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Desalojos de inmuebles habitados por familias al

cuidado de nias, nios y adolescentes; un fallo


desafortunado e inconstitucional: "Acuerdo N 122 del
04/07/2014 de la Cmara de Apelaciones Civil y
Comercial de Circuito de Rosario"
por AGUSTN ROVERE
5 de Enero de 2015
www.infojus.gov.ar
Id Infojus: DACF140890

Resumen: El fallo en comentario parece olvidarse del compromiso asumido por nuestro pas de hacer operativos
estndares mnimos de los derechos humanos de nias, nios y adolescentes en particular el derecho a la vivienda, a la
convivencia familiar y comunitaria, a ser odo y que su opinin sea tenida en cuenta, todos consagrados en la
Convencin de los Derechos del Nio. El sentimiento de justicia debe inspirar la tarea judicial que realizan los
magistrados todos los das. El juez no solo es la boca de la ley como enseaba Montesquieu sino que debe buscar la
realizacin del valor justicia por sobre cualquier otro valor y la seguridad jurdica (hoy en da muy discutida en el mundo
del derecho y resabio de los cdigos decimonnicos).

El fallo en comentario parecera ser un ejemplo del desconocimiento profundo de las normas Convencionales con
jerarqua constitucional y de la legislacin vigente en materia de Niez, Adolescencia y Familia en nuestro pas y en
nuestra provincia, legislacin que integra sin lugar a dudas el orden pblico constitucional dado por, en este caso, el
principio del Inters Superior del Nio y legislacin especial dictada con posterioridad al Cdigo Civil por lo que en caso
de existir contradiccin con la normativa general del Cdigo debe prevalecer la norma especial. Adems de esto, el fallo
demuestra la tensin existente entre la realizacin del valor justicia y el sostenimiento de una "frgil" seguridad jurdica
para la defensa del derecho de propiedad del actor, lo cual deja un sentimiento de injusticia e impotencia hacia los
justiciables en condiciones de vulnerabilidad. Por esto considero que merece el presente comentario a los fines de tomar
conocimiento de este tipo de decisiones judiciales que se generalizan en el fuero de Circuito Civil y Comercial de
Rosario.

Es preciso recordar a tal fin que en el mbito internacional, han surgido una serie de instrumentos relativos a la
proteccin de los Derechos Humanos que nuestro pas ha ratificado en uso de su soberana y que marcan el piso mnimo
al cual la legislacin del Estado debe adecuarse y los estndares de proteccin que el Estado se encuentra obligado a
respetar, so pena de incurrir en responsabilidad internacional. Entre esos instrumentos internacionales a partir del ao
1990 por medio de la Ley 23.849 nuestro pas incorpor la Convencin Internacional de los Derechos del Nio a su
derecho interno y posteriormente la Reforma Constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22) le dio jerarqua constitucional
formando lo que el profesor Bidart Campos llam Bloque de Constitucionalidad entendido como el conjunto normativo
que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales fuera del texto de la constitucin
documental (2), siendo uno de esos principios constitucionales el del Inters Superior del Nio.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dentro de los autos "S., C. s/ adopcin" S. 1801. XXXVIII 02/08/05 ha dicho
en relacin al principio del Inters Superior del Nio: "El inters superior del nio representa el reconocimiento del menor
como persona, la aceptacin de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por s
mismo y, a fin de evitar subjetividades, en procura de superar la relativa indeterminacin de la expresin, resulta til
asociar dicho "inters del nio" con sus derechos fundamentales. As, resultar en inters del menor toda accin o
medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que pueda vulnerarlos." Voto de los Dres. LORENZETTI y
HIGHTON de NOLASCO.(3) La incorporacin de la CDN al plexo normativo constitucional signific para la Repblica
Argentina el compromiso de hacer operativos estndares mnimos de los derechos humanos de nias, nios y

adolescentes. Entre esos derechos a los que nuestro pas se oblig a respetar se encuentra el "DERECHO A SER
ODO" (art. 18 CN y art. 12 CDN) o "la palabra del nio en los procesos administrativos o judiciales que los afecten": La
CDN dice textualmente en el art 12: "se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento
judicial o administrativo que lo afecte" La normativa internacional no "obliga" al nio a manifestar sus opiniones, sino que
se le reconoce como sujeto de derecho dentro de ese proceso judicial o administrativo que lo afecta y como tal se le da
el espacio para que pueda expresar su opinin en relacin a ello. Este derecho implica que el nio adems de poder
expresar su opinin tendr derecho a participar del proceso activamente, presentar pruebas, impugnar las decisiones
que lo afecten, etc. en la medida que su autonoma progresiva lo permita. La autonoma progresiva de nios/as se
relaciona con las diferentes etapas que atraviesa el nio en su evolucin psicofsica determinan una gradacin en el nivel
de decisin al que puede acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales, cuestin que deber ser valorada en
funcin de las caractersticas personales, psicolgicas, sociales y emocionales de cada nio, sin sujetarse a una edad
cronolgica determinada.

Tema aparte al presente comentario pero vinculado a la participacin de los nios en los procesos administrativos y
judiciales es el rol del abogado del nio, legislado tanto a nivel nacional como provincial y con algunos ejemplos
concretos de su actuacin llevado a cabo por solicitud de los Tribunales Colegiados de Familia de Rosario en
colaboracin con el Colegio de Abogados de la 2da. Circunscripcin Judicial. Tal como dispone el nuevo diseo
institucional establecido por la ley nacional 26.061, y la ley provincial 12.967 uno de los ejes centrales lo constituye la
designacin de abogado en todos los procedimientos administrativos y judiciales que los afecten. La mencionada
designacin se pronuncia como una mnima garanta del debido proceso desde su inicio, no debiendo resultar un
obstculo la falta de medios econmicos para su designacin.

Ingresando al anlisis del fallo, en primer lugar quiero detenerme en la confusin que el vocal del primer voto tiene
respecto al Ministerio Pupilar, Defensor de Menores, Defensor General por un lado, y la funcin que la Ley 12.967 le
otorga a la Defensora de Nias, Nios y Adolescentes. Seguidamente tratar de aclarar esta confusin que se le
present al rgano decisor:

El Ministerio Pblico Pupilar, Defensor General, o Defensor de Menores en virtud de lo dispuesto por el artculo 59 del
CC, es "parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que
los incapaces demanden o sean demandados ... so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su
participacin". Esta norma debe complementarse con las disposiciones de los artculos 491 a 494 del mismo Cdigo, de
las que resulta que este Ministerio cumple una representacin promiscua que se limita a integrar la representacin
paterna pero que no implica sustituirla ni actuar en nombre del nio y que se manifiesta en dos tipos de funciones: la de
asistencia y control, y la de carcter representativo. El Ministerio Pblico entiende en la defensa del inters general y
abstracto que la comunidad tiene con respecto a ese nio o nia involucrado en el proceso judicial.(4) La Defensora de
Nias, Nios y Adolescentes que incorpora le Ley 26.061 en su art. 47 como la Ley Provincial 12.967 en su art. 38, no
debe confundirse con la funcin del Ministerio Pupilar. La idea central de la designacin de este Defensor es la
proteccin de los intereses difusos o colectivos relativos a nias, nios y adolescentes, como as tambin velar por el
efectivo respeto a los derechos y garantas legales asegurados a las nias, nios y adolescentes promoviendo medidas
judiciales y extrajudiciales del caso.

En relacin a lo anterior el fallo dice textualmente en uno de sus prrafos del primer voto: "Conforme a ello, si bien es
deseable poner en conocimiento de la Defensora de Menores e Incapaces la existencia de un juicio de desalojo en el
que podran verse afectados los derechos de un menor, a fin de facilitar su labor en orden a verificar la necesidad de
recurrir al auxilio de un programa de apoyo, ello no es requisito de validez de los actos cumplidos antes del dictado de la
sentencia, debiendo acotarse dicha intervencin en la etapa final del proceso, es decir luego del dictado de la sentencia
de desalojo, y, mas precisamente antes de que se lleve a cabo la diligencia del lanzamiento." A quin se est refiriendo
el rgano decisor cuando habla de Defensora de Menores e Incapaces? Si se est refiriendo al Ministerio Pblico, mal
puede decir que su intervencin se ver acotada solamente al finalizar el proceso de desalojo y antes que el lanzamiento
se lleve a cabo. Ahora bien, si quiso referirse a la Defensora de Nias, Nios y Adolescente, la definicin conceptual
"menores e incapaces" parecera excluirla. En fin, no queda claro a quin se refiere concretamente y las dudas que se
presentan son muchas.

Pero me quiero detener en el punto 2 del primer voto el mismo que dice lo siguiente: "La existencia de una menor de
edad en el inmueble objeto de la pretensin desalojista, en rigor de verdad, no convierte a la misma en parte, ni resultan
de all derecho a los bienes objeto de controversia." Y seguidamente dice: "La referida menor de edad, an cuando
habite el inmueble en trance, carece de legitimacin pasiva. No es parte del proceso en virtud de que se encuentra
sometida al rgimen de la patria potestad." En respuesta a lo anterior la Propuesta N 3 de la Defensora de Nias, Nios
y Adolescentes de la Provincia de Santa Fe es muy contundente en el Considerando N 7 in fine que dice textualmente:
"...En este marco es necesario a nuestro entender, generar nuevas pautas para garantizar la eficacia del paradigma de la

proteccin integral en la tramitacin de los juicios de desalojo que afectan derechos fundamentales de nios/as y sus
ncleos familiares."(5) Continuando con la lectura del fallo en comentario, unos prrafos ms adelante puede observarse
la siguiente afirmacin: "No queda la menor duda de que se trat de un error muy evidente el iniciar demanda de
desalojo contra la menor L. P. C. P. (fs. 15 y 16/16 vta.), as como solicitar (fs.36) y declarar la rebelda de la misma (fs.
36 vta)." O sea, el Tribunal de Alzada confirma que se demand a una nia, se le corri traslado de la demanda, se le
notifica la misma por cdula y se la declara rebelde, pero esto para la Excma. Cmara de Circuito se trato solo de un
error evidente. Con estos datos los Sres. Vocales y sin entrar a analizar la normativa Constitucional y Convencional,
debieron declarar la nulidad de oficio de todo el procedimiento pero no lo hicieron.

Dejan entrever que priorizaron una "muy endeble seguridad jurdica" a los fines de garantizar el derecho de propiedad del
actor y dejaron abierto un agujero negro en su sentencia con consecuencias letales "quizs y muy probablemente" en la
medida que se sostengan instancias recursivas para esa seguridad jurdica que pretendieron proteger. Y aqu
nuevamente quiero hacer referencia a la Propuesta N 3 de la Defensora Provincia de Nias, Nios y Adolescentes en
su considerando n 8 in fine cuando dice: "...El reconocimiento del derecho del nio/a a ser odo en toda tramitacin
judicial o administrativa, es un cambio de paradigma muy importante en todo el sistema normativo argentino. Y como
todo cambio importante, genera las mayores resistencias de parte de aparatos burocrticos, como el Poder Judicial. La
C.D.N. obliga a los estados firmantes a "garantizar" el derecho a ser odo, a travs de mecanismos procesales que
conviertan este requisito en una causal para invalidar cualquier acto judicial o administrativo." (6) A mayor abundamiento,
el mismo voto trae como argumento de autoridad la cita de un fallo notablemente inconstitucional de la Corte Suprema de
Justicia de la Provincial de Santa Fe, en donde se discute la intervencin promiscua del Ministerio Pupilar conforme lo
exige el art. 59 del C.C. pero en esa oportunidad, tal como se desprende del texto citado por el A Quem, los hijos
menores del accionado no demandaron ni fueron demandados.

Para concluir el presente comentario solo me queda afirmar que esta sentencia de la Cmara de Circuito Civil y
Comercial de Rosario manifiesta lisa y llanamente la negacin a las personas menores de edad de su condicin de
sujetos de derechos. Sacrifica la realizacin del valor justicia en pos de una endeble seguridad jurdica y la defensa de la
propiedad privada por sobre cualquier otro derecho humano. La misma implica tambin un desconociendo del principio
constitucional y convencional del Inters Superior del Nio como de los art 3, 5 y 12 de la Convencin de los Derechos
del Nio; art 2, 3, 5 inc. 2, art. 27 y 29 de la Ley Nacional 26061; y art. 3, 4, 8, 25 de la Ley Provincial 12.967, sin
mencionar la inobservancia del art 59 del Cdigo Civil, en fin, es contraria el orden pblico convencional y constitucional
de la Repblica Argentina.

Notas al pie:

1) Autos: "Castro Fernando c/ Perez Rosa y/u Ots. s/ Desalojo". www.justiciasantafe.gov.ar Jurisprudencia destacada
Ao 2014.

2) Bidart Campos, " El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa", Ediar, pg. 264 3) S. 1801. XXXVIII. "S., C. s/
adopcin" Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 02/08/05.

4) La intervencin del abogado del nio en los procesos de familia: alcances y delimitaciones. Autor: Fama, Mara V. en
Compendio Jurdico, tomo 61, pg. 133, Mayo 2012.

5) Propuesta N 3, Defensora de Nias, Nios y Adolescentes de la Provincia de Santa Fe. www.defensorianna.gov.ar 6)


Idem punto 5.

CONTENIDO RELACIONADO
Jurisprudencia
Castro Fernando c/ Prez Rosa y/u otros s/ desalojo
SENTENCIA.CAMARA DE APELACION DE CIRCUITO. , 4/7/2014.

Legislacin
APROBACION DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIO.
Ley 23.849. 27/1990. Vigente, de alcance general

CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 61


Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 1
Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general
LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES.
LEY 26.061. 28/2005. Vigente, de alcance general
Modifica Leyes 0160/1987, Ley 11452/1996 Promocin y Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes
LEY 12.967. Santa Fe 19/3/2009. Vigente, de alcance general
CODIGO CIVIL. Art. 5
Ley 340. 25/1869. Derogada
CODIGO CIVIL. Art. 4
Ley 340. 25/1869. Derogada
LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES. Art. 39
LEY 26.061. 28/2005. Vigente, de alcance general
Modifica Leyes 0160/1987, Ley 11452/1996 Promocin y Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes Art. 3
LEY 12.967. Santa Fe 19/3/2009. Vigente, de alcance general

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
1-Beloff, Mary, Derechos econmicos, sociales y culturales de los nios: las
paradojas de la ciudadana en "Revista Jurdica de Buenos Aires", Facultad de
Derecho/UBA, 2008, pgs. 69/88.

2-Bidart Campos, " El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa", Ediar,


3-Fama, Mara V. "La intervencin del abogado del nio en los procesos de
familia: alcances y delimitaciones." Compendio Jurdico, tomo 61, pg. 133,
Mayo 2012.

4-Herrera, Marisa: "Ensayo para pensar una relacin compleja: sobre el


rgimen jurdico de la capacidad civil y representacin legal de nios, nias y
adolescentes desde el principio de la autonoma progresiva en el Derecho
Argentino." 5-CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:
OPININ CONSULTIVA OC-17/2002 DE 28 DE AGOSTO DE 2002, solicitada
por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.