Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
superior estn ubicados todos los poderes jerrquicos. Estos poderes son: el poder decisorio, el
superior jerrquico es el que toma las decisiones y tiene el poder de instruir y orientar a los
subordinados, tambin llamado el poder de mando, para hacer efectivos los 2 anteriores poderes tiene
el poder sancionatorio: pues sin poder sancionar a sus subordinados cuando incumplan sus rdenes o
instrucciones, estn no tendran efecto alguno. Adems tiene el poder para revisar las actuaciones de
sus subordinados y si fuere el caso revocarlas o reformarlas. Esto sera el recurso de apelacin.
En oposicin a este sistema la doctrina plantea otro sistema jurdico:
LA DESCENTRALIZACION: En este sistema el estado cumple sus fines mediante la transferencia de
competencias administrativas a personas jurdicas diferentes a la del estado globalmente considerado,
en las cuales se ejerce un control de tutela. Como se dijo este sistema consiste en el traslado de
competencias, pero quien hace este traslado?. Este traslado lo hace el ordenamiento jurdico. Lo hace
en primer lugar la Constitucin y luego lo desarrolla la ley. Que se traslada? Competencias que
conforman la funcin administrativa del estado. Ese traslado se realiza a las personas jurdicas
diferentes a la del estado globalmente considerado. Cuando el ordenamiento y ha trasladado esas
competencias, se crea una relacin de tutela con el nivel central, no una relacin de subordinada. Este
instrumento concreto de tutela se ve en ciertos actos de juntas directivas. Cuando se habla de solo una
relacin de tutela, se tiene que hablar de la autonoma consagrada en el art 1 C.P.
A. Descentralizacin territorial: es la que se desarrolla con relacin a las llamadas entidades
territoriales del art 1 C.P, la descentralizacin se hace con base en un criterio territorial. En
esta descentralizacin es donde ms autonoma se presentan entidades territoriales.
B. Descentralizacin funcional y por servicios: la descentralizacin se hace con base en
criterios funcionales, se descentraliza una especfica funcin. El mbito o el lmite es el mismo
de la funcin que se realiza, ac no se habla de un mbito territorial de la descentralizacin. La
de servicios, es ms especfica, y lo que se traslada es la prestacin de un servicio. Y se
traslada no una funcin exclusiva del estado, sino la prestacin de este servicio que hasta
puede ser prestado por un particular. Entidades descentralizadas.
C. Descentralizacin por colaboracin: cuando una persona jurdica privada colabora con el
estado para la realizacin de una de sus actividades administrativas, all se da lo que se
denomina la descentralizacin por colaboracin. Esta p.ej. no forma parte de la estructura del
estado, es un particular.
En resumen:
Centralizacin: - un solo nivel de decisin- una relacin jerarquizada- ausencia de autonoma
Descentralizacin: diferentes niveles de decisin- una relacin de tutela con determinadas
caractersticas- autonoma administrativa y financiera
La constitucin habla en su art 210 de la funcin administrativa, y que esta se desarrollara mediante la
descentralizacin, descentracin y delegacin, el art. 8 de la ley 489 infortunadamente mal redactado,
en lugar de ordenar, aconseja al ejecutivo que desarrolle la actividad en virtud de los conceptos
anteriormente mencionados, adems tambin se cometi un error de redaccin, al hablar que el
gobierno har la descentralizacin, pues es el ordenamiento el que realiza esto. El art 7 de la ley
tampoco es muy afortunado y no define la descentralizacin. Adems afirma que el presidente o el
ejecutivo deben procurar la descentralizacin a travs de desconcentracin y delegacin, pero esto es
lo ms errneo que puede haber.
Como en la prctica no se puede hablar de sistemas totalmente centralizados o descentralizados se han
desarrollado conceptos para atenuar la rigidez de dichos sistemas, as se pasa a los conceptos de:
Desconcentracin y delegacin.
La C.P. habla en su art 209 que la funcin administrativa se desarrollara mediante la descentralizacin,
la delegacin y la desconcentracin de funciones.
Desconcentracin: para un sector doctrinario es considerado como un 3er sistema ubicado entre la
centralizacin y la descentralizacin. Se apoyan en que viene a romper con la rigidez de los otros 2. Sin
embargo el mayor doctrinario, estando en lo cierto, afirma que no es un 3er sistema. Primero hay que
definir jurdicamente el concepto de desconcentracin: consiste en el traslado de competencias
administrativas que hace el ordenamiento jurdico a entes o dependencias que estn
jerrquicamente subordinados y que por lo tanto no tienen el carcter de personas jurdicas y
que por tanto no tienen autonoma para actuar.
Se tiene que diferenciar con la descentralizacin, en las 2 hay traslado de competencias por el
ordenamiento jurdico, pero en la descentralizacin se trasladan competencias a personas jurdicas
diferentes de la del estado globalmente considerada, en la desconcentracin se trasladan competencias
a niveles jerrquicamente subordinados y no a otras personas jurdicas. Ejemplo entidad territorial:
departamento: descentralizado, sus secretarias, son desconcentradas, son niveles jerrquicamente
subordinados. En la descentralizacin existe relacin de tutela, en la desconcentracin existe relacin
de jerarqua. La doctrina que dice que no es un 3er afirma se fundamenta en que un sistema necesitara
tener los 3 aspectos propios (poderes y potestades que se transfieren, mbito de competencia, la
relacin que existe entre los diferentes niveles que conforman la organizacin). Como no tiene
elementos propios y la relacin jerrquica proviene de la centralizacin pues NO es un 3er sistema.
Solo es un mecanismo por el cual se atena la rigidez de la centralizacin administrativa, es un reparto
de competencias que atena dicha rigidez.
LA DESCONCENTRACION EN EL DERECHO COLOMBIANO (en negrilla la explicacin)
ART 8 LEY 489. La desconcentracin es la radicacin de competencias y funciones (hecha por el
ordenamiento jurdico, as no lo diga) en dependencias ubicadas por fuera de la sede principal del
organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientacin e
instruccin que corresponde ejercer a los jefes superiores de la administracin (en este aparte
consagra la relacin de jerarqua que existe en la desconcentracin), lo cual no implica delegacin
y podr hacerse por territorio o por funciones (parece contradictorio porque en la parte anterior
habla de que por fuera de las dependencias).
Entonces puede haber desconcentracin territorial y por funciones, la primera se da cuando una
dependencia jerrquicamente subordinada tiene por ejemplo direccin regionales, porque no
toman las decisiones se toman en Bogot por ejemplo. Y funcional el ejemplo sera el de las
secretarias. La doctrina habla de desconcentracin central (por funciones) y desconcentracin
perifrica (territorial)
En resumen:
-
delegacin solo se puede hacer al sector directivo o al sector asesor. El primero seria los
viceministros, secretario general, subdirectores, directores generales y el segundo seria la asesora
jurdica, de planeacin, de asuntos econmicos, etc.
Pargrafo.- Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrn delegar funciones a
ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente Ley, con los requisitos y en
las condiciones que prevean los estatutos respectivos. Se indica que la delegacin se puede dar tanto
en un sistema centralizado como descentralizado.
Artculo 10.- Requisitos de la delegacin. En el acto de la delegacin, que siempre ser escrito, se
determinar la autoridad delegataria y las funciones o asuntos especficos cuya atencin y decisin se
transfieren. De ac salen los 2 requisitos esta siempre deber ser por escrito, yo nunca podr
delegar verbalmente, adems la delegacin, en ese acto activo. En el que se consagra debe ser precisa y
concreta, debe decir cules son las competencias cuyo ejercicio se trasfiere y en qu condiciones se
ejercer dicha competencia. Se tiene que identificar tanto a la autoridad delegante como a la entidad
delegataria.
El Presidente de la Repblica, los ministros, los directores de departamento administrativo y los
representantes legales de entidades descentralizadas debern informarse en todo momento sobre el
desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio
de las funciones delegadas. Habla de la vigilancia que debe ejercer el delegante sobre el ejercicio de
la delegacin, adems se habla de que no habr responsabilidad del delegante sobre las decisiones del
delegatario, esta es una exclusin de la responsabilidad civil. Aun as sin responsabilidad civil debe
seguir ejerciendo la vigilancia.
Artculo 11.- Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de los que sobre el particular
establezcan otras disposiciones, no podrn transferirse mediante delegacin:
1. La expedicin de reglamentos de carcter general, salvo en los casos expresamente
autorizados por la ley. Por ejemplo no se puede delegar la potestad reglamentaria que tiene
el presidente.
2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegacin. No se puede
subdelegar.
3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles
de delegacin. Como la funcin del presidente por la cual debe mantener el orden pblico y
si este fuere turbado restablecerlo.
Artculo 12.- Rgimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades
delegatarias estarn sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedicin por la
autoridad o entidad delegante y sern susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de
ellas. Si la decisin la tomara el titular y cuando la tomara fuera susceptible de apelacin, pues la
decisin tomada por el delegatario ser susceptible de apelacin.
La delegacin exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponder exclusivamente al
delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artculo 211 de la Constitucin Poltica,
la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos
expedidos por el delegatario, con sujecin a las disposiciones del Cdigo Contencioso Administrativo.
Pargrafo.- En todo caso relacionado con la contratacin, el acto de la firma expresamente delegada,
no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal. Solo se refiere al tema
contractual, pues en la prctica se vea que como hay regmenes de impedimentos en los cuales no se
puede contratar con determinada persona en determinado grado de afinidad, entonces delegaban la
firma del contrato para poder contratar sin importar ese rgimen.
ART. 13 Delegacin del ejercicio de funciones presidenciales. Modificado por el art. 45, Decreto Nacional
019 de 2012. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el
Presidente de la Repblica podr delegar en los ministros, directores de departamento administrativo,
representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y
agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24,
26, 27 y 28 del artculo 189 de la Constitucin Poltica. Las funciones que se pueden delegar son las
funciones tpicamente administrativas no las que tiene como jefe de estado. Algunas funciones salen del
art 189 son: nombrar directores de los establecimientos pblicos, conceder permiso a los empleados
pblicos para trabajar en el exterior temporalmente, velar por la estricta recaudacin de las rentas
pblicas, ejercer inspeccin y vigilancia a la educacin, a los servicios pblicos, sobre personas que
realicen actividades burstiles o aseguradoras, sobre instituciones de utilidad comn. Celebrar
contratos con sujecin a la constitucin y la ley, conceder patentes a particulares.
Artculo 14.- Delegacin entre entidades pblicas. La delegacin de las funciones de los organismos y
entidades administrativos del orden nacional efectuado en favor de entidades descentralizadas o
entidades territoriales deber acompaarse de la celebracin de convenios en los que se fijen los
derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria. As mismo, en el correspondiente
convenio podr determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendr a su cargo el ejercicio
de las funciones delegadas. Se habla de delegacin celebrada en favor de entidades descentralizadas
por funciones o territorialmente. Aqu no es suficiente que la autoridad expida el acto administrativo,
sino que se requiere un convenio, un acuerdo de voluntades entre las personas jurdicas, en el cual se
va a establecer las condiciones de la delegacin.
Estos convenios estarn sujetos nicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o
contratos entre entidades pblicas o interadministrativos. No se requiere un trmite complejo,
simplemente el acuerdo.
orden nacional sealando sus objetivos y estructura orgnica. Y reglamentar o autorizar la constitucin
de empresas industriales y comerciales del estado, y sociedades de economa mixta. Tambin
reglamentar la creacin y funcionamiento de las CAR que tienen un rgimen especial. Estas estn
consagradas en la ley 99/93 y tienen un rgimen especial porque son de carcter corporativo y en ellas
participa no solo la nacin, sino tambin las entidades territoriales y las descentralizadas
funcionalmente.
Tambin se dej aparte a la empresas y a las sociedades porque? Porque estas no desarrollan
propiamente un actividad administrativa. Y su rgimen es de derecho privado. Y se mencionan porque
son instrumentos por los cuales el estado cumple su funcin de intervenir en la economa. No se
suficiente la ley que autoriza la creacin de una sociedad de economa mixta, se requiere el acuerdo de
voluntades.
En resumen las competencias del legislador con relacin a la estructura son:
1.
2.
3.
4.
Pero entonces se pregunta porque el art. 189 constitucional afirma que el presidente puede tambin
modificar o suprimir entidades? Y la ley 489 tambin lo afirma, en su art. 52. Pues porque la
constitucin le da esa posibilidad al presidente pero lo debe hacer de acuerdo a la ley y la ley 489 regula
como lo debe hacer y cuando lo debe hacer. Lo que la constitucin le atribuye al presidente la
jurisprudencia lo ha llamado parte dinmica de la estructura.
Artculo 52.- De la supresin, disolucin y liquidacin de entidades u organismos administrativos
nacionales. El Presidente de la Repblica podr suprimir o disponer la disolucin y la consiguiente
liquidacin de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artculo 38 de
la presente Ley cuando:
1. Los objetivos sealados al organismo o entidad en el acto de creacin hayan perdido su
razn de ser.
2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos
nacionales o a las entidades del orden nacional.
3. Las evaluaciones de la gestin administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional,
aconsejen su supresin o la transferencia de funciones a otra entidad.
4. As se concluya por la utilizacin de los indicadores de gestin y de eficiencia que emplean
los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada ao, luego de realizare el
examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administracin de los recursos pblicos,
determinada la evaluacin de sus procesos administrativos, la utilizacin de indicadores de
rentabilidad pblica y desempeo y la identificacin de la distribucin del excedente que stas
producen, as como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para
establecer en qu medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos
adoptados por la administracin en un perodo determinado.
5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.
Cuando se configuren, en estos casos el ejecutivo no tendra que tramitar una ley para poder suprimir o
modificar las entidades.
El presidente podr tambin modificar la estructura de los ministerios, dptos.. Administrativos y dems
entidades administrativas con sujecin a los ppios. Generales que defina la ley art 189 #16: desarrollo
legal:
Artculo 54.- Principios y reglas generales con sujecin a las cuales el Gobierno Nacional puede
modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y dems organismos
administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la
organizacin o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y dems entidades u
organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarn por el Presidente de la
Repblica conforme a las previsiones del numeral 16 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y con
sujecin a siguientes principios y reglas generales:
a. Debern responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad
de la gestin pblica, en particular, evitar la duplicidad de funciones;
b. Como regla general, la estructura de cada entidad ser concentrada. Excepcionalmente y slo
para atender funciones nacionales en el mbito territorial, la estructura de la entidad podr ser
desconcentrada;
c. La estructura deber ordenarse de conformidad con las necesidades cambiantes de la
funcin pblica, haciendo uso de las innovaciones que ofrece la gerencia pblica;
d. Las estructuras orgnicas sern flexibles tomando en consideracin que las dependencias
que integren los diferentes organismos sean adecuadas a una divisin de los grupos de
funciones que les corresponda ejercer, debidamente evaluables por las polticas, la misin y
por reas programticas. Para tal efecto se tendr una estructura simple, basada en las
dependencias principales que requiera el funcionamiento de cada entidad u organismo.
e. Se deber garantizar que exista la debida armona, coherencia y articulacin entre las
actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias
atribuidas por ley, para efectos de la formulacin, ejecucin y evaluacin de sus polticas,
planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos;
f. Cada una de las dependencias tendr funciones especficas pero todas ellas debern
colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realizacin de los fines de la
entidad u organismo;
g. Las dependencias bsicas de cada entidad debern organizarse observando la denominacin
y estructura que mejor convenga a la realizacin de su objeto y el ejercicio de sus funciones,
identificando con claridad las dependencias principales, los rganos de asesora y
coordinacin, y las relaciones de autoridad y jerarqua entre las que as lo exijan;
h. La estructura que se adopte, deber sujetarse a la finalidad, objeto y funciones generales de
la entidad prevista en la ley;
i. Slo podrn modificarse, distribuirse o suprimirse funciones especficas, en cuanto sea
necesario para que ellas se adecuen a la nueva estructura;
j. Se podrn fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo
administrativo, y podr otorgrseles autonoma administrativa y financiera sin personera
jurdica;
k. No se podrn crear dependencias internas cuyas funciones estn atribuidas a otras entidades
pblicas de cualquier orden;
l. Debern suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de
funciones y actividades;
m. Debern suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o
suprimirse las funciones especficas que ellos desarrollaban. En tal caso, se proceder
conforme a las normas laborales administrativas;
n. Deber adoptarse una nueva planta de personal.
NOTA 1: Los literales a), e), f), j), k), l) y m) del artculo 54 declarado exequible Sentencia C 702 de
1999 Corte Constitucional.
NOTA 2: Los literales b), c), d), g), h), e i) declarados inexequibles Sentencia C 702 de 1999 Corte
Constitucional.
En resumen no hay contradiccin entre las normas constitucionales y el desarrollo legal de la ley 489.
Lo que hizo el legislador con esa ley es determinar en abstracto el marco conceptual de la estructura
administrativa. Luego dentro de ese marco conceptual vienen las leyes especficas que crean, modifican
o suprimen entidades, que determinan el nmero y orden de los ministerios, etc.
Antecedentes a la reglamentacin de la estructura de la administracin.
Sin detenerse en las reestructuraciones administrativas realizadas por cada gobierno de acuerdo con
su plan de gobierno, se har referencia a las grandes reformas administrativas que han tenido lugar en
el pas. Reformas que han modificado el marco conceptual de la administracin y no las leyes
especficas en cuanto a esta.
Primer reforma administrativa.
Fue la del plebiscito del 57, el cual se hizo para terminar con la lucha partidista y dar lugar al llamado
frente nacional, y se busc dejar de lado de esas luchas polticas la eficiencia de la administracin, se
busc un mejor funcionamiento de esta. Con la ley 19/58 que desarrolla se busc la coordinacin y la
continuidad en la admn. Publica a travs de la planeacin que adems las actividades administrativas
obedecieran a un plan previamente establecido. Se busc que las actividades de la admn.
Correspondieran a criterios tcnicos y de sana admon. Cosa que antes no ocurra por las licitudes
polticas.
Los conceptos ms importantes que se introdujeron en esta reforma fueron los de planeacin y
estabilidad, el primero se refiere a la existencia de planes de gobierno que obligaran a los funcionarios
que llegaban a desempear determinados cargos y que no se moviera del todo por el tema poltico, por
esta razn se cre el departamento administrativo nacional de planeacin, para que se tecnificara la
admn. El segundo se refiere a la creacin de la carrera administrativa, en la cual las personas
ingresaban a prestar sus servicios a la admn. Por sus mritos y conocimientos. Para esto se cre el
departamento administrativo del servicio civil, hoy llamado de la funcin pblica.
Tambin para reglamentar esta ley se dio el decreto 550 del 60, en ese decreto se determin la
estructura en abstracto de la admn. Se determin la figura de los ministerios y su estructura,
funciones, etc.
Existen 2 niveles en materia de estructura:
1. El nivel terico o conceptual de creacin, supresin y fusin de entidades.
2. El nivel especifico.
Y en el art. 39 establece como est integrada la administracin pblica. Dice que est integrada por
organismos que conforman la rama ejecutiva del poder pblico adems de todos los dems organismos
y entidades de naturaleza pblica que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de
el poder de ejecutar la ley: pero que es ejecutar es un concepto muy grande, por eso hay que
desglosar este poder, se dice que el presidente primero tiene la funcin de:
a.
sancionar las leyes: como manifestacin del sistema de contrapesos entre las distintas
ramas del poder pblico. De esta funcin se deriva la facultad que tiene el presidente de
objetar dichas leyes ya sea por inconveniencia, inconstitucionalidad o por legalidad.
b. De ordenar la publicacin de la ley: es ms una obligacin.
c. Obedecerla
d. y velar por su estricto cumplimiento: el presidente deber tomar medidas necesarias
para que la ley se cumpla, cmo?, puede que sea suficiente con reglamentar la ley, pero
puede que se requiera un contrato, un traslado presupuestal, esto depende del contenido
de cada ley.
Mediante las anteriores funciones/obligaciones el presidente ejecuta la ley.
2.
3.
4.
los establecimientos pblicos y las personas que deban desempear empleos nacionales cuya
provisin no sea por concurso, o no corresponda a otros funcionarios por constitucin o por
ley. Puede nombrar a todo el que quiera menos los nombrados antes, esto le asegura al
presidente una administracin con gente capaz y de su confianza. En la prctica esta funcin
no la ejerce el presidente sino que se hace mediante la figura de la delegacin administrativa.
En los departamentos opera la descentralizacin y en el nivel nacional la delegacin. El
presidente tiene una clausula general de competencia para nombrar funcionarios, con
excepciones prevista en la C.P.
EL GOBIERNO.
El captulo 2 del ttulo IV se titula el gobierno. El cual est conformado por el presidente, los
ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. Se critica la distincin
que se hace en el art 115 de la triple calidad del presidente, pues la distincin entre jefe de gobierno y
de estado, sirve en los regmenes parlamentarios mas no en los presidencialistas. El art 200 dice as:
ARTICULO 200. Corresponde al Gobierno, en relacin con el Congreso:
1. Concurrir a la formacin de las leyes, presentando proyectos por intermedio de los ministros,
ejerciendo el derecho de objetarlos y cumpliendo el deber de sancionarlos con arreglo a la Constitucin.
Los ministros son gobierno cuando presentan proyectos de ley
2. Convocarlo a sesiones extraordinarias. Manifestacin de la colaboracin que existe entre las
diferentes ramas del poder publico
3. Presentar el plan nacional de desarrollo y de inversiones pblicas, conforme a lo dispuesto en el
artculo 150.
4. Enviar a la Cmara de Representantes el proyecto de presupuesto de rentas y gastos.
5. Rendir a las cmaras los informes que stas soliciten sobre negocios que no demanden reserva.
Manifestacin de la colaboracin que existe entre las diferentes ramas del poder publico
6. Prestar eficaz apoyo a las cmaras cuando ellas lo soliciten, poniendo a su disposicin la fuerza
pblica, si fuere necesario.
Lo anterior se aclara porque en un sistema presidencialista el concepto de gobierno no implica
funciones diferentes a las enumeradas en el art 189 superiores. Cuando se afirma la triple calidad del
presidente se afirma:
1.
2.
3.
Que segn la constitucin como Gobierno el Presidente tiene que colaborarle a las otras ramas
del poder pblico en los trminos que la Constitucin establece
VICEPRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Captulo 3 del ttulo IV se refiere al vicepresidente, el cual tendr el mismo periodo que el presidente y
lo reemplazar en sus faltas absolutas o temporales, aun en el caso que se presenten antes de su
posesin. Esta figura se retom en la C.P del 91 pues se haba suprimido por la competencia que surga
entre presidente y vicepresidente, como ocurri con bolvar y Santander. Luego el ltimo inciso del art
200 afirma que el presidente podr confiar al vicepresidente misiones o encargos especiales o
designarlo en cualquier cargo de la rama ejecutiva. El vicepresidente no podr asumir funciones de
ministro delegatario. Se tiene claro entonces que es ser vicepresidente, pero en la ley 489 se consagro
la dependencia o figura de la vicepresidencia de la repblica, que funciones tiene si el vice solo est ah
para reemplazar al presidente?. Adems si el presidente lo nombra en otro cargo, pues de que va servir
esos servicios auxiliares que conforman la vicepresidencia si ya tendr la estructura del ministerio o
entidad designada para cumplir sus funciones. Para aclarar esto se debe hacer referencia a
jurisprudencia, primero el consejo de estado en sentencia del 14 de julio de 1998 dijo que el
vicepresidente no es empleado de la rama ejecutiva porque no pueden existir cargos sin funciones, pero
por otro lado la corte constitucional sostiene que si es empleado y sus funciones son la de reemplazar al
presidente, por tal razn debe existir una entidad o dependencia denominada vicepresidencia de la
repblica.
Para entender esto mejor, se tiene que seguir analizando la ley, pues en el art. 38 se habla de la
vicepresidencia pero en el art. 56 se habla de ella dentro de la presidencia, y dice: la vicepresidencia de
la republica estar integrada por el conjunto de servicios auxiliares que seale el presidente de la
repblica. Esto quiere decir que no es otra entidad, parece a la luz del art. 38 que si lo es, pero no.
Son los organismos ms importantes dentro de la rama ejecutiva, hay que referirse a la C.P en el art.
115. En el cual se hace referencia a los ministros y no a las dependencias que son los ministerios. Y el
art 206 dice que si se quiere saber cules son los ministerios, sus funciones y orden de precedencia se
deben acudir a la ley. Porque el nmero de ministerios etc. Cambia constantemente de acuerdo al plan
de gobierno del respectivo presidente. En este momento la ley que nos dice lo anterior es la 1444 del
2011:
ARTCULO 17. NMERO, DENOMINACIN, ORDEN Y PRECEDENCIA DE LOS MINISTERIOS. El nmero
de Ministerios es diecisis. La denominacin, orden y precedencia de los Ministerios es la siguiente:
1. Ministerio del Interior.
2. Ministerio de Relaciones Exteriores.
3. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.
4. Ministerio de Justicia y del Derecho.
5. Ministerio de Defensa Nacional.
6. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
7. Ministerio de Salud y Proteccin Social.
8. Ministerio del Trabajo.
9. Ministerio de Minas y Energa.
10. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
11. Ministerio de Educacin Nacional.
12. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
13. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
14. Ministerio de Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones.
15. Ministerio de Transporte.
16. Ministerio de Cultura.
El orden de los ministerios no implica nunca una subordinacin entre ellos, ni que uno tenga que
obedecer al otro, ni nada por el estilo, simplemente, se hace referencia a esta precedencia porque los
ministros tienen vocacin presidencial, en los trminos del art. 203 superiores el cual prescribe que
lo sern cuando falte el presidente y el vice. Mencionado esto pasamos a la regulacin hecha por la ley
489.
ART. 57. Organizacin y funcionamiento de los ministerios y departamentos administrativos. De
conformidad con el artculo 206 de la Constitucin Poltica, el nmero, denominacin y orden de
precedencia de los ministerios y departamentos administrativos sern determinados por la ley.
Compete al Presidente de la Repblica distribuir entre ellos los negocios segn su naturaleza Este
artculo no trae nada nuevo, repite lo del 206 superior, pero indica que el presidente en virtud de la
competencia otorgada por el #17 del art. 189 distribuir los negocios entre ellos segn su naturaleza.
Artculo 58.- Objetivos del ministerio y departamentos administrativos. Conforme a la Constitucin, al
acto de creacin y a la presente Ley, los ministerios y los departamentos administrativos tienen como
objetivos primordiales la formulacin y adopcin de las polticas, planes generales, programas y
proyectos del Sector Administrativo que dirigen son las entidades porque estn encargadas de la
parte en negrilla.
Se debe precisar que es un sector, es un rea que corresponde a un tema especializado dentro de la
funcin administrativa que le corresponde al estado. Como se integra un sector el art 42 de la ley nos lo
dice:
ART. 42 Sectores Administrativos. El Sector Administrativo est integrado por el Ministerio o
Departamento Administrativo, las superintendencias y dems entidades que la ley o el Gobierno
Nacional definan como adscritas o vinculadas a aqullos segn correspondiere a cada rea. Declarado
exequible, salvo las expresiones "o el Gobierno Nacional" que se declara inexequible Sentencia
Corte Constitucional 1437 de 2000. Para saber cules son unas y otras se remite al art. 38. Cuando
se habla de sector no se hace referencia a otro tipo de entidades dentro de la organizacin
administrativa, se est haciendo referencia a lo que la ley ordena, a cmo van a estar ordenados los
organismos principales y con relacin a ellos las entidades que les estn adscritas o vinculadas. Y de
ese sector es donde sale el consejo superior de determinado sector. De los ministros, funcionarios
directivos de todo el sector administrativo. El ministerio ordena y dirige ese sector.
Ya aclarado lo de los sectores se vuelve a los ministerios.
Artculo 59.- Funciones genricas. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos,
sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creacin o en leyes especiales:
1. Preparar los proyectos de ley relacionados con su ramo. Aqu se encuentra el criterio de
especialidad, porque el presidente no tiene conocimientos tcnicos de todos los sectores,
entonces es el ministro quien tiene esos conocimientos o sus dependientes.
2. Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio
de las atribuciones que corresponden al Presidente de la Repblica como suprema autoridad
administrativa y dar desarrollo a sus rdenes que se relacionen con tales atribuciones. Este
numeral no es muy claro y se podra entender que cuando sale una ley que es afn a un
determinado sector, es all donde se debe preparar el decreto reglamentario de la ley.
3. Cumplir con las funciones y atender los servicios que les estn asignados y dictar, en
desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto.
Todos los ministerios tienen funciones especializadas.
4. Preparar los anteproyectos de planes o programas de inversiones y otros desembolsos
pblicos correspondientes a su sector y los planes de desarrollo administrativo del mismo.
Es una de las funciones esenciales de los ministerios y se concretan en esos anteproyectos o
planes. Del sector no solo del ministerio.
5. Coordinar la ejecucin de sus planes y programas con las entidades territoriales y prestarles
asesora, cooperacin y asistencia tcnica. De esta norma se concluye cual es la relacin de
las entidades territoriales con los ministerios o nivel nacional, no se combinan con estas sino
que le prestan asesora.
6. Participar en la formulacin de la poltica del Gobierno en los temas que les correspondan y
adelantar su ejecucin. Aparece las 2 calidades del presidente suprema autoridad y jefe de
gobierno.
7. Orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y
estructuras orgnicas, las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades
de economa mixta que a cada uno de ellos estn adscritas o vinculadas. Esto tiene que ver
con el concepto de sector, el ministerio es el que orienta dicho sector.
8. Impulsar y poner en ejecucin planes de desconcentracin y delegacin de las actividades y
funciones en el respectivo sector. Qu es un plan de desconcentracin? Porque se habla de
esto, si la desconcentracin no la hace un funcionario sino la hace el O.J. Quiz lo que la ley
quiso decir fue que la administracin que se hace a nivel de un ministerio como organismo
principal, no sea una administracin rgida que concentre todas las funciones, sino que busque
una mayor desconcentracin, en trminos no estrictamente jurdicos.
En los departamentos administrativos funcionarn, adems, las unidades, los concejos, comisiones o
comits tcnicos que para cada uno se determinen.
SUPERINTENDENCIAS y UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES
Origen
La primera superintendencia creada no se denominaba as, y se identificaba con las primeras por sus
primeras funciones, en razn de la misin emerger de reestructuracin y legalizacin de la banca
colombiana. El seor kemmerer le recomend al gobierno crear una dependencia que vigilara y
controlara las entidades que realizaban actividades bancarias y financieras. Al ir hacindose cada vez
ms compleja la actividad bancaria se le llamo a esta dependencia superintendencia bancaria y hoy en
da se le conoce como financiera pues adems de controlar y vigilar a los bancos, hace lo suyo en
relacin con actividades burstiles y aseguradoras.
En el ao 40 se crea las sper sociedades. Que se cre para que vigile las sociedades annimas en
donde hay manejo de recursos a travs de las acciones que conforman el capital social y que pueden ser
ahorro de los particulares.
Despus vendr el sper comercio, que regula el tema de patentes marcas, etc.
Ya en el ao 68 en la reforma se introdujeron las superintendencias como dependencias parte de la
administracin pblica. En ese ao las sper no tenan personera, todas no tenan por tal razn, se
incluye en la definicin general del sector centralizado.
Otro ejemplo est en el #27 del artculo 189 Cp. establece que es funcin del Presidente:
#27. Conceder patente de privilegio temporal a los autores de invenciones o perfeccionamientos tiles,
con arreglo a la ley.
En la prctica esa funcin no la cumple el Presidente, la cumple la Superintendencia de Industria y
Comercio.
Otro ejemplo est en el #25 del artculo 189 Cp. establece que es funcin del Presidente:
#25. Organizar el Crdito Pblico; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los
aranceles, tarifas y dems disposiciones concernientes al rgimen de aduanas; regular el comercio
exterior; y ejercer la intervencin en las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de recursos provenientes del ahorro de
terceros de acuerdo con la ley.
Es una funcin del Presidente como Suprema Autoridad Administrativa pero que tampoco la ejerce
directamente el Presidente sino que la ejerce la Superintendencia Financiera.
Otro ejemplo est en el #24 del artculo 189 Cp. establece que es funcin del Presidente:
24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspeccin, vigilancia y control sobre las personas que realicen
actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento o inversin de recursos captados del pblico. As mismo, sobre las entidades
cooperativas y las sociedades mercantiles.
En la prctica esa funcin no la cumple el Presidente, la cumple la Superintendencia de Sociedades
Annimas.
Cuando la ley 489/98 quiso decir en abstracto genricamente qu es una superintendencia, se
encontr que haba Superintendencias que cumplan unas competencias administrativas que les asigna
la ley. Pero hay otras Superintendencias que no cumplen funciones directamente asignadas por la ley, o
que s son asignadas por la ley pero por la Constitucin le corresponden al Presidente, como las
anteriores enunciadas.
Ha sido la Jurisprudencia la que defini ese aspecto de que las Superintendencias cumplen algunas
funciones del Presidente, adems la Jurisprudencia dijo que esta figura se ajustaba a la Constitucin y
que simplemente lo que all se presentaba era una Delegacin del Presidente de esas funciones que le
asigna la Constitucin a esas entidades que tienen el carcter de Superintendencias, y por lo tanto que
tienen a su cargo funciones de vigilancia y control en diferentes aspectos de sociedades, bancos,
empresas de servicios pblicos, pero que lo que all opera es una Delegacin del Presidente.
Esto lo dijo la Sala Constitucional de la anterior Corte Suprema de Justicia, en una Sentencia del 22 de
enero de 1970, fue antes de la reforma del ao 91 ya que en esa poca se planteaba esa discusin con
relacin a las Superintendencias. Fue la corte la que en esa Sentencia dijo que lo que era con relacin a
las Superintendencias era una delegacin del Presidente cuando se trataban de funciones que la
Constitucin le asignaba en su calidad de Suprema Autoridad Administrativa. En el mismo sentido se
pronunci en una Sentencia del 24 Marzo de 1984 y en otra Sentencia del 14 de Febrero de 1985, es decir
que en relacin con esa materia el tema fue definido por la Jurisprudencia en el sentido de que lo que
exista era una Delegacin que se hace a travs del correspondiente Ministerio y as se qued el
planteamiento y eso fue lo que recogi el artculo 66 de la ley 489/98.
En el tema de todas maneras queda la inquietud pues de que por ejemplo con relacin a la
Superintendencia Financiera no se dio una Delegacin, por all en los aos 25 estrictamente no se dio
un acto de Delegacin en el que el Presidente expresara como hoy lo exige la ley 489/98 que haya un
acto administrativo escrito en el que se diga: qu se delega, a quin se delega, cuales son las facultades
del Delegatario, etc. de acuerdo con la misma ley 489/98
Cuando surgi lo que hoy es la Superintendencia Financiera, por supuesto que no existi ese acto, lo
que existi fue que la ley bancaria se incluy una oficina de vigilancia para los Bancos, eso fue lo que
surgi. Y a travs del tiempo esa figura se convirti en la Superintendencia Bancaria, cada vez cobrando
ms importancia en sus regulaciones, y al final cuando en el ao 68 y luego en el ao 98 se definieron
las Superintendencias, pues hay una entidad que es hoy la Superintendencia Financiera que cumple
funciones de vigilancia y control que le corresponden al Presidente. Y la Jurisprudencia entendi que se
trataba de una figura de Delegacin en las anteriores sentencias.
Por eso se encuentra que en la definicin se dice que cumplen funciones que les asigna la ley o que les
reciben en virtud de delegacin porque son funciones que le corresponde al Presidente.
En conclusin en el ao de 1925 no hubo un acto de Delegacin con relacin a esas funciones de la
Superintendencia, sino que la Ley Bancario cre una dependencia oficial que luego se fue trasformando
hasta llegar a lo que hoy se conoce como la Superintendencia Financiera.
Sin embargo hay que tener en cuenta en la ley en el pargrafo del artculo 50 que establece que:
PARAGRAFO. Las superintendencias, los establecimientos pblicos y las unidades administrativas
especiales estarn adscritos a los ministerios o departamentos administrativos
Las Superintendencias estn adscritas a los Ministerios o Departamentos Administrativos.
Por lo cual se va completando la definicin y todo lo que son las Superintendencias. Ya se sabe que son
por el artculo 66:
- Son entes que crea la ley
- Tienen autonoma administrativa y financiera.
- Cumplen funciones de vigilancia y control
- Funciones que les asigna la ley o se las delega el Presidente
- No tienen personera jurdica
- Forman parte del nivel central de la administracin, sin embargo la misma ley dice que estn adscritas
a los organismos principales como lo son los Ministerios y Departamentos Administrativos. (Ser
organismo principal implica dirigir, coordinar y controlar el correspondiente sector administrativo)
La Superintendencias an sin tener personalidad jurdica estn adscritas a un Ministerio.
Qu ms nos dice la ley de la Superintendencia?
El ltimo inciso del artculo 66 dice:
La direccin de cada superintendencia estar a cargo del Superintendente.
Y no dice nada ms, entonces Cul va ser la organizacin interna de la Superintendencia? La
organizacin interna de cada superintendencia ser la que en cada caso concreto establezca la ley que
la crea, la ley que la reestructure, la ley que la regule. La ley nos dice que hay un Nivel directivo que est
conformado por el Superintendente.
Es posible que se haya escuchado que en la Superintendencia Financiera hay varios Superintendentes
Delegados, Superintendente delegado para Bancos, Superintendente delegado para Aseguradoras. Eso
ya depende de cada caso concreto de la estructura que le de la norma que la regula.
Origen
En los decretos del ao 68 se encuentra un antecedente de esta figura, donde deca que el gobierno las
poda crear para la ms adecuada atencin de ciertos programas propios, ordinariamente de un
ministerio o un departamento administrativo. La norma recogi esto de un fenmeno que se haba
presentado. Lo de la organizacin panamericana para la salud. Entonces se dijo que podan
organizarse estas unidades especiales que por su naturaleza o su origen no deban estar sometidas al
rgimen administrativo ordinario. La corte suprema cuando se pronunci sobre la asequibilidad de esa
norma dijo que no eran otra clase de entidades, sino que formaban parte de los ministerios, eran
dependencias de esos ministerios, de los cuales cumplan programas propios. Sin embargo despus de
esta limitacin la figura se fue distorsionando a travs del tiempo y se lleg a lo consagrado en la ley
489.
No se debe confundir una sper con una unidad pues tcnicamente hablando son diferentes.
De esta norma se saca que estas entidades tienen personera jurdica, autonoma administrativa y
patrimonio propio
ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS.
Artculo 70.- Establecimientos pblicos. Los establecimientos pblicos son organismos encargados
principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios pblicos conforme a las
reglas del Derecho Pblico, que renen las siguientes caractersticas:
a. Personera jurdica; como requisito de la descentralizacin administrativa por funciones. Es
de carcter pblico.
b. Autonoma administrativa y financiera; se deriva de lo anterior, y sobre estas entidades solo
se ejerce una relacin de tutela. Esta autonoma financiera siguiendo el art 71 tiene unos
lmites los cuales las normas orgnica de la entidad y el ppio de legalidad.
c. Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos pblicos comunes, el producto de
impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinacin
especial, en los casos autorizados por la Constitucin y en las disposiciones legales pertinentes
no se est hablando de un patrimonio propio y diferente del patrimonio del estado, el
patrimonio es diferente al de la nacin como persona jurdica.
Son creados por la ley, la actividad del establecimiento pblico es el cumplimiento de una funcin
administrativa o la prestacin de un servicio, en la prctica cumplen tambin, fusin de regulacin, de
control, de coordinacin, entre otras. Y no realizan normalmente actividades naturaleza comercial o
industrial. Son sujetos de derecho que tienen autonoma administrativa y que tienen autonoma
financiera, y que forma parte de la estructura dentro del nivel descentralizado en la rama ejecutiva del
poder pblico, que tiene como caracterstica fundamental la que cumple una funcin administrativa, de
acuerdo con el rgimen de derecho pblico.
Artculo 81.- Rgimen de los actos y contratos. Los actos unilaterales que expidan los establecimientos
pblicos en ejercicio de funciones administrativas son actos administrativos y se sujetan a las
disposiciones del Cdigo Contencioso Administrativo.
Los contratos que celebren los establecimientos pblicos se rigen por las normas del Estatuto
Contractual de las entidades estatales contenido en la Ley 80 de 1993 y las disposiciones que lo
complementen, adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas especiales.
La ley no se refiri al rgimen de sus servidores, por tal razn se remite al estatu de empleado
pblicos. Pero nada impide que por la naturaleza de la funcin pueda haber trabajadores oficiales.
Estructura interna.
Artculo 72.- Direccin y administracin de los establecimientos pblicos. La direccin y
administracin de los establecimientos pblicos estar a cargo de un Consejo Directivo y de un director,
gerente o presidente.
Artculo 73.- Integracin de los consejos de los establecimientos pblicos y deberes de sus
miembros. Los consejos directivos de los establecimientos pblicos se integrarn en la forma que
determine el respectivo acto de creacin.
Todos los miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos pblicos debern
obrar en los mismos consultando la poltica gubernamental del respectivo sector y el inters del
organismo ante el cual actan.
Los consejos de los establecimientos pblicos, salvo disposicin legal en contrario, sern presididos por
el Ministro o el Director del Departamento Administrativo a cuyo despacho se encuentre adscrita la
entidad o por su delegado. Ver Oficio No. 2-12060/24.03.99. Unidad de Estudios y Conceptos.
Honorarios miembros juntas directivas. CJA11051999
Los miembros del consejo directivos aunque ejercen funciones pblicas no adquieren la calidad de
empleados pblicos por solo ese hecho. Art. 74.
El consejo directivo lo que hace es la orientacin de la actividad, formula las polticas, formula
los planes, el presupuesto, orienta toda la entidad, y el gerente puede pedir informes a la
admn.
Artculo 78.- Calidades y funciones del director, gerente o presidente. El director, gerente o presidente
ser el representante legal de la correspondiente entidad, celebrar en su nombre los actos y contratos
necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, tendr su representacin judicial y
extrajudicial y podr nombrar los apoderados especiales que demande la mejor defensa de los
intereses de la entidad.
A ms de las que le sealen las leyes y reglamentos correspondientes, los representantes legales de los
establecimientos pblicos cumplirn todas aquellas funciones que se relacionen con la organizacin y
conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y
que renen las siguientes caractersticas:
a. Personera jurdica;
b. Autonoma administrativa y financiera;
c. Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos pblicos
comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las
funciones o servicios, y contribuciones de destinacin especial en los casos
autorizados por la Constitucin.
El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podr estar representado
en cuotas o acciones de igual valor nominal.
A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economa
mixta, se les aplicar en lo pertinente los artculos 19, numerales 2, 4, 5, 6, 12, 13, 17, 27,
numerales 2, 3, 4, 5, y 7, y 183 de la Ley 142 de 1994.
Como se puede ver las empresas y los establecimientos pblicos son parecidos en su
estrcutura y forma pero hay varias notas que los diferencias a saber:
-
Las empresas son creadas por ley, tienen patrimonio independiente y poseen personera
jurdica. Sus funcionarios en principio, exceptuando a los de nivel directivo, no son
empleados pblicos, a menos que en sus estatutos se establezca as.
Artculo 86.- Autonoma administrativa y financiera. La autonoma administrativa y
financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercer conforme a
los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceirn a la ley o norma
que las cre o autoriz y a sus estatutos internos; no podrn destinar cualquier parte de
sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus
estatutos internos; adems de las actividades o actos all previstos, podrn desarrollar y
ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado.
Este articulo nos resalta otra diferencia entre establecimientos pblicos y las empresas,
los primeros solo pueden desarrollar actividades bajo la autonoma que les da la ley que
los crea, en cambio las empresas siguiendo el art. 86 pueden desarrollar actividades
necesarias para cumplir el objeto por el que se les creo, dando un rango de interpretacion
mas grande que el de los establecimientos, la empresa tiene un autonoma administrativa,
se organiza a si misma, maneja su capital, pero como hacer parte de la rama ejecutiva
existe un control de tutela que se ejerce mediante el consejo directivo de la misma
empresa el cual estar presidido por el ministro o director del departamento administrativo
del sector. Aclaracin: las empresas estn vinculadas a un determinado sector
administrativo, mientras que los establecimientos estn adscritos, lo que significa
un menor control de tutela sobre las empresas.
Al igual que los establecimientos su nivel directivo esta compuesto por un gerente o
director y una junta directiva que organizara la empresa, adems estn en sus funciones,
segn el art. 90 formular la poltica general de la empresa, el plan de desarrollo
administrativo, etc. Es decir la junta orienta poltica y econmicamente la empresa. En su
literal B el art. 90. Plasma la autonoma de las empresas, el cual es decirle al gobierno
cuales pueden ser buenas modificaciones organicas de la empresa y adoptar los
estatutos internos de la misma. Literal c. la junta tambin aprueba el presupuesto de la
empresa respectiva, y este luego ira a parar al ministerio o dpto. Para que haga parte del
prespuesto del sector. La junta directiva se asegura que el gerente de la empresa realice
las polticas y programas adoptadas por ella y adems cumple las dems funciones que le
asigne la ley o el estatuto interno de la empresa. El gerente no hace parte de la junta
directiva, asiste a ella tiene voz pero no VOTO. El gerente es el agente del presidente
de la republica y es de libre nombramiento y remocin. Es el representante legal de la
empresa, y adems se le faculta con una clausula general de competencia. Hace todo lo
relacionado con la organizacin y funcinoamiento de la entidad, siguiendo los
lineamientos que decrete la junta directiva. Es decir al gerente le corresponde todo lo que
no haya sido atribuido a otra autoridad por la ley o por los estatutos internos.
Rgimen jurdico de las empresas del estado
Es un rgimen jurdico de derecho privado. Pero hay que hacer una aclaracin, el art 87
de la ley nos dice que al ser parte del ejecutivo son entidades publicas y tienen los
mismos privilegios y prerrogativas que tiene la nacion y las entidades territoriales, pero si
las empresas compiten con empresas privadas no podrn ejercer dichas prerrogativas,
pues se afectara la libre competencia y el principio de igualdad. As que cuando no
compitan se podrn utilizarlas, es decir, cuando ejerzan monopolio sobre ese sector
productivo o econmico. Este ltimo lmite no existe con relacin a los
establecimientos.
El rgimen de los actos y contratos de estas, ah si, siempre sern de derecho privado.
Esta es otra diferencia con los establecimientos cuyos actos y contratos se rigen por las
normas administrativas. El art. 93 de la ley nos dice que tambin re regiran por el estatuto
de contratacin estatal, y que dice dicho estatuto? Que se regiran por normas de derecho
privado salvo algunas excepciones que son pal otro ao.
Los que laboren en ellas son trabajadores oficiales exceptuando los del nivel directivo y
los que se definan como empleados pblicos en el estatuto interno.
Acto de un gerente excepcionalmente un gerente como empleado publico que es,
puede expedir actos administrativos conforme
SUPER INTENDENCIAS Y UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES CON
PERSONERIA JURDICA LA MISMA MIERDA PERO CON PERSONERIA JURDICA.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Y EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS
PUBLICOS.
La ley 489 hace una remisin a la ley 100 del 93 en lo atinente a las empresas sociales,
esta ley en su art. 194 nos dice: su naturaleza; que el servicio de prestacin de salud se
hara a travs de las empresas sociales del estado ya sea a nivel territorial o nacional.
Constituyen una categora especial de entidades las cuales tienen personera jurdica,
autonoma administrativa y financiera y un patrimonio independiente.
Su rgimen jurdico esta dado por el art 195. De la ley 100: el nombre de la empresa
deber decir que es social del estado. Su objeto debe ser siempre la prestacin de
servicios de salud, sern presididas por un director que har las veces de representante
legal y ser nombrado por el director de la respectiva entidad territorial que haya asumido
los servicios de salud. Su rgimen de contratos por regla general ser de derecho privado,
excepcionalmente de derecho publico. Su presupuesto hara parte del presupuesto
general, para efectos de tributacin se regiran como los establecimientos pblicos.
EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS PUBLICOS.
La ley 489 vuelve a hacer una remisin esta vez a la ley 142 del 94, en los aspectos que
no regule. La ley 142 nos dice que es empresa oficial aquella en cuyo capital tiene parte la
naciono las entidades terriotoriales o descentralizadas en mas de un 50%, y su objeto
debe ser la prestacin de servicios pblicos domiciliarios. Preguntar porque hptas dice
abajo que el capital su 100% debe ser pblico? Estas empresas son sociedades por
acciones. Sino estn organizados por acciones serian empresas industriales del estado.
INSTITUTOS CIENTIFICOS Y TECNOLOGICOS
Son entidades que realizan actividades en el capo educativo, investigativo y en el campo
cientfico que existen en la practica. Algunas no se rigen por norma alguna estudiada sino
tal como dice la ley 489 se regiran por la legislacin de ciencia y tecnologa y su
organizacin ser determinada por el gobierno nacional.
SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA
En primer lugar se tiene que analizar el concepto de sociedad proveniente del derecho
privado, la cual es un ente con personera jurdica y con nimo de lucro, que surge del
acuerdo de voluntades. El estado, puede, tal como lo garantiza la carta superior asociarse
al igual que todos podemos en ejercicio de nuestra libertad, de esta forma el estado
puede desarrollar una actividad industrial o comercial asociado con particulares de all
surgir el concepto de sociedad de economa mixta. Pero a diferencia que el particular se
asocia para generar y percibir utilidades el fin primordial de la creacin de estas
sociedades es cumplir el fin constitucional del estado de intervenir en la economa. Cada
sociedad tiene sus caractersticas concretas, dependiendo como se haya realizado el
acuerdo de voluntades. El art 97 las define:
Art. 97. Sociedades de economa mixta. Las sociedades de economa mixta son
organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales
con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza
industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones
que consagra la ley.
Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economa mixta es
necesario que el aporte estatal, a travs de la Nacin, de entidades territoriales, de
entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o
sociedades de economa mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del
capital social, efectivamente suscrito y pagado. Texto subrayado declarado
INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-953 de 1999
Las inversiones temporales de carcter financiero no afectan su naturaleza jurdica ni su
rgimen.
Pargrafo.- Los regmenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de
economa mixta en las cuales el aporte de la Nacin, de entidades territoriales y de
entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el
de las empresas industriales y comerciales del Estado.
Segn el art. Se pueden hacer varias precisiones primero, estas son autorizadas y no
creadas, puesto que se creany perfeccionan por el acuerdo de voluntades. Pero si se
crean por acuerdo de voluntades porque deben ser autorizadas por la ley? Se dice que
es por el ppio de legalidad de las entidades pblicas. Estas solo pueden hacer lo que les
ha atribuido la ley.
Las sociedades de economa mixta son un concepto genrico por esta razn
pueden ser de diversos tipos, de acciones de personas, de responsabilidad limitada, etc.
Lo esencial de las sociedades de economia mixta es que ssus aportes sean tanto de
caracter publico como d ecracter privado. El art 100 nos dice que la naturaleza de los
aportes estatales pueden ser ventajas financieras o fiscales, garantias, titulos mineros y
de explotacion de recursos naturales, entre otros.
coomo saber cuando se esta o no frente a una sociedad de economia mixta? la ley traia
un art. que fue declarado inexequible por la corte, el cual nos indicaba que se esta frente
a una sociedad de economia mixta cuando el valor de los aportes estatales supere el 50%
del capital social, pero como ya no existe dicho art. toca seguir la jurisprudencia la cual
nos indica que se estara frente a una sociedad de este tipo si los aportes del estado le
permiten un grado alto de injerencia en la sociedad.
el art.98 nos indica que en el acto de constitucion d ela respectiva empresa se debe
indicar las condiciones de participacion del estado , su caracter, si es departamenta,
municipal o nacional. Las sociedades estn vinculadas a los deptartamentos o
miniesterios del sector, l arepresentacion de las acciones de la nacion y de las entidades
terriotirales estara a cargo del ministro o director de dpto. Del sector al que est vinculada
la sociedad... y cuando el accionista sea un establecimiento publico el representante sera
el mismo representantte legal del establecimiento.
exceptuando cuando sean
inversionestemporale sen mercado busratil, es decir, por ejemplo, cuando hay exceso de
caj aen una entidad esta puede invertirlo mientras decide que hacer con ese capital.
Como esas sociedades tiene regimen privado, se tiene que hacer referencia a los art. del
codigo de comercio que hablan de la ssociedades de economia mixta, el art. 461 o 471.
Que las definen casi igual que la ley 489.
Rgimen jurdico de las sociedades
Su rgimen es de dercho comercial es decir privado toda vez que la actividad que llevana
a cabo son d etipo comercial e industrial. La ley y el codigo de comercio si traen una
norma que nos indican que cuando el aport eestatal sea mayor al 90% la emprsa sera
publica y se regira por las normas de las empresas industriales y comerciales del estado.
Es decir la sociedad sigue siendo sociedad pero se rige por las normas de las empresas
industriales. Adems el cdigo nos dice que cuando la participacion del estado sea mayor
al 50% no habra restriccion d evoto, es decir, que no rige la prohibcio nd eque un
accionista sea representante deotras acciones distintas de las propias. Las sociedades
de economa mxta pueden a su vez participar en otra sociedad de economa mixta. En la
practica las sociedades de economa mixta clasifican las acciones dentro de la sociedad
as al final tenga el mismo valor, esta clasificacin se hace para diferenciar entre las
acciones del estado y las de los particulares. En las sociedades de carcter privado el
nivel de participacin se ve determinado por la cantidad de capital aportado, en las
sociedades de economa mixta no es siempre as, puesto que en los estatutos internos de
la misma se le puede dar prevalencia y se le da en la mayora de los casos a los socios
estatales. Por qu? Para que la injerencia del estado sea mayor y pueda cumplir el fin de
intervenir en la economa.
Tambin generalmente en los estatutos internos se consagra la derogatoria de otras
normas de derecho privado, como lo son el reparto de utilidades de los socios estatales,
es decir, los particulares siguen teniendo participacin proporcional en las utilidades de la
sociedad, pero el estado no percibe dichas utilidades, sino que generalmente en la
prctica, se van a reinvertir las utilidades en la sociedad.
SOCIEDADES DE CARCTER PBLICO.
Hay que partir de la afirmacin de que las entidades pblicas gozan de derecho de
asociacin como entes con personera jurdica que son. As nos los dice el art 94 de la ley
489.
Artculo 94.- Asociacin de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las
empresas y sociedades que se creen con la participacin exclusiva de una o varias
empresas industriales y comerciales del Estado o entre stas y otras entidades
descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en
los actos de creacin, y las disposiciones del Cdigo de Comercio. Salvo las reglas
siguientes: Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-691 de 2007, en el entendido que se rigen por stas
disposiciones, sin perjuicio de aspectos regulados con carcter especial por otras
disposiciones constitucionales y legales.
1. Filiales de las Empresas Industriales y Comerciales.
Para los efectos de la presente Ley se entiende por empresa filial de una empresa
industrial y comercial del Estado aqulla en que participe una empresa industrial y
comercial del Estado con un porcentaje superior al 51% del capital total.
2. Caractersticas jurdicas.
Cuando en el capital de las empresas filiales participen ms de una empresa
industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada,
la empresa filial se organizar como sociedad comercial de conformidad con las
disposiciones del Cdigo de Comercio.
3. Creacin de filiales.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales
que concurran a la creacin de una empresa filial actuarn previa autorizacin de
la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo Concejo Distrital o
Municipal, la cual podr constar en norma especial o en el correspondiente acto de
creacin y organizacin de la entidad o entidades participantes.
4. Rgimen jurdico.
El funcionamiento y en general el rgimen jurdico de los actos, contratos,
servidores y las relaciones con terceros se sujetarn a las disposiciones del
derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas
en el Cdigo de Comercio y legislacin complementaria. Numeral declarado
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-691 de
2007, en el entendido que se rigen por stas disposiciones, sin perjuicio de
aspectos regulados con carcter especial por otras disposiciones
constitucionales y legales.
5. Rgimen especial de las filiales creadas con participacin de particulares.
Las empresas filiales en las cuales participen particulares se sujetarn a las
disposiciones previstas en esta Ley para las sociedades de economa mixta.
6. Control administrativo sobre las empresas filiales.
entidades pblicas diferentes del estado globalmente considerado. Hay que hacer una
precisin terminolgica: cuando la ley 489 habla de entidades descentralizadas hace
referencia a las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios. Y cuando en
nuestra legislacin se habla de entidades descentralizadas territorialmente, se les refiere
como entidades territoriales, estn son descentralizadas pues tienen personera jurdica,
patrimonio propio, autonoma financiera y administrativa.
El titulo XI de la carta superior se titula de la organizacin territorial, en su art. 286 la carta
nos menciona cuales son las entidades territoriales, a saber: los departamentos, los
distritos, los municipios y los territorios indgenas, adems la ley podr darle carcter de
entidad territorial a las regiones y provincias que se constituyan de acuerdo a la
constitucin y la ley. Adems el art. 285 nos dice que adems de las entidades
territoriales mencionadas podr haber otras que establezca la ley.
El art. 287 reitera el art. 1 en su aparte que consagra la autonoma de las entidades
territoriales. Este art continua, y nos dice que en virtud de dicha autonoma las entidades
territoriales tienen los siguientes derechos:
1. Gobernarse por autoridades propias. Antes de la constitucin del 91 los
gobernadores nombraban alcaldes (antes de 1986) y los presidentes a los
gobernadores haba una gran injerencia del nivel central en la autodeterminacin
de las entidades territoriales, estas tenan una autonoma pero muy limitada,
despus de la cp. del 91, buscando ms autonoma el constituyente quiso afianzar
ms dicha autonoma y plasmo en la carta que las entidades territoriales tienen
libertada para la escogencia de las autoridades que las dirijan (alcaldes,
gobernadores, concejales y diputados)
2. Ejercer las competencias que les correspondan: llama la atencin que el
constituyente lo haya consagrado como un derecho, si parece ms una obligacin.
Pues si es una obligacin, la de ejercer esas competencias pero lo que quera el
constituyente era resaltar la autonoma de las entidades territoriales, afirmar que
ellas podran desarrollar por si mismas las competencias que se les ha asignado
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento
de sus funciones: este literal se divide en 2 aspectos: a) administrar sus recursos;
es una manifestacin tambin de la autonoma y la descentralizacin de las
entidades, pues estas al ser entidades descentralizadas tienen personalidad
jurdica por tal razn tambin tienen patrimonio propio y administran dicho
patrimonio. B) establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones; las entidades pueden imponer tributos a sus asociados para
financiarse, pueden crear tributos municipales o departamentales, pero con un
lmite constitucional, el cual es que los tributos impuestos deben ser regulados
previamente por el congreso. Es decir las entidades territoriales regulan los
impuestos previstos a nivel legal
4. Participar en las rentas nacionales. Antes llamado el situado fiscal. Tambin la
constitucin establece que el congreso debe expedir la LOT que ya fue
promulgada apenas en el 2011, la cual repartir competencias a nivel territorial y
nacional. Adems tambin nos dice la carta que el congreso no podr interferir en
los tributos propiedad de los entes territoriales, no podr crear exenciones ni nada
sobre esos tributos que ya son propiedad del ente.
persona jurdica que se crea para la prestacin o ejecucin de servicios a cargo del
respectivo dpto. Esta actividad de la asociacin es sin nimo de lucro.
La LOT en su art 17 habla de los esquemas asociativos como entes diferentes a las
regiones. Nos dice que son entes administrativos de derecho pblico. Con personera
jurdica y patrimonio independiente de los entes que los conforman. Al final el art. Nos
dice que estas asociaciones no son regiones pero podrn constituirse como tal.
La ley 715 del 2001 que crea el sistema general de participaciones de los entes
territoriales en las rentas nacionales, indica la destinacin de los recursos en salud y
educacin, en la nacin y en los entes territoriales.
MUNICIPIOS
La misma constitucin en su art. 311 hace referencia a estas entidades sin una definicin
exacta: ARTCULO 311. Al municipio como entidad fundamental de la divisin poltico administrativa del Estado le
corresponde prestar los servicios pblicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar
el desarrollo de su territorio, promover la participacin comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y
cumplir las dems funciones que le asignen la Constitucin y las leyes.
La ley 715 del 2001 que creo el SGP, creo unas competencias especficas a nivel
nacional, departamental y municipal. En este ltimo caso la ley nos dice que es
competencia de los municipios dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los hasta
educacin media, y distribuir entre los colegios la planta de docentes y de personal de
acuerdo a las necesidades de la poblacin atendida.
La ley 136/94 da camino para que existan las asociaciones entre municipios para la mejor
prestacin de servicios pblicos a su cargo, para optimizar los recursos que todos tienen,
para el cumplimiento de una misma funcin administrativa que les ha sido asignada por la
ley.
Provincias
El art. 312 superior nos habla de estas entidades en los siguientes trminos: las
provincias se constituyen con municipios o territorios indgenas circunvecinos,
pertenecientes a un mismo departamento, la ley dictara el estatuto bsico y fijara el
rgimen administrativo de las provincias que podrn organizarse para el cumplimiento de
las funciones que les deleguen entidades nacionales o departamentales y que les asignen
la ley y los municipios que las integran. Las provincias sern creadas por ordenanza, a
iniciativa del gobernador, de los alcaldes de los municipios a integrarla o del nmero de
ciudadanos que determine la ley. La ley no ha desarrollado esta figura a diferencia de las
regiones.
Distritos
La misma constitucin le da un carcter especial diferente a los municipios. Tienen
caractersticas muy distintas a estos ltimos y a los departamentos. No hay norma general
que nos defina y nos describa que es un distrito, pues estos se crean con una finalidad
especfica, Bogot por ser capital, Cartagena por ser turstico, etc. Por tal razn se tiene
que hacer referencia a los municipios consagrados en el ordenamiento uno por uno.
El art. 322 nos dice que Bogot har de capital de Cundinamarca y de Colombia, su
rgimen poltico, fiscal y administrativo ser el que determinen la constitucin, las leyes
especiales que para el mismo fin se dicten y las disposiciones vigentes para los
municipios. Cuando no tenga rgimen para determinadas situaciones, por analoga se
aplicaran las reglas de los municipios.
El art. Contina y nos dice que con base en normas generales que establezca la ley el
alcalde podr dividir el distrito en localidades atendiendo a las caractersticas sociales de
sus habitantes y har el correspondiente reparto de competencias administrativas.
La constitucin simplemente le otorga el estatus de distrito capital a Bogot y remite su
reglamentacin al congreso, el art. 41 transitorio deca que si al 94 no se haba expedido
la ley del D.C entonces el gobierno la expedira pero solo por esa ocasin. Y como
siempre el congreso no hizo lo que tena que hacer y lo expidi el gobierno mediante
decreto 1421 del ao 93.
El acto legislativo del 2007 creo un desorden jurdico, al incluir ciudades como quiso para
efectos que se convirtieran en distritos y aumentaran su participacin en el SGP. Los
distritos de la costa y Bogot siguieron con distritos, pero los nuevos como buenaventura
y Tumaco, Ccuta, etc. Para que se volvieran municipios se modific el art. De las
participaciones. Y por tal razn la corte declaro inexequible dicha constitucin como
distritos y solo dejo vigente el de buenaventura. Que se quera con la inclusin de estos
como distritos, que les llegara ms plata del SGP.
Territorios indgenas.
La carta nos habla de ellos en el art. 329: la creacin de estas entidades se dispondr en
la LOT y su delimitacin se har por el gobierno nacional, con participacin de los
representantes de las comunidades indgenas, concepto previo de la comisin de
ordenamiento territorial, los resguardos son de propiedad colectiva e inalienable. La ley
va a regular las relaciones entre estos territorios y el municipio y departamento donde
estn ubicados. La ley es la que establecer los requisitos para que estos tengan
carcter de entidad territorial. Si el territorio queda en 2 departamentos se coordinara los
concejos indgenas con los gobernadores de ambos departamentos.
El art. 330 nos dice que los territorios sern gobernados por concejos indgenas
gobernados por concejos conformados y reglamentados segn los usos y costumbres de
sus comunidades y ejercern las siguientes funciones:
1. Velar por la aplicacin de las normas legales sobre usos de suelo y poblamiento
de sus territorios
2. Disear las polticas y los planes y programas de desarrollo econmico y social
dentro de su territorio, en armona con el plan nacional de desarrollo
3. Promover las inversiones pblicas en sus territorio
4. Promover las inversin pblicas en sus territorios y velar por su debida ejecucin
5. Percibir y distribuir sus recursos
6. Velar por la preservacin de los recursos naturales
7. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades
en su territorio
8. Colaborar con el gobierno nacional en el mantenimiento del orden pblico.
9. Representar a los territorios ante el gobierno nacional
10. Las dems que seale la ley.
Adems el pargrafo nos dice que si se van a explotar recursos naturales en esos
territorios se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica los grupos.
reas metropolitanas
Art 319: Cuando dos o ms municipios tengan relaciones econmicas, sociales y fsicas, que den al conjunto
caractersticas de un rea metropolitana, podrn organizarse como entidad administrativa encargada de programar y
coordinar el desarrollo armnico e integrado del territorio colocado bajo su autoridad; racionalizar la prestacin de los
servicios pblicos a cargo de quienes la integran y, si es el caso, prestar en comn algunos de ellos; y ejecutar obras de
inters metropolitano
Es una figura distinta a la de provincias. Cules son las caractersticas de la que habla el
art. Pues cuando surge una metrpolis y alrededor de ella van surgiendo municipios que
poco a poco van siendo alcanzados por la metrpolis, y se convierten en un bloque con
mismas caractersticas sociales, econmicas y fsicas. Estas reas son creadas para
programar y coordinar el desarrollo armnico integrado. Se integra una determinada para
optimizar sus recursos humanos, fsicos, econmicos, etc.
Ver ley 2013 sobre reas metropolitanas
Ley 1625 del 29 de abril del 2013, lo que no hizo la ley de ordenamiento territorial (1454/2011) lo
hizo para las reas metropolitanas.
Articulo 1. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto dictar normas organicas para dotar a
las Areas Metropolitanas de un regimen politico, administrativo y fiscal, que dentro de la autonomia
reconocida por la Constitucion Politica y la ley, sirva de instrumento de gestion para cumplir con sus
funciones.
La presente ley, deroga la Ley 128 de 1994 y articula la normatividad relativa a las Areas
Metropolitanas con las disposiciones contenidas en las Leyes 388 de 1997, 1454 de 2011, 1469 de
2011 y sus decretos reglamentarios, entre otras.
Paragrafo. La presente ley no aplicara para el caso de Bogota Distrito Capital y sus municipios
conurbados, los cuales tendran una ley especial.
Articulo 2. Objeto de las Areas Metropolitanas. Las Areas Metropolitanas son entidades
administrativas de derecho publico, formadas por un conjunto de dos o mas municipios integrados
alrededor de un municipio nucleo, vinculados entre si por dinamicas e interrelaciones territoriales,
ambientales, economicas, sociales, demograficas, culturales y tecnologicas que para la
programacion y coordinacion de su desarrollo sustentable, desarrollo humano, ordenamiento
territorial y racional prestacion de servicios publicos requieren una administracion coordinada
Ah hay una definicin que con base en el articulo de la cp.
Articulo 3. Naturaleza juridica. Las Areas Metropolitanas estan dotadas de personeria juridica de
derecho publico, autonomia administrativa, patrimonio propio, autoridad y regimen administrativo y
fiscal especial.
Cual es el rgimen? Conenido en la ley del 2013, que regula todo lo relacionado con las autoridades
de las reas metropolitanas
ACTO ADMINISTRATIVO
Se va a entrar a hablar de la parte dinmica de la administracin pblica.
natural del acto administrativo, como el nombramiento de una persona, se pone el cargo y
la persona que lo va a ocupar, pero no se tiene que poner por ejemplo, cunto va a durar
en el cargo, y si se pone se estara ante lo que la doctrina denomina contenido eventual
del acto administrativo, es decir este contenido eventual no es requisito para que se
configure de forma eficaz el acto administrativo. Pero como el contenido del acto puede
ser tan variado, esto se ver mejor en la clasificacin de los actos administrativos.
Elemento formal
Por principio de legalidad, el ordenamiento establece unos requisitos en la forma del acto
administrativo, unos requisitos de procedimiento para que se perfeccione el acto. Esto
est desarrollado y reglado en el cdigo de procedimiento administrativo. Este nos dice
que las autoridades administrativas se regirn por las reglas formales en la expedicin de
actos y adems por leyes especiales, como en materia tributaria. Como ejemplo de
formalidad del acto, est la notificacin que este debe hacerse al administrado si es de
contenido particular.
Elemento causal
La administracin antes de expedir el acto tiene que tener unos motivos por los cuales
expedirlo. Estos motivos son circunstancias de hecho y de derecho, que tienen que existir,
en la prctica este elemento se ve en la palabra CONSIDERANDO de los actos
administrativos. La primer parte de esta motivacin es el fundamento de derecho,
despus se incluyen los motivos que originan la decisin y ah estn los fundamentos de
hecho.
Algn sector de la doctrina considera que la causa no es parte de la estructura del acto,
sino que es una cuestin previa a este. No es que no se requiera una causa, sino que es
previo al acto. Esto es por qu se expide
Elemento teleolgico
Cuando se profiere el acto, la autoridad tiene una finalidad con esa expedicin, que ese
acto produzca unos determinados efectos en derecho. Se tiene que decir que el estado
es todas sus actuaciones siempre tiene una finalidad intrnseca la satisfaccin del inters
general, siempre los actos deben estar enmarcados en la finalidad que es el inters
pblico, esta es la finalidad genrica del estado, pero adems, nos encontramos que en
materia administrativa cada competencia asignada a los funcionarios tiene una finalidad
propia. Entonces encontramos 2 finalidades en el acto administrativo, la mediata que es
la genrica o satisfaccin del inters general y la inmediata que se concreta en la
competencia asignada por el ordenamiento jurdico. Cuando se busca una finalidad
diferente a la que se debe poner, se incurre en desviacin de poder.
Nuestro cdigo da respaldo a estos elementos con las causales de anulacin de los actos
administrativos, que de forma genrica se refieren a la violacin de normas superiores y
de forma especfica a la violacin de estos elementos.
FORMACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
En esta materia existe la ley 1437 del 2011 o CPACA nos interesa la parte del
procedimiento administrativo el dialogo entre la administracin y los administrados, el
cdigo va para todas las personas que ejerzan funciones administrativas, el cdigo nos
dice que las autoridades deben aplicar sus normas en virtud de los principios consagrados
en la carta superior para desarrollar la funcin administrativa, es decir de acuerdo al
debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participacin,
responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinacin, eficacia, economa y celeridad.
Ya entraremos a explicar estos principios pero primero tenemos que aclarar que la
doctrina ha aclarado que antes de aplicarlos se tiene que buscar la legalidad objetiva en la
expedicin de actos administrativos, es decir, que la decisin siempre debe dirigirse
siempre al cumplimiento de las normas legales aplicables a esa materia. Adems de esto
la administracin tiene una obligacin conocida como informalismo a favor del
administrado, que significa que este al acercarse a la admn. No tiene que pasar por unos
trmites engorrosos ni formalismos absurdos y que la impulsin de ese procedimiento de
va gubernativa no quede solo en cabeza del administrado sino que la administracin
pueda y deba impulsarlo. Ahora si a mirar los principios:
1. Principio del debido proceso: las actuaciones administrativas se adelantaran
de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en
la constitucin y la ley, con plena garanta de derechos de representacin, defensa
y contradiccin. Esto no es ms que una repeticin del art. 29 superior y una
manifestacin concreta del pio de legalidad en materia administrativa. Adems
que el administrado tenga seguridad de que podr ser representado. El de
contraccin hace referencia a que, primero, si hay varios particulares interesados
en una decisin de la admn. Como en las licitaciones pues ah se manifiesta la
contradiccin y segundo, cuando la admn. Profiere el acto, el administrado puede
por mandato constitucional ejercer la contradiccin mediante los recursos de
reposicin y apelacin.
Adems dice la norma que si es procedimiento
sancionatorio se aplicara los ppios. de penal, tipicidad, no reformatio in pejus, y no
bis in dem.
2. Principio de igualdad: en virtud de este principio, las autoridades darn el
mismo trato y proteccin a las personas e instituciones que intervenga en las
actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, sern objeto de trato y proteccin
especial las personas que por su condicin econmica, fsica o mental se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta ac se ve el principio de no
discriminacin y adems mandato de optimizacin de discriminacin positiva. La
norma no desarrolla en que consiste esa discriminacin positiva, as que se tiene
que ir decantando con el tiempo.
3. Principio de imparcialidad: las autoridad debern actuar teniendo en cuenta
que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los
derechos de todas las personas sin discriminacin alguna y sin tener en cuenta
factores de afecto o inters, y en general, cualquier clase de motivacin subjetiva.
Este es el desarrollo del ppio de verdad objetiva, que la administracin en sus
actuaciones debe buscar la verdad objetiva, la verdad material en la actuacin.
4. Principio de buena fe: en virtud del principio de buena fe, las autoridades y los
particulares presumirn el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio
de sus competencias, derechos y deberes. La buena fe es exigida para los 2
extremos de la actuacin. Es decir se presume recprocamente.
Esto va a garantizar la mayora de los principios vistos anteriormente. Esto obliga a las
entidades a cumplir con unas obligaciones que nos permiten estar ubicados frente a la
autoridad administrativa competente para que no resuelva una peticin, para que nos
reconozca un derecho, para hacer valer las normas, etc.
Otro art. Que se tiene que mencionar es el 10. Que habla sobre la aplicacin uniforme de
las normas y jurisprudencia. O ms bien el precedente judicial. Aqu llamado
administrativo, es decir, cuando entidad ya ha decidido de tal forma una controversia, y se
le presenta una igual, lo debe resolver igual. Se aplica el ppio de transparencia,
imparcialidad , igualdad, etc. Adems el art. Agrega que si hay sentencias de unificacin
jurisprudencial, algo ya contencioso y no de va gubernativa, la admn. Tiene que
aplicarlas.
Este art. Fue declarado condicionalmente exequible, toda vez que, las autoridades deben
tomar en cuenta de forma obligatoria estas decisiones judiciales, pero deben tomar
preferentemente, es decir, por obligacin, las decisiones de la corte constitucional que
interpreten las normas constitucionalmente aplicables a la resolucin de los asuntos de su
competencia. Es decir lo que dice la corte es prevalente cuando se refiera a normas
constitucionales. Ojo hablar en orden esto en el parcial.
Siguiendo con el derecho de peticin, la corte declaro inexequible todo lo regulado porque
no fue expedido por una ley estatutaria debido a su rango de derecho fundamental. La
corte dio plazo hasta final de ao para que el congreso lo haga bien, y como que lo estn
haciendo. Sentencia c818 del 2011.
El art. Derogados dicen:
El art. 14 dice que la peticin deber resolverse a los 15 das sin importar su naturaleza,
exceptuando las peticiones de documentos que tienen 10 das, si no se ha pronunciado la
autoridad se entender que acepto y no habr forma de negar la entrega de documentos.
Y las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relacin
con las materias a su cargo son de 30 das. En la primera excepcin se concreta el
silencio administrativo positivo.
El art 16. Nos dice que debe contener formalmente la peticin:
1. La designacin de la autoridad a la que se dirige.
2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y o
apoderado, si es el caso, con indicacin de su documento de identidad y de la
direccin donde recibir correspondencia. El peticionario podr agregar el nmero
de fax o la direccin electrnica. Si el peticionario es una persona privada que deba
estar inscrita en el registro mercantil, estar obligada a indicar su direccin
electrnica.
3. El objeto de la peticin.
4. Las razones en las que fundamenta su peticin.
5. La relacin de los requisitos exigidos por la ley y de los documentos que desee
presentar para iniciar el trmite.
6. La firma del peticionario cuando fuere el caso.
Pargrafo. La autoridad tiene la obligacin de examinar integralmente la peticin, y
en ningn caso la estimar incompleta por falta de requisitos o documentos que no
se encuentren dentro del marco jurdico vigente y que no sean necesarios para
resolverla.
Estos son unas obligaciones a cargo del administrado para facilitar el trmite de la
decisin.
El art. 17 dice que si la peticin est incompleta la admn. Deber informar al peticionario
en 10 das para que en un trmino de un mes desde que aviso la complete. Se entender
que desisti cuando no lo haga. La autoridad archivara notificara y a esto solo cabe
reposicin.
El art. 21 nos dice que si vamos ante autoridad no competente, esta nos debe avisar
inmediatamente y adems enviarla a la competente.
El art. 31 nos aclara que la falta de atencin a las peticiones y los trminos para resolver y
el desconocimiento de los derechos de las personas, constituirn falta gravsima para el
servidor pblico.
El art. 34 nos dice que este el procedimiento comn general y que si hay leyes especiales
que contemplen otros, se aplicaran esos.
El art. 35 consagra un informalismo a favor del administrado, puesto que consagra que se
podrn adelantar las actuaciones, verbal, escrito, o por medios electrnicos.
El art. 36 nos dice que si una actuacin es escrita la admn. Deber recogerla en
expediente administrativo. Adems el 37 nos dice que con el comienzo de esa actuacin
se debe notificar a 3eros interesados o que puedan resultar afectados.
El 40 nos habla de las pruebas estn pueden ser pedidas sin requisito especial alguno y
sern archivadas en el expediente administrativo respectivo.
El art. 42 nos habla del contenido de la decisin, este art. Nos dice que toda decisin
debe ser debidamente motivada
Expedicin del acto administrativo (art 42 CPACA)
Adems de todos los requisitos mencionados anteriormente, para que la manifestacin de
voluntad contenida en el acto administrativo tenga efectos en derecho se requiere unos
ms, primero se requiere que ese acto sea conocido, cmo? A partir del art. 65 consagra
el rgimen de publicaciones, citaciones, comunicaciones y notificaciones. Cada una de
las posibilidades mencionadas est condicionada al contenido del acto administrativo que
se vaya a expedir. Este art nos dice que cuando un acto administrativo es de carcter
general no tendr efectos hasta su publicacin en gaceta territorial o en el diario oficial. Es
una obligacin de la admn. El art sigue y nos dice que cuando las entidades no tengan
un modo de publicarlo, es decir, ni diario ni gaceta, deben ponerlo en conocimiento
pblico, ya sea mediante volantes, insercin en otros medios, la publicacin en internet,
hasta por bando, es decir, el pregonero. El art contina y nos dice que las decisiones
tomadas en virtud de una actuacin iniciada por inters general se comunicaran por
cualquier medio eficaz.
El art. 66 ya se refiere a los actos de contenido particular y nos dice que estos debern
ser notificados en los trminos establecidos a continuacin, el art 67 habla de la
notificacin personal, que se har al interesado o su representante, se le entregara copia
gratuita del acto administrativo, con sus formalidades (recursos y cuando puede meterlos,
fecha hora, etc.) adems dice que la notificacin personal se podr hacer tambin por
medio electrnico siempre que el notificado acepte ser notificado de esa manera, adems
la norma es cuidadosa y dice que en algunos casos que se tenga que comunicar de forma
masiva tambin se podr utilizar el medio electrnico.
El art. Contina y nos habla de la notificacin por estrados, por democracia participativa,
los particulares deben ser odios en audiencias pblicas. Lo importante es que el
interesado conozca la decisin.
El art. 68 nos habla de las citaciones para efectos de notificacin personal, estas se harn
solo si no hay otro medio ms eficaz para notificar. Es una citacin para que se notifique
no es que con eso ya quedo notificado.
El art. 69 si nos habla de la notificacin por aviso, sino se pudo notificar personalmente
aun despus de la citacin la norma nos dice que se debe publicar el acto a travs de su
pgina o median su envi al interesado con copia ntegra del acto administrativo que se
trate. Este art. Protege a la administracin de queda en un limbo cuando el administrado
no va a notificarse.
Pero quizs el art. Ms importante es el 72 que nos habla acerca de las faltas o
irregularidades de las notificaciones y de la notificacin por conducta concluyente. Nos
dice que sin el cumplimiento de la notificacin el acto administrativo no produce efectos.
El particular debe manifestar el conocimiento de dicho acto. Aqu si se protege al
administrado.
Recursos (art 74 y ss.)
Este art. Nos dice que son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el
fondo del asunto o que hagan imposible continuar la actuacin. Esto es importante porque
el art. 74 nos dice que los recursos caben contra actos definitivos. Aqu comienza otra
etapa en la va gubernativa, la discusin, no de un acto en formacin sino sobre un acto
que ya se expidi, esto se realiza mediante los recursos. Entonces el art. 74 nos dice que
por regla general a los actos les cabe: reposicin y apelacin. Pero hay que hacer una
precisin muy importante, estos proceden contra actos de carcter particular. Antes se
les deca a esos recursos la va gubernativa. El art. Nos dice que no habr apelacin de
las decisiones de ministros, directores, sper, y gerentes o presidentes de las entidades
descentralizadas, o de los rganos constitucionales autnomos. Esto se da porque
aunque los ministros tienen como superior al presidente, ellos estn un poco
descentralizados y la relacin jerrquica se debilita. En el caso de las descentralizadas se
3. Desde el da siguiente al del vencimiento del trmino para interponer los recursos, si
estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.
4. Desde el da siguiente al de la notificacin de la aceptacin del desistimiento de los
recursos.
5. Desde el da siguiente al de la protocolizacin a que alude el artculo 85 para el silencio
administrativo positivo.
Atributos del acto administrativo (art. 88 y ss.)
Estos art. Consagran algo fundamental: la presuncin de legalidad, su carcter ejecutivo y
la obligatoriedad de los actos administrativos. Despus de recorrido todo el camino
anterior los actos adquieren esos atributos. Esos atributos surgen del ppio de legalidad y
su aplicacin a la funcin administrativa. Los actos se presumen legales hasta que sean
anulados por el C.E.
Las consecuencias de que el acto sea presunto legal son, primero, que la ilegalidad hay
que probarla, hay que desvirtuar dicha presuncin, cmo? Pues probando que le falto
alguno de los elementos estructurales del acto, o que no se cumpli con un trmite, etc.
Otra consecuencia es que la ilegalidad tiene que ser alegada, es decir, no lo puede
declarar de oficio una autoridad y para que sea ilegal se tiene que pronunciar el
contencioso administrativo, y lo hace mediante la declaratoria de nulidad.
El art. 88 tambin nos habla de la figura de la suspensin de los actos administrativos.
Nos dice que el acto es obligatorio hasta que se declare nulo. Solo se suspender
tambin si as lo decreta la jurisdiccin.
El acto tambin goza de ejecutoriedad por parte de la misma administracin. Si el acto
est en firme no se requiere la intervencin de otra autoridad para que la autoridad pueda
ejecutarlo de inmediato. Esto se podr hacer con apoyo de la fuerza pblica. Entonces
cuando el acto est en firme se presume legal, es obligatorio y lo ejecuta la
administracin por s misma.
El art. 91 trae unas excepciones cuando no son obligatorios los actos administrativos
definitivos.
1.
2.
3.
4.
5.
Que hace referencia que si se busca el restablecimiento del derecho pues se tiene que
acudir a la jurisdiccin mediante la de jurisdiccin plena, y si se busca proteger la
legalidad en abstracto pues se debe acudir por la nulidad simple.
Anexo fiscal.
Por otra parte esta accin da lugar a un debate en el cual el Consejo de Estado y la
Corte Constitucional difieran en la procedencia de esta accin, sobre actos administrativos de
carcter general o particular ; el primero La jurisprudencia del Consejo de Estado ha venido
decantndose en una lnea que hoy en da se denomina la teora de los mviles y las finalidades,
sin embargo para llegar a este punto el Consejo de Estado desarrollo una postura la cual surgi
antes del 1959, por medio de esta el Consejo de Estado adopto la lnea jurisprudencial, en donde
tanto la procedencia de la accin de nulidad simple como la de plena jurisdiccin se basaban en
la naturaleza del acto a demandar, es as que, si el acto era particular era precedente la accin
de nulidad y el restablecimiento de derechos, si por el contrario, dicho acto era de carcter
general y abstracto, proceda entonces la accin de nulidad simple.
Es entonces que a partir de 1961 que el Consejo de Estado ratifica su posicin frente a
la teora de los mviles y las finalidades. Esta esboza que la procedencia de una u otra accin no
depende del tipo de acto sino de la finalidad de la pretensin, entonces cuando la finalidad de la
pretensin sea proteger el ordenamiento jurdico y la legalidad en abstracto, proceder la accin
de nulidad simple, en cambio si lo que se busca es el resarcimiento del dao o del derecho,
proceder la accin de plena jurisdiccin. Ahora bien, el Consejo de Estado aclara que la accin
de nulidad simple procede contra todos los actos generales y abstractos expedidos por la
administracin y excepcionalmente, contra actos particulares en dos situaciones: i) cuando la
ley expresamente as lo indique; ii) cuando el acto particular tenga incidencia en el inters
general de la sociedad o que pueda afectar el orden pblico, econmico o social.
Frente a la postura anteriormente expuesta en el ao 2002 la Corte Constitucional en
sentencia C-426 resolvi declarar exequible condicionalmente, el Art. 84 del Cdigo Contencioso
Administrativo anterior y planteo una nueva postura respecto a la procedencia de las acciones
ya mencionadas, declarando inconstitucional la lnea jurisprudencial del Consejo de Estado,
generando el pronunciamiento del fallo 30 de 2003 sobre dicha declaracin de
inconstitucionalidad, donde reafirmo su postura sobre el debate anteriormente planteado,
adems se pronunci sobre
Adems se tiene que mencionar la suspensin provisional de los actos que es una
medida intermedia que no saca el acto del ordenamiento jurdico, pero sus efectos estn
suspendidos, mientras se discute en la jurisdiccin la controversia.
Efectos de la declaracin de nulidad de los actos administrativos.
Lo importante ac es desde cuando producen efectos los actos administrativos, la
posicin ms aceptada nos dice que esta declaratoria tiene efectos ex tunc, desde que se
profiri. Adems dice la jurisprudencia que la declaratoria es diferente en cada caso, as
cuando ya se han consolidado situaciones jurdicas, pues nada que hacer, ya se dio, pero
cuando no se han consolidado puede tener efectos ex nunc.
CONCRECION DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
Segn la doctrina se concreta en:
1. los servicios pblicos
Surge directamente de la constitucin que nos dice que al estar en un estado social de
derecho el estado debe asegurar unos derechos a los administrados. (Art 365) nos dice
que es una finalidad del estado la prestacin de estos y esta debe ser eficiente a todos
los habitantes del territorio nacional. Adems nos dice que esta actividad est sometida al
ppio de legalidad. Estos se podrn prestar a travs de comunidades, agrupaciones o por
particulares. Para controlar la prestacin de servicios pblicos esta la sper servicios, que
controla y sanciona cuando no se prestan eficientemente. El estado tiene que vigilar,
controla, regular, prestar y tomar todas las medidas necesarias para que se presten de
manera adecuada y eficiente.
Colombia se ha visto influenciada por la teora clsica de los servicios pblicos, pero lo
que vemos en la constitucin, a diferencia de la teora, no se dice que el estado presta y
debe prestar los servicios pblicos a efectos de competencia, sino para dictar que
estamos en un estado social de derecho.
La constitucin sigue reglamentando el tema y nos dice por ejemplo en su art. 56 que la
huelga es un derecho constitucional pero no se podr presentar en servicios pblicos
definidos por el legislador. La constitucin indirectamente nos dice que unos de los
servicios pblicos esenciales son los domiciliarios, pero este tema se ha decantado ms
en la jurisprudencia, como en la sentencia C 450 del 95, la corte nos dice que debe
entenderse por servicio pblico esencial:
La esencialidad del servicio no debe considerarse exclusivamente por el servicio
mismo, esto es, por su naturaleza intrnseca, ni por la importancia de la actividad
industrial, comercial o prestacional en la economa global del pas y consecuentemente en
relacin con la magnitud del perjuicio que para sta representa su interrupcin por la
huelga. Tampoco, aqulla puede radicar en la invocacin abstracta de la utilidad pblica o
de la satisfaccin de los intereses generales, la cual es consustancial a todo servicio
pblico.
El carcter esencial de un servicio pblico se predica, cuando las actividades que lo
conforman contribuyen de modo directo y concreto a la proteccin de bienes o a la
satisfaccin de intereses o a la realizacin de valores, ligados con el respeto, vigencia,
ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. Ello es as, en razn de
la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las
garantas dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad
Entonces son servicios esenciales los que tienen de por medio la garanta de libertades y
derechos fundamentales.
Adems el legislador, impresionantemente, cumpli y en el 94 expidi la ley de servicios
pblicos domiciliarios, y consagro que estos son esenciales.
Son domiciliarios:
acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, distribucin de gas combustible,
telefona fija pblica bsica conmutada y la telefona local mvil en el sector rural.
De acuerdo con la doctrina los servicios pblicos tienen unas caractersticas: su
continuidad que est disponible cuando el usuario requiera hacer uso del servicio
pblico, regularidad tienen que estar regulados, no pueden ser totalmente
discrecionales, tiene que estar regulado conforme al ordenamiento, igualdadpues que
todos deben tener acceso a los servicios, y eficiencia tiene que cumplir con el inters
general, no a intereses particulares.
Pueden ser prestados por la nacin, por las entidades territoriales, descentralizadas, y por
particulares. El art 15 dice:
15.1. Las empresas de servicios pblicos.
15.2. Las personas naturales o jurdicas que produzcan para ellas mismas, o como
consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del
objeto de las empresas de servicios pblicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a travs de su administracin
central, la prestacin de los servicios pblicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios pblicos
en municipios menores en zonas rurales y en reas o zonas urbanas especficas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios pblicos durante los perodos de
transicin previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al
momento de expedirse esta Ley estn prestando cualquiera de los servicios pblicos y se
ajusten a lo establecido en el pargrafo del Artculo 17.
Adems la ley en su art. 17 nos dice que las empresas de servicios pblicos domiciliarios
necesariamente debern ser sociedades por acciones. Entonces son sociedades
comerciales con nimo de lucro que se regirn por el rgimen de contratacin estatal.
2. mantenimiento de la condiciones necesarias para vivir en comunidad o poder de
polica
Es mantener unas determinadas condiciones en que la comunidad puede sobrevivir, de
ac sale el concepto de orden pblico. Entonces esto puede restringir la liberta y derechos
de los particulares para asegurar la vida en comunidad, pero no de forma arbitraria, sino
debidamente motivada y conforme al ordenamiento, por ejemplo, el pico y placa.
Tambin hay poder de polica legislativo como cuando el congreso restringe un derecho
para asegurar la vida en comunidad, por ejemplo, el de huelga.
La primera autoridad de polica es el presidente, despus siguen las autoridades
departamentales y las municipales, gobernador, asamblea, concejo y alcalde. Para
regular ese poder de polica existe el cdigo de polica, este regula el ejercicio de
derechos y libertades de los individuos porque si cada uno ejerce su derecho como le
parezca pues la convivencia va a ser imposible, es otra forma de decir que se requiere el
mantenimiento de las condiciones para vivir en sociedad. Adems las autoridades
administrativas pueden ejercer acciones coercitivas, para asegurar esas condiciones,
como despejar una va.
3. intervencin en la economa