel muito mais importante do
que a primeira... (sic).
109
A conduta passa a ser efetivamente provocada por outros motivos que no o receio
da pena, ou seja, cuidando-se de crianas e adolescentes, o expediente orientativo norteado
pelo
princpio da proteo
integral,
ento,
constitucionalmente,
estabelecido pelo
168 BULHES, Antnio Nabor Areias. Depoimento na audincia pblica sobre a reduo da maioridade penal de
18 para 16 anos, realizada em 10/11/1999. irt A razo da idade: mitos e verdades. Tomo VII, Braslia (DF):
MJ/SEDH/DCA: CONANDA, 2001 (Srie Subsdios), p. 13-23. O exemplo oferecido pelo autor, o do
movimento conhecido como a corrente de Lei e Ordem (Law and Order), responsvel pela difuso da crena
110
De acordo com o que assevera Antnio Nabor Areias Bulhes170, a pena privativa
de liberdade somente deveria ser imposta aos crimes mais graves e a delinqentes de intensa
periculosidade, sendo certo que, nos demais, casos, necessariamente, deveria ser substituda
por medidas alternativas. At porque, por si s, o agravamento da sano penal, seno, a
prpria pena privativa de liberdade, no reduzem os ndices de criminalidade.
errnea, arraigada na conscincia de parcela do povo brasileiro, de que somente o Direito Penal fornece
resposta adequada preveno e soluo dos desvios sociais... (sic).
169 ZAFFARONI, Raul. Estatuto da Criana e do Adolescente comentado. So Paulo (SP): Malheiros, 1992,
p. 643. in BULHES, Antnio Nabor Areias. Op. cit.. p. 19.
170 BULHES, Antnio Nabor Areias. Op. cit. Segundo o autor: ... seria preciso construir 145 novos presdios,
a um custo de 1,7 bilho de reais. ... o sistema penitencirio do pas exauriu-se ... (sic).
111
Em vista de um acordo externo - nem sempre de objetivos confessveis assentou-se na opinio pblica e no senso comum jurdico a existncia de elevados ndices de
violncia urbana e criminalidade, em razo dos quais, pululam projetos de leis que no raras
as vezes indicam que a prtica de condutas tidas por delituosas, por adolescentes, constituise num fator relevante do aumento daqueles ndices.
Aps isto, no decorrer dos ltimos anos, outras propostas de idntico sentido
foram apresentadas e apensadas, variando, contudo, as idades mnimas para a atribuio de
responsabilidade penal, alcanando mesmo patamares impensveis como a do Deputado
Alberto Fraga, aos onze (11) anos de idade.
112
Conquanto, justamente sobre esta rea de desacordo social sobre o que seriam as
verdadeiras causas do grave problema social da violncia urbana e da criminalizao da
infncia e juventude, vale dizer, de autntico e franco desacordo sobre os fins e os meios de
toda atuao estatal para a identificao, classificao e construo da idia sobre o que
poderia ser uma importante questo social a ser resolvida com base num acordo externo sobre
tal problema, que se toma indispensvel a atividade judicial garantidora, criando-se mesmo
uma jurisprudncia protetiva - Alberto G. Spota apoiando-se em Pekelis171, denominou de
jurisprudncia do bem comum - pela qual, deve-se particularmente encetar esforos.
171 PEKELIS. Una jurisprudncia dei bien comn. p. 51-2, n 16. apud SPOTA, Alberto G. O juiz, o advogado
e a formao do direito atravs da jurisprudncia. Porto Alegre (RS): Safe, 1985, p. 23-4. Segundo Pekelis, o
importante na atividade judicial a questo de como se dar o enfretamento da questo, vale dizer, se os
julgadores discutiro ou no em suas opinies os argumentos a favor ou contra os problemas reais subjacentes ao
litgio acerca do qual a sociedade se encontra dividida.
113
114
E, assim, os
115
da
imputabilidade,
enquanto
opo
decorrente
de
Poltica
Criminal,
da
inimputabilidade penal, ento, consignada no texto constitucional, enquanto opo polticojurdica do legislador constituinte, pela adoo da diretriz internacional da doutrina da
proteo integral, contudo, tanto antes, como agora, constata-se a falcia e demagogia dos
discursos que defendem a reduo da idade penal, ante a ocorrncia de alguns fatos sociais
isolados e escolhidos pontualmente para ilustrarem pragmaticamente a necessidade de
sanes negativas cada vez mais recrudescidas para a juventude.
175 BRASIL. Cdigo Penal. 32a ed., So Paulo (SP): Saraiva, 1994. Exposio de Motivos da Nova Parte Geral
do Cdigo Penal (Lei sob n 7.209, de 11 de julho de 1984): ...Manteve o Projeto a inimputabilidade penal ao
menor de 18 (dezoito) anos. Trata-se de opo apoiada em critrios de Poltica Criminal. Os que preconizam a
reduo do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior nmero de
menores, no consideram a circunstncia de que o menor, ser ainda incompleto, naturalmente an ti-social na
medida em que no socializado ou instrudo. O reajustamento do processo de formao do carter deve ser
cometido educao, no pena criminal. De resto, com a legislao de menores recentemente editada, dispe
o Estado dos instrumentos necessrios ao afastamento do jovem delinqente, menor de 18 (dezoito) anos, do
convvio social, sem sua necessria submisso ao tratamento do delinqente adulto, expondo-o contaminao
carcerria..." (sic).
116
as pessoas com idade entre entre dezoito (18) e vinte e cinco (25) anos, pois, entende que
justamente nesta ltima idade que se consolida a ossificao e a maturidade psicossocial. O
jovem adulto, isto , considerando-se a pessoa que possui idade entre dezoito (18) e vinte e
cinco (25) anos, e, em relao a estes, em ltimo caso, hipoteticamente, poder-se-ia pensar na
aplicao de normas penais, sem, contudo, submete-los privao de liberdade.
176 CUNEO, Mnica Rodrigues. Op. cit. A autora adverte que, na verdade, desde os 12 (doze) anos de idade, o
jovem brasileiro j responsabilizado, porm, de forma diferenciada, vale dizer, perante a legislao prpria, ao
que denominou de responsabilidade estatutria juvenil. E, uma caracterstica marcante desta responsabilidade
estatutria juvenil precisamente o cunho eminentemente pedaggico, seno, a sua distino maior da
responsabilizao aplicada no mbito do Direito Penal, aos imputveis, vale dizer, quelas pessoas que tm
capacidade de que lhes sejam atribudas responsabilidade penal.
177 ALBERGARIA, Jason. Op. cit.
117
outros
sistemas
estigmatizantes
pr-existentes,
como,
por
exemplo,
estabelecimentos prisionais.
penitenciria,
tambm,
alm
de
no
cumprir
os
objetivos
da
pena,
178 ALBERGARIA, Jason. Op. cit. Neste sentido, leciona o autor: ...Persistem os males da priso como a
p risonizao a contaminao carcerria, a superpopulao prisional, o hospitalismo e a avitaminose
psquica, o que tom a o egresso incapaz de convivncia social, rendendo ensejo reincidncia e ao aumento da
violncia urbana..." (sic).
118
At porque, em alguns casos, a pessoa passa por toda a infncia e juventude sem
jamais ter praticado um nico ato havido como infracional, e, ento, j na fase adulta, sem
qualquer preparao para a insero de novos direitos e deveres, v-se envolvida numa
dimenso totalmente nova e, assim, desamparada, no mais das vezes, de recursos mnimos
que se lhe impe o convvio e participao social, restando, pois, responsabilizada penalmente
de forma to rigorosa que passa a conhecer este mundo s avessas do que sempre ouviu dizer,
quando, no lhe so impostas medidas que se tomam rigorosas de mais para suportar, mas,
sobremodo, pela particular situao em que se encontra aquele que da noite para o dia se
tornou uma pessoa adulta.
A tragdia, assim, dos adolescentes recm chegados na fase adulta, que comeam
a viver um novo mundo que desde muito cedo lhes negou os valores que durante a fase
evolutiva de suas personalidades lhes foram ensinados - segundo Humberto Maturana
Romesn181.
119
CAPTULO IV
1. As novas orientaes
182 OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades. Teoria jurdica e novos direitos. Rio de Janeiro (RJ): Lmen Jris,
2000, p. 185-199.
183 BOBBIO, Norberto e BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na filosofia poltica moderna.
Traduo Carlos Nelson Coutinho, 2a ecL, So Paulo (SP): brasiliense, 1987, p. 85-95. Segundo Bobbio, O
significado ideolgico de uma teoria depende no de sua estrutura, mas do valor primrio ao qual ela serve: a
ordem, a paz social, a segurana, a liberdade individual estreitamente ligada propriedade, a igualdade social
que se realiza no na liberdade individual mas na liberdade coletiva, e assim por diante.
184 BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. Artigo 93 - Lei complementar, de
iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes
princpios. ...
IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob
pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s
prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;
X - as decises administrativas dos tribunais sero motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da
maioria absoluta de seus membros.
121
1R
Decorre desta crise do Estado Social a inflao legislativa provocada mesmo pela
presso de interesses setoriais e corporativos, na perda de generalidade e abstrao das leis
pela crescente produo de leis-providncia, no processo de descodificao e no
desenvolvimento de uma legislao avulsa, sob os signos da emergncia e da exceo (por
exemplo, no Brasil, as famigeradas medidas provisrias). Os sinais visveis so a prpria
deteriorao da forma da lei, a incerteza gerada pela incoerncia e pela inflao normativa e a
falta de elaborao de um sistema de garantias dos direitos sociais, comparvel, pela
capacidade de regulao e de controle, ao sistema de garantias tradicionalmente disponveis
para a propriedade e liberdade, resultando disto, um fator de ineficcia dos direitos, e,
conseqentemente, dando margem corrupo e ao arbtrio.
122
Nos diversos mbitos das relaes humanas e polticas, por certo, constantemente,
julgamos de forma moral, atravs mesmo de sentimentos que pressupem juzos morais,
segundo Emest Tugendhat187, para quem, toda e qualquer discusso sobre a justia social
sempre uma discusso moral, pois, quem rejeita a reivindicao de um certo conceito de
justia, quase nem o pode fazer sem contrapor-lhe um outro conceito de justia. At porque
acredita o autor que existe uma srie de discusses polticas relativas aos direitos de grupos
particulares ou marginalizados, as quais devem ser vistas como questes puramente morais.
A complexidade que circunda a mera opo poltica pela reduo da idade penal,
como panacia resolutiva de parcela da violncia urbana, por certo, diz respeito a um estado
de coisa que em parte novo. E, dentre uma dessas questes puramente morais, pontua-se a
questo acerca da reduo da idade penal, vale dizer, da criminalizao cada vez mais cedo
das futuras geraes, isto , da matria prima do futuro de nossa sociedade, implicando, ento,
na discusso de nossa responsabilidade moral para com as geraes que nos sucedero, ou
seja, um novo enfoque moralmente desconcertante de ns mesmos.
187 TUGENDHAT, Emst. Lies sobre tica. 3a ed., Petrpolis (RJ): Vozes, 1996. Juzos morais: rancor e
indignao, sentimentos de culpa e de vergonha.
123
124
A privao de liberdade passa a ser excepcional, pois, uma vez aplicada, dever
ser orientada pela brevidade, tendo-se em conta a condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento da personalidade* como o so os adolescentes188. No fosse s, importante
frisar que toda e qualquer medida scio-educativa no se confunde com punio - sano
penal de cunho meramente negativo - e a aplicao daquelas medidas, de forma diferenciada,
aos adolescentes autores de aes colidentes com a lei, ento, ditos como infracionais, est
sujeita a objetivos, fundamentos e princpios prprios, e, totalmente, estranhos dogmtica e
ao sistema penal brasileiro, pelo que, destaca-se as figuras legislativas dos artigos 112, Io e
100 da Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990 - este ltimo decorrente do disposto no artigo
113, do Estatuto da Criana e do Adolescente - de onde se extrai a necessidade de ser a
medida aplicada proporcional gravidade da infrao e que sempre deve ser dada preferncia
quelas que visem o fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios.
Ademais, toda e qualquer interpretao que se opere nesta novel seara jurdica do
Direito da Criana e do Adolescente, deve, necessariamente, ser orientada pela sntese da
Doutrina da Proteo Integral, ento, consignada no artigo 227, da Constituio Federal de
1988, o qual, funciona mesmo com filtro principiolgico para a verificabilidade jurdicohumanitria das proposies que se adotem na promoo e defesa dos direitos da criana e do
adolescente.
125
O ato infracional, assim, uma atitude praticada por adolescente que se aproxima,
por comparao, a uma conduta de tipicidade objetivamente idntica190. E, esta aproximao
comparativa apenas se constitui num critrio para identificar as atitudes ditas infracionais pela
importncia que possam ter na sistemtica do Estatuto da Criana e do Adolescente, e, jamais,
para que se aplique - sequer, subsidiariamente - institutos jurdico-penais especficos e
prprios persecuo penal operada na sistemtica do Direito Penal, e isto uma garantia
fundamental.
O ato tido como infracional, assim, funciona como critrio de identificao de uma
conduta praticada por jovem, segundo a sistemtica do Estatuto Infanto-Juvenil, que, muito
antes de se evidenciar numa lgica instrumental dedutvel da racionalidade pblica estatal
punitiva, deve demonstrar a necessidade ou no da interveno protetiva compartilhada famlia, sociedade e Estado, segundo a prpria sntese doutrinria protetiva contida no artigo
227, da Constituio Federal de 1988 - pois deixar claro que o jovem, por vezes, pode se
encontra inserido numa dinmica scio-cultural perversa que lhe coloca em risco pessoal,
quando, no, padecendo num processo de marginalizao - de todo, criminalizante que
estigmatiza e despersonaliza.
190 CURY, GARRIDO e MAURA. Estatuto da criana e do adolescente anotado. 2a ed., So Paulo (SP):
Revista dos Tribunais, 2000, p. 91-2. RT sob n 681/328. Na qual se l: Por serem inimputveis, a criana ou o
adolescente jam ais cometem crimes ou contravenes, incorrendo to-s em ato infracional, caso adotem
conduta de tipicidade objetivamente idntica. ... atua apenas como critrio para identificar os fatos possveis de
relevncia infracional, dentro da sistemtica do Estatuto da Criana e do Adolescente.... ao menor infrator no
se aplicam penas, porm medidas outras de cunho educativo e protetivo, sem critrios rgidos de durao, j
que vinculadas exclusivamente sua finalidade essencial... (sic).
126
A primeira coisa a ser dita sobre esta importante questo da eficcia das medidas
jurdicas legalmente previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente - protetivas e scioeducativas - para resoluo dos complexos casos que se colocam na seara da infncia e da
juventude, justamente quanto a adequabilidade da medida a ser adotada. E, isto, no se pode
almejar sem o travejamento interdisciplinar que, na verdade, muito antes de oferecer uma
resposta pronta, rpida e consumvel, procura atravs da conjugao de conhecimentos
alcanar o mximo possvel de propostas que se possam operar para resgatar a subjetividade
do jovem que esteja ou no em conflito com a lei, provocando-lhe um movimento
transformador e mutatrio durante o amadurecimento e a construo de seu projeto de vida
responsvel.
Destarte,
191 DEMO, Pedro. Mitologias da avaliao: de como ignorar, em vez de enfrentar problemas. Campinas (SP):
Autores Associados, 1999 (Coleo Polmicas do Nosso Tempo), p. 02.
127
Uma coisa certa: apesar da sano englobar a idia de (re) educao como um de
seus fins - muito pouco realizada - no se confunde com uma proposta pedaggica orientada
pelos critrios da educao total, ou seja, antes de tudo a responsabilidade com a formao de
um cidado, haja vista mesmo que uma das caractersticas da proposta pedaggica, enquanto
aprendizagem justamente o direito de reagir conscientemente a toda forma de valorao. O
operador do direito, na resoluo das importantes questes inerentes infncia e a juventude
brasileira, deve tomar essencialmente por base o Estatuto da Criana e do Adolescente como
guia a orientar a apreciao do caso concreto - razo e justificao - para o acertamento legal
- interpretao.
192 BACHELARD, Gaston. O ar e os sonhos: ensaio sobre a imaginao do movimento. So Paulo (SP):
Martins Fontes, 1990, p. 113. Segundo o autor, o ser humano se transforma numa alma pesada que para se tomar
outra vez numa alma leve demandar algum tempo, pelo que, preciso tomar conscincia de todos os valores de
alvio da felicidade.
128
Pois, como razo e justificao da medida jurdica a ser adotada, deve-se cuidar da
situao pessoal do adolescente - enquanto ser datado e subjetivado histrico-culturalmente inserido circunstancialmente num evento identificado como em conflito com a lei, decorrente,
pois, de uma atitude sua. At porque, traduzindo-se o Estatuto da Criana e do Adolescente
numa legislao de vanguarda, que ideolgica e tendencialmente incorpora a idia
humanstica, constitui-se numa orientativa que alberga o princpio da centralidade e dignidade
da pessoa humana, que, na verdade, fundamenta toda empreitada nesta nova seara jurdica.
exemplo, a semiliberdade - pelo que, uma vez constatada a expressiva evoluo na conduo
de vida do jovem, o que pode ser verificado comparativamente atravs dos estudos e
acompanhamentos apresentados acerca da situao pessoal do jovem, tem-se que estas
medidas devem ser substitudas, quando, no, extintas.
193 HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 2a ed., Lisboa (Portugal): Fundao Calouste Gulbenkian, 1994,
p. 08.
129
194 APEL, Karl-Otto Como escapar do blblbl. Entrevista concedida a Luiz Felipe Pond, publicada no
Jornal Folha de So Paulo, Caderno mais!, na data de 26 de setembro de 1999 (domingo). Karl-Otto A pel
130
repudiando a violncia epistemolgica do pragmatismo, ou seja, contra a idia de que a moral possa se dissolver
no mundo sombrio do senso comum vadio contemporneo, no qual o obsessivo desejo de felicidade devora
qualquer drama moral, trava, uma guerra santa, para superar racionalmente a semitica, o pragmatismo, a
hermenutica e o historicismo, e, para tanto, desenvolve o exerccio de uma pragmtica transcendental baseada
numa racionalidade argumentativa no-estratgica. Segundo o autor: ...... a comunicao como pura
possibilidade j depende de critrios ticos, do contrrio ela fracassa, isto , perde-se a possibilidade de
produzir qualquer sentido mnimo. Faz-se necessrio o respeito pelo Outro: o parceiro da comunicao est
inscrito nas condies de possibilidade (filosofia transcendental) de materializao da Razo (que estaria
encarnada no uso da linguagem, por isso uma pragmtica). Argumento, logo existo. ... Um outro a priori
da Razo Pura. ... quando o homem aceita trocar alegremente a verdadepelo til ou eficiente, ele na
realidade selou sua sorte: reduo de sua capacidade cognitiva e racional. Trata-se de uma ameaa direta
verticalidade do Homo sapiens... " (sic).
131
Uma vez que tanto a doutrina da proteo integral, quanto o expediente orientativo
da absoluta prioridade, constituem-se em instrumentos de defesa da vida e do seu pleno
desenvolvimento, fundadas, pois, nos valores da tica e da solidariedade com aquele grupo de
pessoas que se encontram na peculiar condio de desenvolvimento de suas personalidades,
pelo que, toma-se imprescindvel a implementao efetiva de polticas pblicas eficazes e que
mantenham o respeito aos direitos individuais e fundamentais das crianas e dos adolescentes,
e, no, diversamente, de sano penal - seja ela qual for.
195 RAMIDOFF, Mrio Luiz. Trajetrias jurdicas: desafios e expectativas. Florianpolis (SC): Habitus, 2002,
p. 101. ... O objetivo maior da humanizao resgate do comportamento humano solidrio otimizar a
eficcia resolutiva dos procedimentos tcnicos pela personalizao sensvel do atendimento prestado, vale dizer,
promovendo-se a criao de vnculos, facilitando-se parcerias confiveis e solidrias, tornam-se mais eficazes
os atendimentos prestados e os servios oferecidos comunidade (HERMANN, Leda Maria. Por um
enfrentamento no violento da violncia domstica). Na verdade, as novas possibilidades de resoluo dos
conflitos baseadas, nas necessidades, desejos e interesses das partes, sob as formas de integrao e no de
enfrentamento adversarial, por tudo, reciprocamente, destrutivo do outro (MORAIS, Jos Lus Bolzan de &
SILVEIRA, Anarita Arajo da. Outras formas de dizer o direito. In Em nome do acordo: a mediao no direito.
Traduo de Julieta Rodriges, Buenos Aires: ALhdED, 1999, pp. 94 a 96), afiguram-se como alternativas mais
proveitosas e criativas... (sic).
132
1.4. Avaliao
133
E isto, precisamente o que se estatui no Io, do artigo 112, da Lei sob n 8.069,
de 13 de julho de 1990, ao dispor que toda e qualquer medida legal - especficas de proteo e
ou scio-educativa - a ser aplicada ao adolescente autor de ao conflitante com a lei levar
em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao. At
porque, o adolescente proveniente de um ambiente de reduzido nvel scio cultural e
educacional particularmente peculiar a uma estrutura familiar desorganizada, quando, no,
sem qualquer referencial afetivo na sua histria de vida, apresenta como sintomas mais
visveis os relatos de fatos da vida pessoal sem demonstrao de afetos ou perspectivas de um
objetivo futuro - talvez, sequer, a preocupao com a construo digna e responsvel de um.
134
O jovem pode ser um sujeito resiliente, ou seja, antes de tudo deve ser considerada
e respeitada a sua titularidade de ser sujeito, de possuir subjetividade, ser merecedor de tutela
legal que proteja e garanta os seus direitos fundamentais a uma vida digna e saudvel,
enquanto pessoa em desenvolvimento.
196 KIRCHNER, Vincio Oscar et alli. Estuo de caso n 249/2001. Curitiba (Pr): IASP/CIAADI/SAS, 2001.
135
1.5. Institucionalizao
1.5.1. Internao
136
1.5.3. Desinternamento
Uma vez constatada a expressiva evoluo na conduo de vida do adolescente
autor de ao conflitante com a lei, inclusive, o que pode ser verificado comparativamente
atravs dos estudos apresentados acerca da situao pessoal do jovem, o seu desinternamento
se impe. De outro lado, a manuteno do internamento somente pode ser determinada nas
oportunidades em que se constatar que o jovem no realiza qualquer movimento para mudar a
direo que sua vida possa vir a estar tomando. A imaturidade em si no um fator suficiente
para tal desiderato, mas, to somente, quando se toma impeditiva dos ganhos e acrscimos de
identidade - subjetividade.
137
138
A identidade pessoal passa, quase sempre, por uma forte vinculao a um grupo
que, de diversas formas, refora certas crenas e valores - segundo Gilberto Velho197, para
quem - a identidade se constri por contraste com outros indivduos e outros grupos, pelo
que, a autopercepo fortemente filtrada pelo olhar do outro. A subjetividade, assim,
marcada por um ethos em que a sociabilidade assume um papel caracteristicamente
importante, pois a cultura subjetiva da pessoa humana - a vida interior, as opes ntimas, os
valores - apenas se desenvolve em funo de sua interao com o convvio social. E
precisamente no espao social que se toma possvel implementar os mecanismos de
sociabilidade que, segundo Gilberto Velho, so fundamentais para a elaborao da
subjetividade, pois se a psicanlise bsica para esse aperfeioamento, ele, de fato, se atualiza
e prova a sua eficincia atravs da qualidade das relaes pessoais, das escolhas e da natureza
de grupos sociais. O aperfeioamento individual da subjetividade, segundo o autor, atualiza-se
na constituio de uma rede social, de um grupo de pessoas que tm marca prpria de
distino que, na sua viso, os diferenciam significativamente de outros contemporneos. E a
maneira, pois, que os jovens - crianas e adolescentes - encontram para se inserirem no
mundo, de participar socialmente. H, desta forma, uma evidente correlao entre o
desenvolvimento pessoal, subjetivo e as formas de associao, de sociabilidade valorizadas.
197 VELHO, Gilberto. Subjetividade e sociedade: uma experincia de gerao. Rio de Janeiro (RJ): Zahar,
1986, p. 88 e ss.
139
140
Porm, como adverte Gilberto Velho, isso varia muito em funo dos papis que
as pessoas, agora, excludas ou includas, ocupam na rede social, pelo que, o evento no qual
circunstancialmente se encontrem envolvidas ser ou no sempre igualmente dramtico. Pois,
so notrias as vivncias e situaes diferenciadas que as pessoas, em razo mesmo de suas
idades, experimentaro. Os mecanismos de controle social, os processos de vitimizao,
criminalizao e estigmatizao, funcionam como presses para, de alguma maneira,
domestic-las para que seja mantida a boa ordem do mundo, inclusive, sendo consideradas
como anti-sociais, pois, conflitantes com a lei.
200 SILVA, Jos Luiz Mnaco da. Estatuto da Criana e do Adolescente: comentrios. So Paulo (SP): Revista
dos Tribunais, 1994, p. 127 e ss.
201 SILVA, Jos Luiz Mnaco da. Op. cit., p. 128.
141
142
Com efeito, isto tudo fcil perceber na primeira abordagem que faz,
principalmente, os tcnicos da equipe interdisciplinar, quando, no, na ouvida informal do
adolescente que circunstancialmente se v envolvido num evento conflitante com a lei - ao
qual, a sistemtica do Estatuto da Criana e do Adolescente denominou de infracional - que
se opera na Promotoria de Justia, como, por exemplo, na grande maioria dos casos de
subtrao, ou seja, cerca de 90% (noventa por cento), verifica-se que a verdadeira causa reside
no uso abusivo de substncias entorpecentes, pelo adolescente, quando, no, associado falta
de atividades educacionais, pois, raramente, encontra-se matriculado e freqentando a escola,
passando, ento, a se juntar em grupos e perambular pelas ruas das cidades.
202
Este entendimento tomado pronunciamento ministerial surgiu da concepo do ilustre Promotor de Justia
Murillo Jos Digicomo, e, adotado de forma comum, tanto nas diversas intervenes desta Promotoria de
Justia da Infncia e Juventude - Adolescentes Autores de Aes Conflitantes com a Lei - , quanto, ento, esteve
aquele ilustre Promotor de Justia a frente do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criana e do
Adolescente.
203 DIGICOMO, Murillo Jos. Breves consideraes sobre a proposta de lei de diretrizes scio-educativas.
Curitiba (Pr): IASP, 2002, p. 134.
204 BRASIL, Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990.
143
Artigo 100. Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas
que visem ao fortalecimento dos vinculos familiares e comunitrios.
Artigo 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar,
dentre outras, as seguintes medidas:
V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial
VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e
toxicmanos.
Captulo IV - Das Medidas Scio-Educativas
Artigo 113. Aplica-se a este Captulo o disposto nos artigos 99 e 100.
205 BRASIL, Lei sob n 8.069, de 13 de julho de 1990. Ttulo IV - Das Medidas Pertinentes aos Pais ou
Responsvel.
Artigo 129 - So medidas aplicveis aos pais ou responsvel:
I - encaminhamento a programa oficial ou comunitrio de promoo famlia;
VI - obrigao de encaminhar a criana ou adolescente a tratamento especializado.
144
145
146
147
148
Pois, como se sabe, uma teoria para ser vlida, muito alm de poder ser falsificada,
vale dizer, criticada, verificada e comprovada, deve, na verdade, permanecer e suportar pelo
maior tempo possvel os ataques que possa sofrer, resistindo, legitimamente, no seu papel de
modelo, orientando, pois, a resoluo das importantes questes que se lhe apresentam, haja
vista que justamente isto que lhe d credibilidade e confiana.
precisamente por isto que, hoje, muito mais importante do que se criar uma nova
legislao, ainda, com a idia de complementar o Estatuto da Criana e do Adolescente, tomase necessrio difundir o Estatuto. E isto apenas se dar a partir do instante em que se
permanea na tarefa ingente de cria-lo e recria-lo conceitualmente - significativamente - pois,
nesta dimenso, isto ainda possvel, uma vez que no se opera o engessamento legalista de
valor absoluto e verticalizado. O fluxo e o refluxo da construo crtica e criativa do contedo
da norma jurdica se tomam no principal papel atribudo a todos aqueles que militam na causa
da infncia e da juventude, e, para tanto, no to necessrio que se mude o texto legal de
base, quanto, o a mudana da disposio do esprito, pois, acima de tudo, muito mais
importante educar para perceber. Enfim, preciso compartilhar os comandos legais - dentre
eles sobremodo o Estatuto da Criana e do Adolescente - que, por opo poltica, adotaram a
vertente da Doutrina da Proteo Integral, educando-se, assim, para conscientizar e perceber
que o novo tambm pode ser o antigo concebido agora de forma diferenciada.
At porque, o adulto de hoje j foi a criana de ontem e sabe muito bem o que
isto, contudo, por vezes, necessita ser tocado, informado, educado, conscientizado para que
possa se converter, de forma convincente, por estes novos valores que a evoluo civilizatria
prope. A concepo do novo, perpassa, pois, pela mudana de atitude, e, no meramente da
lei.
149
150
fcil, pois, perceber que falta algum! E este algum precisamente o Municpio
com suas estruturas, funes, servios e pessoal. O lugar j est reservado e no se pode mais
esperar a sua ocupao e implementao de polticas pblicas de atendimento especfico para
esta diferenciada populao juvenil.
151
209 KELSEN, Hans. Derecho y paz em ls relaciones intemacionales. Traduo de F. Acosta, Mxico, 1943. in
SPOTA, Alberto G. Op. cit. "O direito , em essncia, um ordenamento para promover a p a z, envolvendo isso
um mnimo de valorao, que o sistema Kelseniano no pode negar.
152
210 SPOTA, Alberto G. Op. cit. O autor citando Josserand destaca que "... verdade que a reviso, a
reestruturao ou a reforma de um cdigo, empresa perigosa. Resulta dela, de uma maneira especial, e
durante muito tempo, um estado de estancamento e de insegurana, pois ningum sabe. como sero aplicados e
interpretados pela jurisprudncia os novos textos e, tambm, um estado de esterilizao para a cincia, porque
os autores se destinam ento tarefa quase exclusiva de decifrar, de interpretar o novo texto, palavra por
palavra, vrgula por vrgula (Derecho Civil, ed. rev. por Brun e trad. Cunchilhos e Manterola, Buenos Aires,
1950, t. I, vol. I, p. 50, n 45)... (sic). Da, o relevante papel que desempenha a jurisprudncia como fonte,
tambm, com carter material, criadora do direito.
211 SPOTA, Alberto G. Op. cit. Para o autor "... a jurisprudncia, orientada pela doutrina que extrai dos caos
vivos os grandes princpios diretores - tal como o explica Hauriou - uma fonte to significativa do direito que
j alguns autores a elevam categoria de 'verdadeira fonte (Pacchioni, I aparte, vol. 1, p. 45 a 47, ns 11 e 12;
adde: Cornil, p. 78). E ainda quem sustente que a jurisprudncia um fato axiolgico mas no uma fonte de
direito, reconhece que ela o fato mais importante de todo litgio (Cossio, El derecho em el derecho judicial,
. 181 e!8 2 )... (sic).
il2 AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre (RS): Safe, 1989,
p. 58-63. Segundo o autor, "... faz-se necessrio mudar o ngulo de visualizao dos problemas jurdicos,
notadamente daqueles relativos aplicao do Direito, reconhecendo que sua soluo demanda, alm do
conhecimento e domnio analtco-descritivo do sistema jurdico, capacidade de valorizar os interesses pessoais
153
O Estatuto da Criana e do Adolescente, nos ltimos anos, e, cada vez mais, tem
encontrado muita resistncia, e, isto, na verdade, um indicativo positivo, pois mostra que aos
poucos este novo cdigo deontolgico no de cunho meramente tutelar - o que historicamente
sempre resultou num sistema de controle punitivo - mas, sim, protetivo - subjetividade - tem
se tomado conhecido por um nmero cada vez maior e no s de operadores do direito, mas,
tambm, por outros profissionais que atuam direta ou indiretamente na rea da infncia e da
juventude a partir do vis interdisciplinar.
Portanto, como assevera Yves de La Taille, a construo de uma vida digna para
as crianas e adolescentes brasileiros, indubitavelmente, perpassa pela educao, em vez de
ser uma mera e constante imposio de limites, e, que s ter xito se tambm for um
estmulo a transpor aqueles que as separam do exerccio da cidadania214.
e sociais em questo, uma forma, em suma, de sensibilidade crtica que a formao jurdica positivista tolhe, na
medida em que limita o conhecimento do jurista lei, ao cdigo, ao sistema jurdico, separando-os da vida ...
essa form a inadequada de contempla-lo, fechando-se nos cdigos e nas leis e no seu trato lgico-descritivo,
pode converter-se em um fator impeditivo de correo de seu rumo, hoje desviado das melhores finalidades
humanas..." (sic).
213 VERONESE, Josiane Rose Petry. Op. cit.
214 LA TAILLE, Yves. Limites: trs dimenses educacionais. 3a ed., 6a impresso, So Paulo (SP): tica, 2002,
p. 50 e ss.
154
Com efeito, sob a advertncia de Karl Popper216, verifica-se que toda observao
est impregnada por teoria, pela aquisio de conhecimento, pelo ambiente, pela tradio, por
valores assimilados e adquiridos, e, raramente, de forma crtica, analisados.
215 JAPIASSU, Hilton. Questes epistemolgicas. Rio de Janeiro (RJ): Imago, 1981, p. 80 e ss.
216 POPPER, Karl. Conjecturas e refutaes. Braslia (DF): UnB, 1986, p. 377.
155
Esta
questo,
entretanto,
constitui-se, na verdade,
numa descrio
do
217 WINNICOTT, Donald Woods. Natureza humana (Human Nature). Direo de Jayme Salomo. Traduo
de Davi Litman Bogomoletz. Rio de Janeiro (RJ): Imago, 1990 (Srie Analytica), p. 134-135:... This stone and
this tree / discontinue to be / when there s no one about in the quad. This stone and this tree / do continue to be /
as obser\ed by yours faithfully. ... (sic).
156
157
Contudo, preciso preparara a pessoa para renunciar a uma boa parte de seus
desejos, pois, s assim poder suportar que algumas de suas expectativas mostrem que no
passam de iluses220. Optar por um delineamento do que possa ser cidadania, enquanto
desejada como tal, e, no somente entendida, pois, que a tal culturalizao - Reale221,
racionalizao para seu entendimento identificao - estrutraliza-se a partir mesmo de uma
total movimentao racionalizante do Estado, ou melhor, daqueles que circunstancialmente
ocupam a posio privilegiada de governabilidade, seno, constituem-se no indisfarvel
poder econmico e social, bem por isso, hegemnico de poder transnacional que derivam as
coisas boas, em ms e vice-versa.
220 FREUD, Sigmund. O futuro de uma iluso; seleo de textos de Jayme Salomo; traduo de Durval
Marcondes et alii. So Paulo (SP): Abril Cultural, 1978 (Os Pensadores), p. 124-128.
221 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 14a ed., So Paulo (SP): Saraiva, 1991.
158
Logo, muito mais do que os envolvimentos polticos, econmicos e sociais, tornase necessrio efetiva implementao e respeito da dignidade humana, ou seja, todas aquelas
questes ligadas ao que se tem por cidadania, uma dimenso tica, cuja legitimidade est
ligada a esses fins, pois, ao transformar o mundo social e natural, o homem transforma a si
mesmo, e o objetivo ltimo dessa transformao a supresso de suas carncias, quaisquer
que sejam - como bem ressalta Nilda Tevs Ferreira222.
E s assim ser possvel pensar uma cidadania plena, vale dizer, uma dimenso
tica de respeito pelo outro, pela dignidade humana, e, conseguinte, da prpria (re)
elaborao do espao pblico comum, no qual, coexistam - e da implcita a idia da
forma pacfica e respeitosa - diferentes modos de vida e de desejos, ainda, que,
incompatveis.
222 FERREIRA, Nilda Teves. Cidadania: uma questo para a educao. Rio de Janeiro (RJ): Nova Fronteira,
1993, p. 5 e ss.
223 FERREIRA, Nilda Teves. Op. cit. ... A conscincia dos fin s que orientam sua atividade coloca o homem
diante da possibilidade de identificar em outros homens os seus prprios propsitos, colocando-os todos em
comunho... (sic).
159
, pois, como se poderia dizer, uma racionalidade emancipatria que tem por
interesse bsico a libertao da pessoa.
224 AUDARD, Catherine. Political liberalism de John Rawls. Archives de Philosophie du Droit. London
School of Economics, tome 38, Sirev, 1993, p. 299 a 308.
225 FERREIRA. Nilda Teves. Op. cit.
160
226 VERONESE, Josiane Rose Petry. Op. cit. A autora entende que o Estatuto da Criana e do Adolescente deu
um grande impulso ao princpio da descentralizao e ao da participao, uma vez que estimula as associaes,
na formulao, reivindicao e controle das polticas pblicas. De outro lado, entende que o acesso Justia
enquanto um dos direitos humanos, constitui-se numa possibilidade de que os direitos existentes a nvel formal,
de fato, venham a ter eficcia plena no mundo dos fatos. E, assim, tal acesso se constitui num avano na
construo da cidadania, pois ...torna mais explcitos os direitos da criana e do adolescente, possibilitando
sociedade uma maior conscientizao no que tange ao seu papel de contnua reivindicao dos citados direitos
e interesses ... o prprio Poder Judicirio passa a ser encarado como um instrumento de expanso dessa
161
Com efeito, uma atividade judicial voltada para a manuteno e divulgao dos
valores insculpidos no Estatuto da Criana e do Adolescente pode, por assim dizer, construir
um conjunto todo jurisprudencial assecuratrio travejado na doutrina da proteo integral,
garantindo, desta forma, com certa efetividade, a segurana dos direitos individuais
justamente por adotar como finalidade os ideais ticos e polticos emancipatrios da pessoa
humana inscritos por nossa sociedade na Constituio Federal de 1988, prprios, pois, a todo
Estado que se pretenda democrtico e de direito.
cidadania, pois suas sentenas, se deferidoras dos direitos pleiteados, ensejaro, para a sua eficcia,
determinadas realizaes por parte do Poder Executivo, notadamente no campo social... (sic).
227 MORAES, Edson Seda de. Um cidado estadista. In COSTA, Antnio Carlos Gomes da. De menor a
cidado. Braslia (DF): Ministrio da Ao Social, 2000. Prefcio.
228 PEKELIS. Una jurisprudncia dei bien comn, p. 55 e ss. In SPOTA, Alberto G. Op. cit.
162
, pois, a difcil trajetria das duras lutas e conquistas dos direitos da infncia e da
juventude, desde o estigma at a subjetividade emancipatria, elaborando-se, ento, todo um
arsenal legal, doutrinrio e jurisprudencial que no se apie s no conhecimento jurdico, mas,
que, na verdade, some esforos com os demais campos do conhecimento, para que se possa
efetivamente realiz-los.
Desta forma, pode-se dizer - com apoio nas lies de Josiane Rose Petry
Veronese229 - que o Estatuto da Criana e do Adolescente, sistematicamente, constitui-se
numa nova postura a ser tomada tanto pela famlia, pela escola, pelas entidades de
atendimento - governamentais e no-govemamentais - , pela sociedade e pelo Estado,
objetivando resguardar os direitos das crianas e dos adolescentes, zelando para que no
sejam sequer ameaados, vale dizer, suscita expressamente a responsabilidade de todos com o
futuro.
229 VERONESE, Josiane Rose Petry. Op. cit. Segundo a autora, a doutrina da proteo integral situa a criana e o
adolescente dentro de um quadro de garantia integral, evidenciando que todos e, sobremodo, os Estados devero
dirigir suas polticas e diretrizes tendo por objetivo priorizar os interesses das novas geraes; pois a infncia e a
juventude passam a ser concebidos no mais como objetos de medidas tuteladoras, o que implica reconhecer a
criana e o adolescente sob a perspectiva de sujeitos de direitos. E, isto, significa que as crianas e os
adolescentes so merecedores de direitos prprios e especiais e que, em razo de sua condio especfica de
pessoa em desenvolvimento, esto a necessitar de uma proteo especializada, diferenciada e integral, consoante
dispe o artigo 227, da Constituio Federal.
163
230
demais searas jurdicas. Pois, como bem conceitua Josiane Rose Petry Veronese
230 VERONESE, Josiane Rose Petry. Op. cit. Para a autora, ...Essa categoria encontra sua expresso mais
significativa na prpria concepo de Direitos Humanos de Lefort (in Pensamento Poltico: ensaios sobre
democracia, revoluo e liberdade, p. 58): o direito a ter direitos , ou seja, da dinmica dos novos direitos que
surge a partir do exerccio dos direitos j conquistados. Desse ponto de partida o sujeito de direito seria o
indivduo apreendido do ordenamento jurdico com possibilidades de, efetivamente, ser um sujeito-cdado ...
pois havia uma necessidade fundamental de que estes passassem da condio de menores para a de cidados
... ' (sic).
164
231 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Subsdios para pensar a possibilidade de articular Direito e
Psicanlise. In Direito e neoliberalismo elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba (PR): EDIBEJ,
1996, p. 17-38. Segundo o autor a resposta neste concepo, um momento da pergunta, que no a resolve
propriamente e muito menos a dissolve ou a esgota, mas a ela se acrescenta, redimensionando-a,
transformando-a, provocando-lhe inflexes, abrindo-a, enfim. ... (sic).
232 CRCOVA, Carlos. Direito, Estado e Democracia. In ARGUELO, Katie Silene. ARGELO, Katie Silene
Cceres. Direito e Democracia, Florianpolis (SC): Obra Jurdica, 1996, (Letras Contemporneas), p. 117-118.
165
E, o direito j agora perpassado pela psicanlise, abre-se para anlise do que mais
profundamente oculta, possibilitando-se, ento, a sua compreenso no s a partir do discurso
que expressa, mas, do lugar do dito tanto como do no dito, pois, alm de dirigir-se
conscincia do sujeito, impe-se, sobremodo, ao seu inconsciente - sua realidade psquica
Pois, a interseco entre a psicanlise e o direito, assinala lugares profcuos para compreenso
e resoluo de conflitos, haja vista o momento de sua aplicao, quando, ento, ocorre a
interpretao do texto legal, vale dizer, tanto como ordem, quanto como coao, remetendose, tambm, e, principalmente, ao fenmeno da seduo, da mobilizao das crenas, da
manipulao dos impulsos e o controle dos desejos, criando e reproduzindo, assim, o poder na
vida social233.
233 CRCOVA, Carlos. Op. cit. "... A s duas proibies bsicas que no discurso freudiano organizam o trnsito
da natureza sociedade, tm tanto dimenses sexuais como polticas. A s proibies do incesto, de matar o pai,
no s modelam certos tipos de vnculos parentais, organizam tambm a fonte de criao e reproduo do
poder na vida social. ... (sic).
234 LA TAILLE, Yves. Op. cit., p. 145. Limite pode significar aquilo que deve ser transposto, seja para atingir a
maturidade, seja para caminhar em direo excelncia em alguns campos de atuao e conduta. Limite pode
significar aquilo que deve ser respeitado, no transposto, seja para viver bem, seja para deixar os outros viverem.
Limite pode tambm remeter fronteira da intimidade, ou seja, ao controle do acesso dos outros nossa
pessoa..
235 LA TAILLE, Yves. Op. cit.
166
236 MARI, Enrique. Racionalidad y imaginrio social. In Mar et alii. Derecho e psicoanlisis. apud PHILIPPI,
Jeanine Nicolazzi. Direito e psicanlise, in ARGELO, Katie Silene Cceres. Direito e Democracia,
Florianpolis (SC): Obra Jurdica, 1996, (Letras Contemporneas), p. 132.
237 BACHELARD, Gaston. Op. cit.
238 TERRA, Eugnio Couto. Op. cit. Segundo o autor ...Passa-se do menor objeto de compaixo-represso
infncia-adolescncia como sujeito pleno de direitos (MENDEZ, Emilio Garca. Infncia e cidadania na
Amrica Latina, p. 91)... (sic).
167
239 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. Coimbra:
Almedina, 1987, p. 186. apud CORREA, Mrcia Milhomens Sirotheau. Reduo da idade de imputabilidade
penal - aspectos constitucionais, in A razo da idade: mitos e verdades. Braslia (DF): MJ/SEDH/DCA, 2001,
p. 14-17.
CONCLUSO
169
At porque, com Luigi Ferrajoli, pode-se dizer que a funo primordial da teoria antes de tudo jurdica, mas tambm sociolgica e politolgica - no tanto inventar o direito
positivo, seno analis-lo, registrando, assim, o seu grau de efetividade ou no e at de
impotncia, assinalando suas antinomias e suas lacunas, projetando, pois, tcnicas de garantia
capazes de super-las seno ao menos reduzi-las. O status atributivo de criana e adolescente
ento consagrados como institutos jurdicos decorrentes de conquistas emancipatrias da
pessoa humana, agora devem ser consolidados no uso dos juristas, os quais, no muito das
vezes, no se tm comprometido seriamente com a sua definio terico-assecuratria.
Bem por isso, tem-se que o ordenamento jurdico-legal brasileiro elegeu o Estatuto
da Criana e do Adolescente como instrumento legislativo hbil para resoluo das
importantes questes inerentes infncia e juventude, cuja caracterstica principal a
regulao das relaes sociais em que jovens participam.
170
enquanto um novo paradigma a ser compartilhado, ainda, possui, bem por isso, alguns
questionamentos e pontos abertos que no so o seu ponto fraco, mas, muito pelo contrrio o
seu ponto forte, uma vez que possibilita a sua (re) construo dinmica a partir da interveno
positiva dos diversos atores sociais comprometidos com a causa da infncia e da juventude
brasileira. Pois, certamente, o primeiro passo para uma melhor compreenso do que dispe o
Estatuto da Criana e do Adolescente tom-lo conhecido atravs de permanentes discusses
sobre os institutos jurdicos, sociais e pedaggicos que encerra. A discusso, assim, o
veculo por excelncia para a transformao de mentalidade dos operadores do direito e da
opinio pblica.
171
172
Ora, como se disse, no incio deste trabalho, uma boa teoria precisamente aquela
que durante um longo tempo perdura e refuta as suas verificaes, regularmente, apontadas
como vcios, e, que, ao tempo, acabam sendo cooptados, criando-se, assim, um cinturo
terico protetivo da idia central, seno do ncleo irredutvel de uma doutrina. E, justamente
isto que vem ocorrendo com o Estatuto da Criana e do Adolescente, enquanto instrumental
jurdico da doutrina da proteo integral, motivo pelo qual, esta ousada utopia, apesar de ser,
por alguns, severamente, criticada, merece, sim, ser primeiro declarada, conhecida, refletida,
e, acima de tudo instituda materialmente, pois, s assim, ser conjugada pelo senso comum
dos operadores jurdicos, sociedade civil organizada e no organizada, setores pblicos,
opinio pblica e demais segmentos afins.
Esta nova teoria por certo no est imune a constataes de vcios e muito menos a
falsificaes que se lhe imponham, contudo, at ento, no se apresentou qualquer evidncia
sria e capaz de refut-la, ainda, que, atravs das teorias aceitas pela dogmtica jurdica. At
porque, de nada adianta a coleo pontual de situaes limites e estarrecedoras nas quais se
encontrem crianas e adolescentes - j vitimizados, e, isto a verdade - que apenas tem por
intuito precpuo colocar em questo tanto a doutrina da proteo integral, quanto o Estatuto da
Criana e do Adolescente. Pois, na verdade, uma atitude responsvel de todo aquele que esteja
sinceramente envolvido com a causa e preocupado com o futuro da criana e do adolescente,
por primeiro, e, de forma insuspeita, deve adotar uma metodologia pluralista, isto , deve
comparar idias umas com as outras e no diversamente experincias, uma vez que s assim
ser possvel aperfeioar as concepes que, neste confronto, forem vencidas.
173
174
Depois desta advertncia, com maior razo, tem-se que inimputabilidade penal no
se confunde com irresponsabilidade das pessoas com idade inferior a dezoito (18) anos de
idade e superior a doze (12), em tomo das quais foi construdo histrico-culturalmente a idia
de adolescncia, ento, materializada no artigo 2o, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Em breve comentrio, consigna-se que na sistemtica brasileira de proteo infncia e
juventude houve um avano significativo, pois, ao dividir os jovens em classes distintas
criana e adolescente, teve a inteno de com isto manter a possibilidade de uma zona
intermediria entre jovens e adultos, justamente, com o intuito de apenas responsabilizar,
ainda que de forma diferenciada, com algumas medidas caracteristicamente de cunho
pedaggico (educativo).
A diretriz internacional considera como criana todas aquelas pessoas com idade
inferior a dezoito (18) anos, mas, no Brasil, e raramente como num ou outro pas, a idade para
a responsabilizao do jovem comea aos doze (12) anos de idade. Com efeito, de acordo com
o Estatuto da Criana e do Adolescente, apenas os adolescentes so responsabilizados pela
prtica de condutas tidas por infracionais, em similitude aos crimes tipificados no Cdigo
Penal.
175
176
fundamentabilidade material -
conferindo-lhe, assim, autonomia institucional ao conjunto que formam tais direitos. Em vista
disto, permanece a advertncia de que no se pode impunemente destruir a matria prima das
futuras geraes e, por assim dizer, das sociedades, sem, contudo, um alto custo da prpria
humanidade. Que cada vez mais as humanidades permitam criar utopias, pois, s assim se
pode continuar a perseguir a felicidade de viver dignamente.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
178
Srie
179
180
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182
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Malheiros, 1992.
A nexo I
185
As
Mesas
da
Cmara
dos
Deputados
do
Senado
Federal, nos termos do art. 60, 3o, da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda
ao texto Constitucional.
Art. 228. A maioridade penal ser fixada nos termos da lei, devendo ser
observados os aspectos psicossociais do agente, aferido em laudo emitido por junta de sade,
que dentre outros quesitos avaliar a capacidade de se autodeterminar e de discernimento do
fato delituoso. (NR).
Art. 2o. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao.
A nexo II
187
I - RELATRIO
Justifica o autor:
Essas mudanas visam medidas mais severas contra os criminosos a fim de que os
marginais temendo a punio, evitem de continuar dizimando a sociedade
invadindo, sequestrando, assaltando e matando indiscriminadamente a todos que
so, por eles escolhidos.A caracterstica de todo marginal a covardia e a certeza
da impunidade. O criminoso s valento quando est em grupo, armado e
diante da vtima que atacou de surpresa, que est sozinha e desarmada.Assim, se
os marginais soubessem que haveria punio severa, como priso perptua para
crimes Hediondos, e pena em dobro para quem matasse um policial, certamente,
no agiriam do jeito que agem.As principais reivindicaes do MOVIMENTO
so:
188
II - VOTO DO RELATOR
De pronto gostaramos de observar, em que pese os propsitos do autor no sentido
de buscar formas que cobam a prtica de crimes, que a filosofia que serve de base para as
sugestes apresentadas contraria os rumos adotados pela cincia penal em nossos dias, que se
apia em parmetros estabelecidos a partir de levantamentos estatsticos, psicolgicos, sociais
e econmicos e, ainda, encontra abrigo na Constituio e nos diplomas infraconstitucionais.
Em outras palavras, mais do que sabido que as penas privativas de liberdade tm
eficcia reduzida como advertncia inibidora para a prtica de delitos.
189
Mais adiante continua Luiz Flvio Gomes, inclusive marcando posio, como
tantos outros, em relao ao carter no ressocializador da pena privativa de liberdade e
tambm quanto falncia do sistema prisional em nosso pas:
190
191
de
de 200.
192
m - PARECER DA COMISSO
A nexo III
Esta proposta objetiva ser um norte para uma possvel futura lei, ensejando a todos que se
engajem no mesmo propsito, enriquecendo-a atravs de sugestes e participao em um
amplo debate, afim de aperfeio-la e, final, concretiz-la.
195
estabelecendo rigorosamente os
(dois)
DO PLANO
INDIVIDUAL DE
196
Em junho de 2001.
Art. Io. A presente Lei destina-se a regular a aplicao das medidas scio-educativas previstas
no art. 112, da Lei n 8.069/90, bem como disciplinar sua execuo, estabelecendo suas
diretrizes.
197
Art. 4o. Aos municpios cabe, preferencialmente, a criao e manuteno de programas scioeducativos em meio aberto, ficando os Estados e o Distrito Federal incumbidos da criao e
manuteno de programas de semiliberdade e internao, inclusive provisria, sendo em
qualquer caso facultada a parceria com rgos e entidades governamentais e no
governamentais.
Art. T . Comprovadas autoria e materialidade da infrao, a aplicao da medida scioeducativa mais adequada pressupe, alm do contido no art. 112, Io da Lei n 8.069/90, a
anlise minuciosa das condies pessoais, familiares e sociais do adolescente, na busca de
suas reais necessidades pedaggicas.
Io - Quando entender cabvel a aplicao de medidas scio-educativas privativas de
liberdade, dever a autoridade judiciria demonstrar, alm da adequao do fato s hipteses
do art. 122 da Lei n 8.069/90, as razes que o levaram a concluir pela inadequao das
medidas scio-educativas em meio aberto.
2o - A gravidade do ato infracional praticado no motivo que, por si s, justifique a
aplicao de medida scio-educativa privativa de liberdade.
198
Art. 8o. A falta de programas de proteo e/ou scio-educativos em meio aberto no pode ser
invocada como motivo ensejador da aplicao de medida scio-educativa privativa de
liberdade.
Pargrafo nico - Em sendo constatada a falta de programas de proteo e/ou scioeducativos em meio aberto no municpio, a autoridade judiciria, de ofcio ou a requerimento
das partes, far comunicao formal da deficincia estrutural verificada ao Conselho
Municipal de Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente local, que dever deliberar
pela implantao de uma poltica scio-educativa prpria.
199
Art. 13. A autoridade judiciria no poder alterar, de ofcio, as medidas ajustadas com o
Ministrio Pblico quando da concesso de remisso como forma de excluso do processo,
devendo proceder na forma do disposto no art. 181, 2, da Lei n 8.069/90.
Art. 14. Homologada a remisso cumulada com medida scio-educativa na forma do disposto
no art. 181, Io da Lei n 8.069/90, a autoridade judiciria designar audincia admonitria,
que dever ser realizada no prazo mximo de 05 (cinco) dias, onde ser o adolescente
formalmente advertido e cientificado das condies da medida aplicada conseqncias de
seu descumprimento.
Pargrafo nico - Para o ato sero pessoalmente intimados o adolescente e, sempre que
possvel, seus pais ou responsvel, devendo ser designada data para o incio do cumprimento
da medida por parte do primeiro.
200
Art. 17. O incio da execuo da medida de internao, prevista no art. 122, inciso III, da Lei
n 8.069/90, dar-se- com a expedio da guia de execuo pela autoridade judiciria
autoridade administrativa competente, na qual conter os seguintes requisitos:
a) cpia da sentena que aplicou a medida descumprida;
b) cpia da representao oferecida diante do descumprimento da medida;
c) cpia da manifestao da defesa;
d) cpia da deciso que aplica a medida de internao em razo do reiterado e injustificvel
descumprimento da medida anteriormente imposta.
201
Art. 19. A execuo das medidas scio-educativas competir ao Juiz indicado na Lei de
Organizao Judiciria local.
202
Art. 23. A Defensoria Pblica exercer a defesa dos scio-educandos que dela necessitem,
atuando em todo o processo de execuo da medida scio-educativa.
203
Art. 27. A execuo das medidas ser acompanhada por equipe interdisciplinar habilitada.
204
scio-educativas em meio
aberto
ou
de proteo,
obrigatoriamente:
a) orientao e apoio para reintegr-lo vida em liberdade, famlia, comunidade, escola,
a cursos profissionalizantes, ao trabalho e ao atendimento profissional que necessite, de
acordo com o plano de desligamento;
b) prover, quando necessrio, condies de habitao e alimentao pelo prazo de seis meses,
prorrogvel a critrio da coordenao do programa.
205
Art. 30. A capacidade e arquitetura das unidades devero atender s finalidades scioeducativas, principalmente pedaggica e de segurana, e s necessidades de lazer e
reabilitao do scio-educando, respeitando o direito intimidade, aos estmulos sensoriais e
participao em atividades esportivas e culturais.
Pargrafo nico. Compete do Conselho Estadual dos Direitos da Criana e do Adolescente a
definio da capacidade e concepo arquitetnica de cada unidade destinada execuo de
medidas privativas de liberdade.
Art. 31. Os jovens entre dezoito e vinte um anos em cumprimento de medidas scioeducativas privativas de liberdade devero ser encaminhados para unidades prprias, distintas
daquelas destinadas a adolescentes, com observncia do disposto nos arts.123 e 124 da Lei n
8.069/90.
Art. 32. A internao provisria a que se refere o art. 108 da Lei n 8.069/90, assim como a
intemao-sano prevista no art. 122, inciso III, do mesmo Diploma Legal, devero ser
cumpridas em entidades prprias, preferencialmente localizadas em centros urbanos, podendo
funcionar junto a unidades de internao scio-educativa, desde que observada a completa
separao fsica das unidades e dos internos, com propostas pedaggicas tambm
diferenciadas.
Art. 34. Dever haver unidade ou ala de unidade, destinada a dar tratamento individual e
especializado a scio-educandos submetidos a medidas privativas ou restritivas de liberdade
portadores
de
doena
ou
deficincia
mental,
que
no
possam,
temporria
ou
Art. 35. A direo das unidades de internao e semiliberdade dever ser exercida por pessoas
que satisfaam os seguintes requisitos:
a) possuir diploma de nvel superior;
b) possuir experincia administrativa na rea da Infncia e Juventude;
c) ter reconhecida idoneidade moral e aptido para o desempenho da funo.
206
Art. 36. Em cada unidade dever haver uma equipe tcnica habilitada.
Pargrafo nico - Compete equipe tcnica:
a) recepcionar o scio-educando, juntamente com a direo, quando de seu ingresso na
unidade;
b) elaborar, em conjunto com o scio-educando, familiares ou responsvel, o Plano Individual
de Atendimento;
c) revisar mensalmente o Plano Individual de Atendimento;
d) informar o Juzo da execuo sobre as dificuldades para o cumprimento do plano,
especialmente a falta de colaborao ou o descumprimento de deveres por parte do scioeducando, assim como a falta de cooperao dos encarregados da execuo, sejam eles
funcionrios da unidade ou de outras reparties, familiares ou responsvel;
e) prestar atendimento individual ao scio-educando, com ele mantendo contato pessoal de
forma freqente e sistemtica, de acordo com suas necessidades pedaggicas;
f) prestar atendimento aos familiares ou responsvel pelo scio-educando de forma freqente
e sistemtica;
g) trabalhar no sentido do restabelecimento, fortalecimento e preservao dos vnculos
familiares;
h) velar pelo respeito aos direitos do scio-educando, comunicando ao Juzo da execuo
qualquer ameaa ou violao;
i) encaminhar ao Juzo da execuo relatrio avaliativo fundamentado, no mximo a cada
cinco meses, propondo a manuteno, progresso, regresso ou restabelecimento da medida,
do qual dever constar plano de atendimento da prxima etapa do processo scio-educativo;
j) proceder a estudo psicossocial de cada caso;
1) informar o scio-educando e seus familiares ou responsvel, sobre a situao processual;
m) acompanhar o egresso, promovendo sua reinsero social e familiar, independentemente
de haver recebido medidas scio-educativas em meio aberto ou medidas de proteo,
apresentando relatrio ao Juzo da Execuo em 60 dias;
n) participar das audincias de reavaliao das medidas scio-educativas;
o) acompanhar o aproveitamento escolar e formao profissional do scio-educando;
p) responder pela permanente qualificao e especializao do programa;
q) acompanhar e oferecer subsdios tcnicos atividade dos monitores e educadores;
r) participar da permanente avaliao dos resultados do programa, com a proposio de
alternativas para a superao das dificuldades;
s) atestar as situaes em que se mostre invivel ou impossvel o reatamento dos vnculos
familiares, propondo alternativas.
207
CAPTULO I - Da competncia:
208
Art. 39. O plano deve ser reavaliado, conforme os resultados obtidos, no mximo, a cada trs
meses.
Io - Por ocasio da reavaliao, os encarregados da execuo informaro trimestralmente ao
Juiz da execuo sobre os avanos ou obstculos para o cumprimento do plano, enfatizando
aspectos do ambiente familiar e comunitrio, de modo a obter a mais rpida reintegrao
social, com o estabelecimento ou restabelecimento de vnculos familiares e comunitrios;
2o - Sendo necessrio, o Juiz da execuo, ouvido o Ministrio Pblico e o Defensor, poder
ordenar aos rgos pblicos que incluam a famlia do scio-educando em programas de apoio,
auxlio e orientao;
3o - obrigatria a participao dos pais ou responsvel, sujeitando-se aqueles que
dificultarem ou se opuserem s diretrizes do plano individual de atendimento s sanes dos
arts. 129, incisos VII a X e 249, ambos da Lei n 8.069/90.
Art. 40. O plano individual de atendimento ser elaborado por equipe interdisciplinar
habilitada.
209
Art. 42. O processo de execuo de todas as espcies de medidas scio-educativas ter incio
em audincia admonitria, na qual ser dada cincia ao scio-educando do contedo da
medida ou medidas a serem cumpridas.
Io - A esta audincia sero intimados, alm do scio-educando e seus pais ou responsvel, o
Defensor, o Ministrio Pblico e o representante da entidade encarregada da execuo da
medida;
2o - Na audincia admonitria de incio de medida scio-educativa, o scio-educando ser
informado dos critrios de avaliao a serem utilizados, bem como advertido das implicaes
do descumprimento injustificado da medida.
Art. 43. A execuo das medidas scio-educativas rege-se pelo princpio da progressividade,
visando a garantir ao scio-educando, na medida de seus mritos, a evoluo de uma medida
scio-educativa mais gravosa para outra mais branda.
Io - Admite-se o restabelecimento da medida scio-educativa privativa de liberdade quando
a medida que a substitui se mostre insuficiente para os fins scio-educativos almejados;
2 - As medidas scio-educativas em meio aberto podem ser substitudas umas pelas outras
a qualquer tempo, na forma do disposto nos arts.99 e 113 da Lei n 8.069/90;
3o - A regresso de medida para semiliberdade ou internao dever observar o disposto no
art. 122, inciso III e Io da Lei n 8.069/90, ressalvado o disposto no Io deste artigo e
observada a regra contida no art.9 desta Lei.
4o - Para fins do disposto nos pargrafos anteriores, o Juiz da Execuo dever
obrigatoriamente realizar audincia para oportunizar ao scio-educando a sua justificao,
produzindo a prova que for requerida, para ao final decidir, ouvido o Ministrio Pblico e o
Defensor.
CAPTULO I - Da advertncia:
Art. 44. A advertncia ser aplicada pelo Juiz no processo de conhecimento, na forma do
art. 115 do Estatuto da Criana e do Adolescente, observado o disposto no art. 37, 3o desta
Lei.
Pargrafo nico - Quando da homologao de remisso ajustada pelo Ministrio Pblico que
inclua a medida scio-educativa de advertncia, o Juiz competente designar audincia
admonitria ao scio-educando.
210
211
Art. 50. O encarregado da execuo informar ao Juzo da execuo sempre que houver o
descumprimento injustificado da medida.
Art. 51. Recebida a guia de execuo, expedida com os requisitos do art. 16 desta Lei, a
entidade, a equipe tcnica ou o orientador, se ainda no elaboraram, formularo o plano
individual de atendimento, na forma do art.38 desta Lei.
e advertido das
212
Art. 55. O Juzo da Execuo dever credenciar uma ou mais entidades governamentais e/ou
no-govemamentais que ficaro encarregadas da execuo da medida scio-educativa de
liberdade assistida, fornecendo relatrios mensais ou sempre que solicitado.
Pargrafo nico - A medida dever ser executada o mais prximo possvel da comunidade de
origem do scio-educando, com o apoio familiar disponvel, enfatizando a insero ou
reinsero no processo escolar, e a incluso em atividade profissionalizante, de acordo com
suas condies pessoais.
Art. 56. O encarregado da execuo da medida, no relatrio, poder sugerir a mudana das
condies da liberdade assistida, a progresso ou regresso da medida, sempre que lhe parea
necessrio.
CAPTULO V - Da semiliberdade:
Art. 59. O scio-educando ser advertido, em audincia admonitria, das condies do regime
de semiliberdade e de que seu descumprimento reiterado e injustificado poder implicar em
regresso, nos termos do art. 122, inciso III da Lei n 8.069/90 ou no restabelecimento da
internao, na forma do art.43, Io, desta Lei.
Pargrafo nico - O scio-educando prestar compromisso de observncia dos horrios e
condies da medida scio-educativa, sempre que possvel na presena dos pais ou
responsvel.
213
Art. 61. As atividades externas desenvolvidas pelo scio-educando sero realizadas sem
monitoramento ou vigilncia, porm sujeitas a um programa previamente estabelecido, onde
sero fixados horrios e metas a serem alcanadas.
CAPTULO VI - Da internao:
Art. 63. A medida scio-educativa de internao somente ser cumprida sem direito a
atividades externas quando assim houver se pronunciado o Juiz da sentena.
Io - Ainda quando vedadas na sentena, dado ao princpio da progressividade, as atividades
externas podero vir a ser autorizadas pelo Juiz da Execuo no curso desta;
2o - Em no havendo vedao expressa na sentena, a direo da unidade est autorizada a
imediatamente incluir o scio-educando em atividades externas.
Art. 64. Consideram-se atividades externas todas as aes fora dos limites da unidade que
vierem a ser desenvolvidas pelo scio-educando, sob vigilncia de monitores, educadores ou
pessoas designadas para a funo.
Pargrafo nico. A direo da unidade, com parecer favorvel da equipe tcnica, dadas as
condies pessoais do scio-educando poder, para fins de visitas a familiares, freqncia
escolar, trabalho ou a cursos profissionalizantes, dispensar a vigilncia do scio-educando,
devendo comunicar essa deliberao ao Juzo da Execuo.
214
Art. 65. A medida scio-educativa de internao ser executada em forma progressiva para
medida menos gravosa dentre qualquer uma daquelas relacionadas no art. 112, da Lei n
8.069/90, sem prejuzo de vir a ser declarada sua extino.
Pargrafo nico. A deciso ser motivada e precedida de laudo da equipe tcnica, ouvidos a
Defesa e o Ministrio Pblico, observado o disposto no art. 63, caput. desta Lei.
Art. 67. Recebido o relatrio de que trata o artigo anterior, o Juiz da execuo dele abrir vista
ao Ministrio Pblico e ao Defensor, sucessivamente pelo prazo de cinco dias, decidindo a
seguir em igual prazo.
Pargrafo nico. A gravidade do ato infracional praticado e o tempo de durao da medida
no so fatores que, por si s, justificam a manuteno da medida privativa de liberdade.
Art. 69. Quando do ingresso e desligamento das unidades far-se- verificao sumria sobre o
estado fsico e de sade do scio-educando.
215
Art. 70. Quando sobrevier aplicao de nova medida scio-educativa privativa de liberdade
pela prtica de ato infracional anterior ao incio de cumprimento da medida scio-educativa
de internao em execuo, o Juiz da Execuo proceder sua subsuno quela.
Pargrafo nico - A providncia de que trata o caput deste artigo no implica no agravamento
do prazo mximo de privao de liberdade estabelecido no art. 121, 3o, da Lei n 8.069/90,
assim como no se aplica hiptese do art. 122, inciso III do mesmo Diploma Legal.
Art. 72. Para execuo das medidas scio-educativas em meio aberto aplica-se, no que
couber, o disposto nos artigos anteriores.
Art. 73. Quando, no curso da execuo da medida privativa de liberdade, sobrevier doena
mental ou perturbao da sade mental, inclusive se resultante de dependncia qumica, o Juiz
da Execuo, de ofcio, a requerimento do Defensor, dos pais ou responsvel, do encarregado
da execuo ou do Ministrio Pblico, poder determinar a internao do scio-educando, em
entidade de sade pblica que possua condies adequadas de segurana, suspendendo a
medida scio-educativa em execuo.
Pargrafo nico - A providncia a que se refere o caput deste artigo no isenta o encarregado
pela execuo das obrigaes estabelecidas nesta Lei.
Art. 74. O sistema recursal adotado por esta Lei aquele preconizado pelo art. 198, da Lei n
8.069/90.
Art. 75. Das decises proferidas pelo Juiz da Execuo caber recurso de agravo, sem efeito
suspensivo.
216
Pargrafo nico: Interposto o recurso de agravo no Juzo recorrido, no mesmo instante em que
for determinada a formao do instrumento, poder o Juiz da Execuo, de ofcio ou a
requerimento do recorrente, atribuir-lhe efeito suspensivo, desde que verifique a existncia de
circunstncia que justifique esta providncia.
Art. 77. No prazo de 06 (seis) meses contados da publicao desta Lei, as Secretarias
Estaduais e Municipais de Educao, em conjunto com os Conselhos de Educao e de
Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente dos respectivos nveis, devero elaborar e
implementar polticas e programas destinados ao atendimento educacional especializado de
adolescentes em cumprimento de medidas scio-educativas privativas de liberdade,
contemplando proposta educacional adequada a atender as diversas faixas etrias e nveis de
instruo que os mesmos apresentem.
Pargrafo nico - As polticas e programas referidos neste artigo devero contemplar a
integrao dos egressos ao sistema de ensino regular.