El artculo 41.5 de la Ley de Contrataciones del Estado precepta lo siguiente:
La decisin de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica de aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecucin de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisin que requieran aprobacin previa de la Contralora General de la Repblica. La redaccin no es, desde luego, la ms feliz. Pero se deja entender. Diferencia dos casos. El primero es el relativo a la decisin que adopta bien sea la entidad o la Contralora en relacin a la solicitud de aprobacin de prestaciones adicionales que pueden presentarse en bienes, servicios y obras. El segundo es el relativo a las controversias que se susciten en la ejecucin de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisin que necesitan de la autorizacin de la Contralora. En bienes y servicios, como se sabe, las prestaciones adicionales solo pueden llegar hasta el 25 por ciento del monto originalmente contratado, como lo recuerda el inciso 41.1. Si un proveedor solicita a una entidad la ejecucin de prestaciones adicionales por un porcentaje superior y sta se lo deniega, esa decisin no puede someterse a arbitraje. Si la entidad se equivoca, aprueba las prestaciones adicionales y cuando ya estn concluidas se niega a pagarlas aduciendo que han superado ese porcentaje, esa controversia puede someterse a arbitraje? Como el proveedor deba saber que la aprobacin era ilegal y como la ignorancia o el desconocimiento de la ley no exime de responsabilidad, lo ms probable es que no pueda ir a arbitraje y que termine sin ser retribuido. Distinto es el caso de una entidad que aprueba el adicional, ste se ejecuta y se niega a pagarlo o pretende pagarlo con un monto menor al previsto, aduciendo cualquier pretexto que no tenga relacin alguna con el ordenamiento legal. Esta otra controversia, puede someterse a arbitraje? Parece que s porque la cuestin en discusin es el pago y no la aprobacin del adicional. En obras, segn el numeral 41.2, en un primer tramo, las prestaciones adicionales pueden llegar hasta el 15 por ciento, restando los presupuestos deductivos vinculados que eso otro lo, aprobadas por la propia entidad. Se puede sobrepasar este lmite, en un segundo tramo, y empinarse hasta el 50 por ciento, pero previa autorizacin de la Contralora.
Si la entidad no aprueba un adicional que es indispensable para que la obra no
colapse y el contratista pese a ello lo ejecuta con el objeto de que la construccin no se le venga abajo ms adelante, a quin le reclama el pago? La cuestin nuevamente es el pago pero de un trabajo no autorizado. El precepto refiere que no puede ser sometida a arbitraje la decisin de aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales. Aqu lo que hay es una decisin de no aprobar que no puede ir a arbitraje. Lo recomendable es que el contratista no haga el adicional. Y si lo hace, que previamente obtenga una medida cautelar en la va judicial que salvaguarde su derecho a cobrar. Obviamente, lo mejor sera que esta desavenencia pueda ser resuelta en el arbitraje pero la ley lo impide. Por de pronto.
Lo que no debera discutirse ni en arbitraje ni en el Poder Judicial es el derecho de
una entidad a ejecutar aquellas prestaciones adicionales que en opinin del contratista son necesarias para la consecucin del objeto del contrato pero que a juicio de la misma entidad no lo son. Nadie debera poder obligar a una entidad, como a cualquier propietario de una obra, a hacer aquello que no quiere o que no le parece indispensable. Salvo que no ejecutarlo acarree consecuencias funestas que deberan evitarse. En esta eventualidad, ahora no se puede ir a arbitraje. Tendra que accionarse en la va judicial. En cuanto a los servicios de supervisin en el caso de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra que impliquen prestaciones adicionales en la misma supervisin y no en la obra, en un primer tramo, pueden llegar hasta el 15 por ciento, aprobadas por la propia entidad. Se puede sobrepasar este lmite, previa autorizacin de la Contralora, en cuyo caso ya no es aplicable el lmite del 25 por ciento establecido para todos los dems servicios en el inciso 41.1.
Si la ejecucin de la obra se dilata por causas no atribuibles al supervisor sino al
contratista que la ejecuta o a la entidad. Por ejemplo, por el atraso, atribuible al constructor, en la llegada de equipos y maquinaria. La obra no cambia, sigue siendo la misma. No tiene adicionales. Se ampla el plazo y se abre un nuevo frente de trabajo en la obra para que no se extienda ms, lo que obliga a la supervisin a ampliar tambin el plazo de su contrato y a considerar las prestaciones adicionales necesarias para atender el nuevo requerimiento. Si la entidad no le acepta esos adicionales, el consultor no puede ir a arbitraje. Debera abstenerse de abrir, a su turno, su nuevo frente de trabajo o abrirlo canjeando posiciones y reprogramando actividades para no verse perjudicado. Si la entidad le acepta esos adicionales, pero
despus se niega a pagarlos, el consultor s debera poder reclamar posteriormente
en la va arbitral.
Si la obra se prolonga porque la entidad se atrasa en la entrega de los adelantos al
contratista, el plazo se extiende y se le reconocen al constructor los perjuicios que le ocasiona. La obra, en este caso, tampoco cambia. Sigue siendo la misma. No tiene adicionales. El supervisor ampla su plazo y tampoco tiene adicionales. Se le reconoce el costo directo, los gastos generales y la utilidad por ese mayor plazo, como si el contrato hubiera tenido siempre esa extensin y no la que tuvo originalmente. Cualquier reclamacin que surja sobre el particular, se dirime obligatoriamente en la va arbitral, sin ninguna duda. En el caso de que las prestaciones adicionales de supervisin se generen como consecuencia de las prestaciones adicionales autorizadas en la obra, la entidad podr aprobarlas sin limitacin alguna, en el entendido de que el expediente del contratista ejecutor de la obra ha sido autorizado previamente, bien sea por la entidad o por la Contralora, a juzgar por lo dispuesto en el artculo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que debe concordarse para dotarlo de la jerarqua normativa necesaria con lo dispuesto en la Ley de Presupuesto del Sector Pblico en cuya virtud ninguna obra puede quedarse sin supervisin. Esto ltimo es muy importante. En algunos foros se cuestiona el hecho de que el Reglamento, aprobado a travs de un Decreto Supremo, disponga, en el ltimo prrafo del artculo 191, para el caso de las prestaciones adicionales de supervisin de obras que no les ser aplicable el lmite establecido en el numeral 41.1 del artculo 41 de la Ley. La misma liberalidad contiene, como se ha anotado, el inciso 41.3 de la LCE para las prestaciones adicionales de supervisin que se generan por causas distintas a los adicionales de obra, con lo que una disposicin legal exonera un caso determinado de la aplicacin de otra.
Para los casos de prestaciones adicionales de supervisin que se generen de otras
prestaciones adicionales de la obra misma, cabe aplicar el artculo 13 de la Ley 13114 de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2014, en cuya virtud cuando el monto del valor referencial de una obra pblica sea igual o mayor a cuatro millones trescientos
mil
nuevos
soles
el
organismo
ejecutor
debe
contratar,
obligatoriamente, la supervisin y control de obras. El mismo artculo se repite
anualmente con ligeras variaciones. Sin embargo, siempre dispone que se aplique
de conformidad con lo sealado en la LCE. En el peor escenario, por consiguiente,
ninguna obra pblica de ese monto o de uno mayor puede ejecutarse sin supervisin. Por lo tanto, si se aprueban adicionales en la obra, se debern aprobar tambin adicionales en la supervisin. La decisin de aprobarlos no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco las mayores prestaciones de supervisin pero slo las que requieran de la autorizacin previa de Contralora. Las que no necesiten de este trmite, que son las que siguen la suerte de los adicionales generados en la obra misma, como queda dicho, podrn ir a la va arbitral sin ningn problema.
CASACIÓN Declaracion TestiCASACIÓN Declaracion Testimonial, Su Lectura, y Su Oposicion A Falta de Monial, Su Lectura, y Su Oposicion A Falta de Concurrencia Del Testigo