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Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

LIBERDADE DE EXPRESSO, HONRA E PRIVACIDADE NA INTERNET: A


EVOLUO DE UM CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Brbara Luiza Coutinho do Nascimento

Rio de Janeiro
2009

A Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ no aprova nem reprova as


opinies emitidas neste trabalho, que so de responsabilidade exclusiva da autora.

BRBARA LUIZA COUTINHO DO NASCIMENTO

LIBERDADE DE EXPRESSO, HONRA E PRIVACIDADE NA INTERNET: A


EVOLUO DE UM CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Monografia apresentada Escola da


Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como
exigncia para obteno do ttulo de PsGraduao
Orientador: Prof. Guilherme Braga Pea de
Moraes

Rio de Janeiro
2009

memria de meu pai, Dorneles Romualdo


do Nascimento, meu maior mestre no
Direito e na vida.

AGRADECIMENTOS

minha famlia e a Alexandre, pelo carinho e apoio.


Professora Nli Fetzner, por seus sempre sbios conselhos.
Ao meu orientador, Professor Guilherme Pea, por suas valiosas consideraes.
Anna Dina, pela ateno e dedicao.
EMERJ, pela chance de aprimorar meus estudos e conhecimento.

SNTESE

A presente pesquisa tem como objetivo estudar a coliso, na internet, entre liberdade de
expresso de um lado e honra ou privacidade de outro. Para que haja uma compreenso prvia
uniforme acerca do direito material em estudo, inicialmente, analisa-se a viso clssica da
doutrina e da jurisprudncia com relao liberdade de expresso, honra e privacidade.
Aps, explica-se de forma sintetizada o que , como funciona e para que utilizada a rede
mundial de computadores, dando-se especial nfase ao seu papel de instrumento
potencializador da liberdade de expresso e de todos os valores abrangidos por tal direito.
Nesse momento, com base nas explicaes apresentadas, se torna possvel relacionar a viso
clssica da doutrina sobre os direitos em estudo com a nova realidade trazida pela internet,
identificando-se, pormenorizadamente, as caractersticas que o discurso adquire na rede, que o
tornam diferente do discurso no chamado mundo real, e os conseqentes problemas, que se
tornam mais complexos, do choque entre essa liberdade de expresso potencializada de um
lado e a honra ou a privacidade de outro. Para orientar o intrprete jurdico a solucionar o
referido conflito entre direitos fundamentais luz dessa nova dinmica, feita uma releitura
de critrios clssicos de ponderao e so propostos novos critrios, especficos para a
situao em anlise. Por fim, so identificadas e apresentadas de maneira sistemtica as
medidas judiciais cabveis em caso de violao, que podem ser utilizadas pela vtima para
fazer cessar a leso a seu direito.

SUMRIO

INTRODUO.........................................................................................................................7
1. DIREITOS FUNDAMENTAIS ENVOLVIDOS..............................................................10
1.1. A liberdade de expresso.................................................................................................10
1.1.1. Os limites liberdade de expresso................................................................................15
1.2. O direito honra e privacidade...................................................................................19
2. A INTERNET......................................................................................................................25
2.1. A estrutura da internet....................................................................................................25
2.2. A utilizao da internet....................................................................................................28
2.3. A internet como instrumento da liberdade de expresso.............................................33
2.4. O conflito na internet entre liberdade de expresso de um lado e honra ou
privacidade de outro: justificativa de um estudo especfico...............................................40
2.5. Critrios especficos para a ponderao do conflito entre liberdade de expresso e
honra ou privacidade na internet..........................................................................................50
2.5.1. Meio de obteno da informao....................................................................................51
2.5.2. (Des)contextualizao da informao.............................................................................57
2.5.2.1. Observao quanto ao direito imagem......................................................................62
2.5.3. Preferncia por impedir a divulgao.............................................................................64
3. MEDIDAS JUDICIAIS CABVEIS EM CASO DE VIOLAO.................................66
3.1. Imposio de obrigaes de fazer e no fazer em face do causador do dano.............67
3.2. Retirada do dado ou do site do ar junto ao prestador de servio................................71
3.3. Divulgao de dados cadastrais......................................................................................75
3.4. Direito de resposta...........................................................................................................77
3.5. Indenizao por dano moral e material.........................................................................78
3.5.1. Critrio especfico para quantificao do dano moral nos casos de internet: expectativa
de amplitude do ofensor............................................................................................................81
CONCLUSO ........................................................................................................................85
REFERNCIAS .....................................................................................................................90

INTRODUO

Com o crescimento e a popularizao da internet, direitos passaram a ser exercidos e


violados tambm pela rede mundial de computadores. Portanto, conflitos que antes apenas
ocorriam no mundo real passaram a migrar para o chamado mundo virtual.
A situao da coliso entre liberdade de expresso de um lado e honra ou privacidade
de outro, no diferente. O choque que anteriormente se dava principalmente na mdia
clssica, agora ocorre tambm nas telas dos computadores, mas de uma forma diferente, pois
apresenta conseqncias muito mais severas. Isso porque toda informao colocada na
internet, se no for posteriormente apagada, ficar definitivamente gravada, alcanando
potencialmente milhes de pessoas e sendo facilmente acessada a qualquer tempo por quem a
buscar.
Portanto, a complexidade dos problemas resultantes do conflito ora em estudo foi
elevada e quem sofre com isso so, na maior parte dos casos, pessoas comuns que vem
informaes privadas ou desonrosas a seu respeito serem amplamente divulgadas na rede,
causando vexame ou constrangimento. Alm disso, por no ser o tema suficientemente
estudado, os juristas muitas vezes no conseguem visualizar uma soluo para o caso, para
tutelar o direito da vtima e fazer cessar a ofensa em curso.
Assim, partindo-se da premissa de que a coliso em estudo antiga, mas o veculo
pelo qual ela se d recente, a presente pesquisa visa a identificar as caractersticas que o
discurso apresenta na rede mundial de computadores, caractersticas essas que o diferenciam
do discurso no chamado mundo real, para, ento, estabelecer critrios objetivos que o
intrprete jurdico deve utilizar para ponderar o choque entre os referidos direitos
fundamentais no caso concreto.

Para que o objetivo final seja alcanado, necessrio, inicialmente, que os direitos
fundamentais em conflito sejam claramente compreendidos. Portanto, no primeiro captulo,
so explorados os principais aspectos doutrinrios e jurisprudenciais envolvendo a liberdade
de expresso, a honra e a privacidade, em sua forma de exerccio clssica, ou seja, fora da
internet. So tambm explicitados os valores abrangidos pelos referidos direitos.
No segundo captulo, explica-se o que , como funciona e com quais objetivos as
pessoas utilizam a rede mundial de computadores, para que se possa saber quando e onde a
coliso em estudo ocorre.
No mesmo captulo, a internet identificada como um instrumento que potencializa o
exerccio da liberdade de expresso e reconhece-se que os problemas resultantes do choque na
rede entre essa liberdade de expresso potencializada de um lado, e honra ou privacidade de
outro, so igualmente aumentados. Portanto, para orientar o intrprete jurdico a solucionar o
referido conflito luz dessa nova dinmica trazida pela rede mundial, feita uma releitura de
critrios clssicos de ponderao e so propostos novos critrios, especficos para a situao
em anlise.
Por fim, no basta que se discuta o direito material. necessrio, tambm, que se d a
soluo concreta para o problema. Portanto, no terceiro captulo, so apontadas as atitudes
que a vtima pode tomar para fazer valer seu direito, ou seja, so estudadas as medidas
judiciais cabveis nos casos de violaes aos direitos da personalidade que ocorram pela
internet.
Trata-se de pesquisa exploratria que, partindo de estudos sobre liberdade de
expresso, honra e privacidade, no mundo real, e de pouqussima bibliografia especfica sobre
o mundo virtual, busca adaptar a viso clssica dos referidos direitos nova realidade trazida
pela internet, a fim de que o tema seja melhor compreendido e seu estudo, sistematizado,

contribuindo-se para o desenvolvimento de uma jurisprudncia bem informada sobre a


questo.

10

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS ENVOLVIDOS

As manifestaes de pensamento na internet, assim como as manifestao de


pensamento em qualquer outro veculo, seja na televiso, nos jornais ou presencial, encontram
sua base constitucional no direito liberdade de expresso. Freqentemente tal direito ir
colidir com o direito de outros indivduos honra, intimidade e vida privada, exigindo que
o intrprete utilize a tcnica da ponderao para encontrar a soluo adequada ao caso
concreto.
Na internet, contudo, no propriamente pelo seu contedo, mas pela forma como so
exercidos, os referidos direitos ganham caractersticas que trazem elementos diferentes para a
ponderao do intrprete. Isso porque toda informao colocada na internet, se no for
posteriormente apagada, ficar definitivamente gravada, alcanando potencialmente milhes
de pessoas e sendo facilmente acessada a qualquer tempo por quem a buscar.
Conseqentemente, a soluo dada a um caso de exerccio abusivo da liberdade de expresso
poder variar de acordo com o meio escolhido para seu exerccio, sendo em alguns momentos
mais severa com quem abusa e em outros, mais suave.
No presente trabalho, portanto, inicialmente deve ser analisada a viso clssica da
doutrina e da jurisprudncia com relao aos direitos envolvidos, para que, depois, sejam
analisadas as especificidades que eles ganham quando relacionados internet, fazendo-se uma
releitura das questes luz das novas tecnologias.

1.1 Liberdade de expresso

11

A liberdade de expresso um direito fundamental tutelado pela Constituio da


Repblica Federativa do Brasil. Dentre os diversos dispositivos que tratam do tema, merece
especial destaque o artigo 5o, IV, que dispe que livre a manifestao do pensamento,
sendo vedado o anonimato, e o artigo 220, pargrafo 2, que afirma que vedada toda e
qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica.
Alm da legislao ptria, o referido direito assegurado tambm em documentos
internacionais dos quais o Brasil signatrio, como a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, o Pacto de Direitos Civis e Polticos e a Declarao de Chapultepec.
No direito comparado, a Primeira Emenda Constituio dos Estados Unidos da
Amrica, de forma semelhante Constituio brasileira, dispe que:
O Congresso no editar leis [...] cerceando a liberdade de expresso ou de imprensa;
ou o direito das pessoas de se reunirem pacificamente, e de peticionar ao governo para a
reparao de danos.1
O referido pas, de tradio nitidamente libertria, possui farta e complexa doutrina e
jurisprudncia sobre o tema, que ocupa lugar de destaque em seu cenrio constitucional2. Por
essa razo, necessria se faz uma anlise mais profunda do tratamento dado liberdade de
expresso pelo direito dos EUA.

Ressalte-se que apesar de aparentemente se tratar de uma norma absoluta, vedando totalmente qualquer edio
de leis pelo Congresso no sentido de cercear a liberdade de expresso ou de imprensa, os tribunais dos Estados
Unidos nunca trataram o dispositivo de forma to rgida. Dessa forma, a jurisprudncia norte-americana admite a
restrio aos referidos direitos em nome do interesse pblico, admitindo, por exemplo, a edio de leis penais
para proteger a honra dos indivduos em face do exerccio abusivo da liberdade de expresso ou de imprensa.
Historicamente, portanto, nas palavras de Gustavo Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto, a tarefa de
doutrinadores e juzes [...] consistiu na formulao de princpios ou standards que permitissem separar as
atividades expressivas protegidas daquelas no protegidas pela Primeira Emenda. (FISS, Owen M. A Ironia da
Liberdade de Expresso: Estado, Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Traduo e prefcio de Gustavo
Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 3.)
2
SARMENTO, Daniel. A liberdade de expresso e o problema do hate speech. Revista de Direito do Estado.
Rio de Janeiro, ano 1, n.4, p. 53-105, out/dez, 2006. p. 57.

12

A Suprema Corte Norte Americana, no curso de sua jurisprudncia, identificou trs


principais modelos interpretativos para a Primeira Emenda que fundamentam a proteo da
liberdade de expresso, explicitando os valores por ela abrangidos. So eles:
a) A liberdade de expresso pode ser vista como tendo uma funo de garantir a autorealizao individual e buscar a verdade.
A idia chave de tal funo pode ser explicada pelo Justice Brandeis, para quem o
objetivo final do Estado tornar o homem livre para desenvolver suas faculdades3. Ela se
preocupa tanto com o falante como com o ouvinte.4 Com relao quele que emite uma
opinio, tal argumento busca possibilitar s pessoas que comuniquem suas idias de forma
livre, atendendo a uma necessidade do esprito humano de se expressar.5 Com relao a quem
recebe a opinio, procura permitir que as pessoas conheam as diferentes idias sobre os
diferentes assuntos que permeiam a vida, de modo que elas possam escolher por si s o
posicionamento que iro adotar. Em outras palavras, o Estado no pode definir previamente
qual ou quais idias os indivduos devem seguir em um ou em outro tpico: essa escolha deve
ser privativa da pessoa, concorde ou no o Estado com ela.6
Portanto, com base em tal modelo interpretativo, tambm chamado de argumento
humanista7 pela doutrina, deve ser permitida a exposio de idias minoritrias ou isoladas e
no apenas a exposio das idias dominantes. Isso porque a contraposio de idias levar a
um melhor entendimento da realidade pela sociedade e explicitar a razo de ser das idias
majoritrias.

SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Law of Internet Speech. 3. ed. Durham: Carolina Academic
Press, 2008. p. 7.
4
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 86.
5
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 7.
6
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 86.
7
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 360.

13

Kathleen M. Sullivan e Gerald Gunther resumiram o pensamento sobre o assunto do


filsofo e economista Ingls do Sculo XIX, John Stuart Mill, um dos maiores defensores de
tal modelo:
A supresso de uma opinio errada, seja ou no tal opinio verdadeira; se
for verdadeira, a verdade negada sociedade; se for falsa, negada
sociedade uma melhor compreenso da verdade que surge no conflito dela
com o erro; e quando a opinio recebida em parte verdadeira e em parte
errada, apenas permitindo a exposio de vises discrepantes a sociedade
poder saber a verdade por inteiro.8

Em sntese, com fundamento em tal argumento, nenhuma idia pode ser suprimida por
a sociedade julgar ser errado o seu contedo. Acresce-se a isso a idia de que o dilogo aberto
leva a uma sociedade mais tolerante e ao desenvolvimento de novas ideologias e
pensamentos.9
b) A liberdade de expresso pode ser vista como um instrumento que atende a uma
funo de autogoverno e a um objetivo de proteo do processo democrtico, na medida em
que permite a discusso poltica de forma livre, sem a interferncia do poder poltico
dominante. Nesse aspecto, a proteo liberdade de expresso no se preocupa com um
direito individual, mas sim com um poder do povo10. Com base em tal fundamento,
reconhecido que manifestaes relacionadas a assuntos de interesse pblico como educao,
filosofia, cincia, literatura ou questes polticas merecem a proteo da liberdade de
expresso.11 a chamada teoria democrtica ou argumento democrtico.12
c) A liberdade de expresso pode, ainda, ser interpretada como servindo a uma funo
de checagem13 dos atos dos agentes pblicos. Com base nesse fundamento, j rotulado de

SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 10.


SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 7-8.
10
MEIKELEJOHN, Alexander. The First Amendment is an Absolute. Citado por SCHACHTER, Madeleine;
KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 4.
11
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 4-5.
12
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 360.
13
Alguns doutrinadores entendem essa funo como um modelo interpretativo autnomo, outros a entendem
como um corolrio da funo de autogoverno (SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 5).
9

14

argumento ctico14, cidados devem poder expor publicamente atos cometidos com abuso de
poder e denunciar agentes corruptos sem medo de represlias, de forma que a liberdade de
expresso funcione como um instrumento de controle do povo sobre a atuao dos agentes do
Estado.15
importante acrescentar que a liberdade de expresso classicamente entendida como
um direito que enseja prestaes negativas do Estado, o qual deve se abster de interferir nas
manifestaes privadas. Isso porque a censura, em regra, parte do Estado, no sendo
reconhecido ao particular o direito de, por exemplo, recorrer ao judicirio para exigir a
publicao de um livro em determinada editora privada ou de uma coluna em um jornal
privado com fundamento na liberdade de expresso. Contudo, o Supremo Tribunal Federal j
reconheceu a eficcia horizontal da liberdade de expresso, permitindo sua incidncia em
relaes privadas. No Recurso Extraordinrio 197.911, o STF aceitou a obrigatoriedade de
empresas admitirem a fixao de comunicados de sindicatos de trabalhadores e de criarem
quadros para a afixao desses avisos.16
Quanto ao contedo da liberdade de expresso, ele amplo, incluindo enquanto no
houver coliso com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente
estabelecidos, toda opinio, convico, comentrio, avaliao ou julgamento sobre qualquer
assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse pblico, ou no, de
importncia e de valor ou no17. Igualmente amplo o modo de exerccio da liberdade de
expresso, que pode se dar pelo uso da palavra escrita ou falada, por gestos, fotografias,
vdeos, pinturas, smbolos, msicas ou qualquer outra forma que o ser humano possa
encontrar de transmitir uma mensagem a outro, independentemente da natureza da mensagem.

14

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 360.
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 5.
16
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 362.
17
Ibid. p. 361.
15

15

1.1.1. Os limites liberdade de expresso

Como j dito, a liberdade de expresso um direito fundamental. Vale ressaltar que


como direito fundamental que , ela clusula ptrea constitucional, no podendo ser
suprimida nem por Emenda Constituio. Lus Roberto Barroso destaca que boa parte dos
direitos fundamentais possuem as mesmas caractersticas normativas dos princpios,
diferenciando-se das regras.18
A doutrina costuma dizer que regras so mandados de definio aplicveis pelo
critrio do tudo ou nada, de forma que quando ocorrer subsuno do fato norma, elas
devem incidir. Em outras palavras, com relao a uma regra, ou ela se aplica ao caso concreto
ou ela no se aplica; no h possibilidade de aplicao parcial da regra. Caso ocorra um
conflito entre regras, ele deve ser solucionado por um dos critrios tradicionais de soluo de
antinomias: o hierrquico, segundo o qual a lei hierarquicamente superior prevalece sobre a
inferior; o cronolgico, segundo o qual a lei posterior prevalece sobre lei anterior; ou o da
especialidade, segundo o qual a lei especial prevalece sobre a lei geral.19
Os princpios, por sua vez, so denominados de mandados de otimizao. Por
possurem um contedo mais abstrato do que as regras e abrigarem valores muitas vezes
contrapostos, eles freqentemente iro colidir uns com os outros. Quando isso ocorrer, o
intrprete no deve utilizar os critrios tradicionais de soluo de antinomias previamente
expostos para decidir qual ir prevalecer no caso concreto, mas sim utilizar a tcnica da

18

BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade. Critrios de
ponderao. Interpretao constitucionalmente adequada do cdigo civil e da lei de imprensa. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 235, p. 1-36, jan./mar.2004.
19
______. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade,
teoria crtica e ps-positivismo). In: BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio:
Fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 328-330.

16

ponderao de interesses. Por tal tcnica, o intrprete deve sopesar os valores envolvidos,
tentando dar ao caso concreto uma soluo que preserve ao mximo cada um dos princpios.
Ele deve, ainda, se esforar para impedir que o ncleo bsico de qualquer dos princpios seja
atingido, ou seja, impedir que um seja totalmente suprimido pelo outro20. A conseqncia da
utilizao da tcnica da ponderao que princpios podero ser aplicados em graus e escalas
diferentes, dependendo do caso concreto.21
A mesma lgica ser aplicada aos direitos fundamentais expressos sob a forma de
princpio.22 Assim, sempre que a liberdade de expresso colidir com outros direitos
fundamentais ou princpios constitucionais, o intrprete dever ponderar no caso concreto os
elementos envolvidos e os valores abrangidos, no sendo possvel o estabelecimento, a priori,
de qual dever prevalecer. Portanto, algumas restries ao exerccio da liberdade podero
decorrer da referida coliso.
Ressalte-se que a ponderao pode ser usada posteriormente manifestao do
pensamento, para que se defina se h ilcito e, conseqentemente, direito indenizao e
direito de resposta, ou pode ser usada previamente manifestao quando, por exemplo, o
indivduo toma conhecimento de que ser publicado um livro ou uma notcia que viole direito
fundamental seu, e recorre ao judicirio para tentar evitar tal publicao. Vale dizer que nos
casos em que for possvel, mais importante do que indenizar a violao ao direito fundamental
tentar impedir que ela ocorra, pois os danos ao lesado muitas vezes sero irreparveis.

20

Vale ressaltar que em alguns casos, contudo, isso ser impossvel. Pode ser citado como exemplo situao em
que uma criana, internada em um hospital, necessita urgentemente de uma transfuso de sangue, sem a qual ela
morrer, contudo os pais, por sua crena religiosa, no desejam fazer o procedimento. Se um juiz for chamado
para decidir o conflito, geralmente em sede de tutela antecipada, a escolha pela possibilidade da transfuso
significar a supresso da liberdade de crena religiosa, enquanto que a escolha pela impossibilidade da
transfuso significar a supresso do direito vida.
21
______. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade,
teoria crtica e ps-positivismo). In: BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio:
Fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 328-330.
22
BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade. Critrios de
ponderao. Interpretao constitucionalmente adequada do cdigo civil e da lei de imprensa. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 235, p. 1-36, jan./mar.2004.

17

Contudo o judicirio deve ser cauteloso para no acabar censurando indevidamente o direito
do indivduo de se expressar livremente.
Outros limites ao exerccio da liberdade de expresso so expressamente trazidos pelo
texto constitucional. So eles:
a)

Art. 5o, IV traz vedao expressa divulgao annima de idias ao dispor

que livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato.


b)

Art. 5o, V assegura o direito de resposta e a indenizao por dano material,

moral ou imagem23. Ou seja, o legislador constitucional tutelou a liberdade de expresso,


mas no deixou de reconhecer que outros direitos fundamentais podem ser violados por uma
liberdade de expresso exercida de maneira abusiva. Para tal situao, foram previstas as
citadas medidas que podem ser utilizadas pelo lesado para fazer valer o seu direito
fundamental.24
c)

Art. 5o, X tutela a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e

da imagem das pessoas, assegurando, assim como no inciso supra analisado, indenizao por
dano material ou moral em caso de sua violao. Os direitos intimidade, vida privada e
honra so os que mais freqentemente colidiro com a liberdade de expresso na internet. Seu
estudo ser aprofundado no item 1.2.
d)

Pargrafos do art. 220 o artigo 220, em seus pargrafos, traz uma srie de

restries especficas ao exerccio da liberdade de expresso, passando pelos j citados incisos


do artigo 5o e tambm pelos incisos XIII e XIV, alm de trazer regras que visam proteo da
criana e do adolescente quanto a espetculos, programao de rdio ou televiso de contedo
inadequado para as faixas etrias, e de trazer restries propaganda relacionada ao tabaco,
23

O direito resposta e as indenizaes cabveis em caso de exerccio abusivo da liberdade de expresso sero
estudados de forma mais profunda no terceiro captulo, quando sero analisadas as medidas judiciais que podem
ser utilizadas pela vtima de tal abuso, em especial quando ele ocorrer pela internet.
24
Deve-se ressaltar neste ponto, a preocupao da doutrina com que a represso judicial ou legal excessiva ao
discurso, impondo severas sanes pelo seu exerccio desmedido, possa gerar um chilling effect, sobre ele. Por
tal efeito, os indivduos seriam inibidos de expressar sua opinio por causa de punies recebidas ou pelo medo
de sofrer tais punies.

18

bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias. O pargrafo 5o se preocupa, ainda,


em evitar o estabelecimento de monoplios ou oligoplios.
A liberdade de expresso encontra restrio tambm nas chamadas fighting words.
Construo da jurisprudncia norte americana, so palavras que possuem natureza ofensiva ou
incitam imediata quebra da ordem e, portanto, no configuram exerccio do direito em
anlise.25 Com relao s palavras ofensivas, pode ser citado como exemplo o caso paradigma
do tema na jurisprudncia norte-americana, Chaplinsky v. New Hampshire, no qual
Chaplinsky foi acusado de chamar um agente pblico de maldito fascista. A Suprema Corte
entendeu que tal linguagem ofensiva no era acobertada pela Primeira Emenda. Na viso da
Corte, tais palavras so de inexpressivo valor social, de forma que qualquer benefcio oriundo
delas desbancado pelo interesse social na manuteno da ordem e da moralidade.26 Quanto
s palavras que geram imediata quebra da ordem, pode-se citar o exemplo clssico do grito
fogo dentro de um teatro lotado, gerando caos pblico, quando no h nenhum incndio.27
Por fim, vale dizer que Daniel Sarmento ressalta que a rationale da doutrina das fighting
words no a proteo do direito das vtimas, mas sim a garantia da ordem e da paz
pblicas28.
No tocante ao chamado discurso do dio ou hate speech29, doutrina e jurisprudncia
entendem que ele no tutelado pelo direito constitucional brasileiro.30 No HC 82.424,
julgado em 17/09/2003, no qual o paciente era Siegfried Ellwanger, acusado da prtica do
ilcito penal previsto no artigo 20 da Lei 7716/89, com a redao dada pela Lei 8081/90, por
25

SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 179.


Loc. cit.
27
O exemplo de autoria do Justice Oliver Wendell Holmes, que no caso Schenck v. U.S. afirmou que the
most stringent protection of free speech would not protect a man in falsely shouting fire in a theatre and causing
a panic. (U.S. Supreme Court. Schenck v. U.S., 249 U.S. 47 (1919). Disponvel em:
<http://laws.findlaw.com/us/249/47.html>. Acesso em: 15 fev. 2009.)
28
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 61.
29
Segundo Daniel Sarmento, o tema que no Direito Comparado normalmente estudado sob o rtulo de hate
speech o relacionado proteo, ou no, de manifestaes de dio, desprezo ou intolerncia contra
determinados grupos, motivadas por preconceitos ligados etnia, religio, gnero, deficincia fsica ou mental e
orientao sexual, dentre outros fatores. (Ibid. p. 55.)
30
Loc. cit.
26

19

ter escrito, editado, distribudo e vendido ao pblico, obras com contedo anti-semita, o
Supremo Tribunal Federal entendeu que a divulgao de tais idias no era acobertada pela
proteo liberdade de expresso. Para o Tribunal, tratava-se de situao na qual a liberdade
de expresso se chocava com a dignidade da pessoa humana e com a igualdade, devendo estas
prevalecerem em face daquela.
Ainda, a liberdade de expresso no pode tutelar contedo que implique ilcito penal,
como a calnia, a injria e a difamao, ou atos que impliquem qualquer outro crime como,
por exemplo, um aluno que resolva, em sinal de protesto, queimar dependncias da escola
onde estuda.
Reitere-se que as restries supra apresentadas so meramente exemplificativas, pois a
liberdade de expresso no um direito absoluto, podendo colidir com qualquer outro
princpio ou valor constitucional. Quando isso ocorrer, dever ser aplicada ao caso concreto a
tcnica da ponderao, que levar a restries em maior ou menor grau dos princpios
contrapostos.

1.2.

O direito honra e privacidade

O art. 5, X, da Constituio da Repblica tutela a inviolabilidade da intimidade, vida


privada, honra e imagem dos indivduos, assegurando o direito indenizao por danos
materiais ou morais decorrentes das violaes a tais direitos. Tratam-se de direitos da

20

personalidade, atinentes prpria natureza humana31. Tm como caracterstica oponibilidade


erga omnes, irrenunciabilidade, intransmissibilidade e imprescritibilidade.32
A tutela da honra visa a proteger a dignidade pessoal e a reputao do indivduo,
protegendo-se, assim, o indivduo do sofrimento moral que a desonra pode causar. Jos
Afonso da Silva destaca que a honra o conjunto de qualidades que caracterizam a
dignidade da pessoa, o respeito dos concidados, o bom nome, a reputao.33
As sociedades sempre precisaram desenvolver mecanismos de proteo da honra e da
reputao. O duelo foi, por muito tempo, um desses mecanismos. Tendo sua origem na Itlia
por volta do ano de 1500, rapidamente se espalhou pela Europa, estimando-se que na Frana,
entre os anos de 1589 e 1610, dez mil indivduos tenham morrido por conta de duelos com
espadas ou pistolas34. Ele era considerado, poca, uma forma civilizada de soluo de
disputas originadas em alegaes de insultos, difamao ou fofoca. Muitas vezes os
envolvidos reconciliavam-se antes de iniciar o combate, com o suposto ofensor assumindo
que maculou indevidamente a imagem do ofendido. Contudo, quando a conciliao no era
possvel, o resultado poderia ser a morte de uma das partes.35
Uma alternativa aos duelos eram processos judiciais, mas muitos viam recorrer ao
judicirio como uma ltima opo e sinal de covardia. Apesar disso, com o tempo, devido s
mudanas nos valores norteadores das sociedades, os processos venceram e os ordenamentos
jurdicos ao redor do mundo passaram a proibir duelos.36 A defesa da honra e da reputao
hoje cabe a previses legais, a atuao de advogados e a decises dos tribunais.

31

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. I. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.
152.
32
Ibid. p. 153.
33
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 209.
34
SOLOVE, Daniel J. The Future of Reputation: gossip, rumor and privacy on the internet. New Haven: Yale
University Press, 2007. p. 114.
35
Loc. cit.
36
Ibid. p. 115.

21

A lei brasileira h muito pune a injria, a calnia e a difamao.37 Alm disso, o


Cdigo Civil, em seu artigo 20, prev a possibilidade de aquele que teve sua honra violada
fazer cessar a violao sem prejuzo da indenizao pelo dano sofrido. E o pargrafo nico do
referido artigo legitima o cnjuge, os ascendentes e descendentes a pleitear a defesa da honra
do morto.
A tutela da honra encontra limites na verdade: se o fato imputado ao indivduo
verdadeiro, ele no pode alegar violao a seu direito38. Contudo, Lus Roberto Barroso, ao
tratar do chamado segredo da desonra39, destaca que excepcionalmente, caso os fatos
verdadeiros ofensivos honra envolvam circunstncias de carter puramente privado, no
haver interesse pblico em sua divulgao, e o ofendido poder opor-se exposio da
informao40.
Quanto privacidade, alm do referido art. 5, X, da CR, ela tambm tutelada pelo
art. 21 do Cdigo Civil.
Alguns autores distinguem o direito privacidade do intimidade, entendendo que a
privacidade uma esfera mais ampla, abarcando os atos e as informaes referentes a todas as
relaes pessoais, comerciais e profissionais que o indivduo no deseja que se tornem de
conhecimento do pblico, enquanto a intimidade, mais restrita, estaria inserida na privacidade,
referindo-se a relaes mais prximas, como a familiar e afetivas.41 Os termos sero
estudados sob o rtulo maior da privacidade.

37

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op cit. p. 159-160.


MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 371372.
39
BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade. Critrios de
ponderao. Interpretao constitucionalmente adequada do cdigo civil e da lei de imprensa. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 235, p. 1-36, jan./mar.2004.
40
No mesmo sentido, ressaltando que no h ilicitude em notcias ofensivas e verdadeiras desde que os termos
empregados sejam condizentes com o intuito de informar assunto de interesse pblico.: MENDES, Gilmar
Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 374. A contrario sensu,
pode-se afirmar que se tais elementos no estiverem presentes, a notcia ofensiva, ainda que verdadeira, ser
ilcita.
41
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 377.
38

22

O conceito de direito privacidade no possui uma definio simples, contudo a


doutrina identifica, em regra, trs mbitos de incidncia do referido direito. As principais
idias abrangidas, resumidamente, so as de que:
a)

o indivduo possui o direito de estar s, de ser deixado s42, de se isolar,

protegido de intromisses indevidas em sua esfera de privacidade43;


b)

os indivduos, os grupos ou as instituies tm direito a controlar o acesso que

outras pessoas tm a suas informaes pessoais, determinando por si s as condies da


divulgao de tais informaes. Eles devem ser livres para poder estabelecer quem saber um
desses dados, alm de quando, como e em qual extenso44;
c)

por ltimo, ligada autonomia pessoal, vem a idia de que o indivduo tem

direito a tomar as decises referentes a sua vida pessoal sozinho, restringindo-se o poder do
governo de interferir em tais assuntos45.
A doutrina identifica, ainda, quatro formas de violao privacidade46:
a)

Exposio pblica de fatos privados a divulgao de fatos privados

referentes a uma pessoa. Aqui, pressupe-se que o fato disseminado no seja de interesse
pblico47, seja verdadeiro, j no seja sabido ou acessvel ao pblico em geral48, e que sua
divulgao seja altamente ofensiva a uma pessoa razovel49;

42

SILVA, Jos Afonso da. Op. cit. p. 206.


GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 1, 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 172.
44
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 511.
45
O caso paradigmtico da presente vertente interpretativa, Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 484, foi
julgado pela Suprema Corte dos EUA em 1965. Nele, o tribunal entendeu ser inconstitucional uma lei de
Connecticut que proibia indivduos casados de usar contraceptivos, sob o argumento de que a lei invadia a
privacidade marital (SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 511.). Parte da doutrina
brasileira (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit.
p. 380.), contudo, no considera necessria no Brasil tal interpretao, considerada como uma extrapolao do
sentido clssico do direito privacidade, por entender que no pas tais abusos por parte do Poder Pblico j
seriam restringidos aplicando-se os princpios da proporcionalidade, da liberdade em geral (pois a autonomia da
vontade apenas pode ser restringida com fundamento constitucional) e da dignidade da pessoa humana (que
concede ampla margem de autonomia ao indivduo).
46
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 380.
47
Ressalte-se que o termo interesse pblico no deve ser confundido com interesse do pblico. Assuntos de
interesse pblico so aqueles importantes para a coletividade, como, por exemplo, os referentes a obras pblicas,
violncia urbana, cincia e economia. J assuntos de interesse do pblico so aqueles que puramente satisfazem
43

23

b)

Exposio do indivduo a uma falsa percepo do pblico, ou false light

divulgao de informao falsa, distorcida sobre um indivduo, de forma que um homem


mdio se sentiria ofendido50;
c)

Apropriao do nome e da imagem da pessoa, sobretudo para fins comerciais

o uso do nome ou da aparncia de uma pessoa, sem seu consentimento, para o benefcio de
outra. mais comum que a violao se d com um objetivo comercial, como a venda de
camisas com fotos de um determinado artista51. Ressalte-se que o artigo 20 do Cdigo Civil
prev a possibilidade de aquele que teve sua imagem reproduzida para fins comerciais sem
sua autorizao pleitear indenizao, mesmo que sua honra no tenha sido violada52;
d)

Intromisso na recluso ou na solido do indivduo diferentemente das

demais formas vistas, aqui a violao tem como foco atividades que coletam informaes
sobre o indivduo, e no as que as disseminam. Ela se d pela intromisso intencional no
direito de outra pessoa de ser deixado s, em seus assuntos ou suas preocupaes privadas53,
de forma que a dignidade do indivduo afetada. aqui que se inclui, por exemplo, a
violao de domiclio e escutas clandestinas. A doutrina sustenta que o que deve ser analisado
se o indivduo que supostamente teve sua privacidade violada possua, objetiva e
razoavelmente, uma expectativa de privacidade no lugar, na conversa ou na fonte da
informao. No relevante se o assunto era para ser tratado de forma privada ou no, mas
apenas se era razovel que o indivduo acreditasse que ningum mais alm daqueles
diretamente envolvidos tomaria conhecimento do fato.54

a curiosidade das pessoas, cujo conhecimento no traz nenhum enriquecimento para a sociedade. Em regra, so
as notcias sensacionalistas.
48
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 530.
49
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 119.
50
Loc. cit.
51
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 518-519.
52
GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 170.
53
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 119.
54
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 549.

24

Registre-se, contudo, que quando h consentimento do indivduo na exposio da


informao privada ou quando ele mesmo a torna pblica, no poder, aps, alegar violao a
sua privacidade por conta da divulgao de tais notcias55. O que ele pode estabelecer
limites s informaes a serem divulgadas e, caso tais limites sejam extrapolados, haver, a
sim, a violao privacidade.56
Com relao s pessoas famosas, como polticos, artistas ou atletas, a proteo sua
privacidade menos rgida, devido a seu elevado grau de exposio pblica57. Seu modo de
vida e o fato de viverem elas de assuntos que se destinam ao pblico em geral faz com que,
muitas vezes, o trabalho desempenhado por esses indivduos dependa do interesse do pblico,
o que levar exposio de certos fatos da vida privada.58
O direito honra e privacidade, da mesma forma que a liberdade de expresso,
sofrem limitaes jurdicas, em especial quando colidirem com outros direitos fundamentais,
quando devero, como j foi demonstrado, ser ponderados.

55

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 384.
Ibid. p. 382.
57
BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade. Critrios de
ponderao. Interpretao constitucionalmente adequada do cdigo civil e da lei de imprensa. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 235, p. 1-36, jan./mar.2004.
58
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 381383.
56

25

2.

A INTERNET

Com o avano tecnolgico, o surgimento da internet e sua rpida expanso, a rede


passou a integrar o cotidiano de grande parte da populao mundial. Conseqentemente,
situaes que antes s ocorriam no mundo real migraram para um mundo virtual.
Com os direitos fundamentais em anlise no foi diferente: o exerccio da liberdade de
expresso, assim como suas colises com os direitos privacidade e honra, passou a ocorrer
tambm na tela dos computadores.
Para que se entenda de que forma direitos fundamentais so exercidos e violados
utilizando-se a internet, quem pode ser responsabilizado por tais situaes e como o judicirio
pode nelas intervir, necessrio que se entenda primeiro o que a rede mundial .

2.1. A estrutura da internet

Quanto sua estrutura, a Internet pode ser definida como uma rede mundial de
computadores composta por redes menores, ou seja, como uma rede de redes. Uma rede de
computadores formada por, no mnimo, dois computadores individuais conectados
fisicamente59 para compartilhar informaes.60 Assim, quando o usurio se conecta ao seu
provedor de internet, forma com ele uma rede. O provedor, por sua vez, se conecta a outro

59

A conexo comumente se d por linhas telefnicas fixas ou mveis, cabos dedicados, satlites ou sinais de
rdio.
60
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 23.

26

provedor maior, nacional ou internacional, formando com ele outra rede61. Os grandes
provedores fornecem a estrutura fsica da internet, de cabos e roteadores, chamada de internet
backbone. Todos os provedores que esto no topo dessa hierarquia de redes se conectam,
ento, a Pontos de Troca de Trfego, ou PTTs62, que so comutadores ou redes centrais que
viabilizam a troca de dados entre as redes diretamente conectadas ao PTT e,
conseqentemente, entre todos os computadores conectados a qualquer das redes
interconectadas.63
Alm disso, todos os computadores ligados internet precisam entender as
informaes enviadas e requisitadas entre si. Para isso utilizam protocolos de comunicao64,
que so convenes, padres a serem seguidos pelos sistemas. O compartilhamento de dados
apenas ter sucesso se os computadores interconectados falarem a mesma lngua de
informtica.
Portanto, a internet simplesmente um sistema de comunicao entre redes: a
infraestrutura fsica, de hardware, composta por provedores, computadores, cabos de fibra
tica e roteadores65, e a infraestrutura virtual, de software, composta pelos protocolos de
comunicao.

61

Provedores intermedirios podem ser agregados ou retirados da cadeia, dependendo, em regra, de sua estrutura
local, regional, nacional ou internacional.
62
Chamados em ingls de IXPs (internet exchange points), so definidos como uma rede ou comutador de alta
velocidade a que um nmero de redes pode se conectar atravs de roteadores, com o propsito de trocar trfego
ou interoperar. (FILHO, Reinaldo Penno. Operao e Administrao de PTTs no Brasil. Disponvel em:
<http://www.nic.br/grupo/operacao_ptt_v1.1.htm>. Acesso em: 16 mar. 2009.)
63
STRICKLAND, Jonathan. Who owns the internet? Disponvel em: <http://computer.howstuffworks.com/whoowns-internet1.htm>. Acesso em: 12 mar. 2009.
64
Podemos citar como exemplo de tais protocolos: o FTP (File Transfer Protocol), protocolo de transferncia de
arquivos muito utilizado na administrao de web sites, no contato entre o dono do site e o servio de
hospedagem; o SMTP (Simple Mail Transfer Protocol), utilizado para transmisso de e-mails; o POP3 (Post
Office Protocol version 3) e o IMAP (Internet Message Access Protocol), ambos utilizados pelos clientes de email para acessar a informao armazenada no servidor de e-mail.
65
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 23.

27

Apesar de comumente confundidos, o termo internet no sinnimo de World Wide


Web. A web apenas uma forma de acessar informao por meio da rede mundial66.
Materialmente, ela uma enorme coleo de informaes digitais guardadas em arquivos de
computador67 que so armazenados em servidores pela internet. Essas informaes, que
podem estar na forma de vdeos, textos, imagens ou udio, so comunicadas ao usurio por
stios virtuais, chamados de web sites. Cada site possui um endereo eletrnico que pode ser
acessado por programas de navegao como o Internet Explorer ou o Firefox68. Resumindo, a
internet a infraestrutura fsica e a World Wide Web o conjunto de dados.69
O que se pretende demonstrar com essa resumida explicao sobre a estrutura da
internet que, diferentemente da mdia televisiva ou da impressa, ela no um rgo
centralizado, com donos ou instituies controladoras, nem possui uma administrao
centralizada. A rede mundial , por sua prpria construo, descentralizada, pois uma unio
de diversos computadores e redes de computadores independentes que decidem se conectar e
utilizar uma linguagem padronizada para transferncia de dados.70 No h um nico centro de
armazenamento de arquivos e o sistema de transmisso se mantm ativo sem a necessidade de
controle ou envolvimento humano direto,71 de forma que no h um ponto central de controle
da informao.
Vale ainda destacar que uma das caractersticas mais marcantes desse complexo
sistema de informtica que ele viabiliza uma participao ativa do usurio. Diferentemente

66

A web um meio de compartilhamento de informaes dentro da internet que utiliza o protocolo HTTP
(hypertext transfer protocol), o qual , como demonstrado na nota 64, apenas uma das linguagens utilizadas pela
rede para transferir dados.
67
Os arquivos da web esto, em regra, no formato HTML (HyperText Markup Language). Um documento
HTML forma uma pgina, ou web page, e vrias pginas conectadas entre si formam um web site. A pgina
inicial de um web site chamada de home page.
68
Um navegador de internet um programa que permite a visualizao de sites e a interao entre o usurio e a
web. O Internet Explorer, navegador da Microsoft, e o Firefox, navegador da Mozilla Foundation, so os lderes
do mercado. Estatsticas atualizadas com relao utilizao mundial ou regional de navegadores podem ser
encontradas em http://gs.statcounter.com.
69
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 23.
70
Ibid. p. 20.
71
Ibid. p. 18.

28

da televiso, do rdio ou do jornal, onde o espectador, ouvinte ou leitor um mero receptor de


informaes, na internet a informao flui em uma via de mo dupla, pois alm da operao
chamada de download, que permite que o usurio transfira dados existentes na rede para seu
computador, h a operao chamada de upload, a qual possibilita a insero de dados nela
pelo usurio. Assim, o contedo da internet construdo por todos e no por um grupo
centralizado.

2.2. A utilizao da internet

Com relao sua estrutura, como demonstrado, h consenso em se definir a internet


como uma rede de redes, de escala mundial. A definio quanto sua natureza, contudo, tem
gerado controvrsias doutrinrias. As principais idias que surgiram foram no sentido de a
internet ser:
a)

Uma auto-estrada de

informaes.

A jurisprudncia norte-americana

freqentemente se refere rede mundial utilizando a expresso information superhighway72,


ou seja, consideram-na uma auto-estrada composta de ruas que levam a fontes de informao,
onde qualquer usurio pode, fazendo viagens virtuais, alcanar outros usurios ou uma base
de dados instantaneamente, independentemente da distncia fsica.73
b)

Um canal de compras. Um grande supermercado onde as pessoas podem

adquirir produtos, servios reais ou virtuais e informao.74


c)

Um sistema telefnico para computadores que permite que bases de dados de

informaes contidas em outros computadores sejam copiadas para o usurio. Com


72

SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 17.


Loc. cit.
74
Loc. cit.
73

29

fundamento em tal viso, Bruce Keller critica o termo auto-estrada de informaes, dizendo
que utilizar a internet no constitui uma viagem virtual maior do que telefonar longa
distncia.75
d)

Segundo Ethan Katsh, a internet no apenas um local, mas sim um ambiente

dotado de suas prprias normas e valores e no limitado pelo espao ou tempo do ambiente
fsico.76 A jurisprudncia norte-americana, no caso American Civil Liberties Union v. Reno77,
apresentou tal entendimento, dizendo que a internet nega a geometria, no sendo possvel a
descrever nem dizer onde ela est, mas podendo-se achar coisas nela sem saber onde elas
esto. Assim, concluiu que a internet ambiente nenhum lugar em particular e todos os
lugares ao mesmo tempo.78
Contudo, apesar da autoridade dos argumentos apresentados, mais importante do que
definir a internet com relao sua natureza saber para que ela pode ser utilizada. Conhecer
os objetivos que as pessoas visam a alcanar quando se conectam rede necessrio para que
se d um tratamento jurdico adequado a cada caso especfico, ou grupo de casos.
Assim, de fato, o usurio v a internet como uma fonte inesgotvel de informaes,
por ter acesso, especialmente pela web, a textos, notcias, tutoriais, imagens e vdeos sobre os
mais diversos assuntos. Mas sua atividade vai alm da busca por conhecimento, pois ele
tambm a utiliza para divulgar dados, que so publicados, em regra, em sites. Na verdade,
antes de ser uma fonte de informao, a internet uma fonte de divulgao do pensamento,
pois s h informao a ser buscada porque algum previamente a publicou. Ento a rede
mundial tambm, e principalmente, um meio de divulgao de informaes.

75

Loc. cit.
Ibid. p. 18.
77
American Civil Liberties Union v. Reno, 217 F.3d 162,169 (3rd Cir. 2000). Foram considerados
inconstitucionais, em face da liberdade de expresso, dispositivos do Communications Decency Act que visavam
a proteger menores de material pornogrfico na internet.
78
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 21.
76

30

E o usurio tambm v a rede como um canal de compras, composto por incontveis


lojas virtuais que vendem ora produtos fsicos, que sero entregues em seu domiclio, ora
produtos puramente virtuais, como softwares e livros em formato digital, que simplesmente
sero copiados do servidor da loja para o seu computador pessoal, ora apenas servios, como
os de hospedagem de sites ou assinatura de jornais eletrnicos. Note-se que h ainda a
possibilidade de o servio ter sido adquirido fora da rede mas ser executado exclusivamente
nela ou em conjunto com o mundo fsico, como no caso dos bancos que oferecem, tambm
pela internet, operaes que antes s eram disponibilizadas nas agncias.
Por outro lado, vista pela perspectiva do comerciante, que tambm usurio da
internet, a rede um grande canal de vendas. Para o empresrio, ela uma forma barata de
divulgar seus produtos e servios e de alcanar um pblico muito distante da base territorial
em que costuma atuar. Assim, a ttulo de exemplo, uma pequena empresa que possua apenas
um estabelecimento no Rio Grande do Sul pode no ter capital para fazer propaganda no
rdio, na televiso ou em jornais e revistas de circulao nacional, mas se ela puder arcar com
os custos de um site e constru-lo, talvez ela conquiste um cliente no Rio Grande do Norte e
outro em Roraima, os quais provavelmente nem saberiam da existncia daquele negcio se
no fosse pela pgina da web. Portanto, a internet pode se tornar um importante instrumento
de ampliao de negcios para o empresrio que souber explor-la.
Pode-se ainda utilizar a internet como um meio de comunicao, seja por e-mails
pessoais, grupos de e-mail, salas de chat, programas de troca instantnea de mensagens,
programas de transmisso de voz ou de voz e imagens, dentre outros. Redes de
relacionamento, como os sites Orkut e Facebook79, tambm podem integrar esta categoria,

79

So chamados de redes sociais ou de relacionamento sites nos quais cada usurio possui uma pgina pessoal
com um design pr-determinado, conhecida como perfil. Nela o internauta indica, em regra, seus dados pessoais
e hobbies e exibe fotos e vdeos. H tambm um mural de recados, onde amigos ou desconhecidos podem deixar
mensagens para o dono da pgina. O perfil pode ser pblico ou restrito. Se pblico, todos os demais usurios da
rede podero visualizar as informaes do indivduo; se restrito, apenas usurios autorizados, que integrem a
rede de amigos do dono do perfil, podero visualiz-las. Tal restrio pode ser total ou parcial, bloqueando-se,

31

pois possibilitam a troca de mensagens de texto, imagens ou vdeos entre seus usurios.
Assim, tal comunicao pode ser instantnea ou no-instantnea, dependendo do programa
escolhido.
E a internet tambm uma fonte primria de lazer virtual, de entretenimento digital,
pelos chamados jogos multiplayer on-line. A estrutura de tais jogos criada para ser jogada
coletivamente, conectada a um servidor na internet, em um ambiente virtual que suporta
centenas ou milhares de jogadores ao mesmo tempo. O acesso algumas vezes pago. Em
outras ele no cobrado, mas h compra de itens dentro do jogo, com dinheiro real, se
tratando, portanto, de servio apenas aparentemente gratuito. Alguns servidores tomam a
forma de cassinos virtuais, explorando jogos de carta ou de azar. Para que se visualize a
magnitude do negcio, vale citar como exemplo um dos jogos mais conhecidos no Brasil, o
sul-coreano Ragnark Online, explorado pela Level Up! Games. Lanado em 2004, no ano de
2006 o jogo possua cerca de novecentos mil usurios cadastrados e havia alcanado a marca
de vinte mil jogadores conectados simultaneamente80. Em 2009, mais de cinco milhes e meio
de pessoas j haviam se cadastrado para jogar um dos dezessete jogos on-line oferecidos pela
empresa81, sendo cerca de 2,7 milhes jogadoras de Ragnark82, especificamente.
Mais recentemente, at mesmo com fins blicos a internet foi utilizada. Atribu-se
Rssia a autoria de ataques virtuais Estnia, no ano de 2007, e Gergia, no ano de 2008.
No primeiro caso83, o pas teve servios de internet interrompidos, como sites de notcias e

por exemplo, apenas o acesso s fotos ou ao mural de recados. A rede permite, ainda, que o usurio crie ou
ingresse em comunidades sobre os mais diversos assuntos, que oferecem fruns de discusso referentes matria
que d nome comunidade.
80
Jogo on-line Ragnark permite divrcio de usurios. Folha Online. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u19513.shtml>. Acesso em: 16 abr. 2009.
81
MIRANDA, Daniela. Jogos da Level UP! tero eventos exclusivos para a pscoa. Disponvel em:
<http://www.segs.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=25914&Itemid=1>. Acesso em 16
abr. 2009.
82
RPG Ragnark online ganha nova expanso no Brasil. G1. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/Noticias/Games/0,,MUL996203-9666,00RPG+RAGNAROK+ONLINE+GANHA+NOVA+EXPANSAO+NO+BRASIL.html>. Acesso em 20 abr. 2009.
83
O estopim do ataque teria sido a deciso do governo da Estnia de retirar do centro da capital do pas, Tallinn,
uma esttua de 1947 que homenageava os soldados soviticos mortos durante a Segunda Guerra Mundial.
Oficialmente o governo russo negou envolvimento, contudo especialistas comprovaram que os ataques virtuais

32

servios bancrios on-line. O governo foi uma das principais vtimas do ataque, pois as
autoridades foram impedidas de ler e-mails, tendo que retornar aos aparelhos de fax, e os sites
da Presidncia da Repblica, do Parlamento e de partidos polticos foram invadidos
colocando-se, no lugar do contedo original, imagens de soldados soviticos.84 A guerra,
contudo, apesar de ter gerado severas conseqncias no cotidiano das pessoas envolvidas,
limitou-se ao plano virtual.
No segundo caso, a guerra virtual foi acessria real. Rssia e Gergia entraram em
conflito devido regio separatista de Osstia Sul, a qual no reconhecida como
independente pela Gergia mas apoiada pela Rssia. Antes de o confronto armado ter incio,
sites do governo georgiano foram retirados do ar por um ataque ciberntico massivo85, assim
como portais comerciais e de notcias. Os sites oficiais tiveram que ser transferidos para
servidores nos Estados Unidos, para poder manter a populao informada sobre o que estava
ocorrendo.86 O ataque continuou durante o perodo de guerra convencional e gerou, assim
como no caso da Estnia, inmeros transtornos populao local.
Em suma, o que se pretende demonstrar com as situaes narradas que se pode
utilizar a internet de inmeras formas e com diversos objetivos. Cada qual, de acordo com
suas caractersticas, gerar sua prpria conseqncia jurdica. Assim, quando se utiliza a
internet como um canal de compras ou de vendas, estar-se- no campo civil contratual, pois os
usurios formaro contratos eletrnicos entre si. J o conflito entre liberdade de expresso,

vieram de endereos eletrnicos da Rssia e de instituies do governo russo. Ocorre que tais endereos podem
ser falsificados, fazendo parecer que o usurio est em um lugar quando na verdade ele est em outro, sendo a
prova definitiva da autoria do ataque difcil de ser feita.
84
TEIXEIRA, Duda. Uma Guerra pela Internet. Disponvel em:
<http://www7.rio.rj.gov.br/iplanrio/sala/noticias/15.asp>. Acesso em: 20 abr. 2009.
85
certo que tal ataque foi coordenado, contudo no h provas seguras no sentido de que houve participao do
governo russo nem no sentido de que no houve tal participao, pelas mesmas razes expostas no caso da
Estnia. Alguns atribuem o ataque Russian Business Network RBN, organizao comprovadamente ligada
prtica de crimes pela internet e supostamente ligada a polticos russos. (WARREN, Peter. Hunt for Russias
web criminals. Disponvel em: <http://www.guardian.co.uk/technology/2007/nov/15/news.crime>. Acesso em:
20 abr. 2009.)
86
DIAS, Tiago. A guerra virtual j uma realidade. Disponvel em:
<http://jpn.icicom.up.pt/2008/08/22/a_guerra_virtual_ja_e_uma_realidade.html>. Acesso em: 20 abr. 2009.

33

privacidade e honra, ser encontrado, em regra, quando o usurio utiliza a rede como forma
de divulgao de idias ou como meio de comunicao.
Note-se que o rol apresentado meramente exemplificativo, pois certo que o homem
pode criar novas formas de utilizao da rede, as quais podem ser semelhantes s j
existentes, enquadrando-se em uma das categorias listadas, ou totalmente diferentes, exigindo
uma categorizao prpria.

2.3.

A internet como instrumento da liberdade de expresso

Segundo o website da ONU87, o rdio precisou de 38 anos para alcanar uma


audincia de 50 milhes, a televiso precisou de 13 anos e a internet apenas de 4.88 Estimase89 que em 1996, aproximadamente 40 milhes de pessoas utilizavam a internet; em 1999,
109 milhes; em 31/12/2000, 360 milhes; em junho de 2007, a rede teria mais de 1 bilho de
usurios; em 30 de junho de 2009, mais de um bilho e seiscentos milhes de pessoas,
equivalendo a 24.7% da populao mundial90-91. Da mesma forma, colossais so os nmeros
que estimam o crescimento do nmero de pginas criadas92 na web e dos e-mails enviados
diariamente93. Em que pese ser difcil constatar se tais medies so precisas94, elas, com

87

United Nations Cyberschoolbus. Briefing papers for students. Information and Communications Technology.
Disponvel em: <http://www.un.org/cyberschoolbus/briefing/technology/tech.pdf>. Acesso em: 5 mar. 2009.
88
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 15.
89
Ibid. p. 16.
90
Populao mundial em 30/06/2009 estimada em 6.767.805.208. Internet usage statistics. Disponvel em:
<http://www.internetworldstats.com/stats.htm>. Acesso em: 11 out. 2009.
91
Estatsticas atualizadas do uso da internet e sua relao com a populao mundial tambm podem ser
encontradas em: AMD 50x15 - World Internet Usage. Disponvel em: <http://www.50x15.com/enus/internet_usage.aspx>. Acesso em: 11 out. 2009.
92
No ano de 1993, a web contava com cerca de 50 pginas; em 2000, o nmero era estimado em 50 milhes.
93
No ano de 1999, aproximadamente 7,2 bilhes de e-mails eram enviados todos os dias; em novembro de 2004,
31 bilhes; em 2007, 97 bilhes. (SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 16.)
94
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 15.

34

certeza, so suficientes para demonstrar a velocidade com que a internet penetrou na vida de
grande parte da populao mundial.
Hoje, ao dar voz mundial a tantos indivduos e fazer com que o discurso chegue a
todos eles, a internet se apresenta como um grande instrumento da liberdade de expresso,
pois ela potencializa o exerccio do direito, elevando-o a um patamar nunca antes visto. Por
conseqncia, os principais valores abrangidos pela liberdade de expresso, estudados no
primeiro captulo, representados pelos argumentos humanista, democrtico e ctico, tambm
so potencializados.
Tal fenmeno ocorre principalmente na web, pelos blogs, pginas pessoais e sites que
permitem a interao do indivduo, com a insero de vdeos, imagens, sons ou textos.
E importante que se destaque aqui o papel dos blogs. Eles so dirios virtuais criados
em uma pgina da web que funcionam no sistema de postagem, ou seja, a cada dia o seu dono
pode escrever um texto e post-lo na pgina, de forma que o usurio que visita o blog sempre
visualiza a notcia mais nova, porm pode percorrer o arquivo do site para ler as mais antigas.
Eles podem ser individuais, quando apenas uma pessoa posta, ou coletivos, quando h mais de
uma pessoa postando, e podem ser privados, quando protegidos por senha, ou pblicos,
quando qualquer um pode visualizar seu contedo. Tambm possvel a insero de imagens,
vdeos ou sons em conjunto com os textos. Alm disso, aquele que visita a pgina pode, se
autorizado pelo dono, deixar comentrios em cada postagem, dialogando com quem escreveu
o texto.
Os blogs se tornaram um meio extremamente popular de divulgao de idias na rede,
pois so fceis de criar. No necessrio que o usurio saiba programar em HTML nem que
tenha conhecimentos avanados de informtica para ter o seu dirio pessoal virtual. Tudo que
ele precisa fazer se cadastrar em um dos muitos sites que fornecem o servio gratuitamente
e escolher para sua nova pgina um design padro, dentre vrios oferecidos. Dessa forma, em

35

curtssimo tempo qualquer indivduo pode comear a escrever sobre qualquer assunto que
desejar.
O resultado dessa facilidade visualizvel nos nmeros: no ano de 1999, estima-se
que existiam 50 blogs na internet; em 2000, o nmero pulou para alguns milhares; em 2004,
para mais de 10 milhes; em 2005, para 30 milhes; em julho de 2006, para 50 milhes95.
Vale dizer que alguns blogs efetivamente adotam a forma de dirios virtuais, nos quais
as pessoas relatam seu dia-a-dia, expondo fatos privados. Outros escolhem tratar de assuntos
como a vida de celebridades, sexo, msica ou animais96. Alguns blogs ajudaram a resolver
crimes, ao narrar com quem a vtima estava antes de ser assassinada97, ou criaram fices para
ajudar adolescentes com tendncias suicidas a no se suicidarem98. At mesmo escritores
famosos como Jos Saramago possuem seu prprio blog99, no qual expem suas idias
freqentemente.
Entretanto, h blogs que escolhem tratar de temas de interesse pblico, como poltica,
direito ou cincia, expondo a opinio pessoal dos donos da pgina ou publicando notcias
relacionadas ao tema. Assim, o aspecto da liberdade de expresso que est sendo exercido em
um determinado blog depender do assunto tratado e do enfoque dado.
Mas seja no aspecto pessoal ou no poltico, o que importa que a internet traz a
possibilidade, sem igual na histria, de pessoas comuns se expressarem sem restrio de
contedo para uma platia mundial. Ou seja, assuntos que podem nunca chegar mdia
principal, por serem considerados frvolos, no interessantes ou contrrios ao interesse do
grupo que domina determinado meio de comunicao, podem ser explorados em blogs ou em
qualquer outro tipo de site pessoal. Essa possibilidade supre a necessidade do indivduo de se
expressar e de conhecer idias diferentes, cumprindo e potencializando o aspecto humanista
95

SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 21.


Ibid. p. 5-6.
97
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 23.
98
90 day Tania. Disponvel em: <http://tania.movielol.org>. Acesso em: 15 mai. 2009.
99
O caderno de Saramago. Disponvel em: <http://caderno.josesaramago.org>. Acesso em: 15 mai. 2009.
96

36

da liberdade de expresso, e traz novas idias para o debate poltico, sem a interferncia do
poder poltico ou econmico dominante, cumprindo e potencializando tambm o aspecto
democrtico da liberdade em questo.
interessante notar que at mesmo a mdia principal est sendo influenciada por esse
novo poder do cidado de fazer notcia. Editores de importantes jornais j confessaram que
lem blogs porque os donos dos blogs podem oferecer conhecimento especfico em
determinados assuntos e podem inspirar notcias interessantes100. E no raros so os casos de
jornalistas que usam os blogs como fonte direta de informao, em busca de relatos pessoais
ou vdeos de fatos novos e marcantes gravados pelos usurios. Na rede a notcia circula mais
rpido e ela feita pelo cidado.
Assim, deve-se reconhecer que a internet possibilita uma democratizao da mdia,
dissolvendo os limites entre o jornalismo profissional e o amador101 e, conseqentemente,
gerando a chamada we media102, medida que o jornalismo deixa de ser feito apenas por
eles e passa a ser construdo tambm por ns103.
Um bom exemplo desse movimento de we media, ou de jornalismo cidado, foi o site
Ogrish.com. Com o subttulo voc consegue lidar com a vida?104, depois mudado para
descubra a realidade105, ele ficou famoso por exibir vdeos reais e no editados de soldados
norte-americanos sendo decapitados no Iraque, imagens de guerra, de terrorismo, de acidentes
e de todo tipo de horror e violncia produzidos pelo homem.

100

SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 20.


Ibid. p. 23.
102
We media (ns-mdia) um conceito relacionado idia de jornalismo cidado, tambm chamado de
jornalismo participativo, que significa um jornalismo produzido por cidados comuns, sem preparo jornalstico,
mas que ocupam um espao ativo no processo de aquisio e divulgao de informaes, com o objetivo de
fornecer informao independente e confivel, cumprindo-se, assim, necessidades de uma democracia. A idia
relacionada especificamente ampla possibilidade de difuso de informao gerada pelas novas tecnologias.
(BOWMAN, Shayne; WILIS, Chris. We Media: How Audiences are Shaping the Future of News and
Information. Disponvel em: <http://www.hypergene.net/wemedia/download/we_media.pdf>. Acesso em: 20
mai. 2009.)
103
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 24.
104
Texto original: Can you handle life?
105
Texto original: Uncover reality.
101

37

Seus organizadores alegavam no gostar de assistir a esse tipo de vdeo, mas, apesar
disso, diziam que tudo o que mostravam fazia parte da realidade da vida, portanto publicavam
o material para dar a qualquer pessoa a oportunidade de ver as coisas como elas realmente so
e de tirar suas prprias concluses sem a influncia da mdia principal.106
Com um contedo muitas vezes considerado ofensivo, desrespeitoso por ser publicado
sem a autorizao das famlias das vtimas mostradas, e imprprio para crianas, o site teve
seu acesso bloqueado por diversos pases. O primeiro, a Alemanha, bloqueou-o sob a
alegao de violao a uma norma local que determinava que os sites verificassem a idade dos
usurios antes de permitir o acesso a contedo adulto. Por conseqncia, Holanda, Frana,
Polnia, Itlia e Sua, que utilizavam a estrutura de conexo de provedores alemes, tambm
ficaram impedidos de visualiz-lo. Quando imagens dos atentados de 11 de maro de 2004
aos trens de Madri foram postadas, foi a vez da Espanha cortar o acesso ao Ogrish107.
Seguindo a mesma linha, a Coria do Sul bloqueou o site quando foi divulgado o
vdeo da decapitao, ocorrida no Iraque, de um nacional seu, Kim Sun-il108.
Nos Estados Unidos, onde o servidor de hospedagem do web site era localizado, ele
nunca chegou a ser bloqueado, contudo as autoridades locais determinaram a retirada de um
vdeo que mostrava integralmente o brutal assassinato do jornalista norte-americano Daniel
Pearl, ocorrido no Paquisto109.
Estima-se que o Ogrish.com recebia uma mdia de 150.000 a 200.000 visitantes por
dia, chegando a alcanar 750.000 em dias de notcias ruins110, e dito que at mesmo

106

Ogrish F.A.Q. Disponvel em: <http://web.archive.org/web/20061023065518/www.ogrish.com/faq.html>.


Acesso em: 19 mai. 2009.
107
Ogrish.com. Wikipedia: the free encyclopedia. Disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Ogrish.com>.
Acesso em: 19 mai. 2009.
108
Seoul blocks beheading video. CNN.com International. Disponvel em:
<http://www.cnn.com/2004/WORLD/meast/06/24/iraq.hostage.reax/index.html>. Acesso em: 20 mai. 2009.
109
McCULLAGH, Declan. FBI seeks Pearl Video Ban on Net. Disponvel em:
<http://www.wired.com/politics/law/news/2002/05/52772>. Acesso em: 20 mai. 2009.
110
Ogrish F.A.Q. Disponvel em: <http://web.archive.org/web/20061023065518/www.ogrish.com/faq.html>.
Acesso em: 20 mai. 2009.

38

jornalistas estavam entre tais visitantes, pois acessavam o site durante a Guerra do Iraque,
iniciada no ano de 2003, em busca de informaes confiveis e no censuradas.111
Aps muitas crticas que focavam especialmente na insensibilidade dos organizadores
do Ogrish com relao s famlias das vtimas, na falta de controle do acesso de menores a
contedo imprprio e na falta de motivos para tanta exibio de violncia extremada, seus
fundadores, em outubro de 2006, com o objetivo de se tornar um respeitvel servio
alternativo de notcias, extinguiram o Ogrish.com e criaram o LiveLeak112.
O novo site, cujo subttulo redefinindo a mdia113, para escapar da antiga imagem
sensacionalista e violenta, criou alguns parmetros para a divulgao dos vdeos inseridos
pelos usurios. Hoje vedado, por exemplo, contedo que glorifique a morte, vdeos
mostrando aquele que os posta envolvido em atividade criminosa, material protegido por
direitos autorais e mdia considerada ilegal, como a pornografia infantil.114
Apesar de divulgar imagens menos chocantes do que o Ogrish.com, o LiveLeak ficou
famoso por ter exibido o vdeo completo do enforcamento de Saddam Hussein e por ter sido
citado pelo ento primeiro ministro britnico, Tony Blair115, e pelo secretrio de imprensa da
Casa Branca, Tony Snow116. Ambos ressaltaram especificamente o papel do site na exibio
de imagens de guerra.
Assim, os fundadores do LiveLeak, os quais apesar de agora um pouco mais
moderados continuam se dizendo grandes defensores da liberdade de pensamento117,

111

Ogrish.com. Wikipedia: the free encyclopedia. Disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Ogrish.com>.


Acesso em: 19 mai. 2009.
112
LiveLeak.com. Disponvel em: <http://www.liveleak.com>. Acesso em: 19 mai. 2009. O endereo do Ogrish,
http://www.ogrish.com, passou a ser redirecionado para a pgina inicial do LiveLeak.
113
Texto original: Redefining the media.
114
F.A.Q. Disponvel em: <http://www.liveleak.com/faq>. Acesso em: 24 mai. 2009.
115
Tony Blair Plugs LiveLeak. Disponvel em: <http://www.liveleak.com/view?i=73d671978f>. Acesso em: 24
mai. 2009.
116
White House Press Secretary, Tony Snow, plugs LiveLeak. Disponvel em:
<http://www.liveleak.com/view?i=829607785c>. Acesso em: 24 mai. 2009.
117
F.A.Q. Disponvel em: <http://www.liveleak.com/faq>. Acesso em: 24 mai. 2009.

39

alcanaram o objetivo desejado e criaram um importante centro de jornalismo cidado na


rede, permitindo que as pessoas divulguem informaes com baixo grau de censura.
Portanto, no resta dvida que o jornalismo cidado, se valendo das novas tecnologias,
potencializa o aspecto democrtico da liberdade de expresso ao dar a qualquer um do povo o
poder de fazer notcia de alcance mundial, como dito anteriormente.
Por fim, quanto ao aspecto ctico da liberdade de expresso, tambm fcil visualizar
o quanto ele potencializado pela internet. O chamado escndalo das passagens areas na
Cmara dos Deputados, por exemplo, que divulgou o enorme gasto de dinheiro pblico com
passagens areas para Deputados Federais, as quais muitas vezes no eram usadas com os
prprios, mas sim com familiares e terceiros, inclusive para viagens para o exterior118, foi
denunciado por um site, o Congresso Em Foco119, e teve grande repercusso na mdia
principal, em jornais, revistas, televiso e rdio, em todo o pas120.
Trata-se de uma hiptese de exerccio da funo de checagem dos atos dos agentes
pblicos realizada atravs da rede e por ela potencializada.
Diante dos argumentos apresentados e dos exemplos citados possvel concluir que
hoje a internet representa o principal meio de exerccio da liberdade de expresso ao qual o
cidado, individualmente considerado, tem acesso, sem qualquer tipo de censura prvia121,

118

SOUZA, Leonardo; CEOLIN, Adriano; SCOLESE, Eduardo. Farra das passagens atinge lderes da
Cmara. Folha de S.Paulo. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc1904200908.htm> .
Acesso em: 25 mai. 2009.
119
Congresso em foco. Disponvel em: <http://www.congressoemfoco.com.br>. Acesso em: 25 mai. 2009.
120
Farra das passagens leva Cmara semiparalisia.
Agncia Estado. Disponvel em:
<http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2009/04/26/farra+das+passagens+leva+camara+a+semiparalisia+575391
7.html>. Acesso em: 25 mai. 2009. LOPES, Eugnia; ROSA, Vera. Oposio ataca discurso de Lula sobre
passagem. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20090503/not_imp364652,0.php>.
Acesso em: 25 mai. 2009.
121
Sobre a ausncia de censura prvia, est sendo considerado como paradigma o caso do Brasil, que um pas
livre e democrtico, e de pases com um padro de democracia semelhante ao brasileiro. Contudo, em pases
como, por exemplo, a China, a Coria do Norte, a Tunsia, o Ir e Mianmar, o governo, utilizando filtros
eletrnicos, censura as manifestaes na internet, principalmente por motivos polticos, sociais ou por causa de
conflitos e segurana nacional. (DEIBERT, Ronald et al. Access Denied: the practice and policy of global
internet filtering. Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 2008. p. 19.)

40

seja ela jurdica, poltica, econmica ou ideolgica. Assim a rede se funda, no incio do sculo
XXI, como um grande instrumento de efetivao do direito em anlise122.

2.4.

O conflito na internet entre liberdade de expresso de um lado e honra ou


privacidade de outro: justificativa de um estudo especfico

Mas no so apenas benefcios que a rede traz. certo que se a internet potencializa o
exerccio da liberdade de expresso, ela tambm potencializa os problemas resultantes de seu
exerccio abusivo e de sua coliso com outros direitos. E exemplos de tais situaes no
faltam.
No ano de 2005, na Coria do Sul, uma garota carregava seu cachorro no trem quando
o animal defecou no cho. As pessoas em volta pediram para que ela limpasse a sujeira, mas a
garota se recusou, respondendo de forma grosseira para as pessoas cuidarem da prpria vida.
Um dos passageiros, revoltado com a situao, resolveu tirar fotos da cena com seu celular e,
naquele mesmo dia, colocou-as em seu blog na internet, junto com a narrativa do fato. 123
Poucas horas depois as fotos da jovem j haviam se espalhado por outros blogs do
pas, sempre acompanhadas de comentrios ofensivos que partiam tanto daqueles que
122

Note-se que mesmo nos pases que censuram a internet, ela se apresenta como um importante instrumento de
efetivao da liberdade de expresso, apesar de ser mais limitado. No Ir, por exemplo, em junho de 2009,
surgiram inmeras acusaes de fraudes nas eleies presidenciais. As pessoas, em especial os jovens,
comearam, portanto, a postar em seus blogs e sites, suas suspeitas e indignao quanto ao resultado do processo
eleitoral. O governo, ento, derrubou as redes de celular, bloqueou redes sociais e blogs na internet. Contudo,
quando isso foi feito, as denncias j eram conhecidas em todo o mundo e alguns conseguiram furar o bloqueio
estatal e expressar sua revolta com relao atitude do governo de tentar reprimir a divulgao de tais fatos. Ou
seja, apesar de posteriormente o contedo ter sido censurado, a internet j havia cumprido seu papel de
instrumento potencializador da liberdade de expresso, em especial quanto a seu aspecto democrtico. (Ir
derruba redes de celular e bloqueia redes sociais e Twitter. IDG! Now. Disponvel em:
<http://idgnow.uol.com.br/internet/2009/06/15/ira-derruba-redes-de-celular-e-bloqueia-redes-sociais-e-twitter>.
Acesso em: 18 jul. 2009; Internet: blogs e Twitter informam sobre situao no Ir. Disponvel em:
<http://tecnologia.terra.com.br/interna/0,,OI3825958-EI4802,00Internet+blogs+e+Twitter+informam+sobre+situacao+no+Ira.html>. Acesso em: 18 jul. 2009.)
123
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 1.

41

publicavam as imagens como dos visitantes dos sites. Poucos dias depois, a identidade da
adolescente j era conhecida e uma quantidade enorme de informaes privadas a seu respeito
estava sendo divulgada na internet. Ela passou a ser identificada na rua e nos locais em que
freqentava. Aps algum tempo, o caso chegou mdia. A conseqncia de todos esses
acontecimentos foi que a moa teve que largar a faculdade que cursava, devido humilhao
sofrida.124
Se no tivesse sido publicado na rede, o caso provavelmente teria terminado naquele
trem e cado no esquecimento de quem o presenciou. Contudo, em vez disso, hoje ele est
eternamente gravado em inmeros arquivos de computador e pode ser facilmente localizado
por qualquer um que procure pela expresso the dog poop girl125 em um site de buscas na
internet.126
Do outro lado do mundo, no Brasil, em 2004, dois rapazes filmaram um deles
mantendo relaes sexuais com sua namorada, poca menor de idade. Aps o trmino do
relacionamento, o vdeo foi divulgado na internet pelos jovens, sem o conhecimento da moa,
e se espalhou rapidamente, chegando inclusive a ser objeto de reportagem televisiva127.
Ao tomar conhecimento do fato, a vtima e sua me processaram o ex-namorado e o
amigo, pleiteando indenizao por danos morais, sob a alegao de a primeira ter tido sua
intimidade exposta na rede e ter sido motivo de chacota entre os amigos do colgio, e de a
segunda ter sofrido abalo moral ao se deparar com o vdeo da filha adolescente amplamente
divulgado na internet128. Os rus foram condenados em primeira instncia ao pagamento de

124

Ibid. p. 2.
Inicialmente a jovem recebeu o apelido de gae-ttong-nyue, que pode ser traduzido para portugus como a
garota coc de cachorro. Mas foi a traduo do termo para o ingls - the dog poop girl que se popularizou na
internet.
126
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 8.
127
Jovem
divulga
na
internet
vdeo
de
sexo
com
a
namorada.
Disponvel
em:
<http://fantastico.globo.com/Jornalismo/FANT/0,,MUL694878-15605,00.html>. Acesso em: 24 abr. 2009.
128
Vdeo
de
sexo
gera
indenizao
de
R$
126
mil.
Terra.
Disponvel
em:
<http://noticias.terra.com.br/brasil/interna/0,,OI1850611-EI306,00.html> Acesso em: 24 abr. 2009. Moa
exibida na internet em cena de sexo recebe indenizao maior. G1. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/Noticias/Rio/0,,MUL92626-5606,00.html>. Acesso em: 24 abr. 2009.
125

42

setenta mil reais s autoras. Em segunda instncia, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro majorou a quantia, condenando-os a pagar setenta e seis mil reais filha e cinqenta
mil reais sua me129.
Contudo, apesar de a justia ter respondido ao pleito da vtima, condenando ao
pagamento de indenizao aqueles que originariamente violaram seu direito intimidade, isso
no consegue impedir que a violao ao direito fundamental da jovem continue ocorrendo,
pois ela jamais conseguir apagar o arquivo de todos os computadores que o gravaram. A
informao foi difundida e o vdeo pode estar, agora, sendo exibido em um web site africano,
por exemplo.
Esses dois casos foram exemplos de conflitos entre liberdade de expresso, honra ou
privacidade na internet. Como j exposto, tal conflito ocorre tambm fora da rede. Em que
pese a discusso de fundo com relao aos limites jurdicos dos direitos envolvidos
permanecer essencialmente a mesma na internet ou fora dela, quando a liberdade de expresso
exercida pela rede, o veculo escolhido eleva a complexidade do problema, ressaltando
elementos que antes poderiam no ser relevantes para a questo. Ou seja, os direitos ganham
caractersticas que devem ser consideradas na ponderao do agente.
Resumindo o raciocnio supra apresentado, pode-se dizer que novas tecnologias
raramente do origem a novas discusses jurdicas, o que elas fazem trazer maior
complexidade aos problemas j existentes.130
E esse efeito que a tecnologia traz para o direito no novo. Por exemplo, quando o
telefone foi inventado, pouco tempo depois vieram as escutas telefnicas, e com elas a
necessidade de regulamentar seu uso.131 No se inventou a violao privacidade nesse
momento histrico, ela apenas passou a poder ser exercida de forma diferente.

129

Apelao Cvel 2007.001.38536. Relator Fernando Fernandy Fernandes. Julgamento em 21/08/2007. Quarta
Cmara Cvel. TJRJ.
130
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 105.
131
Ibid. p. 107.

43

Outro exemplo, trazido por Daniel Solove, o da inveno pela Eastman Kodak
Company, em 1884, da mquina fotogrfica porttil. Anteriormente, cmeras eram caras e
difceis de operar, exigindo que as pessoas posassem para a foto por um longo tempo. Com a
inveno do referido aparelho, que era barato e de simples funcionamento, a imagem das
pessoas passou a poder ser capturada e manipulada por outras. Autores jurdicos da poca
reclamaram que tal avano tecnolgico ameaava a privacidade, chegando a prever a atuao
dos paparazzi.132
Por fim pode-se citar o caso da Lei 5.250/67, a Lei de Imprensa, que regulamentava o
exerccio da liberdade de expresso nos meios de imprensa convencionais. Apesar de ter sido
considerada incompatvel com a Constituio de 1988 quando do julgamento da ADPF 130
pelo STF, por violar a liberdade de expresso, a lei permaneceu sendo aplicada por mais de
quarenta anos. O fato de ela ter existido e vigorado por tanto tempo demonstra a necessidade
que a sociedade sentiu de regulamentar o referido direito de forma diferente em funo do
veculo que se usa para exerc-lo.
Note-se que os efeitos do crescimento da internet so comparados aos da inveno da
imprensa, contudo o impacto do crescimento da rede supera o de qualquer outra revoluo
tecnolgica at hoje.133
Portanto, se historicamente grandes revolues tecnolgicas, em especial nos meios de
comunicao, demandaram uma releitura do ordenamento jurdico ou a criao de uma
legislao especfica para disciplinar a matria, com a internet no deve ser diferente.
Ressalte-se, contudo, que apesar de ser uma possibilidade, a criao de um diploma
jurdico prprio para reger relaes na internet134 no uma necessidade, pois os princpios
jurdicos j existentes no ordenamento podem ser aplicados rede, desde que o intrprete
132

Ibid. p. 107-110.
SCHACHTER, Madeleine; KURTZBERG, Joel. Op. cit. p. 17.
134
No Congresso Nacional, j surgiram inmeros projetos de lei tentando regulamentar a internet, como o PLC
89/2003, o PLS 76/2000 e o PLS 137/2000. Nenhum deles, contudo, foi convertido em lei at o presente
momento.
133

44

fique atento s semelhanas e diferenas existentes entre o mundo virtual e o real. Na verdade,
ainda que se crie uma lei para reger a internet, ela no poder contrariar os princpios
constitucionais explorados no presente estudo.
Dentre essas diferenas do discurso na internet para o discurso no mundo real,
possvel identificar trs principais, que se referem amplitude do alcance da idia divulgada,
ao fato de a informao ser colocada na internet em carter permanente e facilidade de
acesso a ela.
Quanto primeira diferena, as idias, quando divulgadas na internet sem restrio de
acesso135, possuem um alcance consideravelmente mais amplo do que nos demais veculos de
comunicao. A rede permite que as pessoas se expressem para uma platia mundial, de uma
forma nunca antes possvel na histria136. A informao na internet, que pode ser inserida por
qualquer indivduo, circula livremente, se espalhando com uma velocidade incrvel, de forma
semelhante a uma epidemia137, e atingindo potencialmente todos os seus usurios.
Em outras palavras, uma violao honra ou a privacidade que ocorra pessoalmente
repercute em um auditrio restrito, de forma que o conhecimento do fato limitar-se- aos
presentes ou aos que ouvirem falar dele. J se for dada publicidade violao nos meios
tradicionais de comunicao, como jornais, revistas ou televiso, o auditrio ser maior,
contudo ainda assim o conhecimento da informao ficar restrito ao mbito de circulao e
atuao dos meios que a divulgaram. At tal ponto a notcia ainda , em certo aspecto,
controlvel pelos responsveis por ela. Porm, uma vez inserida na internet, a informao
sair do controle de quem a divulgou, podendo ser copiada e reproduzida, alcanando
virtualmente bilhes de pessoas em todo o mundo. E isso pode ser feito, reitere-se, no apenas

135

Nem todo site ou banco de dados na internet acessvel ao pblico em geral. O dono do site ou administrador
do banco de dados pode restringir o acesso a usurios cadastrados ou que detenham determinada senha.
136
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 5.
137
Ibid. p. 8.

45

pelas grandes sociedades que controlam a mdia, mas sim por qualquer indivduo com acesso
internet.
certo que nem toda informao a qual dada publicidade pela internet atingir um
grande nmero de pessoas, mas o potencial para atingir sempre existir, de forma que no
possvel saber antecipadamente qual ser o alcance daquele dado especfico.
A segunda diferena relevante que pode ser destacada o carter permanente que a
informao inserida na rede possui.
Os fatos divulgados pela fala, pessoalmente, em rdio ou em televiso, so noticiados,
em regra, poucas vezes e durante um curto perodo de tempo. Por maior que seja a
repercusso imediata que aquela notcia possa causar, ela ser momentnea e, na maior parte
dos casos, pouco tempo depois j ter cado no esquecimento da maioria dos indivduos que a
ouviram. E ainda que algum lembre da notcia, improvvel que se recorde de todos os
detalhes com preciso, como os rostos ou nomes dos envolvidos.
J os fatos divulgados por escrito, em livros, jornais ou revistas, possuem um maior
grau de permanncia do que os falados. Eles ficam registrados no veculo de comunicao e
podem ser acessados com riqueza de detalhes por quem os buscar. Em 1931 o Juiz norteamericano Benjamin Cardozo, no caso Ostrowe v. Lee, reconheceu que a palavra escrita
possua tal formato e disse que a palavra falada se dissolve, mas a escrita permanece e
perpetua o escndalo138.
Mas mesmo os livros e peridicos circulam, em regra, por um perodo de tempo
determinado, pois possuem um nmero limitado de exemplares. Acrescendo-se a isso o fato
de que uma mesma notcia no repetida no mesmo formato em mais de uma edio de um
jornal ou de uma revista, chega-se concluso de que a palavra divulgada nesses meios

138

Ibid. p. 33.

46

tambm pode ser esquecida. Isso porque o papel pode se desfazer, ser esquecido nos cantos
das bibliotecas ou se perder, e com ele se perde a informao139.
Na internet, contudo, isso no ocorre. Quando se publica um texto, uma imagem ou
um vdeo em um site, a informao no se desfaz materialmente pelo decurso do tempo,
porque ela no existe no mundo real. Ela virtual e poder ser acessada a qualquer momento
por quem a localizar. Assim, a notcia permanecer no banco de dados digital at ser retirada,
e esse o ponto principal dessa diferena: nos demais veculos a informao se perde
naturalmente com o passar do tempo, enquanto que na rede depende-se de uma interveno do
homem para que ela deixe de existir.
Quem pode retirar imediatamente a informao da rede, em regra, a mesma pessoa
que a colocou, ou seja, o dono do site. Sem tal interveno, a notcia continuar sendo
divulgada a todo instante. Portanto, uma eventual violao honra ou privacidade no
ocorre apenas no momento em que o fato publicado. Ela ocorre, na verdade, de forma
contnua enquanto o dado permanecer on-line. Na internet, o grau de permanncia da
informao mximo140.
Por fim, deve-se destacar a terceira diferena, que a maior facilidade de acesso
informao que a internet propicia. Isso porque antes, para buscar uma informao, o
indivduo precisava dedicar um longo tempo para recorrer a bibliotecas e registros antigos.
Hoje, sites de busca so comumente utilizados para se localizar quase que instantaneamente
uma informao especfica na rede, pois eles permitem que o usurio procure por palavraschave ou expresses especficas dentro de pginas da web141. Aps encontrar o que deseja, o
internauta redirecionado para o site que contm a informao.

139

Loc. cit.
Loc. cit.
141
Note-se, contudo, que nem todas as pginas existentes na web podem ser pesquisadas por um site de buscas.
A chamada Deep Web, ou Invisible Web, abrange pginas que, por possurem contedo dinmico, por no
receberem links de outras pginas ou por se tratarem de ambientes privados protegidos por senha, dentre
algumas outras hipteses, no so rastreveis pelas ferramentas eletrnicas responsveis por varrer a internet em
140

47

Mas as buscas na internet no se restringem a informaes de valor cientfico,


histrico ou cultural. Muitos usurios buscam dados sobre outras pessoas na rede. Nesse
contexto, os norte-americanos, em analogia ao mais famoso site de buscas existente, o
Google, criaram o verbo to google142, que significa fazer uma pesquisa por algo ou pelo nome
de algum no referido site. Assim, tornou-se uma prtica comum143 pessoas googlarem novos
namorados, potenciais empregados, amigos, parentes distantes ou qualquer outra pessoa que
tiverem curiosidade, em busca de informaes pessoais a respeito do googlado144.
A conseqncia da juno dos trs elementos expostos, diferenciadores do discurso no
mundo virtual para o discurso no mundo real, que uma vez publicada a informao na rede,
bilhes de pessoas de qualquer parte do mundo podem procurar por aquele dado especfico
em um site de buscas, localizando-o com extrema facilidade, ainda que muitos anos aps a
sua divulgao. O mesmo no ocorria antes da inveno e expanso da internet, quando a
informao quase sempre circulava em um mbito territorial restrito e a pessoa tinha que se
deslocar fisicamente a um banco de dados, gastando um tempo considervel para localizar
uma informao que poderia ter se perdido com o tempo.
Portanto, se um dado que viola o direito fundamental honra ou privacidade de uma
pessoa inserido na rede, indicando-se o nome dela, sua imagem ou qualquer possibilidade
concreta de rastre-la ou identific-la, ela pode ter sua reputao para sempre marcada por
esse dado divulgado, tendo dificuldades, dependendo do teor da informao, para conseguir
empregos, se relacionar ou simplesmente definir sua identidade no futuro145.

busca
de
dados.
(Deep
Web.
Wikipedia:
the
free
encyclopedia.
Disponvel
em:
<http://en.wikipedia.org/wiki/Deep_web>. Acesso em: 12 out. 2009.)
142
Os usurios da internet tm traduzido o termo para portugus como googlar ou guglar. Sobre o tema, ver o
artigo
de
LESSA,
Ivan,
Quem
googleia
o
qu?
Disponvel
em:
<http://www.bbc.co.uk/portuguese/reporterbbc/story/2006/05/060522_ivanlessarw.shtml>. Acesso em: 4 mai.
2009.
143
SWIDEY, Neil. A Nation of Voyeurs - How the Internet search engine Google is changing what we can find
out about one another - and raising questions about whether we should. Disponvel em:
<http://www.faculty.fairfield.edu/mandrejevic/watching.html>. Acesso em: 6 mai. 2009.
144
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 9.
145
Ibid. p. 17.

48

tal informao desonrosa permanente e facilmente localizvel existente na internet,


Daniel Solove atribui o nome de letra escarlate digital, em analogia ao romance A Letra
Escarlate, de 1850, do autor Nathaniel Hawthorne, no qual uma mulher adltera, no sculo
XVII, obrigada a expor a letra A em suas roupas, como forma de punio e para que todos
soubessem do crime de adultrio cometido por ela, manchando para sempre sua reputao146.
Essas trs diferenas citadas, assim como a conseqncia de letra escarlate digital,
estaro presentes na maioria dos casos de abuso de liberdade de expresso cometidos em sites
na web. Note-se que nos dois exemplos inicialmente apresentados, o caso sul-coreano e o
brasileiro, todas as caractersticas podem ser claramente reconhecidas: ambos fugiram do
controle daqueles que inicialmente os publicaram na internet, alcanando uma platia
mundial, e, anos depois, ainda so facilmente localizveis por sites de busca. Acrescente-se a
isso o fato de que a reputao dos envolvidos est permanentemente comprometida.
Deve ser reiterado, contudo, quanto amplitude do alcance da idia divulgada, que
nos dois casos narrados a repercusso efetivamente foi ampla, mas trata-se, na verdade, de um
elemento potencial. Como j dito, nem sempre a publicao de uma informao na internet
alcanar um nmero muito grande de indivduos, mas uma vez que o dado esteja on-line, no
h como saber se no dia seguinte ou anos depois ele se tornar mundialmente conhecido. O
fato que enquanto ele permanecer na rede a potencialidade de se espalhar velozmente
sempre existir e, portanto, tambm existir o interesse da vtima em retir-lo do ar o mais
rpido possvel, para evitar uma violao irreversvel a seu direito fundamental.
Diante desse contexto, pode-se dizer que a internet no oferece segundas chances. Em
uma sociedade na qual as pessoas so constantemente vigiadas de forma que pequenos erros
do dia-a-dia, como no limpar as fezes de seu cachorro, ou simples fatos despidos de qualquer

146

Ibid. p. 91.

49

reprovabilidade moral ou jurdica, como ir praia147, podem acabar na rede e em vrios


computadores ao redor do mundo, ironicamente, o livre fluxo de informaes ameaa minar
nossa liberdade no futuro148. Ou seja, a liberdade de expresso se volta contra a prpria
liberdade de expresso na medida em que os indivduos tero medo de que suas palavras e
atos sejam divulgados na internet e se transformem em uma letra escarlate digital, em uma
marca de vergonha que os acompanhar para sempre, com conseqncias no s na rede
como tambm em sua vida fora dela.
O cenrio narrado no o que se deseja para o futuro. A internet no pode ser um
mundo livre de regras. Sua estrutura difusa no pode ser uma desculpa para violao de
direitos fundamentais, sob a alegao de no ser possvel determinar os autores de uma
ofensa. Se a rede no oferece s pessoas uma segunda chance, o Direito deve oferecer,
interferindo para tentar evitar as referidas conseqncias perptuas. E que no se diga que tal
interferncia est fora das possibilidades de atuao do judicirio, pois existem medidas
concretas e efetivas, que sero estudadas no prximo captulo, que podem ser adotadas para
assegurar os direitos envolvidos. O objetivo principal dessa atuao que se permita que os
indivduos no sofram eternamente por fatos desonrosos ou violadores da privacidade
divulgados ilicitamente na rede, com abuso na liberdade de expresso.
Por essas razes o conflito entre liberdade de expresso e honra ou privacidade na
internet deve ser estudado de forma especfica e aprofundada, pois no momento em que o
jurista for chamado a ponderar um caso envolvendo o tema, ele dever levar em considerao

147

O site www.e-surf.com.br ficou famoso por oferecer cmeras fisicamente instaladas em praias do Rio de
Janeiro, So Paulo, Paran e Santa Catarina, para surfistas monitorarem, pela internet, as condies das ondas.
Pelo site o usurio adquire, por um perodo de tempo restrito, controle ao vivo e total da imagem das cmeras,
que pode ser gravada em seu computador. Ocorre que alguns internautas passaram a direcionar as lentes no para
o mar, mas sim para os banhistas, buscando em closes indiscretos especialmente em mulheres, detalhes ntimos.
Alguns freqentadores da praia apoiaram a iniciativa, alegando que viciados em droga estavam deixando de ir ao
local com medo de serem flagrados, enquanto outros se revoltaram por sentir sua privacidade violada. (ALVES,
Francisco Edson. Cmera revela mais do que deve na praia. O Dia Online. Disponvel em:
<http://odia.terra.com.br/rio/htm/camera_revela_mais_do_que_deve_na_praia_188799.asp>. Acesso em: 6 mai.
2009.)
148
SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 4.

50

as referidas caractersticas que o discurso apresenta na rede, alm de outras que entender
relevante, e suas danosas conseqncias para os lesados.

2.5 Critrios especficos para a ponderao do conflito entre liberdade de expresso e


honra ou privacidade na internet

Uma vez identificadas as caractersticas que o discurso apresenta na internet, deve-se


agora analisar quais so as conseqncias delas para os critrios de ponderao do conflito na
rede entre liberdade de expresso de um lado e honra ou privacidade de outro, pois, como
previamente exposto, direitos fundamentais expressos sob a forma de princpios constituem
mandados de otimizao, sendo aplicados no por um critrio de subsuno mas sim por
ponderao.
Ou seja, pretende-se determinar at que ponto e de que forma essas caractersticas
tornam os limites dos direitos em estudo, quando exercidos no mundo virtual, diferentes dos
limites referentes a seu exerccio no mundo real, buscando-se a formulao de critrios
objetivos para auxiliar a soluo jurdica de conflitos concretos.
Assim, sero estudados a seguir alguns critrios trazidos pela doutrina para a soluo
da coliso tradicional, que sofrem alteraes quando adaptados ao formato dado pela rede, e
sero sugeridos novos critrios, especficos para a coliso na internet.
Note-se que a vedao ao hate speech, a vedao divulgao de contedo que
implique ilcito penal, como a calnia, a injria e a difamao, o menor grau de rigidez na
tutela da privacidade de pessoas famosas, e outros critrios, j citados, que trazem limitaes
ao contedo do discurso e que no sofrem modificaes por estar a liberdade de expresso

51

sendo exercida na internet, no sero, nesse momento, individualmente estudados, pois no h


diferena em sua aplicao na rede ou fora dela. O que ser estudado a seguir so as
conseqncias trazidas pelo novo formato, apenas onde elas existirem.

2.5.1. Meio de obteno da informao

Um critrio citado pela doutrina ao analisar o conflito em estudo, quando ocorrido no


mundo real, a licitude do meio empregado na obteno da informao149. Ao discorrer
sobre o assunto, Lus Roberto Barroso expe que:
O conhecimento acerca do fato que se pretende divulgar tem de ter sido
obtido por meios admitidos pelo direito. A Constituio [...] interdita a
divulgao de notcias s quais se teve acesso mediante cometimento de um
crime. Se a fonte da notcia fez, e.g., uma interceptao telefnica
clandestina, invadiu domiclio, violou o segredo de justia em um processo
de famlia ou obteve uma informao mediante tortura ou grave ameaa, sua
divulgao no ser legtima. Note-se ainda que a circunstncia de a
informao estar disponvel em arquivos pblicos ou poder ser obtida por
meios regulares e lcitos torna-a pblica e, portanto, presume-se que a
divulgao desse tipo de informao no afeta a intimidade, a vida privada, a
honra ou a imagem dos envolvidos.150

A primeira questo levantada se tal critrio pode ser aplicado a colises que ocorram
na internet, e a resposta deve ser positiva. certo que nenhuma divulgao lcita de dados na
rede pode ter origem ilcita, e at este ponto no h distino relevante em funo do veculo
utilizado, ou seja, a forma de incidncia do critrio a mesma no mundo real e no virtual.
O problema se coloca, na verdade, quando se pergunta o que deve ser considerado
informao pblica ou privada na internet, para fins de obteno da informao por pessoas

149

BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade. Critrios de
ponderao. Interpretao constitucionalmente adequada do cdigo civil e da lei de imprensa. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 235, p. 1-36, jan./mar.2004.
150
Loc. cit.

52

estranhas. Ou seja, se um indivduo divulga em seu fotolog151 uma foto pessoal sua, ele tornou
esse dado pblico? Aqui a resposta, que sempre dever se basear no critrio da expectativa de
privacidade do agente, depender de alguns parmetros, de forma que inicialmente deve ser
analisado se o local na rede onde o dado est sendo divulgado permite o acesso de qualquer
usurio da internet ou se ele de acesso restrito, aplicando-se algum tipo de controle, como
senha, cadastro ou autorizao.
No primeiro caso, sendo o acesso livre para qualquer um que se conecte rede
mundial, o tratamento deve ser de informao pblica. As pessoas devem ter conscincia de
que a colocao de informaes em um site aberto significa a sua divulgao instantnea e
potencial para uma platia de bilhes de internautas. Portanto aquele que publica fotos, vdeos
ou textos, divulgando fatos a seu respeito na internet, no poder depois invocar a privacidade
para pleitear a retirada daquela informao de outros lugares da rede ou mesmo fora dela, nem
indenizao por quem a propague, uma vez que foi o prprio indivduo que abriu mo de sua
privacidade.
Mas no segundo caso a situao diferente. Muitas vezes os usurios escolhem
proteger seus blogs, fotologs, lbuns de fotos virtuais ou sites pessoais com senha, exatamente
para somente divulgar aquelas informaes para pessoas selecionadas, nas quais ele confia.
Assim, caso o acesso pgina seja restrito, de forma que quem divulga a informao tem
controle ou conhecimento de todos aqueles que conseguem visualizar o contedo publicado, o
tratamento deve ser de informao privada. Isso porque h, nessa situao, uma expectativa
objetiva e razovel de privacidade do internauta que acredita que o conhecimento de seus
dados ficar restrito a um determinado grupo, e toma medidas concretas para que isso ocorra.
Qualquer um que viole tal segurana, acessando indevidamente o contedo restrito,
estar violando a privacidade do dono do site ou de qualquer outro que l escreva acreditando
151

Fotolog uma espcie de blog no qual cada postagem deve conter uma foto, que pode ou no ser
acompanhada de textos e comentrios dos visitantes.

53

se tratar de um ambiente privado. Ou seja, h uma violao da privacidade na modalidade,


exposta no primeiro captulo, de intromisso na recluso ou na solido do indivduo. Trata-se,
portanto, de uma conduta ilcita, que ofende os artigos 5, X, da Constituio, e 21 do Cdigo
Civil.
A ilicitude da conduta narrada reside no mero conhecimento indevido da informao
particular e pode, por si s, fundamentar uma ao judicial com o objetivo de fazer com que o
usurio-violador cesse a conduta descrita, sem prejuzo de eventual indenizao por dano
moral.
Mas, por ser o meio de obteno ilcito, se o violador divulgar as referidas
informaes na internet ou em qualquer outro veculo, tal divulgao tambm deve ser
considerada ilcita. Portanto, da mesma forma, ser possvel o recurso ao judicirio para
pleitear a retirada da informao de circulao e a indenizao cabvel.
Pode ser imaginada, contudo, uma situao ligeiramente diferente: e se algum que
tenha autorizao para acessar o contedo restrito do site divulga-o para o pblico em geral
sem o conhecimento de quem consentiu com o acesso? Essa divulgao ser lcita por ter o
indivduo legitimamente adquirido a informao?
Mais uma vez a melhor resposta que depende. Em regra, a divulgao no ser lcita,
pois o consentimento foi dado para que a pessoa tivesse conhecimento dos dados e no para
que os propagasse. Ou seja, a autorizao foi para um fim determinado, de forma que se o
indivduo usa as informaes ali coletadas para outra finalidade, h uma quebra da confiana
depositada pela vtima naquela pessoa. Sobre o tema, Paulo Jos da Costa Junior esclarece
que:
O consentimento para que terceiros penetrem na intimidade de determinada
pessoa no se estende para que se opere ulterior divulgao das
particularidades conquistadas naquele convvio. Isso porque [...] a
intimidade poder vir a ser lesada em dois momentos distintos. Quando for
invadida ilegitimamente [...]. Ou quando, embora tenha sido o extraneus
autorizado a ingressar na intimidade alheia, no corresponda confiana

54

nele depositada e propale, num momento ulterior, aquilo que venha a ter
conhecimento, ao participar licitamente daquele convvio.152

Note-se que na situao em anlise tal fim privado no precisa ser expresso, pois est
implcito na idia de um site de acesso controlado que aquele que estabeleceu o controle no
deseja que os dados ali inseridos sejam do conhecimento de todos.
Excepcionalmente, contudo, se for possvel extrair uma autorizao tcita da conduta
da suposta vtima, a violao privacidade no ser configurada. A aferio especfica do que
deve ser considerado consentimento tcito ou no depender de uma anlise cuidadosa do
caso concreto.
Ressalte-se, ainda, que se o titular do direito autorizar a divulgao das informaes
privadas contidas na rea restrita de seu site com a condio de que sejam observados
determinados limites, assim como no mundo real153, a no observncia a tais limites
configurar violao privacidade.
Esta regra que est sendo estudada, de que o contedo de uma pgina da internet com
controle de acesso deve receber o tratamento de informao privada, admite uma exceo.
Isso porque algumas vezes o acesso a um determinado site exige senha e cadastro de usurio,
mas no h controle ou conhecimento por parte dos demais usurios de quem pode visualizar
os dados. Em outras palavras, o cadastro e o registro de senha so abertos ao pblico pelo
administrador do site, de modo que podem ser feitos por qualquer pessoa conectada internet.
Em tal ambiente, na verdade, o internauta no ter expectativa de privacidade, pois ele
no sabe quem ou quantas so as pessoas que esto visualizando seus dados. Portanto, os
dados divulgados em tal caso devem receber o tratamento de informao pblica.

152

COSTA JR., Paulo Jos da. O direito de estar s: tutela penal da intimidade. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 55-56.
153
O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro tambm j assentou que o consentimento expresso pode ser limitado
pela pessoa que se expor, devendo ser respeitada a sua deciso. [...] (TJRJ, Ap. 5.246/91. RT 700/144.)
(MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 382.)

55

No caso das redes sociais, como o Orkut154, essa diferena facilmente visualizvel. A
pgina inicial do site apresenta um espao para identificao do usurio j cadastrado, alm de
um link para que novos usurios realizem o cadastro, criando um login e uma senha de acesso.
Para quem no se identifica junto ao administrador do Orkut, a pgina inicial de login, a
pgina de cadastro, e algumas pginas de ajuda sero as nicas que podero ser vistas. Por
outro lado, aqueles que realizam o cadastro recebem uma pgina pessoal, chamada de perfil, e
podem visualizar as pginas de todos os outros usurios da rede.
No referido perfil, a pessoa pode inserir inmeras informaes a seu respeito, como
nome, data de nascimento, preferncias musicais e histrico profissional. H tambm um
lbum de fotos, um espao para insero de vdeos e um mural de recados.
Inicialmente a divulgao de todos esses dados configurada para ser livre, de forma
que qualquer um que tenha se cadastrado no Orkut poder visualiz-los sem que o dono do
perfil saiba. Aqui, portanto, apresenta-se o exemplo tpico de como as informaes divulgadas
em uma pgina que exige senha de acesso podem ter uma natureza pblica, por no ter o
usurio expectativa de privacidade em tal ambiente virtual.
Contudo, o site permite que as pessoas selecionem determinadas reas da sua pgina
como privadas. A conseqncia dessa conduta do dono do perfil que apenas pessoas que
integrem a sua rede de amigos, ou seja, apenas pessoas autorizadas por ele, tero acesso
quelas informaes restritas. Nesse caso, no se pode negar que h uma expectativa razovel
e objetiva de privacidade do internauta que controla e tem conhecimento de cada pessoa que

154

Como j mencionado na nota 79, uma rede social na internet um web site que oferece aos usurios uma
pgina pessoal, chamada de perfil, onde ele pode inserir informaes a seu respeito e conexes para os perfis de
outros usurios, chamados de amigos, desde que ambos autorizem tal conexo, ou para pginas que oferecem
fruns de debate sobre assuntos determinados, chamadas de comunidades. Apesar de existirem inmeros sites de
redes sociais, como o Facebook e o MySpace, famosos nos Estados Unidos, o Bebo, popular na Europa, o Mixi,
utilizado pelos japoneses, e o Sul-coreano Cyworld, popular na sia, o Orkut que prepondera no Brasil. O site
contava com 23 milhes de brasileiros em janeiro de 2008 (MUNIZ, Digenes. Microsoft faz campanha contra
o
Orkut;
Google
ironiza
ataques.
Disponvel
em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u361596.shtml>. Acesso em: 10 jun. 2009.).

56

pode conhecer os seus dados. O contedo sujeito a tal tipo de restrio de acesso o que deve
ser considerado de natureza privada na internet.
Por fim, note-se que no apenas em web sites, mas tambm em outras formas de
divulgao de informao na internet, o raciocnio supra exposto pode ser aplicado.
Assim, na comunicao por programas de mensagem instantnea155, salas restritas de
bate-papo, VoIP restrito156, e-mails pessoais ou para grupos restritos de e-mail, nos quais a
filiao sujeita autorizao e o contedo apenas disponvel para membros, o dado deve
ser tido como privado.
Por outro lado, se a sala de bate-papo pblica, se o canal de VoIP aberto, se o email corporativo157, se o grupo de e-mail aberto para qualquer um se filiar ou acessar o
contedo, ou se o titular do direito expressa ou tacitamente abre mo de sua privacidade, o
dado deve ser tido como pblico.
Portanto, ao analisar o conflito entre liberdade de expresso e privacidade na internet,
o intrprete deve considerar que a obteno ou divulgao indevida do dado contido em
ambientes privados na internet configura ilcito civil, por violao ao artigo 21 do Cdigo
Civil e ao artigo 5, X, da Constituio, no podendo a liberdade de expresso ser invocada
para legitimar tais condutas.
J a obteno ou divulgao do dado contido em ambientes pblicos na internet , a
princpio, lcita, no podendo o titular do direito alegar a intimidade para suprimir o discurso.
155

Programas de mensagem instantnea, como o ICQ, o Windows Live Messenger, ou o Yahoo! Messenger, so
programas que permitem a comunicao imediata, em regra por mensagem de texto, entre usurios da internet.
Recursos adicionais comumente permitem o envio de arquivos de computador, fotos, vdeos e sons. possvel,
ainda, a comunicao por udio e vdeo em tempo real, por microfones e cmeras digitais conectadas ao
computador.
156
VoIP, ou voz sobre IP, a transmisso de voz baseada no protocolo de internet, ou seja, um sistema que
permite a comunicao por udio. Ela pode ser restrita, entre duas ou poucas pessoas, ou ser aberta, em uma
conferncia pblica.
157
O Tribunal Superior do Trabalho j decidiu, em reiterados julgados, que o empregado no possui expectativa
de privacidade com relao ao e-mail corporativo, que deve ser considerado uma ferramenta de trabalho.
Portanto, o empregador pode acessar a caixa do e-mail colocado disposio do empregado para o exerccio de
suas atividades profissionais, sem que haja violao privacidade em tal ato. A utilizao imprpria desse e-mail
poder justificar demisso por justa causa. O TST ressaltou, contudo, que o uso comedido do correio eletrnico
para fins particulares, observando a moral e os bons costumes, deve ser permitido. Nesse sentido foram os
julgamentos do AIRR-613/2000-013-10-00.7 e AIRR-1542/2005-055-02-40.4.

57

2.5.2. (Des)contextualizao da informao

Mas o fato de o titular do direito intimidade divulgar um texto, um udio, uma


imagem ou um vdeo em um espao pblico na internet, embora torne a informao pblica,
no autoriza a sua reproduo em um contexto diferente daquele em que foi divulgado,
denegrindo a honra ou a imagem da vtima. Caso isso ocorra, em regra, estar-se- no diante
de uma violao intimidade, mas sim honra do indivduo.
Em outras palavras, a reproduo de uma informao pblica disponvel na internet
apenas ser lcita se estiver no mesmo contexto em que originalmente publicada. Isso porque
se da conduta do titular do direito que divulga um dado seu em um ambiente pblico da rede
possvel extrair a concluso de que ele est abrindo mo de sua intimidade, o mesmo no pode
ser dito com relao honra. O to s fato de uma pessoa divulgar dados pessoais seus na
internet no implica consentimento tcito para que outros os utilizem para ofend-la
moralmente. O consentimento dever ser expresso.
Assim, a reproduo descontextualizada do contedo, ainda que pblico, se ofensiva
moral do titular do direito, ser ilcita, por violao aos artigos 20 do Cdigo Civil, e 5, X, da
Constituio da Repblica, sem prejuzo de poder ser configurado o crime de injria, previsto
no artigo 140 do Cdigo Penal.
Tal descontextualizao de dados na internet pode se dar de trs formas:
a) A primeira, facilmente visualizvel, a edio digital de fotos ou vdeos, de modo
que a imagem alterada viole a honra da vtima. Isso aconteceria, por exemplo, se o rosto de
uma pessoa fosse retirado de uma foto comum e colocado em um corpo nu, ou se fossem

58

inseridos na imagem desenhos ou textos de teor ofensivo moral. Se, contudo, houver uma
edio que no configure ofensa moral, no h que se falar em violao honra.
b) Uma segunda forma de ocorrer a referida descontextualizao seria a reproduo
sem edies significativas do udio, do vdeo, da foto ou do texto publicado pelo titular do
direito, mas acompanhada de um novo texto, de teor depreciativo.
Exemplos que podem configurar tal situao ocorrem com certa freqncia na internet
brasileira, em sites como o Prolas do Orkut158, o Orkut de Bbado159 e o Tolices do Orkut160.
Neles, o sistema funciona da seguinte forma: os visitantes dos sites enviam para os
administradores cpias de fotos retiradas de perfis do Orkut, tidas como engraadas ou
retratando o dono da imagem em situaes consideradas cmicas ou embaraosas, ou
screenshots161 de textos inseridos nos fruns de comunidades, geralmente por apresentarem
erros de portugus, no terem lgica ou demonstrarem desconhecimento sobre algum assunto.
Recebendo os arquivos, os administradores decidem se eles sero divulgados em seus
sites ou no. Optando pela publicao, a imagem inserida na pgina, acompanhada, por
vezes, de algum texto que pode ser considerado ofensivo, como gente burra162, baitolas e
gays em geral163 ou Rio Tiet em minha casa164, e aberto um espao para os visitantes
deixarem seus comentrios, os quais, no geral, seguem a mesma linha do texto inserido.
O Prolas do Orkut se preocupa em cobrir digitalmente os rostos das pessoas para
tentar evitar a identificao dos envolvidos, mas algumas vezes tal medida ineficaz, pois a
identificao possvel por outros elementos das fotos. Os outros dois sites no apresentam a

158

Prolas do Orkut. Disponvel em: <http://www.perolasdoorkut.com.br>. Acesso em: 25 jun. 2009.


Orkut de bbado. Disponvel em: <http://www.orkutdebebado.com>. Acesso em: 25 jun. 2009.
160
Grandes Tolices do Orkut. Disponvel em: <http://www.tolicesdoorkut.com>. Acesso em: 25 jun. 2009.
161
Screenshots so fotos digitais que capturam a imagem que o usurio v na tela de seu computador.
162
Orkut de bbado: gente burra. Disponvel em:
<http://www.orkutdebebado.com/search/label/Gente%20burra>. Acesso em: 28 jun. 2009.
163
Orkut de bbado: Baitolas e gays em geral. Disponvel em:
<http://www.orkutdebebado.com/search/label/Baitolas%20e%20gays%20em%20geral >. Acesso em: 28 jun.
2009.
164
Prolas do Orkut: Rio Tiet em minha casa. Disponvel em:
<http://www.perolasdoorkut.com.br/categorias_fotos.php?categoria=20>. Acesso em: 28 jun. 2009.
159

59

mesma preocupao e mostram, muitas vezes, no apenas o rosto dos envolvidos como
tambm os nomes e links para os perfis de onde os dados foram extrados.
Para aqueles que se sentirem violados, o Prolas do Orkut oferece um e-mail para
solicitao de remoo de fotos. J o Tolices do Orkut explicita sua poltica em sua pgina
inicial:
No temos a inteno de ofender nem humilhar ningum. Caso voc se sinta
ofendido, entre em contato conosco de forma educada e objetiva explicando
o motivo pelo qual voc quer que deletemos ou censuremos o post onde voc
aparece que ns analisaremos e responderemos. Se vier fazendo ameaas
vamos ignorar seu pedido e se pudermos, zoaremos mais.165

Ora, a inteno dos referidos sites exatamente rir das imagens e dos textos das
pessoas; eles existem para tal fim. Enquanto alguns podem no se importar com isso e, pelo
contrrio, podem at gostar de ver sua foto ou seu texto se tornar uma prola do Orkut, muitos
outros, com certeza, se sentiro insultados.
No Orkut de Bbado, por exemplo, uma das imagens disponvel de uma mulher
montada em um jumento, mas que escreveu abaixo que estava montada em um cavalo branco.
A foto foi retirada do lbum do perfil dela no Orkut. O administrador do Orkut de Bbado, ao
republicar a imagem em seu site, escreveu o seguinte texto, acompanhando-a: Segundo a
dona da foto, no havia nenhum jumento na foto. Para mim, haviam [sic] dois.166
Em outra parte do site, exibida a foto, tambm retirada do Orkut, de um homem ao
lado da esttua de um veado. O administrador escreve, acompanhando a imagem: identifique
o viado [sic] na foto167. Em uma terceira foto, duas garotas aparecem ao lado de um canho
de guerra e o administrador escreve, acima da imagem: identifique o canho na foto168.

165

Grandes Tolices do Orkut. Disponvel em: <http://www.tolicesdoorkut.com>. Acesso em: 28 jun. 2009.
Orkut de bbado: gente burra. Disponvel em:
<http://www.orkutdebebado.com/search/label/Gente%20burra>. Acesso em: 28 jun. 2009.
167
Orkut de bbado. Disponvel em: <http://www.orkutdebebado.com/2008/12/identifique-o-viado-nafoto.html>. Acesso em: 28 jun. 2009.
168
Orkut de bbado: gente sem semancol. Disponvel em:
<http://www.orkutdebebado.com/search/label/Gente%20sem%20semancol>. Acesso em: 28 jun. 2009.
166

60

O que no se pode perder de vista nesse caso que se certo que as pessoas devem ter
conscincia de que ao colocarem fotos suas na internet, elas esto dando publicidade s
imagens, certo tambm que a grande maioria no divulgaria tais imagens se soubesse que,
por essa razo, seria alvo de piadas e insultos, ou seja, elas no so colocadas para tal fim.
Vale ressaltar, mais uma vez, que muitas vezes a identificao das pessoas pelas fotos
possvel, e em alguns casos o prprio site fornece o link para o perfil original do Orkut de
onde a foto foi retirada, trazendo inegveis transtornos queles que tiveram sua honra violada,
levando algumas vtimas at mesmo a excluir seu perfil por conta da humilhao sofrida.
Ressalte-se que, como j exposto, a suposta brincadeira, quando realizada pela internet,
adquire novos contornos e nova amplitude, de forma que chamar algum de canho ou
baitola na internet, ao lado de sua foto, no o mesmo que realizar tal ato verbalmente. No
que verbalmente a ofensa no se configure, pois ela se configura, o problema que pela
internet ela perdura e tem alcance mundial.
Portanto, o que importante que o intrprete jurdico tenha em mente que nesse tipo
de site a descontextualizao do dado a regra, de forma que os administradores dos sites
deveriam buscar a autorizao do titular do direito previamente divulgao, e no aguardar
algum reclamar, pois em tal momento j estar configurada a violao honra, ensejando
indenizao por danos morais, eventualmente danos materiais, a retirada da foto da pgina e
podendo configurar crime de injria. certo que o consentimento, para fins civis, poderia ser
posterior ao ato, mas se o titular do direito neg-la, o violador ser responsabilizado ainda que
a ofensa seja retirada do site. Nesse caso, o dano j ter ocorrido e poder j ter fugido do
controle de quem originalmente o inseriu na rede, podendo ser encontrado em outras pginas
da web. Para fins penais, o consentimento posterior ao ato deve ser tratado como perdo,
tcito ou expresso, a depender do caso.

61

Os sites citados so meros exemplos de como tal modelo de descontextualizao pode


se dar, mas o raciocnio exposto ser vlido para qualquer outra reproduo integral de udio,
vdeo, imagem ou texto, na internet, acompanhada de comentrios ofensivos.
c) A terceira forma de descontextualizao de dados publicados na internet que pode
ser identificada a apropriao do nome e da imagem da pessoa, a qual, como estudado no
primeiro captulo, trata-se na verdade de uma forma de violao privacidade, sendo a
exceo regra de que a descontextualizao da informao configura ofensa honra.
Assim, quando um usurio retira de um site fotografias, vdeos ou outras informaes
sobre uma determinada pessoa, e depois utiliza tais dados para se fazer passar por essa outra
pessoa, tal usurio no pode alegar que o fato daqueles dados serem pblicos d a ele o direito
de us-los como se seu fossem. Ele retirou os dados do contexto em que haviam sido
divulgados e inseriu-os em outro, portanto sua conduta ser ilcita, por violao privacidade.
Ressalte-se que o consentimento do titular do direito, mais uma vez, excluir a ilicitude.
A hiptese clssica aqui so os chamados perfis falsos e os perfis plagiados do Orkut,
nos quais uma pessoa, inserindo dados pessoais sobre outra, obtidos por vezes no prprio site
de relacionamentos, passa a agir como se fosse a outra. Mas nada impede que tal situao
ocorra por e-mail, salas de bate papo ou programas de mensagem instantnea, por exemplo.
Esses trs modelos apresentados de descontextualizao de dados inseridos na internet
so a base do segundo critrio que o intrprete deve considerar ao analisar o conflito entre
liberdade de expresso e honra ou privacidade na internet.
Assim, partindo-se do pressuposto de que no houve prvia violao privacidade na
obteno da informao e que a divulgao seria, a princpio, lcita, deve-se analisar se a
informao foi reproduzida dentro do mesmo contexto em que foi divulgada na rede ou no.
Se inserida no mesmo contexto, a reproduo ser lcita. Se, contudo, aquele que
reproduz os dados modifica o contexto em que eles foram originalmente publicados, de forma

62

que o resultado constitua uma ofensa moral s vtimas, seja por edio digital ou por
divulgao em conjunto com outros textos, vdeos, udios ou imagens, a divulgao ser
ilcita por ofensa honra; j se o indivduo modifica o contexto em que os dados foram
originalmente publicados, tomando-os como se seus fossem, a divulgao ser ilcita por
ofensa privacidade.

2.5.2.1. Observao quanto ao direito imagem

Dentro do critrio que est sendo estudado, de (des)contextualizao da informao,


no caso de tal informao consistir em imagens de pessoas, poderia ser alegado que, apesar de
no haver ofensa honra ou intimidade na reproduo contextualizada da foto ou do vdeo
previamente divulgado pelo titular do direito, haveria uma ofensa imagem caso tal
reproduo no fosse acompanhada de autorizao expressa. Contudo, tal posio no se
mostra adequada. O direito imagem, nas palavras de Lus Roberto Barroso:
O direito imagem protege a representao fsica do corpo humano ou de
qualquer de suas partes, ou ainda de traos caractersticos da pessoa pelos
quais ela possa ser reconhecida. A reproduo da imagem depende, em
regra, de autorizao do titular. Nesse sentido, a imagem objeto de um
direito autnomo, embora sua violao venha associada, com freqncia,
de outros direitos da personalidade, sobretudo a honra. Note-se, porm, que a
circunstncia de j ser pblico o fato divulgado juntamente com a imagem
afasta a alegao de ofensa honra ou intimidade, mas no interfere com o
direito de imagem, que ser violado a cada vez que ocorrerem novas
divulgaes da mesma reproduo. A doutrina e a jurisprudncia, tanto no
Brasil como no exterior, registram alguns limites ao direito de imagem. Atos
judiciais, inclusive julgamentos, so pblicos via de regra (art. 93, IX da
Constituio Federal), o que afasta a alegao de leso imagem captada
nessas circunstncias. Igualmente, a difuso de conhecimento histrico,
cientfico e da informao jornalstica constituem limites a esse direito.169

169

BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade. Critrios de
ponderao. Interpretao constitucionalmente adequada do cdigo civil e da lei de imprensa. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 235, p. 1-36, jan./mar.2004.

63

E por que, ento, no caso em que o titular do direito consentiu, expressa ou


tacitamente, com a divulgao de sua imagem na internet, ou no caso de ter sido ele quem a
divulgou, a violao ao direito imagem no se configuraria, se ausente a autorizao
expressa para a reproduo? Porque, na hiptese narrada, h um consentimento tcito na
circulao do dado na rede, o que abrange a reproduo por terceiros.
E aqui cabe fazer uma distino: no est se dizendo que se a imagem foi obtida
ilicitamente ou reproduzida de forma descontextualizada, aquele terceiro que a reproduz aps
sua divulgao ilcita ou reproduz a imagem j descontextualizada por outra pessoa, no
ofender a imagem do titular do direito. Pelo contrrio, nessa hiptese, de fato, a alegao de
j ser a imagem pblica no permitir sua reproduo, pois se no h o consentimento do
titular do direito na publicao inicial, no h que se falar em consentimento tcito na
circulao.
Contudo, no essa a hiptese que est sendo tratada, mas sim aquela na qual o
indivduo consentiu com a divulgao inicial de sua foto ou de seu vdeo na internet. Aquele
que insere ou autoriza a insero de sua imagem em um espao pblico, de acesso irrestrito na
rede, deve ter em mente as caractersticas apontadas, de amplitude do alcance da idia
divulgada, facilidade de acesso e permanncia da informao. Em outras palavras, se j foi
permitida a visualizao da imagem por um incontvel nmero de pessoas, de todas as partes
do mundo, o indivduo no pode, aps, desejar restringir sua circulao.
Por exemplo, no j citado caso dos adolescentes que divulgaram o vdeo de um deles
fazendo sexo com sua namorada, a situao diferente em relao a cada uma das pessoas:
quanto namorada, na divulgao originria do vdeo, houve no s uma violao a seu
direito privacidade como tambm a seu direito imagem, de forma que ela poder argir o
direito imagem com relao a qualquer terceiro que reproduza o vdeo sem sua autorizao
expressa, apesar de ele j ser pblico; j quanto ao namorado, que foi responsvel pela

64

divulgao, no cabe alegar, em face de um terceiro que reproduza o vdeo, violao ao seu
direito imagem, pois ele, ao inserir o dado na internet, consentiu com sua circulao.
Portanto, pelo contrrio, se o titular do direito no deseja que sua imagem circule na
rede, ao torn-la pblica, ele deve expressamente vedar sua reproduo, ou a autorizao
tcita ser configurada.

2.5.3. Preferncia por impedir a divulgao

No caso do conflito em estudo, as sanes jurdicas que podem ser aplicadas ao ato
ilcito praticado com abuso na liberdade de expresso so vrias, incluindo o direito de
resposta, a responsabilizao civil ou penal do violador e a interdio da divulgao170.
Apesar de parte da doutrina sustentar que, no mundo real, apenas em hipteses
extremas deve-se optar pela interdio da divulgao171, no mundo virtual a exceo deve se
tornar a regra.
Isso porque o discurso na internet adquire as caractersticas estudadas do amplo
alcance da idia divulgada, do carter permanente que a informao inserida na rede possui e
da facilidade de acesso a ela, de forma que, como demonstrado, a insero de um dado na
internet pode causar um dano perptuo e irreversvel ao titular do direito.
Portanto, seja caso de ofensa honra ou privacidade, a preferncia deve ser para
tentar impedir a divulgao do dado, impedindo-se que o direito fundamental seja violado,
sob pena daquela informao desonrosa ou privada fugir do controle de quem originalmente

170
171

Loc. cit.
Loc. cit.

65

desejava divulg-la, difundindo-se pela internet de forma tal que no futuro no ser possvel
apag-la totalmente, ou seja, maculando para sempre a reputao da vtima.

66

3.

MEDIDAS JUDICIAIS CABVEIS EM CASO DE VIOLAO

Identificados os critrios de ponderao do conflito na rede entre liberdade de


expresso de um lado e honra ou privacidade de outro, resta agora saber quais so as medidas
judiciais cabveis para impedir que as violaes ocorram ou se perpetuem.
Como j demonstrado, a honra, a privacidade e o direito imagem, so direitos da
personalidade. Alm de serem tutelados pela Constituio da Repblica, o Cdigo Civil, nos
artigos 12172, 20173 e 21174, traz previses especficas sobre o tema, permitindo ao ofendido ou
ao lesado indireto175 recorrer ao judicirio para fazer cessar a ameaa ou violao a seu
direito.
Ressalte-se que, para se adequar s exigncias do princpio da razoabilidade176, o
lesado, ao formular seu pedido, e especialmente o juiz, ao determinar a soluo para o caso,

172

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos,
sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
173
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica,
a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de
uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
174
Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as
providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
175
No caso de morte, o artigo 12, em seu pargrafo nico, estende a legitimidade ativa para tutelar o direito da
personalidade ao cnjuge sobrevivente, ou a qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau. J o
pargrafo nico do artigo 20, nos casos de morte ou de ausncia, estende a legitimidade ativa para requerer a
medida prevista em seu caput ao cnjuge, aos ascendentes ou aos descendentes.
176
O princpio da razoabilidade, que na doutrina brasileira freqentemente tratado como sinnimo de
proporcionalidade, impe ao intrprete jurdico a aferio de trs requisitos para que possa considerar
constitucional um ato do poder pblico: a) adequao a medida escolhida deve ser capaz de alcanar o fim a
que se destina, ou seja, deve haver coerncia entre o motivo, o meio e o fim de uma norma ou de um ato do
poder pblico; b) necessidade no deve haver meio menos gravoso a um direito fundamental capaz de alcanar
o mesmo fim com a mesma eficcia, ou seja, trata-se da vedao do excesso; c) proporcionalidade em sentido
estrito - as vantagens trazidas pela medida devem ser maiores do que as desvantagens, ou seja, trata-se da anlise
da relao custo-benefcio do ato. (BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio:
Fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 226-229.)
Note-se que no apenas atos emanados dos poderes legislativo e executivo devem obedecer razoabilidade:
decises judiciais tambm se submetero ao princpio da proporcionalidade caso concretamente afetem direitos
fundamentais, ainda que tenham como fundamento leis que, em tese, so razoveis. Pode-se citar como exemplo
de tal situao, deciso do STF (HC 76.060-4, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julgamento em 31/03/1998)
entendendo ser prescindvel a coao de paciente a exame de DNA em ao de paternidade quando se tratar de
prova que apenas teria como objetivo reforar um fato que, de outra forma, poderia ser provado. (MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 335-339.)

67

devero observar se tal medida se mostra necessria. Se houver restrio menor liberdade de
expresso, que o direito fundamental em oposio, mas que seja capaz de gerar resultados
igualmente suficientes a tutelar os direitos da personalidade, deve a parte e o juiz optar por
essa medida menos gravosa, sob pena do meio escolhido se mostrar excessivo e, dessa forma,
inconstitucional, por violao razoabilidade.
Portanto, as medidas que podem ser utilizadas sero apresentadas a seguir em rol
subsidirio, de modo que s se deve passar seguinte se a primeira no for possvel. A
exceo ocorre com relao ao direito de resposta, indenizao por dano material e
indenizao por dano moral, que podero ser aplicados cumulativamente com qualquer outra
medida.

3.1. Imposio de obrigaes de fazer e no fazer em face do causador do dano

A primeira medida judicial que o lesado poder tomar, caso saiba quem o autor ou os
autores do ilcito, ser mover uma ao ordinria em face de tais pessoas, pleiteando a
condenao em uma obrigao de fazer, para compeli-las a retirar a ofensa da internet,
cumulada com a condenao em uma obrigao de no fazer, para impedi-las de continuar
praticando tal ato, com fundamento nos artigos 287 e 461, ambos do Cdigo de Processo
Civil.
A possibilidade de utilizao de tais medidas para solucionar casos de violao aos
direitos da personalidade amplamente reconhecida pela doutrina civilista. Segundo Flvio
Luiz Yarshell:
Quando se trata de prevenir a perpetrao do ilcito (impedindo que o dano
moral venha a se consumar), ou mesmo fazer cessar a violao que est em

68

curso (impedindo sua reiterao ou agravamento), no h dvida de que a


interveno judicial pode dar-se mediante a imposio de prestaes de fazer
e no-fazer. Trata-se de atuar sobre a conduta do autor da violao, para que
se abstenha da prtica do ato ilcito; ou para que cesse a violao j iniciada;
ou ainda para que, desde logo, desfaa a materialidade ou o resultado de seu
ato ilcito, potencial ou concretamente gerador de um dano moral.177

No caso especfico das violaes ocorridas pela internet, o que o autor da ao deve
pedir, inicialmente, em regra, que o suposto violador de seu direito retire do ar no o site,
mas sim o contedo especfico que ofenda seu direito dentro do site. Se o responsvel pelo
contedo identificado, a imposio de obrigao de retirar da internet todo o web site se
mostraria medida excessivamente gravosa liberdade de expresso. A exceo ocorreria
apenas caso houvesse um site integralmente dedicado a ofender o titular do direito178.
Note-se que na rede a divulgao do contedo constante, portanto, para que a
violao cesse, necessria uma atuao positiva do agente, que deve acessar a internet e
retirar o contedo ilcito de todos os sites a que ele tem acesso como administrador ou dono.
Tal situao diferente da violao ocorrida pela mdia clssica, em que o contedo ilcito,
em regra, divulgado apenas uma ou algumas vezes, de modo que no se exige do ru, nesse
caso, um agir positivo para que a leso deixe de ocorrer.
Contudo, a determinao judicial para que o ru retire da internet o contedo ilcito
no ser suficiente para proteger o direito do lesado. necessrio tambm que o ofensor seja
compelido a se abster de divulgar os dados, pois caso contrrio bastaria que criasse uma nova
pgina, repetindo as ofensas em um novo endereo eletrnico, ou que transferisse as
informaes por e-mails ou programas de troca de arquivos na rede, para que a violao
voltasse a ocorrer.
certo que em alguns casos no ser possvel a retirada total do contedo ofensivo da
rede, seja porque nem todos os violadores sero conhecidos ou porque a informao j ter se
177

YARSHELL, Flvio Luiz. Dano moral: tutela preventiva (ou inibitria), sancionatria e especfica. Revista do
Advogado, p. 49-62. Citado por GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 160.
178
Um exemplo de tal situao o MooreWatch, dedicado a atacar o cineasta norte-americano Michael Moore,
intitulando-se um site anti-Michael Moore. (MooreWatch Watching Michael Moores every move. Disponvel
em: <http://www.moorewatch.com>. Acesso em: 11 set. 2009.)

69

tornado to difundida que identificar todos os lugares nos quais os dados esto armazenados
ser tarefa impossvel. Apesar disso, essa a medida judicial mais eficaz que pode ser tomada
pelo titular do direito. Em primeiro lugar porque ela tenta impedir a propagao e reiterao
do ilcito atingindo no diretamente a informao, mas sim a origem do problema, que a
conduta das pessoas que inserem a informao na internet. Quando se atinge apenas o dado
eletrnico, apagando-o da rede, mas no se alcana o responsvel por sua divulgao, reiterese, nada impedir o violador de voltar a publicar o mesmo contedo em outra pgina. E em
segundo lugar porque caso a medida seja tomada quando a informao ainda est restrita ao
endereo eletrnico em que foi originalmente publicada ou a poucos endereos, sua difuso
poder ser controlada, evitando-se, assim, o agravamento da leso.
E note-se, portanto, que a possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela179 ganha
importncia no cenrio narrado. Como j demonstrado, no caso de violaes honra ou
privacidade que ocorram pela internet, o julgador deve dar preferncia por impedir a
divulgao da informao. Contudo, se ela j ocorreu, o quanto mais cedo se impedir sua
propagao, mais eficaz ser a deciso final, se ela for pela procedncia do pedido. Por outro
lado, no caso de julgamento final pela improcedncia do pedido, a deciso liminar ser, em
regra, plenamente reversvel, pois o pensamento poder ser manifestado aps o trmino do
processo.
No caso especfico do art. 461, pargrafo 3, do CPC, a lei dispe que sendo relevante
o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final o
juiz poder conceder a tutela liminarmente. Portanto, dois so os requisitos trazidos pelo

179

Os j citados artigos 287 e 461, pargrafos 3 e 4, todos do Cdigo de Processo Civil, trazem previses
especficas de tal possibilidade para as aes que tm como objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no
fazer, e permitem a imposio de multa diria ao ru no caso de descumprimento da deciso judicial.

70

dispositivo: o fumus boni iuris, consistente na relevncia do fundamento da demanda, e o


periculum in mora, consistente no justificado receio de ineficcia do provimento final.180
Ressalte-se que no caso de violaes honra ou privacidade pela internet, o
periculum in mora estar sempre presente, devido prpria natureza da rede, que facilita a
rpida propagao de informaes, e devido ao fato de que, como j reiteradamente exposto,
uma vez difundida a informao na rede, ser muito difcil ou impossvel apag-la de todos os
servidores que a armazenam. Vale lembrar que os dados so inseridos em carter definitivo na
internet, portanto, se no forem apagados, permanecero sendo constantemente divulgados.
Logo, se o judicirio puder agir antes, dever faz-lo, ou haver srio risco de ineficcia da
deciso final.
E vale ainda dizer que no relevante, seja para a concesso de medida liminar ou
para o provimento definitivo, h quanto tempo o dado que se deseja retirar foi inserido na
rede. Em se tratando de uma violao constante, que se protrai no tempo, a qualquer momento
pode-se exigir que ela cesse. Acrescente-se a isso o fato de que no possvel saber em qual
momento um determinado site se tornar famoso na rede, de forma que a informao poder
j estar hospedada l h muito tempo, mas apenas vir a ser conhecida e amplamente difundida
posteriormente.
Assim, considerando-se que a deciso liminar ser, em regra, plenamente reversvel, e
que o periculum in mora, no caso, deriva da prpria natureza da internet, se presente o fumus
boni iuris, o juiz dever conceder a antecipao dos efeitos da tutela, sob pena de, ao final do
processo, sua deciso se revelar ineficaz por no mais ser possvel controlar a difuso do dado
na rede.
Por fim, poderia ser alegado que caso o site utilizado para cometimento do ilcito
estivesse hospedado em um servidor internacional, o judicirio brasileiro no teria jurisdio
180

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao
Extravagante. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 672

71

para apreciar esta demanda. Note-se, contudo, que o local de hospedagem do contedo ser
irrelevante nas duas hipteses mais freqentes de ocorrncia das violaes em estudo, que
so:
a)

quando o ru estiver domiciliado no Brasil. O artigo 88, I, do Cdigo de

Processo Civil, fixa a competncia181 da autoridade brasileira nesse caso.


b)

quando, nos termos do artigo 88, III, do Cdigo de Processo Civil, a ao se

originar de ato praticado no Brasil. Portanto, sempre que um indivduo estiver no Brasil
utilizando provedores nacionais para acessar a internet, com o objetivo de violar direitos de
outra pessoa, ele estar praticando o ato ilcito dentro do territrio nacional e o judicirio
brasileiro poder apreciar a demanda que tenha origem em tal ato.

3.2. Retirada do dado ou do site do ar junto ao prestador de servio

Se os autores do ilcito no so conhecidos, mas o servidor de contedo, que presta o


servio de hospedagem do site, do dado, ou do arquivo responsvel pela divulgao da
informao privada ou desonrosa, possui sede, agncia, filial ou sucursal no Brasil, o titular
do direito poder mover uma ao ordinria, tambm de obrigao de fazer, em face do
servidor182, com o objetivo de que o site, por completo, ou um contedo especfico dentro
dele, seja apagado ou tenha o acesso bloqueado.

181

Apesar do caput do art. 88 do CPC falar em competncia, o que o dispositivo regula, na verdade, a
jurisdio brasileira. (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit. p. 325-326)
182
Quanto jurisdio brasileira no caso, o CPC, no art. 88, I, e pargrafo nico, dispe que:
Art. 88. competente a autoridade brasileira quando:
I o ru, qualquer que seja sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
Pargrafo nico. Para o fim do disposto no n. I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira que
aqui tiver agncia, filial ou sucursal.

72

Contudo, caso os autores do suposto ilcito sejam conhecidos, dever ser movida em
face deles a medida judicial exposta no item anterior, de imposio de obrigao de fazer e
no fazer, pois, caso contrrio, o direito liberdade de expresso dos indivduos estar sendo
suprimido sem se dar a eles a chance de influenciar na deciso judicial que conclui pela
ilicitude de sua manifestao do pensamento.
Quanto legitimidade passiva do servidor183, ela evidente, pois ele tambm
responsvel, ainda que indireto, pela divulgao do contedo supostamente ilcito, mas sua
obrigao de retirar ou bloquear o contedo apenas deve nascer aps ele tomar conhecimento
do fato184. Isso porque certo que um servidor que hospede centenas ou milhares de pginas
no conseguir, de forma efetiva, fiscalizar todo o contedo postado por seus usurios, e tal
conduta no pode ser exigida dele. Por esses motivos, os norte-americanos criaram, para casos
de violao de copyright, o chamado esquema de notice and take down.
Por tal sistema, o titular do direito, inicialmente, notifica o prestador do servio da
existncia, em seu servidor, do dado supostamente ofensivo. Aps, o servidor retira o
contedo do site ou bloqueia seu acesso e notifica o fato ao usurio de seu servio, que o
suposto violador. O usurio poder, ento, contra-notificar, sustentando a legalidade do
contedo, o que far com que o servidor avise ao reclamante que o contedo ou o acesso ser
restabelecido, em um prazo de 10 a 14 dias, caso ele no mova ao judicial com o objetivo

183

Guilherme Beltro de Almeida, ao tratar do habeas data, prev a possibilidade de utilizao da ao para
obrigar provedores nacionais a corrigirem ou extirparem informaes indevidas na internet. (ALMEIDA,
Guilherme Beltro de. Habeas Data: Questes a enfrentar. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.).
Habeas Data. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 119.)
184
A ttulo de exemplo, no direito comparado, tal responsabilidade do servidor reconhecida pela legislao
portuguesa, no art. 16 do Decreto-Lei 7/2004, que assim dispe:
Artigo 16. Armazenagem principal
1 - O prestador intermedirio do servio de armazenagem em servidor s responsvel, nos termos comuns, pela
informao que armazena se tiver conhecimento de actividade ou informao cuja ilicitude for manifesta e no
retirar ou impossibilitar logo o acesso a essa informao.
2 - H responsabilidade civil sempre que, perante as circunstncias que conhece, o prestador do servio tenha ou
deva ter conscincia do carcter ilcito da informao.
3 - Aplicam-se as regras comuns de responsabilidade sempre que o destinatrio do servio actuar subordinado ao
prestador ou for por ele controlado.

73

de impor a remoo ou bloqueio do material supostamente ilcito. Aps a propositura da ao,


o contedo ou o acesso apenas ser restabelecido por deciso judicial.185
A legislao portuguesa prev soluo semelhante186, contudo no restringe a
utilizao do mecanismo s hipteses de violao de direitos autorais, estendendo-o a todos os
casos de suposta divulgao de contedo ilcito na rede mundial. Alm disso, apenas impe
ao servidor o dever de retirar o contedo ou bloquear o acesso a ele se o caso for de ilicitude
manifesta.187
No Brasil, no h disposio legal especfica para a situao. Dessa forma, no h
bice a que o titular do direito comunique ao prestador de servio a existncia do contedo
supostamente ilcito, mas certo que tal procedimento no pode ser exigido como condio
prvia de acesso ao judicirio.
Se o lesado optar por reclamar diretamente com o servidor e este entender que o
contedo, de fato, ilcito, poder retir-lo do ar, bloqueando o acesso a ele e comunicando o
fato ao usurio de seu servio, que o suposto violador, a quem caber, se entender que no
h qualquer ofensa no material divulgado, propor ao judicial em face do prestador para ver
restabelecido seu direito de se expressar livremente.
Reitere-se, contudo, que no se pode exigir que o titular do direito passe por esse
procedimento prvio para poder propor a ao judicial. A atuao extrajudicial poder ser
interessante para o indivduo ver mais rapidamente a ofensa sendo interrompida, mas mesmo
que no tenha agido assim, poder mover a ao judicial em face do prestador de servios.
Da mesma forma, caso o servidor notificado extrajudicialmente entenda que no h
ilicitude no material, restar ao reclamante mover ao judicial em face dele, para impor a ele
a obrigao de retirar o contedo do ar.
185

ASCENSO, Jos de Oliveira. Contedos ilcitos na internet: uma resposta original da lei portuguesa. In:
LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (Coord.). Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes, v.
II. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 303.
186
Art. 18 do Decreto-Lei 7/2004.
187
ASCENSO, Jos de Oliveira. Op. cit. p. 305.

74

Uma vez proposta a ao, o prestador tambm poder, ao ser citado e tomar
conhecimento do material supostamente ilcito, reconhecer a procedncia do pedido e retirar,
desde logo, os dados da rede.
Note-se, porm, que a medida judicial ora em estudo no ser to eficaz quanto a
exposta no item anterior. Primeiro porque ela apenas atingir servidores brasileiros ou que
possuam agncia, filial ou sucursal no pas. Dessa forma, se o contedo estiver hospedado em
um dos incontveis prestadores de servio sediados fora do Brasil e sem representao local, o
judicirio brasileiro no poder julgar a ao proposta em face do prestador de servios. J no
caso da ao de obrigao de fazer e no fazer supra analisada, proposta em face dos autores
do ilcito, se eles forem residentes no Brasil ou tiverem aqui cometido o ato, no haver o
mesmo bice e um juiz brasileiro ter jurisdio para apreciar a demanda, ainda que o
contedo esteja hospedado em um servidor internacional. Segundo porque ela no impedir a
reiterao188 do ilcito da mesma forma que a medida anterior, pois no haver uma
determinao judicial para que os violadores se abstenham de divulgar o contedo privado ou
desonroso, de forma que ainda que um prestador de servios tenha apagado aqueles dados de
seu servidor, os ofensores podero, simplesmente, reinserir o dado na rede utilizando-se de
outro prestador de servios.
Vale ainda dizer que no ser cabvel a ao de obrigao de no fazer em face do
prestador de servios, para que ele se abstenha de permitir que os usurios postem
determinado dado desonroso ou ilcito, pois o contedo , em regra, publicado na rede em
188

Por exemplo, o site Valhalla88, cujos administradores atuavam anonimamente, era considerado um site neonazista, que fazia apologia a Adolf Hitler e defendia a supremacia branca. Ele era hospedado em um servidor
norte-americano sem representao no Brasil. Apesar disso os textos eram apresentados em portugus e dirigidos
populao brasileira. Aps muitas reclamaes acusando o cometimento de crimes de racismo em seu antigo
endereo eletrnico (BARRETO, Felipe Corazza. Grupos neonazistas brasileiros voltam a atacar na Internet.
Disponvel
em:
<https://www.safernet.org.br/site/noticias/grupos-neonazistas-brasileiros-voltam-atacarinternet>. Acesso em: 14 set. 2009.), a pgina http://www.valhalla88.com foi retirada do ar. Contudo, isso no
impediu que o contedo antes publicado no Valhalla88 fosse espalhado pela internet, sendo hospedado em
outros sites, como o Nova Ordem, que republicou grande parte do contedo do extinto Valhalla88 (Disponvel
em: <http://www.nuevorden.net/portugues/valhalla88.html>. Acesso em: 14 set. 2009.), ou o frum norteamericano Stormfront, dedicado ao orgulho branco (Valhalla 88 Artigos. Disponvel em:
<http://www.stormfront.org/forum/showthread.php?t=466389>. Acesso em: 14 set. 2009).

75

tempo real, diretamente pelos usurios, sem um controle editorial prvio. A imposio judicial
de tal obrigao de no fazer estaria fadada a no produzir efeitos no mundo real, por ser
totalmente invivel do ponto de vista prtico e tecnolgico.
Contudo, apesar das limitaes da presente medida, nas situaes em que se
desconhece a identidade daquele que supostamente est violando o direito do autor da ao, a
possibilidade de impor ao servidor a obrigao de retirar da rede ou bloquear o acesso ao dado
ilcito ser o mais eficaz instrumento judicial que o lesado ter para tentar fazer cessar a
violao ao seu direito ou impedir o agravamento da leso.

3.3. Divulgao de dados cadastrais

Nos casos em que o autor da ofensa desconhecido, o lesado poder mover ao


ordinria em face do prestador de servio para for-lo a divulgar os dados cadastrais de tal
usurio189. Isso porque, como bem salienta Marcel Leonardi, a vtima tambm deve ter

189

Na Apelao Cvel 2009.001.45888, a Dcima Terceira Cmara Cvel do TJRJ confirmou deciso de 1
instncia que obrigava o prestador de servios a divulgar os dados cadastrais de usurios acusados de importunar
o autor da ao com e-mails ofensivos, em deciso assim ementada:
Ao de Conhecimento para obrigar a empresa de telefonia OI TELEMAR a fornecer a identificao do usurio
do servio VELOX, que enviou e-mails ofensivos ao autor. Sentena de procedncia contra a qual se insurge a
r, argindo ilegitimidade passiva, inviabilidade tcnica para fornecer as informaes pretendidas pelo autor e
impossibilidade de quebra do sigilo em sede processual cvel. Teoria da Assero que afasta a tese de
ilegitimidade passiva argida pela empresa. Ademais, a prpria r afirma atuar no mercado apenas como elo de
ligao entre o usurio e o seu provedor de correio eletrnico, fornecendo infra-estrutura por onde trafegam os
dados na rede, ou seja, na qualidade de provedor de acesso. Ressai da, a possibilidade de identificao dos
usurios, sem que se considere violao a preceito constitucional, em se tratando de mensagens agressivas e
desabonadoras conduta do autor, encaminhadas por e-mail. Quebra de sigilo que se impe, ainda que por
determinao do juzo cvel. IPs (Internet Protocol) identificados pelo autor da demanda, pertencentes aos
usurios do servio VELOX, que prestado pela r, impondo-se empresa, o dever inequvoco da identificao
de tais usurios, para que o autor possa demandar contra quem de direito. Precedentes doutrinrios e
jurisprudenciais em perfeita harmonia com o julgado. DESPROVIMENTO DO RECURSO, confirmando-se
integralmente a douta sentena guerreada. (Julgamento em 16/9/2009. Relatora Des. Sirley Abreu Biondi.)

76

interesse em conhecer a identidade dos usurios responsveis pelas publicaes do contedo


ilcito e, conforme seu interesse e convenincia, pleitear as indenizaes correspondentes190.
Essa ao poder ser movida isoladamente, em especial quando, ao ser notificado
extrajudicialmente, o prestador prontamente retirar do ar o contedo tido como ilcito. Nessa
hiptese no haver obrigao do prestador de indenizar por eventuais danos morais ou
materiais, como ser estudado abaixo, porm o titular do direito poder buscar tais
indenizaes em face dos autores do ilcito. Mas, para isso, dever conhecer suas identidades.
Caso, contudo, o prestador no seja notificado extrajudicialmente ou apesar de
notificado nada faa, a vtima poder mover a presente ao cumulada com a exposta no item
anterior, de obrigao de fazer em face do servidor para retirada do ar do contedo ilcito. Isso
porque, como exposto, a absteno da reiterao no conseqncia alcanada pela medida
movida em face do servidor, de forma que, ainda que o servidor seja condenado a retirar os
dados do ar, o interesse da vtima em identificar os autores do ilcito permanece, para que ela
possa mover a ao ordinria de obrigao de no fazer em face deles, tendo como objetivo
for-los a se abster de divulgar o contedo privado ou desonroso.
Tal soluo se mostra mais interessante para o lesado do que primeiro propor a ao
em face do servidor para ter acesso aos dados cadastrais e, apenas aps, propor a ao em face
dos ofensores para fazer cessar o ilcito. Em primeiro lugar porque tal procedimento seria
mais lento e a vtima tem interesse em interromper de imediato a divulgao da informao
privada ou desonrosa a seu respeito. Em segundo lugar porque muitas vezes os dados
cadastrais so falsos ou insuficientes, de modo que a vtima poder no conseguir identificar
os autores do ilcito.

190

LEONARDI, Marcel. Controle de Contedos na Internet: filtros, censura, bloqueio e tutela. In: LUCCA,
Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (Coord.). Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes, v. II. So
Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 399.

77

3.4. Direito de resposta

O art. 5, V, da Constituio da Repblica, dispe que assegurado o direito de


resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou
imagem.
Na legislao infraconstitucional, apenas a Lei 5.250/67, a Lei de Imprensa, tratava do
tema. Contudo, como j citado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADPF 130 julgou
procedente o pedido, considerando a referida lei integralmente no-recepcionada pela
Constituio de 1988. Contudo, reconheceu que, na ausncia de disposio legal, o juiz
poder aplicar diretamente o artigo 5, V, da Constituio, fixando os parmetros para o
exerccio do direito de resposta diante do caso concreto.
Portanto, na ausncia de regulamentao legal especfica, o titular do direito poder,
ao propor qualquer das medidas judiciais j estudadas, pleitear tambm que lhe seja
assegurado o exerccio de seu direito de resposta, ou mover uma ao autnoma que tenha
como objeto apenas o exerccio de tal direito.
Em ambos os casos caber ao juiz, ao julgar procedente o pedido, fixar os parmetros
do exerccio do direito. Ou seja, ele dever determinar em qual endereo eletrnico a resposta
deve ser postada, qual ser o seu tamanho, por quanto tempo ela permanecer no ar, alm de
qualquer outro elemento que entenda relevante.
Por fim, vale ressaltar que a ao ordinria autnoma de direito de resposta poder ser
proposta em qualquer caso no qual a parte tiver direito ao esclarecimento da verdade ou
retificao de informaes, no se restringindo s hipteses em que houver violao honra
ou a privacidade191. Quanto legitimidade passiva observar-se- o raciocnio j apresentado,

191

COSTA JR., Paulo Jos da. Op. cit. p. 92-93.

78

de forma que se identificados os administradores do site, a ao dever ser movida em face


deles; caso contrrio, ela poder ser movida em face do prestador de servios nacional.

3.5. Indenizao por dano moral e material

O art. 5, X, da Constituio da Repblica, insere no rol de direitos fundamentais do


indivduo o direito indenizao pelo dano moral ou material decorrente da violao
intimidade, vida privada, honra ou imagem das pessoas. Tal dispositivo auto-aplicvel
e poderia, por si s, fundamentar a pretenso deduzida em juzo pelo lesado para ver o
responsvel pela divulgao indevida de uma informao privada ou desonrosa condenado a
indenizar os danos morais ou materiais causados. Ainda assim, o dispositivo constitucional
reforado pelo Cdigo Civil, o qual traz a previso, em seu artigo 186, de que todo aquele que
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito, e no
artigo 927 estabelece que todo aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado
a repar-lo. Alm disso, o art. 12 do Cdigo Civil traz a possibilidade de reclamao de
perdas e danos por ameaa ou leso a direito da personalidade.
Com base no exposto, no resta dvida de que o lesado poder, nos casos de violaes
aos direitos da personalidade que ocorram pela internet, pleitear indenizao por danos
materiais e morais em face do causador do dano.
Contudo, se quanto legitimidade passiva certo que a ao poder ser movida em
face dos responsveis diretos pelo ato, que so os autores da ofensa, quanto ao responsvel
indireto, que o prestador de servios, nem sempre ele responder pelos prejuzos causados.
Isso porque, como j exposto, no se pode exigir dele o impossvel, que monitorar, a todo

79

tempo, todos os incontveis dados inseridos em seu servidor pelos usurios, os quais
comumente chegam s centenas ou milhares. Em outras palavras, sua responsabilidade
subjetiva. Nesse sentido, Marcel Leonardi:
Note-se que a responsabilidade civil dos provedores de contedo e de
hospedagem, por atos praticados por terceiros, subjetiva, configurando-se
apenas quando deixam de bloquear o acesso informao ilegal
disponibilizada por terceiro, ou quando deixam de faz-lo em tempo hbil,
desde que tenham sido previamente informados a esse respeito e desde que
no existam dvidas sobre a ilicitude da conduta. Em outras palavras, esses
provedores no sero responsabilizados por atos ilcitos cometidos por
terceiros at que tenham conhecimento de sua existncia. Apenas ento
que devero tomar as providncias necessrias para impedir a continuidade
da prtica, sob pena de serem responsabilizados solidariamente com o
efetivo autor do ato ilcito.192

Portanto, apenas caso o lesado tenha optado por notificar extrajudicialmente o


prestador de servios da suposta violao a seu direito, justificando de forma razovel sua
pretenso de ver o dado excludo ou retificado, e o prestador nada fizer, que ele poder ser
responsabilizado por eventual dano moral ou material sofrido pelo titular do direito193.

192

LEONARDI, Marcel. Op. cit. p. 398.


Nesse sentido, vide Apelao Cvel 2007.001.57702, da Vigsima Cmara Cvel do TJRJ, entendendo pela
responsabilidade do prestador de servios que, apesar de notificado, nada faz:
Civil. Responsabilidade Civil. Danos morais. Obrigao de fazer. Internet. Google. Ofensas publicadas em
pgina do Orkut. Google Brasil Internet Ltda. faz parte do mesmo grupo empresarial da Google, Inc. que
administra o provedor Orkut.com, estando, pois, legitimada a integrar o plo passivo da lide. Decerto que por
falta de previso legal no se pode atribuir responsabilidade objetiva empresa Google Brasil Internet Ltda.
porque, prestando servio gratuito aos usurios atravs do provedor Orkut, no estabelece com estes, relao de
consumo, a teor do artigo 3, 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor. No caso de que se trata, no h qualquer
dvida de que constavam do Orkut referncias infamantes parte autora, cuja responsabilidade primria do
terceiro, annimo ofensor. Entretanto, na hiptese dos autos, a r agiu de forma culposa por manifesta desdia em
no suprimir da internet as ofensas irrogadas contra a apelante. E tanto isso verdade que apenas aps a deciso
judicial a pgina que continha a chula expresso foi retirada da internet. Por tudo isso se v que a parte r,
embora no tenha responsabilidade objetiva, agiu de forma desidiosa e, portanto, culposa, ao no atender aos
reclamos da autora para que se retirasse da internet pgina que a qualificava como puta. Ademais disso, na
espcie, sequer havia margem de interpretao ou dvida sobre se tal expresso configuraria, ou no, uma ofensa
inadmissvel. Em qualquer pas do mundo a expresso utilizada configura grave ataque contra a honra de uma
mulher e a r, por isso mesmo, tinha o dever jurdico de tomar as providncias cabveis para fazer cessar
imediatamente a publicao da ofensa, tal como alardeia faz-lo em seu prprio site. Recurso parcialmente
provido. (Julgamento em 5/3/2008. Relator Desembargador Marco Antonio Ibrahim).
No mesmo sentido, Apelao Cvel 2009.001.47765, da Nona Cmara Cvel do TJRJ:
APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. SITE DE RELACIONAMENTOS.
ORKUT. RESPONSABILIDADE. DEVER DE INDENIZAR. REDUO DO QUANTUM. Criao de
comunidade de contedo ofensivo honra e a imagem da autora. Reclamao feita pela vtima. Inrcia do
provedor em proceder excluso da comunidade. Dano moral configurado. Inaplicabilidade do CDC.
Responsabilidade que decorre do desinteresse em averiguar a denncia feita pela autora, tendo em vista
reconhecer-se a impossibilidade de controle prvio de todos os dados lanados no site de relacionamentos.
Hiptese de aplicao da responsabilidade subjetiva prevista nos artigos 186 e 927, caput, do Cdigo Civil.
Provimento parcial do segundo recurso, somente para afastar a aplicao da norma consumerista e para reduzir a
193

80

Note-se, ainda, que apesar de caber ao judicirio, e no aos prestadores de servio na


internet, decidir sobre a ilicitude ou no de uma determinada manifestao de pensamento194,
como j exposto, no conflito na internet entre honra ou privacidade de um lado e liberdade de
expresso de outro, a preferncia deve ser por impedir a divulgao do dado desonroso ou
privado, pois as conseqncias da divulgao, muitas vezes, sero irreversveis e causaro
danos permanentes ao lesado. Assim, tal critrio deve pautar no apenas a atuao do
judicirio, como tambm e principalmente a atitude dos prestadores de servio e
administradores de sites, que so quem pode, mais prontamente, fazer cessar a conduta
danosa. Em outras palavras, na dvida, o administrador do servio na internet deve optar por
bloquear a veiculao do contedo, apenas permitindo sua volta aps manifestao do
judicirio entendendo pela licitude do material, sob pena de responder pelos danos causados.
Os dois pedidos, ora em estudo, de indenizao por danos materiais e morais, podero
ser levados a judicirio em conjunto195 ou em aes autnomas, caso s esteja presente um
dos dois danos. Podero, ainda, ser cumulados com as demais medidas judiciais j estudadas,
pois vale lembrar que nos termos do art. 12 do Cdigo Civil o lesado pode, alm de exigir que
cesse a ameaa ou leso ao seu direito da personalidade, reclamar perdas e danos, sem
prejuzo de outras sanes previstas em lei, e o art. 5, V, da Constituio da Repblica,
assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material,
moral ou imagem.

indenizao fixada em primeiro grau. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO.


PROVIMENTO PARCIAL DO SEGUNDO RECURSO. (Deciso Monocrtica em 15/9/2009. Desembargador
Marco Aurlio Fres.)
E a Apelao 591.312.4/5, da Quarta Cmara de Direito Privado, do TJSP, entendo pela ausncia de
responsabilidade do prestador quando, ao ser notificado, age para fazer cessar o ilcito:
Internet - Mensagens depreciativas inseridas em site de relacionamento (orkut), com o ntido propsito de
denegrir a imagem objetiva de marca notria que se expande no mercado mediante franquias - Provedor de
hospedagem que cumpre o dever de, ao ser cientificado do ilcito, bloquear o contedo e despaginar a
comunidade que fez uso ilegal da comunicao na rede, excluindo a obrigao de pagar danos morais que
somente possvel em caso de negligente controle (art. 186, do CC) - Provimento, em parte. (Julgamento em
30/7/2009. Relator Desembargador Enio Santarelli Zuliani).
194
LEONARDI, Marcel. Op. cit. p. 398.
195
STJ, Smula 37: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

81

Como se v, portanto, a tentativa judicial do lesado de fazer cessar a violao a seu


direito da personalidade, ou o exerccio do direito de resposta, no obsta seu direito de ser
indenizado pelos danos morais ou materiais j consumados. As aes de obrigao de fazer e
no fazer em face do autor do ilcito, de fazer em face do prestador do servio, e o exerccio
do direito de resposta em face de um ou de outro, podero ser propostas sem prejuzo da ao
de indenizao por danos morais ou materiais decorrentes da leso.

3.5.1. Critrio especfico para quantificao do dano moral nos casos de internet: expectativa
de amplitude do ofensor

Aps estabelecer o dever do ru de indenizar, o juiz dever fixar o valor devido a


ttulo de dano moral. Para tal, dever se valer dos critrios clssicos para sua quantificao, ou
seja, o grau de culpa do agente, a gravidade, extenso e repercusso da ofensa, a intensidade
do sofrimento acarretado196 e a condio econmica do ofensor e do ofendido197. A
indenizao no poder, ainda, ser muito elevada, implicando enriquecimento sem causa da
vtima198, nem de valor to baixo a ponto de se mostrar inexpressiva199.
Nos casos de ofensas honra e privacidade realizadas pela internet, sempre que a
informao privada ou desonrosa fugir ao controle de quem a divulgou, contudo, o juiz dever
levar em considerao um outro elemento, que a expectativa do ofensor quanto amplitude
da divulgao do material tido como ilcito.

196

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 4. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 380.
Ibid. 385.
198
Ibid. 383.
199
Ibid. 387.
197

82

Isso porque, ao publicar um determinado contedo na internet, certo que o agente


no pode esquecer que est, potencialmente, permitindo o acesso permanente de milhes de
pessoas ao dado. Contudo, como j estudado, no h como previamente saber a ateno que
uma determinada informao receber ou no ao ser inserida na rede.
Algumas vezes o usurio possuir um pequeno site ou blog, com baixa mdia de
visitas dirias, mas, em determinado momento, ao publicar uma certa informao, o nmero
de visitas crescer consideravelmente e seu endereo eletrnico se encher de visitantes
curiosos, querendo saber mais sobre aquele dado. Apesar de tal fato ser possvel, ele no era
esperado pelo agente.
Por exemplo, veja-se o caso de Jessica Cutler200. Ela criou um blog chamado The
Washingtonienne, para manter alguns amigos informados a respeito de seu dia-a-dia, de sua
vida pessoal e de seus relacionamentos com homens. Ela, ento, conheceu e comeou a
namorar Robert, um advogado empregado por um senador norte-americano. O que Robert no
sabia era que Jessica estava postando em seu blog detalhes sobre o relacionamento dos dois e
as prticas sexuais de Robert. Algum tempo depois, um outro blog, popular, chamado
Wonkette, relacionado a um tablide digital, postou um link para o blog de Jessica. Ao tomar
conhecimento do fato, Jessica deletou seu blog, mas j era tarde, pois dezenas de milhares de
pessoas j haviam lido seus textos e feito cpias. Em pouco tempo, o que era um pequeno
blog voltado para um restrito grupo de conhecidos, tornou-se um site conhecido
nacionalmente. Robert, ento, terminou o relacionamento com Jessica e em maio de 2005
props uma ao contra ela, alegando que teve sua vida pessoal cruelmente exposta para o
mundo.
De fato, Jessica ofendeu a intimidade de Robert ao publicar fatos privados a respeito
dele. Contudo, sua inteno era de manter aquela divulgao restrita a poucos colegas, e no

200

SOLOVE, Daniel J. Op. cit. p. 50-54.

83

difundir as informaes por todo o mundo, de forma que seu grau de culpa muito menor do
que as conseqncias de seu ato. Ela deveria ter em mente que a possibilidade de ampla
divulgao existia e, portanto, ir responder por seus atos, porm sua conduta no to
gravosa como seria a de um indivduo que, por exemplo, filmasse sua relao sexual com
outra pessoa e postasse em um site como o YouTube201, que recebe milhes de visitas a cada
dia.202 Aquele que posta um vdeo no YouTube o faz para que seu vdeo seja conhecido por
incontveis pessoas de todo o mundo.
Dessa forma, certo que se o agente insere o contedo em sites de grande pblico, h
uma razovel expectativa dele de que aquele arquivo digital seja conhecido por muitas
pessoas e que saia de seu controle.
Por outro lado, se o agente possui um blog, que visitado diariamente por uma mdia
de, por exemplo, cinco pessoas, sendo algumas conhecidas dele e outras visitantes aleatrios,
ele no possui a expectativa de que qualquer informao ali inserida se espalhe por todo o
mundo, apesar de tal possibilidade existir e ele dever ter conscincia disso.
Portanto, ao fixar o quantum devido a ttulo de dano moral, o juiz dever analisar se
havia, por parte do ofensor, uma razovel expectativa de difuso do dado na rede ou se essa,
apesar de ser uma conseqncia possvel, no era esperada pelo agente, que publicou a
informao em endereo na internet de baixo fluxo de usurios.
Em ambos os casos o dever de indenizar existir, contudo, o valor dever ser mais
elevado para o caso do ofensor que desejava tornar o dado difundido pela rede ou que agiu
com maior desdia ao public-lo em site de grande fluxo de usurios. Para o caso daquele
ofensor que, apesar de ter violado o direito de outrem, no esperava que seu ato alcanasse as
propores que alcanou, a indenizao dever ser mais branda.
201

O site, que utiliza o endereo eletrnico http://www.youtube.com, permite que os usurios insiram em seu
servidor vdeos de todos os tipos. Tais vdeos, pouco tempo aps o upload para o servidor, podem ser
visualizados por qualquer usurio da rede mundial que os acesse.
202
DITOLVO, Mariana. O que o Google viu no You Tube. Disponvel em:
<http://www.terra.com.br/istoedinheiro/474/ecommerce/google_viu_youtube.htm>. Acesso em: 16 set. 2009.

84

Por fim, note-se que essa expectativa do agente deve ser analisada considerando-se o
grau de amplitude que era razoavelmente esperado que a informao alcanasse diante do
local de publicao dela na rede.

85

CONCLUSO

A liberdade de expresso um direito fundamental que consagra valores importantes


para o indivduo, como a garantia da auto-realizao individual e a busca da verdade, e
importantes para a coletividade, como a atendimento a uma funo de autogoverno e a um
objetivo de proteo do processo democrtico, alm de atender a uma funo de checagem
dos atos dos agentes pblicos.
Freqentemente, contudo, ela ir colidir com outros direitos fundamentais, como a
honra e a privacidade, que so direitos da personalidade. Quando isso ocorrer, o jurista ser
chamado a ponderar os direitos envolvidos, alcanando a melhor soluo para o caso
concreto.
Com o surgimento e crescimento rpido da internet, que passou a integrar o cotidiano
de grande parte da populao mundial, a liberdade de expresso do indivduo comum foi
elevada a patamares nunca antes vistos, de forma que a rede mundial de computadores, hoje,
se apresenta como um importante instrumento de efetivao do referido direito.
Vale lembrar que, quanto a sua estrutura, a internet simplesmente uma rede de redes,
um sistema de comunicao para que redes diferentes troquem dados entre si. Quanto sua
natureza, apesar de existirem algumas tentativas de defini-la, para que se saiba qual o
tratamento jurdico que um determinado caso ciberntico deve receber, mais importante do
que definir a internet saber para que ela pode ser utilizada e conhecer os objetivos que as
pessoas visam a alcanar quando se conectam rede.
Assim, as pessoas utilizam a internet para, principalmente, comprar e vender produtos
e servios, se comunicar, jogar, divulgar e buscar idias. Mas o rol apresentado meramente

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exemplificativo, pois certamente a mente humana poder criar novas formas de uso da rede.
Vale lembrar que ela j foi utilizada at mesmo com fins blicos.
Para a presente pesquisa, contudo, o que importa a utilizao da rede para a
divulgao de idias, pois especialmente nesse campo que o conflito entre liberdade de
expresso de um lado e honra ou privacidade do outro se d.
Entretanto ressalte-se que a internet no d origem a uma nova discusso jurdica, o
que ela faz trazer maior complexidade a problemas j existentes. Isso porque o conflito entre
os direitos em estudo antigo. Ele j ocorria, com freqncia, na televiso, na imprensa e no
rdio. Na verdade, a novidade que essa liberdade de expresso potencializada, ao se chocar
na rede com a honra e a privacidade, eleva a gravidade do problema resultante do conflito.
E isso ocorre principalmente porque o discurso na internet apresenta caractersticas
prprias, tpicas do ambiente ciberntico, que o diferenciam da mdia tradicional. Tais
caractersticas so a amplitude do alcance da idia divulgada, o fato de a informao ser
colocada na internet em carter permanente e a facilidade de acesso a ela.
Juntos, esses trs elementos fazem com que qualquer dado inserido na rede mundial de
computadores, se no posteriormente apagado, possa ser, a qualquer tempo, facilmente
localizado por bilhes de pessoas em toda parte do mundo.
Portanto, diante do cenrio narrado, o jurista deve se valer de novos critrios ou rever
critrios antigos, luz das novas tecnologias, para poder ponderar o conflito, quando ele
ocorrer na internet, entre liberdade de expresso, de um lado, e honra ou privacidade, de
outro.
Prope-se, portanto, que o critrio da licitude do meio empregado na obteno da
informao, j citado pela doutrina para quando o conflito em estudo ocorrer no mundo real,
seja revisto, analisando-se o que deve ser considerado informao pblica ou privada na
internet.

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A segunda proposta apresentada que seja verificado se a informao que,


inicialmente, foi licitamente publicada na rede est sendo reproduzida de forma
contextualizada ou no, considerando-se que a descontextualizao pode se dar de trs
formas: pela edio digital de fotos ou vdeos, de modo que a imagem alterada viole a honra
da vtima; pela reproduo sem edies significativas do udio, do vdeo, da foto ou do texto
publicado pelo titular do direito, mas acompanhada de um novo texto, de teor depreciativo;
pela apropriao do nome e da imagem da pessoa.
Por fim, prope-se que sempre se d preferncia por impedir a divulgao da
informao na rede, seja no caso de violao privacidade ou honra, devido possibilidade
de o dado se espalhar pela internet de tal modo que nunca mais ser possvel remov-lo
integralmente. Essa situao na qual o dado se tornaria uma mancha perptua na reputao do
indivduo deve ser, sempre que possvel, evitada.
Porm, de nada adianta discutir sobre a licitude das manifestaes de pensamento na
internet se no se apresentam ao lesado solues para que ele possa fazer cessar a violao a
seu direito. importante ter em mente que medida que a vida real migra para as telas dos
computadores, os problemas que ocorrem na internet deixam de ser puramente virtuais e
passam a interferir na vida das pessoas, demandando solues reais. Diante disso, o direito
no pode ficar inerte.
Portanto, a vtima poder propor uma ao ordinria de obrigao de fazer e no fazer
em face do causador do dano, se ele for identificado. Impe-se a obrigao de fazer para que o
ofensor retire o contedo de todas as reas da internet que ele administra, e a de no fazer para
que ele se abstenha de divulgar futuramente o dado tido como privado ou desonroso.
Poder, ainda, mover uma ao ordinria de obrigao de fazer em face do prestador
de servios na internet, para que ele retire de seu servidor a informao que est sendo

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ilicitamente divulgada. Note-se que antes de mover a ao, o lesado poder notificar o
servidor para que ele retire o dado do ar independentemente de processo judicial.
Uma outra opo a propositura de ao ordinria de obrigao de fazer, tambm em
face do prestador de servios, para que ele seja compelido a divulgar os dados cadastrais do
usurio que est cometendo o ilcito.
Poder o lesado, ainda, pleitear o exerccio de seu direito de resposta, propondo ao
em face do ofensor ou do servidor, para que eles divulguem, no espao eletrnico em que
ocorreu a violao, a resposta devida.
Por fim, possvel a cobrana de indenizao por danos morais e materiais em face do
ofensor ou do prestador de servios que, notificado extrajudicialmente da violao em curso,
se omitiu em faz-la cessar.
Quanto ao dano moral, note-se que h um critrio especfico que deve ser considerado
pelo julgador para a fixao do valor devido, que a expectativa do ofensor quanto
amplitude da divulgao do material tido como ilcito, devendo tal expectativa ser aferida
considerando-se o grau de amplitude que era objetiva e razoavelmente esperado que a
informao alcanasse diante do local de publicao dela na rede. Isso porque, algumas vezes,
no possvel prever o quanto um determinado dado espalhar-se- pela rede e, nessas vezes,
haver uma grande desproporo entre a conduta do agente e os danos por ele causados. Tal
desproporo permitir a reduo do valor indenizatrio.
Em face do exposto, conclui-se que as sociedades sempre precisaram desenvolver
mecanismos de proteo da honra e da reputao dos indivduos, e com relao internet no
pode ser diferente. A internet no deve ser um mundo livre e sem regras. O mundo virtual
um reflexo do mundo real e, em ambos, danos aos direitos da personalidade so severos. No
se pode permitir que a estrutura difusa da internet seja utilizada como desculpa para o
cometimento de ilcitos. importante que tais atos, quando praticados pela rede, sejam

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identificados e reprimidos, para que a liberdade de expresso no se volte contra a prpria


liberdade de expresso na medida em que os indivduos preferiro no expor seus dados e
opinies pessoais na rede, ou at mesmo fora dela, com medo de que aquilo seja usado contra
eles, se tornando uma marca de vergonha virtual. No se pode permitir que a internet deixe de
ser um grande instrumento a favor da liberdade de expresso para se tornar um instrumento de
medo, que permita a ampla violao honra e privacidade. O direito deve agir, dentro de
seus limites e possibilidades, para que tal cenrio no seja o dominante em um futuro
prximo.
Contudo, apesar da gravidade dos danos resultantes do conflito estudado, h um
comentrio que no se pode deixar de fazer na concluso da presente pesquisa: de fato, a
internet brasileira apresenta problemas, mas apenas porque ela uma internet livre. Pases
como a China, a Coria do Norte e o Ir, possuem poucos problemas de violao honra e
privacidade na internet, mas isso ocorre porque suas redes so fechadas, censuradas e
antidemocrticas.
O tipo de problema que o Brasil enfrenta hoje na rede mundial comprova que o pas
livre e democrtico e que os tempos de censura ficaram para trs, ficaram no passado da
ditadura.
Sendo certo que melhor ter problemas causados pelo excesso da liberdade de
expresso do que pela falta dela, cabe agora aos juristas, advogados e julgadores,
compreender a estrutura e o funcionamento da rede mundial de computadores, para que
possam coibir o abuso de tal liberdade na internet e tutelar o direito honra e privacidade
das vtimas, as quais no desejam ter, para sempre, suas vidas manchadas por uma ofensa
digital, sempre presente e sempre localizvel de qualquer parte do mundo.

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