DERECHO INDIANO

I.- Introduccin: Perodo Prehispnico

1.- No es posible hablar de derecho indiano y, por tanto, del perodo
en que este rigi, sin hacer una breve referencia a la etapa
prehispnica en Amrica.
Si bien, como se ver ms adelante, lo indiano y, por ello, lo
americano es producto del mestizaje, de una mixtura entre lo
indgena y lo espaol o portugus, por tanto, algo nuevo, no por ello
ha de dejarse de lado uno de los antecedentes que contribuyen a
entender este perodo indiano: lo prehispnico. Este se extendi hasta
la llegada de los espaoles y se puede ir tan atrs como antiguos sean
los habitantes de Amrica. A pesar de la gran extensin de este
perodo, nos encontramos con un derecho sobre el cual ha existido
poca investigacin, salvo quiz en las ltimas dcadas.
2.- La virtual desaparicin de los derechos indgenas en muchos
lugares de Amrica o, en otros, su invisibilidad 1 no se debe, en su
1

Se puede decir que el derecho consuetudinario indgena se mantuvo invisible en muchos

lugares del territorio americano a partir de la independencia y hasta fechas relativamente
recientes, ya que era ignorado por el derecho oficial de las nuevas repblicas. Ello ocurri a
pesar de que en los hechos fue aplicado y, por tanto, ha de haber tenido evolucin entre las
comunidades indgenas de diversos pases, sobre todo cuando estos tenan un componente
tnico importante: El derecho indgena, a pesar de estar formalmente proscrito, sobrevivi
de modo clandestino y marginado. Adems, como las Constituciones facultaban a los
alcaldes administrar justicia, tal fue una va de sobrevivencia del derecho indgena pues en la
mayor parte de aldeas y cantones alcaldes indgenas cumplan tal funcin. (Yrigoyen
Fajardo, Raquel, 1998, El debate sobre el reconocimiento constitucional del derecho indgena
en Guatemala, En lnea: http://alertanet.org/ryf-americaindigena.htm, visto: 2012.03.09.
Quiz la mejor demostracin de la sobrevivencia del derecho indgena en diversos
pases del continente es que a partir de las ltimas dcadas del siglo XX se ha producido un
creciente movimiento por su reconocimiento, incluso constitucionalmente. As, por ejemplo,
varios pases andinos han elevado a rango constitucional la afirmacin de la jurisdiccin
indgena y de su derecho propio: Bolivia (2009) en su art. 190, sin perjuicio de sealar que
esta jurisdiccin respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y dems derecho y
garantas establecidos en la presente Constitucin; Colombia (1991) en su art. 246,
siempre que no sea contrario a la Constitucin y leyes de la Repblica; Ecuador (2008) en su
art. 171, siempre que no sea contrario a la Constitucin y a los derechos humanos
reconocidos en instrumentos internacionales; Per (1993) en su art. 149, siempre que no
violen los derechos fundamentales de la persona; y Venezuela (1999) en su art. 260,
siempre que no sean contrarios a esta Constitucin, a la ley y al orden pblico. En los casos
de Bolivia y Ecuador, el reconocimiento al derecho indgena, con algunas diferencias a lo
actualmente vigente, estaba tambin en sus cartas fundamentales anteriores: art. 171 de la
Constitucin de 1967, segn la reforma de 1994 (Bolivia) y en los artculos 84 y 191 de la
Constitucin de 1998 (Ecuador). Para ver un panorama general sobre la materia en las
diversas constituciones de Amrica, tanto del pasado como actuales (hasta el 2007), se
puede ver el trabajo recopilatorio de Clavero, Bartolom, Pronunciamientos indgenas de las
constituciones americanas, En Lnea: HTTP://ALERTANET.ORG/CONSTITUCIONINDIGENAS.HTM, visto: 2012.03.09.

mayor parte, a la presencia hispana, sino al proceso de adopcin de la

doctrina liberal y constitucional del siglo XIX, seguida de la
codificacin del derecho; no se debe, en suma, a la monarqua
espaola, ya que una de las fuentes del derecho indiano era,
precisamente, el derecho indgena.
Durante la poca en que los reinos americanos eran parte de la
Corona Espaola, el derecho indgena no era vlido solo cuando
contraviniera a Dios, la religin catlica o las leyes vigentes en
Castilla2, pero, en los dems casos, s lo era. Por tanto, el derecho
indgena fue reconocido como derecho vigente durante el perodo
indiano. As, muchas instituciones de origen prehispnico
tuvieron amplia aplicacin durante este periodo como, por
ejemplo, el derecho de aguas indgena y la reparticin de las
mismas3, el yanaconaje, la mita, algunas formas tributarias
prehispnicas y la minga o mingaco4.
a) El yanaconaje era una forma de aprovechamiento servil del
trabajo humano que exista en la sociedad andina prehispnica,
concretamente entre los incas. Su origen es poco claro, pero una de
las versiones sostiene que se tratara de indgenas considerados como
traidores o rebeldes y que, por ello, eran entregados a una autoridad,
normalmente de por vida aunque hay casos en que solo se los
someti temporalmente, como siervos para la actividad agrcola
2

Manegus Borneman, Margarita. La costumbre indgena en el derecho indiano 1529-1550,

En: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, N 4, 1992, p. 151.
3
Cabe tener presente sobre esta materia que la misma Recopilacin de Leyes de Indias IV,
XVII, XI recoga una norma que haba sido dada en 1536 y que sealaba: Ordenamos que la
misma rden que los Indios tuvieron en la divisin y repartimiento de aguas se guarde y
practique entre los espaoles en quien estuvieren repartidas y sealadas las tierras, y para
esto intervengan los mismo naturales, que ntes lo tenan a su cargo, con cuyo parecer sean
regadas, y se d cada uno el agua, que debe tener, sucesivamente de uno en otro, pena
que al que quisiere preferir, y la tomare, y ocupare por su propia autoridad, le sea quitada,
hasta que todos los inferiores a l rieguen las tierras, que tuvieren sealadas. Esta norma,
como seala Margadant, no slo significa respetar la costumbre indgena, sino ponerla como
modelo para los espaoles. (Margadant S., Guillemo F, El agua a la luz del derecho
novohispano. Triunfo de realismo y Flexibilidad, Anuario Mexicano de Historia del Derecho,
Vol I, 1989., p. 137). El mismo autor agrega que, para resolver conflictos de aguas, uno de los
factores, el primero, que se tomaba en cuenta era el que los pueblos de indios tenan
normalmente una preferencia ante la cual deban ceder los espaoles en sus haciendas o
asentamientos. En la misma lnea, muestra con ejemplos novohispanos que, en materia de
aguas, el principio de proteccin de los indgenas que se ve disminuido con el tiempo, pero
siempre se mantiene se expresar en victorias que las comunidades indgenas obtuvieron
sobre espaoles, incluso personas importantes y revestidas de poder. (Margadant S.,
Guillemo F, El agua a la luz del derecho novohispano. Triunfo de realismo y Flexibilidad,
Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Vol I, 1989., pp. 113- 146)
4
La Minga en quechua mingaco en mapudungun se trata de un sistema de trabajo
comunitario (Dillehay, Tom D. y Gordon, Amrico. La actividad prehispnica de los incas y su
influencia en la Araucana, En: La frontera del Estado inca (Dillehay, Tom D. y Netherly,
Patricia J.), Fundacin Alexander von Humboldt y Editorial Abya-Yala, Segunda edicin, s/f, p.
193.)

principalmente. Los yanaconas eran separados de su tierra y

relaciones familiares, por tanto, de alguna manera, expatriados. Con
la llegada de los espaoles estos aumentaron y, en general, como no
eran indgenas tributarios, su actividad era de servicio al espaol,
aunque tambin hubo mestizos y negros que tuvieron yanaconas lo
cual era reprochado por las autoridades peninsulares y lleg a ser
prohibido. Fueron considerados dentro del grupo de los yanaconas
aquellos que lo eran al momento de la conquista, pero tambin todo
indgena que no fuera miembro de una encomienda o de una
reduccin5 y, adems, el que, sacado de ellas, era llevado a otras
tierras, a la casa del espaol en la ciudad, o a otra conquista; a su vez,
algunos indgenas renunciaban a su libertad para no estar sujetos a la
mita y no pagar tributos. En el caso de Chile, el yanaconaje fue usado
de manera informal y al margen de los objetivos perseguidos por la
Corona y la ley para sacar a indgenas de la encomienda,
desarraigndolos de sus comunidades y caciques y usufructuar as de
sus servicios. Cabe anotar, en todo caso, que los yanaconas gozaban
de algunos privilegios y de hecho, en los primeros aos de la
conquista en Chile, tenan mejores condiciones socioeconmicas que
los tributarios y que se traducan en que posean pequeas
extensiones de tierra para cultivar, podan tener propiedades
individuales, ejercer oficios y eran considerados dentro de la
comunidad cristiana. Por su parte, tambin sucedi durante la poca
indiana que los caciques tuvieran yanaconas. Con el tiempo, el
yanaconaje consisti en la concesin de una parcela para el indgena
que, como contrapartida, daba servicios domsticos o agrcolas
gratuitos a un espaol o cacique; posteriormente, cuando desaparece
la gratuidad, deber pagar el yanacona una merced en productos por
aquel lote de tierra. 6
5

Las reducciones, congregaciones o pueblos de indios eran las agrupaciones de indgenas no

encomendados que se estructuraban en torno a una vida civilizada, como la entendan los
espaoles, es decir, en ciudad. Las autoridades reales encargarn a quienes vengan a
Amrica que formen ciudades o pueblos de indios (Repblicas de los indios) a la manera en
que se forman ciudades de espaoles, porque ello contribuir a la propagacin de la fe y a la
vida en paz y polica, es decir, en concordia.
6
Matos Mar, Jos. Yanaconaje y reforma agraria en el Per. El caso del valle de Chancay.
Instituto de Estudios Peruanos (IEP ediciones), Lima, Per, 1976, pp. 21-30; y Guillen Guillen,
Edmundo. El yanaconaje sus orgenes y caracteres, En: Ensayo sobre los caracteres
jurdicos del trabajo en el antiguo Per, s/f En Lnea:
http://peru.inka.free.fr/Runapacha/jur5.pdf (Visto: 5/marzo/2012). Para el caso de Chile se
puede ver: Vidal, Andrs. Yanaconas y yanaconaje en el reino de Chile (1535-1598). Tesina
para optar al grado de Licenciatura en Historia, Departamento de Historia, Facultad de
Filosofa y Humanidades, Universidad de Chile, 2006, En lnea:
http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2006/vidal_a/html/index-frames.html (Visto:

b) El caso de la mita resulta ser uno de los ms connotados y

extendidos. La mita es una institucin que se relaciona estrechamente
con una forma de prestacin de faenas por turnos que administr el
imperio inca respecto de los grupos o etnias dominadas. El sistema
nace de una economa que, para aprovechar mejor la produccin y
distribucin de bienes atendidas las condiciones naturales, se
sustentaba, ms que en adelantos tcnicos, en la acertada
organizacin y administracin del trabajo. Estas se estructuraban
sobre relaciones de reciprocidad de complejidad creciente segn el
nivel en que nos encontremos: local, tnico o imperial que suponan
una divisin temporal y alternativa del trabajo con vistas a la
redistribucin. De este modo, en el nivel ms alto, esa reciprocidad
estaba constituida por la mita que era un trabajo por turnos o rotativo
que los grupos sometidos prestaban en beneficio del inca y que se
poda producir en tierras que no siendo de dominio comunal eran
cercanas a las propias del grupo dominado o que, en otras ocasiones,
requeran un traslado ms o menos largo, pero temporal (poblacin
mittani) se piensa que podra haber llegado a ms de un ao o,
incluso,
traslados
semipermanentes
o
estables
(poblacin
mitmakquna o mitimaes); el mitayo, por su parte, reciba como
beneficio la redistribucin de otros bienes y servicios que haca el
inca. De este modo, con la conquista esta institucin sera
transformada de manera de convertirse en un sistema tributario en
favor de la Corona por el cual los indgenas prestaban servicios
temporales remunerados bajo las rdenes de espaoles. En todo caso,
los mitayos estaban sujetos tambin a la autoridad de los curacas
caciques indgenas que la Corona design como Capitanes
generales de mita, ya que deban organizarla, preocuparse de que
acudiera el nmero completo de indgenas al laboreo, verificar que se
cumplieran las normas que la regulaban y responder con sus propios
recursos para suplir a los ausentes. Cabe destacar, en todo caso, que
el tributo exigido por la Corona y prestado a travs de la mita, as
como su contraprestacin, era diferente del prehispnico que dio
origen a la institucin: para el primero, se trataba de un valor en
metlico o precio, lo mismo que la retribucin del mitayo; para el
segundo, en cambio, el criterio era en tiempo o jornada de trabajo y el
beneficio de quien tributaba era en bienes o servicios. 7 Por ello, se
5/marzo/2012).
7
Golte, Jrgen. Modo de produccin asitico y el Estado Inca, En: Nueva Antrpologa.
Revista de Ciencoas Sociales, N 3, 1976, pp. 71-83 (especialmente, 71-76); Loranda, Ana
Mara y Rodrguez, Lorena. Yanas y Mitimaes. Alteraciones incaicas en el mapa tnico

puede decir que durante el perodo virreinal se asiste a una

continuidad de instituciones andinas bsicas ligadas a la reciprocidad
y a la redistribucin, las cuales tan solo habran sufrido un proceso de
adaptacin 8, aunque cabe destacar que este ajuste se producira
mediante
un
nuevo
patrn
de
acumulacin
basado
fundamentalmente en tributo pagado en dinero, mientras que el
antiguo se basaba en el insumo de energa humana y tiempo en la
produccin9. Este acomodo no es meramente formal, sino que supone
una transformacin profunda del imaginario indgena, ya que consiste
en un progresivo reemplazo de la lgica redistributiva (el tributo era
asignacin de tareas) por la lgica cuantitativa.
Por ltimo, cabe destacar que la administracin del trabajo
indgena por la va de la mita en poca indiana present diversas
caractersticas segn los tipos de trabajo: minero, agrcola, pastoril y
servicio domstico, entre otros. En virtud de esta institucin, los indios
de un determinado lugar se sorteaban peridicamente para trabajar
durante un plazo de tiempo determinado al servicio de los espaoles,
mediante el pago de un salario controlado por las autoridades. As, por
ejemplo, La duracin de la mita para el servicio domstico se fij en
quince das; la mita pastoril, en tres o cuatro meses, y la mita minera
en diez, dentro de cada ao 10. Estaban exceptuados de este sorteo
los indios cultivadores de sus propias tierras y los que tenan algn
oficio, como carpinteros, albailes, sastres, entre otros. Los sorteos se
hacan con intervencin de los caciques. Nadie poda ser obligado a
una segunda mita sin haber agotado el turno de la primera.
4.- El derecho indgena tender a desaparecer o al menos hacerse
invisible a la luz del derecho formal 11 durante el siglo XIX con ocasin
del establecimiento de las nuevas repblicas, inspirado en el principio
revolucionario de la igualdad ante la ley la denominada igualdad
andino, En: Los Andes cincuenta aos despus (1953-2003). Homenaje a John Murra. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica de Per. Lima, 2003, pp. 130-134; CaedoArgelles, Teresa. Los mittani y mitmaqkuna del Colesuyo como agente de dispora y
cambio cultural. Nuevos aportes al estudio de las instituciones andinas, En: Dilogo Andino,
N 34, 2009, pp. 7-23; Salles, Estela Cristina. La evolucin tributaria de Chucuito, sur del
Per, siglo XVI, En: Journal of Iberian and Latin American Studies, Vol. 6, N 11, 2000, pp. 3956.
8
Caedo-Argelles, Teresa. Los mittani y mitmaqkuna del Colesuyo como agente de
dispora y cambio cultural. Nuevos aportes al estudio de las instituciones andinas, En:
Dilogo Andino, N 34, 2009, p. 20.
9
Salles, Estela Cristina. La evolucin tributaria de Chucuito, sur del Per, siglo XVI, En:
Journal of Iberian and Latin American Studies, Vol. 6, N 11, 2000, p. 52.
10
Ots Capdequ, J.M., Historia del Derecho Espaol en Amrica, 208-209.
11
Ver Nota 1.

formal. As, por ejemplo, en 1857 (fecha de nuestro Cdigo Civil), se

puede decir que explcitamente termina la vigencia del derecho
indgena, ya que estos quedan sujetos a la ley chilena y se les priva
de estatutos propios.
Ahora bien, la vigencia del derecho indgena en el perodo
indiano debe matizarse como lo ha sealado Bartolom Clavero 12-, ya
que no se lo reconoca como algo propio e independiente de los
conquistadores, su cultura y derecho. Prueba de ello es que los
indgenas, invocando su propio derecho, no podan oponerse al
proceso de conquista. En este sentido se puede decir, usando
conceptos modernos, que no se trataba de un derecho autnomo o
soberano.13 En el fondo, Tenemos a los indgenas situados en una
posicin efectivamente de derecho, pero de un derecho ajeno,
derecho de los colonizadores, derecho de la colonizacin. Es una
posicin que les deja adems expresamente un margen apreciable de
mantenimiento de sus costumbres, pero no como derecho propio
suyo; no puede adquirir nunca fuerza ni de obligar ni de limitar a la
parte colonizadora () Este es jurdicamente el espacio que los
colonizadores reservaban a los colonizados. 14
En todo caso, podra decirse que la situacin desmejora ms
todava con el proceso de independencia y la adopcin del liberalismo
en que el derecho individual se convierte en el paradigma del sistema.
No hay un derecho legtimo fuera de esta composicin. La misma no
supone la supresin de todo derecho colectivo, sino la exclusin de
todas aquellas colectividades que no responden a su principio
constitutivo sobre la base del derecho privado de propiedad cuyo
prototipo ser el estado constitucional () Ya no es slo que el
indgena se encuentre en una posicin subordinada. Ahora resulta que
12

Clavero, Bartolom. Espacio colonial y vaco constitucional de los derechos indgenas. En:
Anuario Mexicano de Historia del Derecho. N 6, 1994, pp. 61-86.
13
En todo caso, cabe anotar que esta misma crtica se puede hacer al reconocimiento
contemporneo del derecho y autoridades indgenas que contienen algunas constituciones
recientes de pases del subcontinente, ya que esa aceptacin de las costumbres tradicionales
de los pueblos originarios tiene un lmite en la propia Constitucin y tambin en la moderna
nocin de derechos humanos o fundamentales. Dicho de otro modo, el derecho indgena no
est siendo aceptado como algo independiente o diferente, capaz de oponerse en lo
fundamental al derecho de la Repblica, sino como algo que se acepta dentro del marco y
paradigmas de la identidad liberal actual. As, la proclama que muchas de esas cartas
fundamentales contienen en cuanto a que estn destinadas a regular sociedades multitnicas
y multiculturales no pasa, en su esencia, de ser una declaracin retrica. Cul es la
diferencia radical entre permitir el derecho indgena, siempre que no sea contrario al derecho
natural y la jurisdiccin de la Corona, y aceptarlo siempre que no sea contrario a los derechos
humanos y a la Constitucin? (Ver en nota 1 las Constituciones andinas que reconocen el
derecho indgena y los lmites que establecen para ello)
14
Clavero, Bartolom. Espacio colonial y vaco constitucional de los derechos indgenas. En:
Anuario Mexicano de Historia del Derecho. N 6, 1994, pp. 74-75.

no tiene sitio ninguno si no se muestra dispuesto a abandonar

completamente sus costumbres y a deshacer enteramente sus
comunidades para conseguir integrarse en el nico mundo
constitucionalmente concebible del derecho. 15 En esta lnea, como ha
dicho Barros, la concepcin indiana o colonial de los aborgenes como
menores y sujetos a proteccin jurdica lo que se refleja, por ejemplo,
en la extendida y general disposicin de la Corona que prohiba, salvo
en situaciones muy excepcionales, que los indgenas vendieran tierras
a quienes no lo eran supona un reconocimiento a su carcter
distintivo, por tanto a sus diferencias y semejanzas culturales, siendo,
en ese sentido, ms comprensiva que las nociones modernas
igualitaristas que se implantarn con los procesos independentistas. 16
II.- Perodos y algunas caractersticas de la poca indiana o colonial
1. - El periodo indiano o colonial es aquel en que Chile est jurdica y
polticamente unido a la Corona de Castilla. El perodo indiano,
en general, se extiende desde 1469 a 1810; en el caso de Chile, desde
1541 a 1810.
En el curso de estos largos aos se produce la formacin de las
naciones hispanoamericanas17. Por ejemplo, en el caso chileno,
durante estos siglos ser que se empiecen a manifestar varios de los
elementos que nos acompaan hasta el da de hoy: el mestizaje, la
lengua, el aislamiento, la pobreza relativa del medio, el sentimiento
de vivir en frontera, la catolicidad y lo jurdico espaol (legalismo).
Esto ltimo es lo que corresponde estudiar a una disciplina como esta,
aunque siempre se debe tener presente que ello est inmerso en
otras caractersticas y elementos propios de nuestra cultura.

15

Clavero, Bartolom. Espacio colonial y vaco constitucional de los derechos indgenas. En:
Anuario Mexicano de Historia del Derecho. N 6, 1994, pp. 76-78.
16
Barros van H., Alonso. Resea histrico-jurdica de la Territorialidad Atacamea (siglos XVIXXI): de leyes y titulaciones interculturales, En: Cuadernos Interculturales, Ao 4, N 6, 2006,
p. 17: En lugar de meramente desechar esta filiacin forzada del indio por ser peyorativa y
paternalista (que fue lo que luego hicieron los movimientos independentistas criollos), creo
que la infantilizacin colonial de los nativos astutamente destacaba la distintividad indgena
al abordar la diferencia cultural al mismo tiempo que la semejanza. Incmodamente, los
nativos eran demasiado racionales para los doctrineros espaoles. Como menores legales
perpetuos con costumbre, sin embargo, eran a la vez racionales e irracionales, cercanos y
distantes, simultneamente respetables y corregibles. Aunque abiertamente paternalistas y,
en la prctica, a menudo inefectivas, las presentaciones infantiles medievales eran ms
comprensivas en su abrazo intelectual que los actuales esencialismos oposicionales entre
indgenas y Estado y los dilogos forzados a que han llevado.
17
Bravo Lira, (ltimo libro)

2.- Este periodo indiano o colonial tiene, a su vez, dos subetapas. La

primera es aquella que corresponde al gobierno de los Reyes Catlico
y los reyes de la familia de los Habsburgo, la que se extiende entre
1469 y 1700. La segunda corresponde a la etapa de los Borbn y va
desde 1700 a 1810.
El primer subperiodo (1469 a 1700) tiene algunas caractersticas
muy importantes para el desarrollo de lo indiano. Entre ellas:
a.- Es el momento en que Espaa es una gran potencia mundial y rige
innumerables territorios, aunque desde mediados del siglo XVII
comienza una profunda decadencia. La labor conquistadora y el
esfuerzo de descubrimiento y poblacin pareciera que trajeran
consigo un agotamiento; a ello se unen la imprevisin econmica y las
costosas guerras que Espaa mantiene en Europa, con Francia,
Inglaterra y Holanda.
b.- Aunque de manera algo catica e inorgnica se empieza a
desarrollar en este perodo el Estado moderno en Espaa, el que se
introducir y extender a Indias. De este modo, en estas nuevas
tierras se producir una experiencia completamente nueva: el
descubrimiento y conquista, sobre todo en sus inicios, obedecer a
claves y criterios culturales medievales o feudales, mientras que la
pacificacin y consolidacin de la presencia espaola en Indias estar
asociada en muchas formas a estructuras y conceptos del Estado
moderno.
Como es evidente, esta situacin gener choques e instituciones
que no pertenecan a ninguno de los dos mundos en forma pura. As,
por ejemplo, el conquistador se vio privado de instalar ntegramente
en el Nuevo Mundo el rgimen seorial propio del Medioevo, ya que
los Reyes Catlicos y el Estado que naca a su amparo desempearon
un papel relevante en la vida poltica y administrativa de Amrica,
impidiendo este rgimen. Consecuencia de esta mezcla, entre otras
razones, son instituciones sui generis como la encomienda donde se
produce una tensin entre las aspiraciones seoriales de los
conquistadores, las obligaciones evangelizadoras y jurisdiccionales
en el sentido de gobernar con paz y justicia de la Corona y los
motivos civilizadores y expansionistas de un Estado moderno.
c.- Es un perodo en el que Espaa realiza en Amrica un
descubrimiento, pacificacin y poblacin; no es propiamente
una etapa de colonia, pura conquista o encuentro. En efecto,
este proceso americano ha recibido diversos nombres, incluso algunos

muy difundidos, sin embargo, muchos de ellos no corresponden a la

realidad y a lo que significan.
Algunos autores han hablado de invasin y conquista, lo
que no es preciso desde la perspectiva jurdica, ya que desde el siglo
XVI se orden la supresin de la ltima expresin en los textos. En su
lugar se us los trminos de poblacin y pacificacin para
expresar el proceso de sometimiento y anexin paulatino que se dio.
Esta terminologa corresponde ms precisamente a lo que sucedi,
porque se trat de grupos reducidos de espaoles que se infiltran, se
establecen, se mezclan e integran con los indgenas y van
constituyendo ncleos de poblacin.
Otros autores han usado la expresin encuentro para
referirse al descubrimiento. Pero la verdad es que no se produjo el
acercamiento de ambos mundos que es lo que significa la expresin
encuentro. Por el contrario, fue el espaol el que se acerc,
descubri y mostr a Europa y para el mismo americano la realidad de
Amrica.
Tampoco corresponde hablar propiamente de colonia, puesto
que no se trata de colonias de explotacin o factora, aunque en un
principio se pudo haber intentado que lo fueran. Las nuevas tierras
descubiertas se organizan y explotan y, sobre todo se consideran
jurdicamente, como provincias y reinos, en igualdad con la metrpoli.
Espaa y Portugal envan sbditos seleccionados, no colonias de
condenados, que fundan ciudades, familias y que llevan las mismas
leyes de la metrpoli. Van creando una nueva cultura, la cultura
indiana. Van a Amrica tambin, porque han recibido una donacin
Papal que condiciona la ocupacin a la evangelizacin y evangelizar,
para la poca, es culturizar.
III.- Tarea de los Reyes Catlicos
1.- Se trata de un conjunto de tareas iniciadas por los Reyes Catlicos
y continuadas por los Austria en el reino. En la prctica estamos
hablando de la unificacin del pas, de su organizacin poltica
moderna, de la conclusin de la reconquista, del descubrimiento de
Amrica, del triunfo sobre Francia en la lucha por la hegemona, del
control sobre el espacio italiano y, por tanto, de la transformacin de
Espaa en una potencia.
2.- Unificacin definitiva de la Pennsula
9

En 1474 haba en la Pennsula Ibrica 5 reinos: Portugal, CastillaLen, Aragn, Navarra y Granada. En 1516 cuando finaliza la era de
los Reyes Catlicos habr una dualidad de reinos que perdura hasta
hoy: Espaa y Portugal.
Las etapas de esta unificacin estn constituidas por los
siguientes hechos:
Matrimonio de los Reyes Catlicos en 1469 y unificacin de las
Coronas de Castilla y Aragn por su sucesin.
Cada de Granada en 1492 y trmino de la reconquista.
Anexin de Navarra en 1512, ya que Fernando el Catlico heredar
este reino, tomar posesin de l y lo incorporar a la Corona de
Castilla.
A estos hechos relevantes para la formacin de Espaa, hay que
agregar: el descubrimiento de Amrica y su incorporacin a la Corona
de Castilla en 1492; la incorporacin de Portugal bajo Felipe II en
1580; la conquista de Npoles; y la unin con Borgoa y Austria,
uniendo a Espaa con el Imperio y en la lucha contra la Reforma
alemana.
Todos estos hechos convirtieron a Espaa en un Gran
Imperio. Ahora bien, toda esta unificacin, no constituy
estrictamente una unidad poltica y menos una jurdica. Los reinos
incluso dentro de Espaa siguieron conservando sus peculiaridades,
sus leyes privativas, sus instituciones, sus monedas y sus fronteras.
Es importantsimo tener en cuenta que incluso hasta el siglo
XIX hubo una gran diversidad jurdica de los reinos.
3.- Reforma de la Iglesia y defensa de la fe.
Al finalizar la Edad Media, la Iglesia sufri una grave
mundanizacin y relajacin en ciertos sectores: jerarcas religiosos que
priorizan sus prerrogativas temporales por sobre su funcin espiritual;
sacerdotes que carecen de una formacin doctrinal y que incluso
llevan una vida desarreglada, con escndalo de los fieles y decadencia
de la piedad y costumbres cristianas; abusos e inmoralidades.
El programa de reforma de la Iglesia espaola se llevar a cabo
por los Reyes Catlicos, por razones espirituales, pero tambin,
evidentemente, por razones polticas. El objetivo era lograr la unidad
y la paz interior, y en ello, la fe cristiana, jugaba un papel central. As,
se lograba que los obispos y la jerarqua eclesistica se preocuparan
10

ms de la cura de almas que de sus privilegios, evitando que se

unieran a los nobles en luchas internas. Al mismo tiempo, al mantener
la Corona un control sobre los bautizados (Tribunal de la Inquisicin),
evitan las guerras intestinas entre cristianos viejos y cristianos
nuevos y, en general, las luchas religiosas dentro de la Pennsula. Por
estas razones los reyes acumularn una serie de facultades y
atribuciones en el mbito espiritual de dudosa legitimidad y que
servirn de base al futuro regalismo espaol.
La reforma de la Iglesia en Espaa tuvo un doble objeto, cultural
y disciplinar. Mejoraron las condiciones morales del clero y tambin, su
cultura y adoctrinamiento. Ambos elementos son centrales para
entender el fracaso del protestantismo en Espaa, su clero y su
Iglesia, en general, tenan una mayor disciplina y moralidad y una
mayor cultura.
Esta reforma de la Iglesia en Espaa va a ser iniciada por los
Reyes Catlicos, pero continuada por Carlos V y Felipe II. Con Carlos V
se consolid una autntica poltica imperial, de modo que, bajo la
gida del Imperio y del Pontificado se logr mantener pacficamente
unida a la cristiandad. El, como Emperador, asumi la tarea de
defender la fe.
Esto llevar a la reforma de la Iglesia Espaola emprendida por
los Reyes Catlicos, especialmente por la Reina Isabel, con la ayuda
de Fray Francisco Jimnez de Cisneros, ms tarde Cardenal. No hay
que olvidar, tampoco, que la Iglesia Universal comenzar a ser
afectada muy pronto por la reforma protestante (luteranos, calvinistas
y anglicanos).
En todo caso, la reforma en la Iglesia en Espaa estuvo
enmarcada dentro de un proceso general de reforma en todo el
Continente europeo. Este proceso, tuvo dos etapas fundamentales: (i)
la primera etapa de la reforma catlica que viene casi desde el siglo
XII se extiende hasta el V Concilio de Letrn (1512-1517), que se
preocup del mejoramiento del rgimen eclesistico en Europa,
aunque no alcanz resultados prcticos; y (ii) la segunda, se extiende
desde la fecha antes mencionada hasta el Concilio de Trento (15451563), en cuya convocatoria tuvo alta participacin Carlos V. En este
perodo la reforma fue mucho ms vigorosa y fue en paralelo a la
reforma protestante.
Ahora bien, la reforma espaola, tuvo mucho mayor xito en la
primera etapa que en el resto de Europa y eso ayuda a explicar por
qu el protestantismo no tuvo seguidores importantes en la Pennsula.
11

Tal fue su xito que en el Concilio de Trento, promovido por Carlos V,

los telogos espaoles tuvieron una participacin decisiva. Ello
demostr el xito de la reforma de los Reyes Catlicos y del Cardenal
Jimnez de Cisneros, as como la preparacin doctrinaria del clero
espaol.
Hitos relevantes de la reforma espaola y de la defensa de la fe:
Se haba producido en Espaa una disputa entre los llamados
cristianos viejos y cristianos nuevos (conversos, especialmente
judos). Se acusaba a los ltimos de hereja y de no haberse
convertido realmente. A fines de la dcada del 70 se descubri en
Sevilla a unos cristianos nuevos practicando ritos extraos y no
ortodoxos. Los Reyes solicitan, entonces, al Papa el establecimiento
del Tribunal de la Inquisicin. El Papa se los concede, desligndose
de su control el que pertenecer, por completo, a la Corona y no a
la Iglesia. De hecho, no se puede apelar a Roma. Su poder se
extenda slo a los bautizados y, por tanto, a los que se hacan
pasar como cristianos. Nada poda hacer contra los que mantenan
pblicamente su religin, como los judos. La verdad es que uno de
sus objetivos logrados fue evitar las luchas religiosas y las luchas
entre cristianos viejos y nuevos, ms que evitar que en Espaa
existieran otras religiones. Su labor se extiende a las herejas, el
contrabando, los pecados contra natura y la difusin de libros
prohibidos. Hubo excesos, incluso criticados por el Papa. Pero, no
fue ms cruel que sus equivalentes en otros pases europeos
protestantes.
La expulsin de los judos en mayo de 1492. Se expuls a todos los
judos que no quisieran convertirse en el plazo de 4 meses. Estamos
hablando de un xodo de entre 150.000 y 160.000 personas que se
establecieron en el norte de Africa, Mediterrneo oriental y algunos
en la zona de los Pases Bajos.
Poco antes del Concilio de Trento, San Ignacio de Loyola fund la
Compaa de Jess, que tuvo relevancia en la reforma catlica.
La renovacin del Carmelo por Santa Teresa de Avila.
La expulsin de los moros en 1608.
Esta reforma y renovacin espiritual llevar a que toda la tarea
descubridora, conquistadora y civilizadora de Amrica se har jurdica
y espiritualmente ligada a la Iglesia.
4.- Reivindicacin de la plenitud de la soberana real.

12

4.1.- Hay que tener claro que se trata de un largo proceso que
culminar con la soberana absoluta en manos de los reyes, pero
soberana absoluta no es soberana total o totalitaria.
Con el matrimonio de los Reyes Catlicos se produjo la unin
personal de las dos Coronas, lo que se concret en una sola mano con
su nieto Carlos I de Espaa y V de Alemania, aunque con esto no se
form un solo Estado. Lo que se consigui fue debilitar a la nobleza y
a las Cortes, sobre todo en Castilla, donde llegaron a desparecer en
1665. Esto se mantendr as hasta la aparicin de los vlidos en el
siglo XVII que restaran poder a los reyes.
Los reyes reivindican para s un poder absoluto, desligndolo de
las instituciones estamentales tradicionales. El absolutismo es una
construccin jurdica inspirada en el derecho romano y sostenida por
diversos juristas de la poca, que se basa en la idea de que slo al rey
le competen una serie de derechos para cumplir su funcin. Se
considera que el rey pasa a ser el nico gobernante, y que ya no
comparte su poder con instituciones estamentales.
Esto lo realizan sobre todo a travs de lo que en esa poca se
llaman regalas, es decir, prerrogativas exclusivas e inherentes al rey.
Se estima que su poder est conformado por estas regalas, respecto
de las cuales no cabe ningn tipo de interferencia. Entre estas regalas
estn: (i) el derecho de acuar monedas; (ii) el derecho de nombrar
magistrados; y (iii) el derecho de administrar justicia. Estos derechos,
antes, los posean tambin algunos nobles y seores, y esto es lo que
Rey va reivindicando slo para s en toda Europa. Con posterioridad,
reclamar como parte de sus regalas ciertos derechos sobre la
administracin y disciplina de la Iglesia (Nacional), doctrina que se
conocer como regalismo.
4.2.- Haba slo dos poderes capaces de hacer sombra a la monarqua
y de impedir esta reivindicacin de facultades: la nobleza y la
oligarqua municipal. Los reyes operaron con mucho tino para no
enfrentarse simultneamente con ambos poderes y, ms bien,
buscaban el apoyo de uno para debilitar al otro.
En el caso de la nobleza lo que hicieron fue quitarles ventajas y
prebendas de que se haban apropiado y, aunque, el noble continu
teniendo importancia econmica y social, dej de ser un pequeo
rey en sus territorios con su propio ejrcito, ponindose al servicio del
monarca como funcionario o retirndose para vivir de sus rentas.

13

En el caso de la oligarqua municipal, lo que hicieron fue

fomentar la sumisin al poder supremo y centralizar. As, por ejemplo,
en Castilla donde exista la figura del corregidor -que es un
representante del rey en el consejo municipal (cabildo)- este fue
consagrado definitivamente por Isabel La Catlica. Si bien no dirige el
Ayuntamiento, vigila, controla y puede llegar a castigar en ciertos
casos. El corregidor centraliza, pero, al mismo tiempo, limita la
exclusividad de las oligarquas municipales.
4.3.- Otro poder importante que limita a los reyes son las grandes
asambleas estamentales (las Cortes). Estas se reunan con cierta
periodicidad y con ellas el Rey legislaba. Con los Reyes Catlicos dejan
de reunirse durante perodos prolongados; y, posteriormente, van a
ser convocadas slo ocasionalmente.
As, por ejemplo, se debilitan las Cortes de Castilla manteniendo
fijo el nmero de representantes de las ciudades y, por tanto,
provocando su debilitamiento institucional. La representacin en las
Cortes de las ciudades de Castilla se mantuvo invariable desde la
Edad Media, en manos de slo 17 ciudades, el resto no tiene
representacin en las Cortes.
Otro facto de debilitamiento de las Cortes lo constituye la
especializacin y complejidad de las tareas de gobierno, lo que las
hace incompatibles con lo ocasional de sus reuniones. Esto lleva a que
muchos de los asuntos que deben resolverse caigan en manos del rey
que se transforma en el nico gobernante. Esto se ve sobre todo en la
labor desarrollada por un nuevo ente de gobierno como los Consejos
que asesoran, aconsejan al rey, lo que demuestra la cada en desuso
de las Cortes.
4.4.- Ahora bien, todas estas polticas tendientes a hacer perder poder
a los nobles y a la oligarqua municipal, tienen menos efecto en
Aragn que en Castilla.
Es as como en Aragn se conservaron la mayor parte de sus
instituciones tradicionales, mientras que en Castilla la transformacin
era ms radical. As, tanto en el rgimen seorial como en el
municipal, las reformas en Aragn fueron menos profundas. En este
ltimo reino no fue posible imponer la figura del corregidor; del mismo
modo, si bien el noble perdi una parte de sus poderes medievales,
conserv gran poder y, a travs de las instituciones del reino,

14

especialmente de las Cortes, se mostr celoso de sus privilegios y

dispuesto a defenderlos.
4.5.- Muchas de estas reivindicaciones y transformaciones se hicieron
mediante la aparicin de nuevas instituciones, como el corregidor.
Entre ellas cabe destacar:

Oficios. Aparece la figura personas que reciben un encargo de

gobierno de parte de la Corona. As, adems de los corregidores
aparecen, los pesquisidores y visitadores, enviados a fiscalizar o
poner orden en determinados lugares; las Audiencias o
Chancilleras, rganos judiciales de alta apelacin, que descargan
a los monarcas de parte de sus funciones judiciales.

Consejos. El monarca requiere de una nueva estructura

institucional para resolver los asuntos que ya no estn bajo la
esfera de las Cortes. As, la direccin del gobierno, desde los Reyes
Catlicos, se organiza en torno a mltiples Consejos. El gobierno es
dirigido por los reyes, ellos tienen la potestad, pero lo hacen con el
parecer del Consejo, que de alguna manera tienen la autoridad. El
Consejo asesora, da dictmenes sobre lo que se le consulta.
Tradicionalmente, el Consejo haba estado integrado por
representantes de los tres estamentos. Pero en las Cortes de Toledo
de 1480 se acuerda una reforma al Consejo. En vez de ser un
organismo asesor formado por palaciegos, se nutrir de juristas,
expertos en leyes, economa y diplomacia. Quedar conformado
por 1 prelado, ms adelante su presidente, 3 caballeros y 8 o 9
letrados.
El Consejo suele despachar los asuntos por cmara o por
expediente. Por cmara significa librar su dictamen al rey para
que ste resuelva. Por expediente significa que el Rey somete al
Consejo la resolucin del asunto, ste forma expediente y resuelve.
El Consejo Real es expresin de que el Rey no puede resolver a su
arbitrio, no obstante que tiene la potestad absoluta, ya que tiene
responsabilidad por sus actos ante Dios.
Pronto el Consejo se desglosar en salas: de Estado (Asuntos
Exteriores); Hacienda; Justicia; Hermandad (Orden Interior); etc.
Poco despus, las salas se irn convirtiendo en Consejos
independientes, integrados por expertos y tcnicos. Es esta
especializacin y eficiencia, lo que har prevalecer los Consejos
sobre las Cortes, quiz tanto como el mismo afn absolutista de los

15

reyes. Estos Consejos se dividirn entre Consejos para territorios y

Consejos por materias.
Los Reyes Catlicos establecen una serie de Consejos menores
como los Consejos de Hermandad, de la Inquisicin y de
Ordenes Militares. Con Carlos V se funda en 1520 el Consejo de
Estado (los asuntos de poltica exterior y generales de la
monarqua dejan de ser competencia del Consejo del Reino o de
Castilla). Despus se fundarn: un Consejo para Navarra; para
Indias (1524); para Flandes (1555); para Italia (1556); y
despus otro especial para Portugal (1580). Tambin habr
algunos consejos especializados por materia, como el Consejo de
Hacienda (1523) y el de Cruzada (1534).
Hacienda. Fernando e Isabel, ms que crear nuevos tributos,
cobrar mejores los antiguos y reorganizan por completo la
hacienda, ayudados por el Contador Mayor Alonso de Quintanilla.
Con ello mejoran la recaudacin y los ingresos fiscales, sobre todo,
en Castilla, no as en Aragn, donde los tributos sufrieron menos
modificaciones. En general, los monarcas, especialmente Isabel La
Catlica, llevaron a cabo una poltica econmica de tendencia
proteccionista, alentando la produccin, reglamentando precios,
ferias y mercados. A su vez, los Reyes Catlicos, renovaron y
sanearon la moneda castellana afectada por falsificaciones y
monedas defectuosas.
Ejrcito. Se forma un ejrcito formado por soldados profesionales
que ser en lo exterior lo que el funcionario es a lo interior.

5.- La conquista y empresa de Amrica.

Es una empresa que, al mismo tiempo, es estatal y particular;
econmica y espiritual; de bsqueda de privilegios y en el nombre del
rey. La aventura en Amrica extiende la actividad de los espaoles
mucho ms all de Europa, hasta el fin del mundo.
Fue entre 1507 y 1509 cuando tuvo lugar el verdadero
descubrimiento de Amrica, la conciencia de que las tierras
encontradas por Coln no eran Asia, sino un nuevo continente.
IV.- Fuentes del Derecho de 1348 a 1805 para Espaa
1.- Fuentes Generales del Derecho para Espaa.

16

1.1.- Hay que tener presente que el derecho comn va a ir siendo

desplazado, progresivamente, desde fines de la edad media, por el
derecho propio de cada pas. En Castilla se comenzar a llamar a este
derecho derecho espaol que estar constituido por el derecho real
y por el derecho foral. Esto quedar expresado en el orden de
prelacin establecido por el Ordenamiento de Alcal que mandar que
los pleitos se libren, primero, por el propio Ordenamiento (derecho
real); a falta de norma en este, por el Fuero Real y los fueros
municipales; y, a falta de disposicin en estos, por las VII Partidas
(derecho comn). Adems agrega que, en caso de duda o a falta de
legislacin, el juez debe recurrir al mismo monarca para que interprete
la disposicin, concilie las contradictorias o d norma para resolver el
conflicto (ttulo 28, ley 1). As se cierra el sistema de fuentes y se
favorece y fortalece el derecho real.
En efecto, an despus de la vigencia de las Partidas (cuando
comienza una resistencia poltica muy fuerte en contra del derecho
comn), el derecho comn va a seguir siendo invocado directamente
ante los tribunales del rey, ya a travs de textos legales o de glosas y
comentarios. Esta invocacin es reconocida por los reyes en los siglos
XIV y XV, pero ya en el siglo XVI se va a tratar de anular totalmente,
aunque sin xito. De hecho durante el siglo XVI y el XVII, la invocacin
al derecho comn, incluso sin fuerza de ley, ser constante.
En todo caso, va ir surgiendo un nuevo derecho dictado por los
reyes, ya con el concurso de las Cortes o, simplemente, de los
Consejos al que se denominar derecho real.
1.2.- Dentro de estas fuentes generales del Derecho para Espaa,
encontramos las siguientes:
a) La ley, que adoptar las siguientes formas:

Ordenamientos o leyes propiamente tales: Leyes dictadas por

el Rey con las Cortes.

Pragmticas: normas dictadas directamente por el monarca

castellano que utilizar un viejo instrumento imperial como lo es la
pragmtica o pragmtica sancin. Esta norma la decreta actuando
motu proprio, ciencia cierta y con podero real absoluto desligado
(ab solutus) de las cortes, otorgndoles la misma fuerza de ley
que si fuesen hechas y ordenadas en Cortes. Son efecto de la
reivindicacin de la potestad legislativa de los reyes y aparecen en
el siglo XIV, aunque adquieren su forma con Juan II de Castilla
17

(1405-1454, rey desde 1406). Como tenan el mismo valor que las
dadas en Cortes, podan derogar ordenamientos y las Cortes no
podan anularlas, contra lo cual reclamaron las mismas Cortes,
acordndose en Valladolid (1442) que no podran afectar las leyes y
cartas entre partes o sobre negocios privados, sino slo para
asuntos pblicos18.
Disposiciones para el buen gobierno destinadas a oficiales y
particulares
que
se
conocern
como
provisiones
o
mandamientos de gobernacin o de justicia, las que,
bsicamente, se reducirn a dos desde el siglo XIV: (a) Cartas,
Cartas de Provisin o Reales Provisiones y (v) Reales Cdulas.
Caracteriza a estas normas el hecho de que son dictadas por el
Rey a travs de los Consejos. Pertenecen a estas normas tambin,
las Ordenanzas que son () disposiciones dadas por los reyes
para fundamentar y regular la actuacin de algn organismo
(gubernativo-judicial, por ejemplo, como las Audiencias), as como
resolver los problemas de jurisdiccin y competencia que pudiesen
presentarse entre los de igual clase o en una escala de jerarquas.
19
A partir del siglo XVIII encontramos dentro de este concepto de
las disposiciones para el buen gobierno, las Reales rdenes o
Decretos que, realizados por orden del rey, se llevan a cabo en las
Secretarias.
Cabe tener presente, adems, que los rganos administrativos y
judiciales, como Reales Consejos, Virreyes, Gobernadores y
Audiencias, entre otros, terminarn dictando normas llamadas
Reales provisiones y Autos Acordados, todo lo cual va
incrementando el derecho real a travs de la fuente denominada
ley. Cabe tener presente, en todo caso, que poco a poco, y en la
medida que los reyes van reivindicando atribuciones y poderes, las
leyes irn adquiriendo ms bien las formas materiales de
disposiciones para el buen gobierno que las tradicionales de
Ordenamientos y Pragmticas.

b) La Costumbre. La que confirma la ley o la suple, tendr general

aceptacin, pero tambin se aceptar la que vaya contra la ley.
c) La jurisprudencia doctrinal. Esta va a tener importancia en el
derecho natural, poltico, internacional y penal. Lo que se escriba en
18

Barrientos, Javier. Introduccin a la historia del derecho chileno. (Sigue en esto lo sostenido
por Bravo Lira en Vigencia de las partidas en Chile.).pp. 267-268.
19
Prez-Prendes, J.M. Interpretacin histrica del derecho. p. 709.

18

esta materia, lo que se diga, tendr gran influencia en estas ramas del
derecho.

19

2.- Fuentes Particulares del Derecho para Espaa

2.1.- Estas sern, en parte, derecho supletorio para Indias (a falta
de legislacin indiana propiamente tal) y darn forma a disposiciones
concretas para Indias.
No hay que olvidar -como se ver ms adelante- que en un
primer momento se aplicaron en Indias las disposiciones
legales castellanas, lo que se bas en el principio del derecho
comn segn el cual en las tierras ganadas se aplicaba el derecho del
conquistador o descubridor. As, como inicialmente, los rganos que
regan Espaa e Indias eran los mismos, el derecho tambin era igual
para ambos territorios. Sin embargo, a poco andar y en una
segunda etapa, se vio que estos territorios nuevos tenan
caractersticas muy diferentes de las castellanas (como poblacin y
clima, entre otros) y se empez a constituir una legislacin
indiana propiamente tal o leyes municipales. La legislacin
castellana qued, entonces, como legislacin supletoria,
siguindose el orden de prelacin de las Leyes de Toro. El derecho es
supletorio, ya que el derecho castellano es el derecho general o
comn en contraposicin al indiano que es el derecho especial de
indias. A pesar de ser supletorio, el derecho castellano se
aplic abundantemente en Indias, sobre todo en materias de
derecho privado, penal y procesal, ya que en este campo el
derecho indiano era muy poco lo que deca, por cuanto, en general,
este derecho tena un carcter pblico. Al principio no hay
necesidad de declarar que la legislacin castellana se deba
aplicar en Indias, ya que tena vigencia automticamente. Pero
desde 1614 ces esta automaticidad y se exigi que el Consejo
de Indias autorizara el uso de la legislacin castellana para
Amrica.
Por ltimo, no est de ms recordar que se ha dicho que hay
tres elementos que constituyen lo que se llam derecho indiano:
a) El derecho indiano propiamente tal, que, sobre todo en la
poca, fue llamado tambin derecho municipal; y que era creado
tanto en la metrpoli (Espaa) como en Amrica (hoy llamada
legislacin criolla).
b) El derecho castellano supletorio del derecho indiano y que se va
aplicar segn el orden de prelacin establecido por las Leyes de Toro
20

de 1505, reproducido en la Recopilacin de Leyes de Castilla o Nueva

Recopilacin de 1567.
Segn esto, el orden en que el derecho castellano legislado se
aplicara hacia 1810 sera el siguiente segn el profesor Antonio
Dougnac:

La Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa de 1805;

La Nueva Recopilacin de Felipe II de 1567;

Las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de

Montalvo de 1484;
El Ordenamiento de Alcal de 1348;

Los fueros que pudieran estar en uso; y

Las Siete Partidas.

c) El derecho indgena que se aplica fundamentalmente a los

aborgenes. Como ya se dijo, se permite su uso siempre que no
contraviniera a Dios, la religin catlica o las leyes vigentes en
Castilla20. As hubo instituciones indgenas que tuvieron amplia
aplicacin: la particin y el derecho de aguas indgena, cacicazgo,
yanaconaje y mita.
2.2.- En consecuencia, estas fuentes particulares del derecho
castellano, son muy importantes para el estudio del derecho indiano.
Dentro de estas fuentes en particular del derecho para Espaa,
encontramos las siguientes:
a) El Ordenamiento de Alcal. Hay que recordar que este
Ordenamiento de 1348 haba tenido por objeto poner en orden la
legislacin aplicable en Castilla, regulando materias relativas al
matrimonio, a la filiacin y a la sucesin por causa de muerte.
Adems, este Ordenamiento aport dos elementos ms: la
promulgacin tarda de las VII Partidas o Libro de las Leyes y
la fijacin del orden de prelacin entre las diferentes leyes (es
decir, qu debe aplicarse primero y qu despus).
As, el Orden de Prelacin fijado por este Ordenamiento, y
repetido luego en las Leyes de Toro, fue21:
20

Manegus Borneman, Margarita. La costumbre indgena en el derecho indiano 1529-1550,

En: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, N 4, 1992, p. 151.
21
El texto del Ordenamiento es el siguiente: Por ende, queriendo poner remedio convenible
a esto, establecemos e mandamos que los dichos fueros sean guardados en aquellas cosas
que se usaron, salvo en aquello que Nos fallramos que se deve mejorar o enmendar, e en lo
que son contra Dios e contra razn o contra las leyes que en este nuestro libro se contienen.

21

Primero: El Ordenamiento de Alcal. (Es decir, el derecho de cortes)

Segundo: El derecho local (esto es, los fueros municipales, donde

se poda encontrar el Fuero Real, cuando haba sido dados para un
lugar. Es decir, el derecho alto medieval).
Tercero: Las VII Partidas.

Cuarto: Si un caso o materia no eran resueltos por la ley, deba

consultarse al Rey (y, por tanto, no pareca darse importancia como
referencia directa a la costumbre o a la jurisprudencia).

b) Las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de

Montalvo. Es una recopilacin universal de materias jurdicas y
religiosas de 1484.
Este Ordenamiento marca el inicio del proceso de
recopilaciones en Castilla. Se trata de una recopilacin oficiosa, ya
que sobre ella no recae una sancin oficial de las Cortes. Los Reyes
Catlicos encargan en las Cortes de Toledo de 1480 a Alonso Daz de
Montalvo la recopilacin de leyes, ordenanzas y pragmticas.
Adems, se incluyen algunas leyes del Fuero Real. Cumplida su misin,
se imprime en 1484.
c) Pragmtica de Madrid. Es una verdadera ley de citas de 1499. En
efecto, como consecuencia de la influencia en Castilla del derecho
comn, an despus de la vigencia de las Partidas, se segua
invocando directamente a los juristas ante los Tribunales del Rey. Con
esta pragmtica se buscaba que slo pudiera citarse en juicio,
a falta de ley, a 2 civilistas (Bartolo de Sassoferrato y Baldo de
Ubaldi) y a 2 canonistas (Juan Andrs y el Abad Panormitano).
Esta ley de citas no fue el nico intento entre los siglos XV y XVI
por evitar esta influencia de los romanistas. As, Juan II, mediante la
pragmtica de 1427 haba prohibido la cita de legistas o canonistas
posteriores a Juan Andrs y Bartolo.
Esta Pragmtica de Madrid de 1499 fue derogada por las leyes
de Toro en 1505, ya que se pretenda restablecer la autoridad del Rey
como la nica posible para resolver las dudas de naturaleza jurdica,
de tal manera que no se permita la cita de ningn autor.
Por las quales leyes deste nuestro libro mandamos que se libren primeramente todos los
pleitos civiles e criminales; et los pleitos e contiendas que se non podiesen librar por las
leyes de nuestro libro e por los dichos fueros, mandamos que se libren por las leyes
contenidas en los libros de las Siete Partidas. (Ordenamiento de Alcal de 1348, cap. 28
citado tambin como Ttulo 28, Ley 1-) http://www.uned.es/bici/Curso98-99/990628/pg89.htm. 4//4/2005.

22

d) Las leyes de Toro. Son 83 leyes de 1505 que reiteran el Orden de

Prelacin dado en Alcal.
Reciben este nombre porque son promulgadas en las Cortes de
Toro, celebradas en 1505 para jurar a Doa Juana la Loca como Reina
de Castilla. Sin embargo, su redaccin data de los tiempos de Doa
Isabel y se deben al jurista Juan Lpez de Palacios Rubios. Son 83
leyes que tratan de variadas materias y que tuvo los siguientes
objetos:

Reaccionar contra la invasin de la jurisprudencia extranjera en

campos propios del derecho nacional vigente;

Resolver dudas y completar disposiciones del Fuero Real, las

Partidas y los Ordenamientos que eran objeto de aplicaciones
contradictorias por los jueces; y

Legislar, detalladamente, materias de importancia apenas

reglamentadas, como los mayorazgos.
La Ley Primera de Toro reitera el Orden de Prelacin establecido
por el Ordenamiento de Alcal, colocando en primer lugar las nuevas
leyes; y, adems, se deroga la Pragmtica de Madrid de 1499.
e) La Recopilacin de Leyes de Castilla o Nueva Recopilacin.
Despus de un largo proceso que dur unos 35 aos aparecer en
1567 la coleccin de leyes conocida como Nueva Recopilacin para
distinguirla de la anterior (el Ordenamiento de Montalvo). A este
Nueva Recopilacin, en cada edicin se le van agregando las nuevas
leyes y disposiciones procedentes de autos acordados, hasta que en el
siglo XVIII se editan por separado o en una misma obra, pero en tomos
distintos.
Contiene cerca de 4.000 leyes y est dividida en 9 libros,
alterando el nmero y orden seguido por el Ordenamiento de Alcal,
al que acusa de impureza en los textos recogidos y haberlos
fragmentado y repartido en libros y volmenes diversos, con
dificultades de interpretacin y contradicciones. Los 9 libros tratan,
sucesivamente
de:
derecho
eclesistico;
leyes,
justicia;
procedimientos judiciales; derecho civil; nobleza y contribuciones;
rgimen municipal; moros, judos y otras materias varias; y hacienda
pblica.
No se puso trmino a la vigencia de los cuerpos legales
anteriores, pues mantuvo en su subsidio el orden de prelacin
establecido por las Leyes de Toro. En su redaccin se utilizaron las
23

mismas fuentes aprovechadas en el ordenamiento de Montalvo,

agregndole las leyes posteriores, entre ellas las Leyes de Toro.
f) La Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa. Esta
recopilacin que data de 1805 es un nuevo intento de fijar el derecho
aplicable
para
Espaa
y,
particularmente,
para
Espaa.
Evidentemente, se la llama Novsima para identificarla de la Nueva
que hemos descrito en la letra anterior.
Respecto de su aplicacin en Indias, es un tema muy discutido y
sobre el cual existen muchsimas dudas. Algunos han sealado que no
tuvieron aplicacin, que no alcanzaron a aplicarse, particularmente en
pases como Chile cuyo proceso independentista se inici en 1810,
salvo en aquellos territorios que continuaron bajo la Corona como
Cuba y Filipinas. Otros han dicho que s tuvo aplicacin, aunque, en
algunas partes, la Novsima se recibi y utiliz despus de
comenzados los movimientos emancipadores. 22
V.- La Empresa de Amrica
1.- Introduccin
Habindose descubierto Amrica, surgen dos inconvenientes
jurdicos que tendr que superar Espaa.
El primero dice relacin con la legitimidad de la presencia y
dominacin de la Corona sobre estos nuevos territorios. En el fondo, el
problema consiste en que se discute la justificacin de ese
dominio. Este problema no se resolver completamente sino hasta
mediados del siglo XVI, es decir a casi 60 aos de producido el
descubrimiento.
El segundo problema, dice relacin con el derecho aplicable a
estos nuevos territorios. As, en estos territorios se aplicar un
derecho trasplantado (derecho castellano), un derecho especial
creado por las autoridades espaolas (derecho indiano) y un derecho
originario (derecho indgena). El problema ser como combinar estos
distintos derechos.
El primero de los problemas, el de la justicia de la conquista
estaba en germen al comenzar Coln su tarea, sin embargo, al
desarrollarse la conquista, los problemas se van a ir agudizando. Para

22

Vid. Dougnac Rodrguez, Antonio. Manual de Historia del Derecho Indiano. UNAM, Mxico,
1994.

24

entender el problema de la justicia de la conquista, es indispensable

conocer las motivaciones de la empresa conquistadora.
Al respecto cabe tener presente que hacia 1520 se produce una
explosin de la conquista. El resultado es que hacia 1540, todo el
territorio comprendido entre Mxico y Santiago de Chile haba sido
conquistado por unos pocos miles de espaoles. La pregunta de fondo
sigue siendo la motivacin de la conquista. Es decir, cules son los
hechos que explican el cmo pudo producirse esto.
2.- El espritu de la Conquista.
2.1.- Es una de las cuestiones ms debatidas. En la prctica se trata
de determinar cules fueron los motivos de los conquistadores, en su
calidad de personas individuales y como representantes de la Corona.
Lo primero es propio del fuero interno de los conquistadores
particulares y habr algunos que sean bien intencionados y, otros, que
no. En cambio, lo segundo, es decir, los motivos de los conquistadores
como Estado o Corona, se notan mucho ms en el mbito jurdico
institucional.
2.2.- El espaol que llega a Amrica, empalma el final de la
reconquista, con la anexin de Canarias y la conquista de Amrica. Es
decir, la energa acumulada en la Edad Media no deriva hacia
actividades ms modernas, sino que dirigida por los Habsburgo, se
inclina hacia actividades guerreras (tanto en Europa como en Indias)
para lograr riqueza, alcanzar honor y difundir la religin catlica.
La gesta conquistadora fue obra, antes que nada, de
particulares que se lanzaron a la empresa en busca de honor,
riqueza o engrandecimiento del Reino de Dios, ya que hubo de todo.
La accin sobre Amrica es el producto de impulsos impresionantes,
operados casi siempre por iniciativa de unos pocos hombres y con una
intervencin indirecta y casi inexistente del Estado.
Se ha dicho que es posible distinguir en la empresa
conquistadora la labor de unas cuantas generaciones con objetivos e
ideales comunes. As, hay una primera generacin de 1474, isabelina
o colombina, que es por excelencia una generacin descubridora;
otra de 1504 que son conquistadores; y otra de 1534 que es la
llamada colonizadora-gobernante. Cada generacin tuvo su misin
y cada una naci de la otra.

25

2.3.- Todos los sbditos de Castilla y Aragn estaban en condiciones

de emigrar a Amrica, salvo, judos, moros, descendientes de
ambos, condenados por la Inquisicin, gitanos, esclavos y
mujeres solteras. Por eso se ha dicho que a Amrica slo poda venir
cristianos viejos, en cuanto a pureza y antigedad de su fe o
conversin.
Parece aceptable sostener que en el siglo XVI emigraron entre
250.000 y 300.000 espaoles. Al principio primaron los varones, pero
ya a finales de siglo ambos sexos quedaron equiparados. La edad iba
entre los 14 y los 30 aos. Y, en general (casi un 90%), provinieron de
Andaluca, Extremadura, las dos Castillas y Len.
Estas gentes que llegaron a Amrica, en general pertenecan a
la nobleza inferior o pobre, gente que provena de las ciudades o que
se haba formado en ellas (artesanos, clrigos, marineros, religiosos) y
sectores medios y bajos.
2.4.- Sobre la motivacin de estos conquistadores existen dos
opiniones totalmente encontradas en la historiografa nacional, que no
hace sino repetir el mismo fenmeno que se produce en Espaa y
otros pases hispanoamericanos.
Por una parte, est la corriente que sostiene que la verdadera
motivacin de la conquista fue el oro y las riquezas, despus la
nobleza y la gloria, y slo para algunos, Dios y el Rey. En esta versin,
los conquistadores aspiraban a la vida seorial para lo que
necesitaban fortuna (oro) y servicios personales (indgenas). Por tanto,
explotaron Amrica y a los americanos con este nico objeto. Estos
autores seran seguidores de la llamada leyenda negra (que habra
sido iniciada por Fray Bartolom de Las Casas). 23
Por otra parte, est la corriente hispanista, que sostiene que las
verdaderas motivaciones eran Dios, despus la virtud y el sentido
tico, luego la grandeza de Espaa el rey y, por ltimo y slo en
algunos casos, el oro y las riquezas. Esto es lo que se conoce como la
leyenda rosa.24
Lo razonable es estimar que hay un poco de las dos visiones.
Que ambas pueden ser ciertas, dependiendo de cada conquistador
23

Entre los sostenedores nacionales de esta corriente estn: Los historiadores positivista del
siglo XIX (Barros Arana, los hermanos Amuntegui y Vicua Mackenna); y sus continuadores
en los siglos XX y XXI, principalmente, los que provienen del Instituto Pedaggico de la U. de
Chile, uno de cuyos ms importante representante es el historiador, Sergio Villalobos.
24
Esta corriente nace entre nosotros, principalmente, en el siglo XX bajo el amparo de la
Academia Chilena de la Historia y su principal exponente ha sido Jaime Eyzaguirre. Tambin,
han sido grandes hispanistas Gonzalo Vial, Fernando Silva y Javier Gonzlez Echenique., este
ltimo fallecido a fines del ao 2004.

26

particular. Que, estando presentes ambos elementos, en unos prim

ms la virtud y la empresa catlica, y en otros prim ms la avaricia y
el afn de gloria. Como ha sealado Bernardino Bravo: Un
conquistador de Mxico expone con realismo los motivos de esta
empresa: Por servir a Dios y a su majestad y dar la luz a los
que estaban en tinieblas y tambin por haber riquezas.
2.5.- Los motivos de la Corona o del Estado son, fundamentalmente,
evangelizar y acrecentar la riqueza. Es al mismo tiempo una empresa
capitalista y una empresa evangelizadora.
Se dispuso que el primer y principal objetivo de la expansin en
Amrica era la evangelizacin de los naturales, que les haba sido
encargada por el Papa a los Reyes de Castilla, junto con la donacin
pontificia de los nuevos territorios. A este objetivo debe subordinarse
todo. As lo dispuso Doa Isabel en su testamento en 1504 25 y lo
reiterarn Felipe II en 1571, Felipe IV en 1636 en las Ordenanzas del
Consejo de Indias y Carlos II en la Recopilacin de Leyes de Indias de
1680.
Pero, junto con este inters por la evangelizacin, la Corona tuvo
tambin un inters econmico. As, aunque permiti la presencia de
capitales privados, las Indias fueron siempre de dominio estatal. Por
eso a Amrica no pas el sistema seorial. El conquistador realiza una
labor por iniciativa propia, pero siempre en nombre de la Corona y no
en nombre propio. El conquistador siempre pone el territorio bajo la
soberana del Rey. Por ello el Estado entrar despus a Gobernar:
pacificando territorios, decidiendo disputas y poniendo la concordia
entre los conquistadores; ocupando y controlando el terreno,
administrando, organizando y preocupndose de la poblacin
indgena. Hacia 1540 empez una nueva conquista, mucho ms
amplia: la empresa religiosa (misional), la poltico - administrativa
(virreinatos) y la econmica (explotacin de metales).
2.6.- Al toparse los fines o motivaciones de la Corona con los fines o
motivaciones de los conquistadores van a surgir los problemas de la
justicia de la conquista. Estos problemas de justicia, entonces, no son

25

En codicilo aadido al testamento, fechado el 23 de noviembre del ao 1504, la reina

sealaba: (...) Que no consientan que los indios vecinos y moradores de dichas indias y
tierras firmes ganadas o por ganar reciban agravio en sus personas o en sus bienes y sean
justamente
tratados
(...).http://www.elmundo.es/especiales/2004/06/sociedad/rutaquetzal/expedicion_temas_4.htm. 4/4/2005

27

sino consecuencia de contradicciones internas, ya que existen dos

motivaciones muy fuertes: la evangelizacin y la econmica.
Sin embargo, nadie puede discutir la buena fe de la Corona, que
impuls y protegi a Fray Bartolom de Las Casas -como ha sealado
Garca-Gallo-; dict leyes avanzadas para la proteccin de los
indgenas y cre instituciones con el mismo objeto. El hecho de que
ese derecho no tuviera, muchas veces, efecto prctico, no desvirta
su objetivo. Como ha dicho el propio Garca-Gallo, citando a
Recesvinto, el derecho es medicina para los males del hombre y como
toda medicina suele ser insuficiente.
Por otra parte, lo que est claro es que la conquista de los
espaoles no tiene comparacin alguna con la llevada a cabo en el
norte por los anglosajones. Unos construyen o intentan construir con
los aborgenes y la hispanidad una nueva cristiandad en Amrica; los
otros, slo se expanden, constriendo cada vez ms a los indgenas.
3.- El Problema Jurdico de la Conquista: Los Justos Ttulos o la
Justicia de la Conquista.
3.1.- Cuando hablamos del tema de los Justos Ttulos lo que
estamos haciendo es ver el espritu de la Corona en la Conquista o sus
motivaciones. Es decir, las razones por las cuales la Corona considera
que con justicia puede estar en Indias. Esto no quiere decir que, en
ciertos casos, no haya choques entre las motivaciones de los
conquistadores concretos y las motivaciones de la Corona.
Para comprender esta disputa que, como se seal, dur ms de
60 aos, hay que tener presente la mentalidad de la poca en Espaa.
En efecto, para los hombres de entonces, y particularmente, para los
gobernantes, sus acciones deban encontrar una legitimidad tica
fundamental, de lo contrario se corra el riesgo de pecar gravemente
y, lo que es ms importante, condenarse por toda la eternidad.
De este modo, aunque suene extrao para nuestra poca, la
disputa por los justos ttulos adquiri, en los primeros aos del
descubrimiento y conquista, una importancia radical para las
autoridades polticas, especialmente para los reyes. Sobre sus
conciencias (y almas) recaa la decisin final sobre la justicia de cmo
se actuaba en Indias.
La Corona tiene, por tanto, una preocupacin oficial y real
por la tica y la justicia de la conquista. Hay hechos que
demuestran esta preocupacin:
28

La facilidad que tuvo Fray Bartolom de Las Casas para criticar a la

Corona y al Consejo de Indias, como ha puesto de relieve Alfonso
Garca-Gallo. 26 Las Casas es quiz el espaol que ha dicho
mayores barbaridades contra el Consejo de Indias, contra los reyes,
y jams tuvo ni la ms mnima dificultad para tratar con los reyes y
con el Consejo; por el contrario, stos le pidieron informes, le
consultaron, le estimularon y me atrevera a decir valga la
expresin- que est desempeando el papel de una oposicin
fomentada por el propio Gobierno, es decir, dentro de una lnea
dominante, el Gobierno estimula a Las Casas a que haga crtica del
sistema, le asigna pensiones, le aloja gratuitamente en la Corte, le
est consultando, le enva informes, est estimulndole a que
hable. 27
Que el Cardenal Regente, Jimnez de Cisneros, escuchara las
denuncias de Bartolom de Las Casas. Lo nombra Protector de
Indios y envia a integrantes de la Orden de San Jernimo
(jernimos) a las Indias para velar por el buen trato de los indios y
por el aumento de la Real Hacienda, instndoles a formar pueblos
de indios y a eliminar las encomiendas, en la medida en que ello
fuera posible y no acarreara mayores males. Hacia 1517 est claro
que esto no ha sucedido y Las Casas vuelve a la carga. 28
Que, poco despus de 1539 Carlos V pens abandonar el Per y
mand suspender nuevas expediciones debido a las opiniones que
sostenan la ilegitimidad de la retencin o adquisicin de esos
territorios.
Que por las Leyes Nuevas de 1542 se aboliera (segn Garca Gallo,
atenuara) la encomienda. Aunque despus, por las revueltas que
ocurrieron en Amrica, donde se lleg a matar al Virrey del Per
Nez de Vela por querer aplicarlas, se restituyera esta institucin.

3.2.- El problema de la justicia de la conquista, es un problema tico

que se plasma, sobre todo en el siglo XVI, en tres grandes preguntas
que se hacen los espaoles:
26

Garca-Gallo, Alfonso. Los Orgenes Espaoles de las Instituciones Americanas. Estudios de

Derecho Indiano. Conmemoracin del V Centenario del Descubrimiento de Amrica. Real
Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1987.
27
Garca-Gallo, Alfonso. Los Orgenes Espaoles de las Instituciones Americanas. Estudios de
Derecho Indiano. Conmemoracin del V Centenario del Descubrimiento de Amrica. Real
Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1987. p. 121.
28
Meza Villalobos, Nstor. Historia de la Poltica Indgena del Estado Espaol en Amrica. Las
Antillas. El Distrito de la Audiencia de Santa Fe. Ediciones de la Universidad de Chile, 1975.
pp. 45-66.

29

a) Tienen los espaoles justo ttulo o derecho para conquistar;

b) La conquista puede implicar hacer la guerra. Tienen los espaoles
justo ttulo o derecho para hacer la guerra;
c) Con qu justo ttulo y de qu manera justa puede tratarse y
gobernarse a los conquistados, especialmente, a los que fueron
enemigos e hicieron la guerra.
En la prctica, las 3 preguntas apuntan a la cuestin de cul es
el ttulo jurdico que los reyes espaoles tienen sobre Amrica y
sobre sus habitantes.
3.3.- Respecto de la disputa que se producir en torno a estas
cuestiones, se opondrn dos visiones jurdicas: una que pretende
fundar los derechos de Espaa en el derecho comn (argumentos
de descubrimiento y de donacin pontificia), fruto de la ciencia
humana, y otra que pretende fundar estos derechos en el derecho
natural.
Lo que ocurre es que el mundo occidental se enfrenta a una
realidad desconocida, donde no se aplican los mismos criterios de
legitimidad jurdica que se haban usado hasta el momento. En efecto,
las disputas sobre la justicia de los actos se haban dado, hasta esa
fecha, en el seno de un mundo que comparta las mismas visiones
jurdicas influidas por el derecho romano y por el derecho cannico.
Dicho de otra manera, los problemas entre Francia e Inglaterra, entre
Espaa y Portugal, entre el Papado y Alemania, entre particulares de
distintos reinos o ciudades, as como las disputas sobre quin era
legtimo heredero a un trono o cualquier otra del mismo tipo, podan
resolverse apelando a los principios y reglas jurdicas contenidas en el
derecho romano, en el derecho cannico, en el propio derecho feudal,
o en el derecho comn, mezcla de los anteriores, y que iluminaba y
guiaba los derechos particulares o propios
Sin embargo, los juristas y canonistas de la poca, al discutir la
legitimidad de la presencia europea en Amrica y, particularmente, la
de Espaa, van a ir asumiendo, poco a poco, que no era posible
aplicar en este caso los mismos principios y reglas jurdicas. En efecto,
dichas normas no eran conocidas en el Nuevo Mundo y, por lo mismo,
no haba una razn para que ellas rigieran, legtimamente, de la
misma manera que en Europa. Qu hacer? En qu derecho
encontrar los principios jurdicos y reglas que permitieran analizar la
justicia de la presencia espaola en Amrica y el trato justo a los
indgenas? Frente a estas preguntas, los espaoles -principalmente
30

sus juristas y telogos- terminarn recurriendo a un derecho que s es

universal, que s se puede aplicar, legtimamente, a todos los
hombres, de todos los tiempos y de todos los lugares. Un derecho que,
con propiedad, poda llamarse comn. Este derecho, no era otro que el
derecho natural.
Dicho de otro modo: El derecho comn, conformado por el
romano, el cannico y el feudal, era comn a los europeos o al
mundo conocido que haba pertenecido al Imperio Romano,
pero no era comn a los indgenas de Amrica, ni al Nuevo
Mundo en general. Entonces, si quera buscarse la legitimidad
de la presencia espaola en Indias y la manera justa de tratar
a los indgenas, esta slo poda estar en el Derecho Natural.
Esto signific una verdadera revolucin en el campo jurdico y tico, el
discurso de legitimidad recogera nuevos conceptos y criterios.
Aunque, como es evidente, no todo era completamente nuevo y, por
tanto, revolucin y continuidad seran los conceptos que mejor
expresaran esta poca.
Para analizar este tema de los justos ttulos, se deben analizar
cuestiones distintas: las etapas fundamentales de esta discusin, las
ideas envueltas en ella y los protagonistas de ellas y sus teoras.
3.4.- Etapas
a) El primero en plantear el tema va a ser el propio Cristbal Coln al
decir, en vida de los Reyes Catlicos, que los monarcas tienen justo
ttulo sobre Amrica desde que se pisaron estas tierras. Este
argumento se basa en ttulos de derecho comn: el descubrimiento
y, segn algunos, tambin, en la donacin pontificia.
El contenido de estos ttulos se expresa en los siguientes
documentos jurdicos:

Capitulaciones de Santa Fe suscritas entre los Reyes Catlicos y

Cristbal Coln;

Peticin de las tierras descubiertas al Papa y las Bulas mismas de

donacin. (Ambas se basan en la doctrina medieval de tierras
desiertas o gobernadas por prncipes no cristianos que pueden ser
concedidas por el Papa a prncipes cristianos. As se haba hecho,
por ejemplo, en favor de los portugueses con el caso de Africa y,
tambin, en favor de los espaoles con el caso de Las Canarias)

Tratado de Tordesillas (1494) entre Espaa y Portugal que es una

especie de reconocimiento internacional a la donacin pontificia y a
los derechos de Espaa sobre Amrica. (Hay que recordar que este
31

Tratado fij una lnea que corra de polo a polo, 370 leguas al
Occidente de la ms occidental de las Islas Azores, quedando el
Occidente para Espaa y el Oriente para Portugal).
b) En 1503 que fue la primera en que hubo propiamente una
discusin. Tomaron parte todos los integrantes del Consejo de Castilla,
participando canonistas, telogos y juristas.
Todo esto se origina porque las Instrucciones dadas a Coln
por los reyes en 1493 establecan, teniendo a Coln por asociado, que
el Estado comerciara con las poblaciones de Indias en forma exclusiva
y las evangelizara. (El comercio permita obtener las rentas para
evangelizar). Como los indgenas no tenan nada para comerciar,
Coln pens en explotar las minas de la Isla. Para ello se usaron los
indios, los que se revelaron y comenz, entonces, la violencia y la
contradiccin de las Instrucciones.
Despus, los espaoles residentes en Amrica buscaron formas
ms privadas de explotar las Indias. Esto se tradujo en el
repartimiento de indios, en su esclavitud y en su utilizacin para los
trabajos ms pesados.
Estas formas de explotacin privada que perjudicaban a los
indgenas, no eran aprobadas por los Reyes Catlicos. Fue as como,
en 1500, los reyes dieron la libertad a los indios llevados por Coln a
Castilla, debiendo ser devueltos a su tierra bajo pena de muerte.
Adems, se conden la prctica esclavista desplegada por Coln y se
declar a los indgenas como vasallos libres de la Corona de
Castilla. Se estableci, no obstante, que pudiera mantenerse la
esclavitud respecto de los indgenas capturados en guerra justa. Sin
embargo, por los malos tratos que se les daba, se elimin esta
excepcin en 153029, reestablecindose en 1534. Por ltimo, en 1542,
con las leyes nuevas, lo que sera ratificado despus en la
Recopilacin de Leyes de Indias de 1680, se estableci que slo
podan ser esclavizados los indgenas araucanos, caribes y
mindanaos30, por su carcter de rebeldes a la dominacin espaola. 31

29

De hecho, en 1530 Carlos V emite un documento que condena explcitamente la prctica de

la esclavitud y la expropiacin forzada de los bienes de las personas.
30
Los mindanaos son los indgenas de la Isla de Mindanao en Filipinas donde, a la llegada de
los espaoles, haba musulmanes, sbditos del Sultanato de Borneo. Estos indgenas eran
muy agresivos y realizaban, antes de la llegada de los espaoles, continuos ataques piratas a
las islas cercanas, apropindose de los bienes y las personas de los indgenas de esos
lugares, incluso a estos ltimos se los llevaban de esclavos a su tierra.
31
Ots Capdequ, J.M. El Estado Espaol en las Indias.. p.24.

32

Todos estos planteamientos provenan de la conviccin de

reconocer a los indgenas como hombres y, como tales, poseedores de
su libertad natural (este, ya, es un planteamiento de derecho natural).
Esta situacin es la que lleva a la discusin de 1503, donde se
estudia la donacin pontificia de Alejandro VI y los documentos
jurdicos, se consulta al Arzobispo de Sevilla. Llegan a la conclusin de
que s haba Justo Ttulo para conquistar e incluso se llega a la
conviccin de que era justo que los indgenas sirvieran a los
espaoles, pero no por servicios personales, sino como vasallos del
rey, en beneficio del Estado, en retribucin a la proteccin que ste le
dispensaba. As, por Instrucciones de 1503, se permite repartimientos
de indgenas en nmero limitado y controlado, se trata de un servicio
obligatorio, pero asalariado. La Cdula de 1504 (enero) se confirma la
libertad de los indgenas para darles tierras.
Como el justo ttulo se basa en la donacin pontificia, se
sostiene en que el primer y principal objetivo de la Conquista es la
evangelizacin de los naturales. Se considera que a este objetivo
deben subordinarse los dems, as lo dispuso en su testamento Isabel
La Catlica (1504) 32 y lo reiterarn sucesivamente, Felipe II (1571) y
Felipe IV (1636) y lo recoger la Recopilacin de Leyes de Indias
(1680).
c) En 1511, el maltrato dado por algunos espaoles a los indgenas,
llev al fraile dominico Antonio de Montesino a que en un sermn,
pronunciado en la Isla La Espaola (actual Santo Domingo), llamara la
atencin a los vecinos sobre el trato a los indgenas, acusando a los
espaoles, incluso de pecado mortal por la forma en que los trataban.
Esta crtica no es aislada, desde 1510, cuando llegaron los dominicos
32

En el famoso codicilo del testamento de Isabel La Catlica se lee: () por cuanto al tiempo
que nos fueron concedidas por la Santa Sede Apostlica las Islas y Tierra Firme del Mar
Ocano, descubiertas y por descubrir, nuestra principal intencin fue al tiempo que lo
suplicamos al Papa Alejandro Sexto, de buena memoria, que nos hizo la dicha concesin, de
procurar inducir y traer los pueblos de ellas y convertirlos a nuestra santa fe catlica, y
enviar a las dichas Islas y Tierra Firme, prelados y religiosos y otras personas doctas y
temerosas de Dios, para instruir [a] los vecinos y moradores de ellas en la fe catlica, y
ensearlos y doctrinarlos [en] las buenas costumbres, y poner en ello la diligencia debida [?],
segn ms largamente en las letras de la dicha concesin se contiene; por ende suplico al
Rey mi seor muy afectuosamente, y encargo y mando a la dicha Princesa mi hija y al dicho
Prncipe su marido, que as lo hagan y cumplan y que este sea su principal fin, y en ello
pongan mucha diligencia, y no consientan ni den lugar que los Indios vecinos y moradores de
las dichas Indias y Tierra Firme, ganadas y por ganar, reciban agravio alguno en sus personas
ni bienes, mas manden que sean bien y justamente tratados, y si algn agravio han recibido
lo remedien y provean por manera que no se exceda en cosa alguna lo que por las letras
apostlicas de la dicha concesin nos es infungido y mandado. (Versin del Testamento en
Pgina
web
del
Profesor
Enrique
Lpez
http://cursos.puc.cl/def3122/material_clases/frame.html 7/4/2005. Transcripcin tomada de la obra de William Thomas
WALSH, Isabel de Espaa, 4a. ed., Madrid 1943, 646.)

33

a La Espaola, estos se pusieron a constatar los malos tratos a los

indgenas.
Frente a esta crtica, los vecinos mantienen su conviccin de que
el usufructo de mano de obra indgena es legtimo. Incluso para
apoyar su posicin recurren al argumento poltico de que si el rey se
los ha dado est bien, porque l no poda haber actuado contra la ley
divina.
Los vecinos de La Espaola enviaron a hablar con el Rey al
Provincial de los Franciscanos, Fray Alonso de Espinal y, los dominicos
al mismo Antonio de Montesino. Este convenci al Rey Don Fernando
que convocase a una Junta.
El Rey convoca, mediante Consejo Especial, a una Junta
en Burgos para analizar el problema. Participan canonistas,
telogos y juristas. Entre ellos los 2 grandes juristas de la poca, el
doctor Juan Lpez de Palacios Rubio y el telogo dominico, Fray
Matas de Paz. Se escuch en esta Junta, tanto a los vecinos como a
Montesino.
La Junta confirm la validez de la donacin pontificia
como ttulo para estar en Indias, tambin valid las
actuaciones de los reyes en cuanto haban sealado que los
ndgenas eran hombres libres. Pero, al mismo tiempo,
desech la postura dominica que negaba el repartimiento de
indios, por cuanto consider que ello no era contrario al
derecho natural y que era justo y que su verdadero
fundamento estaba en que los indios eran vasallos del rey,
incapaces de pagar el tributo que le deban por ser
evangelizados y mantenidos en justicia.
Sin embargo, ms importante que lo anterior, es que se
resolvi que para que el repartimiento fuera lcito, deban
cumplirse una serie de normas que miraban al bien, salud y
evangelizacin del indgena.
Las condiciones de estos repartimientos fueron fijadas en las
llamadas Leyes de Burgos de 1512 (Ordenanzas para el
tratamiento de indios). Estas leyes, protectoras de indios, tratan
de:

Qu tipos de trabajos se puede exigir a los indios;

Cuntos indios se le puede entregar a un encomendero;

Qu trabajos le corresponde a la mujer (embarazadas o no) y a los

nios;
Bienes que el encomendero debe dar a los indios.

34

Evidentemente, este Consejo y estas Leyes resuelven

afirmativamente las 2 primeras preguntas (justo ttulo para
conquistar; justo ttulo para hacer la guerra) y se preocupan slo de la
tercera pregunta (forma justa de tratar a los indgenas). Estas leyes
fueron consideradas por los dominicos como ineficaces, ya que
legitimaban el repartimiento y la encomienda y que stas eran las
fuentes de injusticia. Se entrevistaron con el rey y ste dispuso una
nueva Junta, pero no se llev adelante. A la larga, lo nico que se
obtuvo fue que se dictaran cuatro leyes complementarias a las
Leyes de Burgos, las de Valladolid de 1513.
Otra cuestin que se acord como consecuencia de la
Junta de Burgos fue que la imposicin de dominio sobre los
indgenas se hiciera mediante un requerimiento, en que estos
podran manifestar su consentimiento a someterse al Rey de
Espaa.
La redaccin del requerimiento, documento tpicamente
medieval, fue encargada a Juan Lpez de Palacios Rubio y estuvo
listo en 1513. Era un documento en latn, firmado por los miembros
del Consejo, dos obispos y los frailes dominicos. Este documento
parta de la base de la legitimidad de la donacin pontificia, fundado
en el dominio universal del Papa y en el derecho y obligacin que
tiene el prncipe que ha recibido la donacin de llevar a cabo la
conquista. Era esto lo que se daba a conocer a los indgenas,
requirindolos para que se sometiesen. Si lo hacan
voluntariamente, continuaban gozando de su libertad civil y
religiosa; si lo rechazaban, se autorizaba la guerra y la
conquista.
Sin perjuicio, de la crtica evidente que se le puede hacer a este
documento, la verdad es que refleja el reconocimiento que hace de los
indgenas como seres libres, ya que se les explica algo y se espera su
consentimiento.
Obviamente, lo que ilumina esta etapa es el derecho comn, los
argumentos pertenecen a esa gran fuente.
d) Carlos V convoca a una nueva Junta en Valladolid el ao
1542 a instancias de haber recibido un informe de Fray Bartolom de
Las Casas quien, a fines de 1541, haba sometido al Rey sus crticas a
la poltica indgena.
(Hay que recordar que Las Casas apareci en el perodo que va
entre el sermn de Montesino y la Junta de Valladolid, especficamente
en 1515 y con ms fuerza en la dcada siguiente. Durante esta poca
35

se produjo, primero, un mejoramiento del trato a los indgenas, sobre

todo a partir de 1517, incluso Carlos V dar derechos a los nuevos
conquistadores, pero no el de encomendar. Sin embargo, Hernn
Corts, a quien se haba mandado en 1523 una instruccin para que
terminara con la encomienda, se va a oponer a esta poltica y no dar
cumplimiento a la instruccin, incluso le pedir formalmente al Rey
que levante esta prohibicin. Esta postura fue apoyada por
franciscanos y dominicos durante 1524 y 1525, lo que llev a la
Corona a carecer del sustento que siempre haba tenido. Esta
situacin llevar a que durante la dcada del 30 resurja en gloria y
majestad la encomienda, sobre todo en las nuevas tierras
conquistadas: Per. Esto va a motivar a Las Casas a alzar su voz,
nuevamente, a fines de 1541. Y ser, entre otros, este reclamo el que
llevar a Carlos V a convocar a una nueva Junta en Valladolid.)
En esta Junta se escucharn las proposiciones de fray Bartolom
Las Casas, que sealar que las Leyes de Burgos adems de ser
injustas e ineficientes, no se han cumplido. Propondr que se plantee
el problema de fondo en cunto a si hay justo ttulo a estar en
Indias.
Sobre la base de esto se dictan las Leyes Nuevas,
prohibindose la encomienda hereditaria (esta sera la nica
prohibicin de acuerdo a Garca Gallo; segn otros autores, incluido
Ots Capdequ, en estas leyes se prohibe la encomienda). En todo caso,
en la prctica no pudo abolirse la encomienda que era lo que quera
Carlos V, pero s se aprob que los indgenas vayan pasando,
paulatinamente, a la Corona y que se disminuyan las grandes
encomienda, sobre todo las de Mxico.
Las llamadas Leyes Nuevas no pudieron aplicarse completamente en
Amrica, ya que generaron oposicin y reaccin en el continente por
parte de los espaoles. Incluso, en Per hubo levantamientos que
culminaron con la muerte del Virrey Nez de Vela. En esta etapa van
a aparecer los primeros argumentos fundados en el derecho natural,
en la discusin de los justos ttulos, principalmente esgrimidos por Las
Casas.
e) 1550-1551. Se va a abordar, por fin, el problema de fondo en una
nueva Junta en Valladolid entre los meses de julio a septiembre de
1550, reanudada en enero de 1551.
Previo a la citacin de esta Junta, en abril de 1550, a peticin del
Consejo de Indias, Carlos V haba ordenado que se suspendiese todo
36

descubrimiento y conquista hasta que se estudiase una

reglamentacin para que los sbditos de la Corona, pudieran
emprederlos con justificacin.
A esta Junta asistieron, los miembros del Consejo de Indias, 2
miembros del Consejo de Castilla, 1 miembro del Consejo de Ordenes,
4 telogos (3 dominicos y 1 franciscano) y al Obispo de Ciudad
Rodrigo. (En total eran 14 personas)
Se convoca, tambin, a Juan Gins de Seplveda, que haba
escrito un famoso libro -prohibido en Espaa- el Democrates Alter para
justificar la presencia de Espaa en Indias, el derecho a hacerles la
guerra a los indgenas que se negaban al sometimiento y, tambin,
para justificar la encomienda. En buenas cuentas, Juan Gins de
Seplveda sostiene que hay justo ttulo para estar en Indias, para
conquistar y para encomendar. Por la otra parte, se convoca a fray
Bartolom Las Casas para que expusiera su punto de vista. Entre
Gins y Las Casas, naturalmente, haba una gran polmica,
publicando libros por un lado y otro.
La Junta se constituye oficialmente el 15 de agosto. Comenz a
exponer Gins de Seplveda, quien habl cerca de tres horas
resumiendo su apologa del libro Democrates Alter. Las Casas,
apareci el segundo da y comenz a hablar, leyendo un tratado de
550 pginas en latn, de modo que no se detuvo hasta el quinto da. El
debate dur 1 mes, y se enfrentaron, no ya slo sobre el tema
del trato a los indgenas, sino que sobre todo el tema de los
Justos Ttulos: justo ttulo para conquistar, justo ttulo para la
guerra y trato justo a los enemigos.
La Junta encarg al jurista dominico Domingo de Soto que
elaborara un resumen de las exposiciones. Se reparti el resumen y
en septiembre se suspendi la Junta hasta enero de 1551. Sin
embargo, en la prctica se volvieron a reunir slo en abril y mayo de
1551, y Gins y Las Casas replicaron. Despus se le pidi a los
integrantes de la Junta que dieran su opinin para que el Rey
resolviese. En la prctica, de esta Junta no sali ninguna
resolucin. El nico resultado prctico fue que se prohibi a Gins de
Seplveda que siguiera publicando, en cambio, Las Casas s pudo
publicar, y ste era su gran argumento para sostener que l haba
ganado en Valladolid.
En el ambiente de esta Junta, ms que los argumentos de Las
Casas y de Gins, estuvieron siempre presentes los argumentos del
dominico Francisco de Vitoria. No estuvo fsicamente presente, puesto
37

que haba muerte en 1546, pero ya haba sido consultado por el rey
en 1539 y adems haba sido profesor de la Universidad de
Salamanca y uno de los telogos y juristas ms importantes de la
poca. De l se dice que es el fundador del Derecho Internacional.
f) En Chile se produjeron debates equivalentes o paralelos a los que se
daban en la Metrpolis.
As, para mencionar el primer hito relevante 33, cabe recordar a
fray Gil Gonzlez de San Nicols, un dominico que lleg como
consejero del Gobernador Garca Hurtado de Mendoza (1557-1561),
que fund el convento de Santo Domingo (1557) y que lleg a ser
vicario provincial de su orden en Chile. Este fraile predicaba la justicia
de la guerra que hacan los mapuches, ya que con ello defendan su
libertad y tierra y, por tanto, tenan causa justa para rechazar la
conquista; en sus sermones acusaba a los espaoles de actuar
ilcitamente y que se iran al infierno si mataban a los indgenas y que
estaban obligados a pagarles por los daos que les causaren. En su
visin, frente a los indgenas slo poda actuarse mediante la
persuasin, rechazando la guerra de Arauco por parte de los
espaoles.
Tena una opinin diferente sobre este asunto, el franciscano
fray Juan Gallegos 34 y el licenciado Juan Herrera, el que estimaba lcita
la guerra contra los mapuches, ya que los indgenas haban aceptado
la paz, reconocido la soberana del rey y acatado la fe catlica y luego
se rebelaban con violencia y, por ello, haba justa causa de guerra
para volverlos al estado anterior.
Fue el primer obispo de Santiago, Rodrigo Gonzlez de
Marmolejo35, quien tambin era dominico y muy amigo de fray Gil, el
que convoc a una junta de eclesisticos para escuchar posiciones y
que resolvieran el tema de la legitimidad de la guerra de Arauco y el
trato a los indios. En esto se puede observar que la preocupacin es
de orden tico y el encargo del obispo era que resolvieran tres
problemas: (a) Hay derecho a hacer la guerra a los indgenas?; (b) Si
la guerra era lcita, en qu forma debera hacerse y cmo deberan
ser tratados los indgenas vencidos?; y (c) Cules eran las
33

Se puede ver: Aliaga Rojas, Fernando. Rodrigo Gonzlez Marmolejo. 1487-1561-1564, En:
Episcopologio Chileno 1561-1815. Tomo I, Ediciones Universidad Catlica de Chile, pp. 116188; y Encina-Castedo, pp. 69, 70, 101.
34
Encina-Castedo le atribuyen a este franciscano el ser partidario de predicar el evangelio
con las bocas de los arcabuces (Encina-Castedo, p. 70)
35
Primer cura y vicario forneo de Chile en 1546, por nombramiento del obispo de Cuzco;
nombrado obispo en 1561, ao de la fundacin de la dicesis de Santiago, tom posesin de
ella en 1563 y muri al ao siguiente, sin haber recibido la consagracin episcopal.

38

obligaciones de los encomenderos con los indgenas de sus

respectivos repartimientos?
Al final de esta junta, se acept la posicin del arcediano
Maestro Francisco Paredes que sostuvo: (1) Los indgenas, como
sbditos del rey, no podan rebelarse ante su representante y la
guerra era entonces lcita y obligatoria para este; (2) Los araucanos
no pueden impedir la predicacin libre y segura de la fe a los que la
han recibido, y los que han apostatado pueden ser forzados a guardar
la fe recibida; (3) Se establece que el encomendero est obligado a
dar una justa retribucin y el buen trato. Para velar por ello, el
confesor tena atribuciones para exigirlo del penitente. Estas ideas
fueron sancionadas por el obispo el 24 de abril de 1564.

3.5.- Las principales ideas envueltas en la disputa.

3.5.1.- En la poca del descubrimiento, en el mundo europeo, haba
teoras basadas en el derecho comn que podan servir para justificar
la conquista o dominio de un pueblo sobre otro. Estas teoras eran la
de primer ocupante, la del dominio temporal del Papa y la del dominio
universal del Emperador (de Roma, se entiende) sobre todo el
universo. As, en los comienzos de la disputa sobre los justos ttulos
en Amrica, los juristas y filsofos, legitimaron la presencia en Indias
por el descubrimiento y por las bulas de donacin pontificia (las bulas
del Papa Alejandro VI). As, por ejemplo, lo sostuvo el primer jurista de
Castilla, don Juan Lpez de Palacios Rubio
3.5.2.- Ttulo de Primer Ocupante: El derecho comn, basado en el
derecho romano, sostena que cuando un bien no perteneca a nadie,
era legtimo que el primer ocupante se hiciera dueo de l. Era y
sigue siendo- uno de los modos de adquirir el dominio. As, se
descubra un territorio que no perteneca a nadie, poda,
legtimamente, hacerse dueo de l quien lo descubriera. Como Coln
descubri estos territorios nuevos, que no haban pertenecido al
Imperio Romano, en nombre de los Reyes Catlicos, entonces, estos
pasaban a ser sus legtimos seores.
3.5.3.- Domino Temporal del Papa: Se sostena, por diversas
razones, que el Papa no slo era seor espiritual de la cristiandad y
del mundo, sino, tambin, seor temporal. As lo haban sostenido
diversos canonistas, entre ellos, el ms famoso Enrique de Susa,
conocido como el Ostiense (s. XIII), que tena una conocida obra en
que comentaba las Decretales de Gregorio IX. De hecho, de alguna
39

manera, los europeos haban reconocido ese dominio temporal del

Papa. De modo que si el Pontfice, por conveniencia para la
evangelizacin, decida dar un determinado territorio en que no
hubiera un prncipe cristiano a uno que lo fuera, dicha donacin tena
un valor jurdico de carcter vinculante para todo el mundo.
Suceda que en 1493, los Reyes Catlicos obtuvieron del Papa la
donacin de estos Nuevos Reinos (Amrica) en una parte significativa,
quedando el resto para Portugal, a travs de las dos Bulas Inter
caetera de 3 y 4 de mayo, respectivamente. As, a travs de la Inter
caetera de 3 mayo, lo que se ratifica en la de 4 de mayo, se les da a
los reyes Catlicos, como contrapartida del encargo que se les ha
hecho de evangelizar estas nuevas tierras, la plena, omnmoda y libre
potestad, autoridad y jurisdiccin sobre estos reinos. Sealan Bulas:
[8] Y para que la realizacin de un negocio de tanta importancia que
se os ha encomendado por la liberalidad de la gracia apostlica, la
asumis ms libre y decididamente, por propia decisin, no a
instancia vuestra o de otros que por vos Nos hayan dado la peticin,
sino por nuestra mera liberalidad y a ciencia cierta y con la plenitud
de la potestad apostlica: todas y cada una de las tierras e islas ya
citadas, as las desconocidas como las hasta ahora descubiertas por
vuestros enviados y las que se descubran en adelante, que bajo el
dominio de otros seores cristianos no estn constituidas en el tiempo
presente; por la autoridad de Dios omnipotente concedida a San
Pedro y del Vicariato de Jesucristo que ejercemos en la tierra, con
todos los dominios de las mismas, con ciudades, fortalezas, lugares y
villas y los derechos y jurisdicciones y todas sus pertenencias, a vos y
vuestros herederos los reyes de Castilla y Len, perpetuamente, por
la autoridad apostlica, a tenor de la presente, donamos,
concedemos y asignamos, y a vos y vuestros herederos
mencionados investimos de ellas; y de ellas seores con plena,
libre y omnmoda potestad, autoridad y jurisdiccin, os
hacemos, constituimos y diputamos; decretando, no obstante,
que por semejante donacin, constitucin, asignacin e
investidura nuestra, a ningn prncipe cristiano pueda
entenderse que le quita o deba quitar el derecho adquirido. [9]
Y, adems, os mandamos, en virtud de santa obediencia, que,
conforme ya prometsteis, y no dudamos dada vuestra gran devocin
y magnanimidad real que lo haris, que a las tierras e islas citadas,
varones probos y temerosos de Dios, doctos, peritos y expertos para
instruir a los residentes y habitantes citados en la Fe catlica
40

e inculcarles buenas costumbres, debis destinar, poniendo en

lo dicho toda la diligencia debida.36
Posteriormente, en 1494, Espaa y Portugal, mediante el
Tratado de Tordesillas, es decir, mediante un convenio de carcter
internacional con efecto vinculante desde la perspectiva jurdica,
redefinieron los lmites de lo que corresponda a cada uno.
3.5.4.- Ahora bien, estos ttulos presentaban, como se puede apreciar,
variados problemas y los espaoles, rpidamente, se dieron cuenta de
ello. As, por ejemplo, cmo poda sostenerse, legtimamente, que
estos territorios carecieran de seores y dueos?; no eran, acaso, los
indgenas verdaderos dueos? Frente a estas preguntas, se recurri,
en un primer momento, a explicaciones fundadas en el derecho
comn que justificaban la afirmacin de que los indgenas no eran
verdaderos dueos.
3.5.4.1.- Contacto entre cristianos con infieles. 37
a) Esta primera lnea argumental se relacionaba con el hecho de
que los que no eran cristianos no formaban parte de la sociedad
cristiana. De alguna manera, carecan de personalidad jurdica
propiamente tal en la sociedad feudal. Por otra parte, estos hombres
entendan que la expansin del cristianismo (de la fe) era la expansin
de la sociedad cristiana y esta slo se poda llevar a cabo a costa de
infieles.
b) El canonista Enrique de Susa (El Ostiense), del siglo XIII,
sostena que el Papa tena potestad universal sobre cristianos e
infieles, ya que era Vicario de Cristo que tena la suprema potestad
sobre el mundo. A su juicio, todo ttulo de derecho natural o de gentes
que hubieran tenido los infieles sobre sus reinos, haba desaparecido
con la llegada de Cristo quien le transfiri ese poder temporal en el
Papa. De este modo, los infieles disponan slo de una tenencia
precaria y el Papa poda exigir y reclamar la potestad cuando lo
estimara necesario.
c) Juan Wycliffe, en el siglo XIV, y cuyas teoras son un
importante antecedente de las doctrinas que sostendrn los
promotores de la reforma protestante, vea las cosas de una manera
un tanto diferente a la del Ostiense, aunque los resultados fueran los
mismos, e incluso ms radicales. En efecto, en la disputa entre el
36

Bula Inter caetera de 3 de Mayo de 1493, traduccin de Garca-Gallo, Alfonso en Apndice

de Las Bulas de Alejandro VI..., Op. Cit., pgs. 626 a 629.
37
Ver: Zavala, Silvio. Filosofa de la Conquista. (1943). Fondo de Cultura Econmica. Primera
Reimpresin en Chile. Santiago, 1994. pp. 23-39; y Rojas Donat, Luis. Dos Anlisis HistricoJurdicos en torno al descubrimiento de las Indias: La Accesin y La Ocupacin.. Revista de
Estudios Histrico- Jurdicos. N 19. Valparaso, 1997. pp. 153-166.

41

poder temporal del papado y de la corona, Wycliffe sostena que todo

dominio y potestad sobre los bienes perteneca a Dios quien se lo
daba, en uso o administracin, a los hombres siempre que actuaran
correctamente. En caso de que abusaran o fueran injustos, se perda,
inmediatamente todo derecho sobre los bienes. De hecho, sostuvo
una idea bastante extrema, que lo llevaba a sostener que slo los
justos tienen derecho al dominio temporal, los que estn en pecado
mortal no son justos y, por tanto, no tienen derecho al dominio
temporal. De este modo, el hombre al que le falta la gracia, es decir,
que est en pecado mortal, cualquiera que sea este hombre (rey,
Papa, noble, etc.), no puede tener dominio temporal y debe ser
privado de cargos y riquezas. En todo caso, estas doctrinas fueron
condenadas como herticas por el Papa y, luego, en el Concilio de
Constanza.
d) El obispo de Burgos, Alonso de Cartagena (siglo XIV) defendi
la posesin de Castilla sobre las Canarias y, en virtud de la falta de
personalidad jurdica de los infieles, consider las tierras de tales
como vacantes y, por tanto, que podan ser apropiadas.
e) Sin embargo, junto a estas doctrinas, en la misma poca,
encontramos otras que reconocen la capacidad de dominio y potestad
de los infieles.
As, por ejemplo, el Papa Inocencio IV (siglo XIII) 38, reconocido
canonista de Bolonia, sealaba que Los Papas, sucediendo a
Jesucristo, verdadero rey y verdadero sacerdote segn el orden de
Melquisedec, han recibido la monarqua real al mismo tiempo que la
monarqua pontificial, el Imperio terrestre como el Imperio Celestial.
Sin embargo, este Papa haba reconocido, tambin, que la capacidad
de dominio radicaba en la potencia racional del hombre, lo que
significa que los infieles podan tener verdadero dominio y potestad, y
que al Papa y a los fieles no les era lcito quitrselos. Sin embargo, el
Papa, en virtud de la sucesin de Cristo, tena una potestad de
derecho sobre todos los hombres, aunque no de hecho, en virtud de la
cual poda castigar a los gentiles que actuaban con la ley natural.
En una posicin semejante, se poda encontrar a Santo Toms de
Aquino, tambin en el siglo XIII, que sostena que el dominio se
introduca por derecho humano, el que se fundaba en la razn natural.
Por tanto, la distincin entre fieles e infieles no haca desaparecer el
dominio, aunque por disposicin de la Iglesia poda suceder que los
infieles perdieran su potestad.
38

Famoso canonista de Bolonia de nombre Sinibaldo Fieschi.

42

Por su parte, el profesor de la Universidad de Pars, el escocs

Juan Maior (siglo XVI) que analiza estos argumentos a la luz del
descubrimiento de Amrica, matizar todava ms el asunto del
primado del Papa. Sealar que este es espiritual y, siguiendo a
Inocencio IV y a Santo Toms de Aquino, que puede haber una especie
de domino temporal slo con el objetivo de permitir la propagacin de
la fe.
Por ltimo, Toms de Vo, el Cardenal Cayetano, gran tomista,
enseaba y defenda como nico ttulo, la penetracin apostlica.
f) En definitiva estas ltimas doctrinas sern las que tengan ms
peso y terminen triunfando en las discusiones jurdicas y teolgicas a
propsito del descubrimiento de Amrica. De modo que se
abandonarn las tesis del poder temporal del Papa y aquellas que
sostienen que los infieles carecen de dominio. De este modo, se
terminar por reconocer un dominio espiritual por parte del Papa y la
Corona dejar de hablar de Conquista para pasar a hablar de
Pacificacin. La legislacin terminar reconociendo la libertad personal
y la propiedad del indgena. Incluso reconocer su derecho y sus
costumbres, siempre que no fueren contrarias al derecho natural ni a
la fe.
3.5.4.2.- Servidumbre natural (hombres prudentes y brbaros)
a) En la Poltica de Aristteles, en un pasaje bastante discutido,
aparece la existencia de la distincin entre hombres naturalmente
llamados a mandar y otros naturalmente llamados a servir. En buenas
cuentas, el filsofo griego justifica la existencia de la servidumbre
natural fundada en el diferente uso de la razn. Textualmente
Aristteles seala: La naturaleza, teniendo en cuenta la necesidad de
la conservacin, ha creado a unos seres para mandar y a otros para
obedecer. Ha querido que el ser dotado de razn y de previsin
mande como dueo, as como tambin que el ser capaz por sus
facultades corporales de ejecutar las rdenes, obedezca como
esclavo, y de esta suerte el inters del seor y el del esclavo se
confunden. (Libro I, Captulo I) 39 Sobre este mismo concepto volver
despus, profundizndolo, en el Captulo II del mismo Libro I. 40
39

Aristteles, Poltica. Editorial Espasa Calpe S.A. (Traduccin Carlos Garca Gual). Vigsima
Edicin. Madrid, 1997. p. 40.
40
El que por una ley natural no se pertenece a s mismo, sino que, no obstante ser hombre,
pertenece a otro, es naturalmente esclavo () La autoridad y la obediencia no son slo cosas
necesarias, sino que son eminentemente tiles. Algunos seres, desde el momento en que
nacen, estn destinados, unos a obedecer, otros a mandar; aunque en grados muy diversos
en ambos casos () la obediencia y la autoridad, se encuentran en todo conjunto
formado de muchas cosas que conspiren a un resultado comn, aunque por otra
parte estn separadas o juntas. Esta es una condicin que la naturaleza impone a

43

b) Sin embargo, esta doctrina, as planteada, haba sido

abandonada por influencia del estoicismo para el cual todos los
hombres eran iguales y si bien el cuerpo poda ser esclavo, el alma
siempre sera libre; y por el cristianismo que haba reconocido en
todos los hombres el carcter de hijos de Dios y que, por tanto, todos
eran iguales. De este modo se sostena que la esclavitud no era una
cuestin de derecho natural, sino del derecho de gentes.
De este modo, ya Justiniano haba sealado que la servidumbre
(...) es un institucin del derecho de gentes, que, contra lo que la
naturaleza dicta, pone a un hombre en el dominio de otro. 41 Del
mismo modo agrega, despus, que (...) segn el derecho natural,
todos los hombres nacan libres, y no haba manumisin [que es la
accin de darle la libertad a un esclavo], porque no se conoca la
esclavitud.42
c) Ahora bien, poda existir una armona entre la doctrina
cristiana y la aristotlica. Esta sostendra que si bien no hay esclavitud
por naturaleza y esta es slo consecuencia del derecho de gentes (de
la guerra) por la dureza del corazn de los hombres y para evitar
males mayores respecto de los derrotados 43 s habran hombres
naturalmente llamados a mandar y otros a obedecer. Aunque en estos
casos, no se trata de esclavitud, sino slo de una especie de
jurisdiccin para gobernar a los ms rudos y que fueran elevados en
espritu y virtud.
d) En todo caso, ya sea conciliando a Aristteles con el
cristianismo o no, la doctrina que triunfa es aquella que rechaza la
todos los seres animados, y algunos rastros de este principio podran fcilmente
descubrirse en los objetos sin vida () Esta es tambin la ley general que debe
necesariamente regir entre los hombres. Cuando es un inferior a sus semejantes ,
tanto como lo son el cuerpo respecto del alma y el bruto respecto del hombre, y tal que es
la condicin de todos aquellos en quienes el empleo de las fuerzas corporales es el
mejor y nico partido que puede sacarse de su ser, se es esclavo por naturaleza .
Estos hombres () no pueden hacer cosa mejor que someterse a la autoridad de un seor;
porque es esclavo por naturaleza el que puede entregarse a otro; y lo que
precisamente le obliga a hacerse de otro es el no poder llegar a comprender la
razn sino cuando otro se la muestra, pero sin poseerla en s mismo () Es
necesario convenir en que ciertos hombres seran esclavos en todas partes, y que otros no
podran serlo en ninguna. (Libro I, Captulo II) (Aristteles, Poltica. Editorial Espasa Calpe
S.A. (Traduccin Carlos Garca Gual). Vigsima Edicin. Madrid, 1997. pp. 46-47; y 49)
41
Justiniano, Institutas. L.I, T.III., N 2.
42
Justiniano, Institutas. L.I, T.V.
43
Doctrina que rechaza expresamente Aristteles en Libro I, Captulo II, ya que ello supondra
() que la esclavitud es justa cuando resulta del hecho de la guerra. Pero se incurre en una
contradiccin; porque el principio de la guerra misma puede ser injusto, y jams se llamar
esclavo al que no merezca serlo () Es necesario convenir en que ciertos hombres seran
esclavos en todas partes, y que otros no podran serlo en ninguna (). (Aristteles,
Poltica. Editorial Espasa Calpe S.A. (Traduccin Carlos Garca Gual). Vigsima Edicin.
Madrid, 1997. p. 49).

44

existencia de cualquier asomo de servidumbre o esclavitud. Slo se

aceptara, bajo ciertas condiciones, una especie de potestad de
gobierno que, en ningn caso, significa dominio sobre las personas,
las propiedades o bienes de los indgenas.
3.5.5.- En buenas cuentas, la reflexin que realizan los espaoles
sobre la justicia de la conquista los lleva, necesariamente, a
cuestionarse las concepciones y doctrinas sobre las cuales haban
elaborado el ejercicio legtimo del poder. El encuentro con el mundo
americano les brind la posibilidad de confrontar sus teoras con la
realidad, y terminaron desechando aquellos argumentos que privaban,
en la prctica, de domino a los indgenas y a los infieles. Estos fueron
reconocidos como iguales y se acept que tenan derecho a sus
propiedades y bienes y que no eran los argumentos de derecho
comn los que podan justificar la presencia de los espaoles en
Indias.
3.6.- Los principales protagonistas de la disputa y sus teoras
3.6.1.- Juan Gins de Seplveda 44: Lo que va a hacer es sealar que
existen justos ttulos y, para ello va a vincular argumentos personales,
supuestamente fundados en el derecho natural, con argumentos de
derecho comn.
Gins de Seplveda se preocupa de dos grandes mbitos: el
derecho a la guerra y los ttulos segn los cuales sera justa la
presencia espaola en las Indias.
3.6.1.1.- Respecto de la guerra Gins de Seplveda seala:
a) La guerra es compatible con el cristianismo, ya que en el antiguo
testamento hay varios pasajes en que se desprende que ella es
permitida. Tales preceptos no son derogados por Cristo, ya que l
mismo seala que no viene a derogar la antigua ley.
b) La guerra es compatible con el derecho natural: (i) En la
dimensin puramente sensible de este derecho 45, la guerra puede ser
justa, ya que los animales se defienden e incluso se atacan entre s
con los medios que le da la naturaleza. (ii) En la dimensin racional y
44

Gins de Seplveda, Juan Tratado sobre las Justas Causas de la Guerra Contra los Indios.
Fondo de Cultura Econmica. (Primera Edicin, 1941). Segunda Reimpresin. Mxico, 1987; y
Garca-Pelayo, Manuel. Juan Gins de Seplveda y los Problemas Jurdicos de la Conquista de
Amrica. Estudio en Gins de Seplveda, Juan. Tratado sobre las Justas Causas de la Guerra
Contra los Indios. Op. Cit.
45
Cabe recordar que para Gins de Seplveda, como para muchos de los juristas de la poca,
el derecho natural se manifestaba en dos direcciones: (i) una que se refiere a la vida
puramente sensible, donde las normas son comunes al hombre y a los animales; y (ii) otra
que se refiere al aspecto racional y creador de la vida social de los hombres.

45

social, la guerra puede ser justa, ya que puede ser necesaria para
alcanzar la paz que es el mayor bien de la vida en sociedad. Aqu el
argumento es que la vida social no transcurre, necesariamente, en
forma tranquila sino que en ella hay crmenes y defenderse de ellos
puede ser causa de la guerra. 46 El derecho natural permite y declara
legtima la defensa personal y tambin la del prjimo.
c) Ahora bien, despejado este asunto, Gins de Seplveda
establece requisitos para que la guerra sea justa, los que no son una
novedad, porque estn en los autores tradicionales. As seala los
siguientes requisitos:
(i)
Que sea la ltima ratio para llegar a la paz.
(ii)
Que tenga una causa justa (no hay regla general, sino slo
casos, como repeler la fuerza, recobrar cosas injustamente
arrebatadas y otros). Dentro de estas causas contempla la de la
superioridad cultural que se vincula con el argumento
Aristotlico de que existen hombre naturalmente llamados a
mandar y otros a obedecer. As, sostiene que si no es posible
someter de otro modo a aquellos hombres que por su condicin
de torpeza de entendimiento y barbaridad e inhumanidad de
costumbres deben sujetarse a los ms civilizados, entonces, es
lcito hacer la guerra. En todo caso deja en claro que este
sometimiento es para humanizar y elevar en la virtud a los ms
brbaros y no para ejercer sobre ellos violencia.
(iii) Que exista una autoridad legtima que la declare y dirija, directa
o indirectamente.
(iv) Que exista nimo recto, ya que el fin tambin tiene que ser
bueno para que el acto sea bueno. San Agustn haba sealado
que hacer la guerra no es delito, pero el hacer guerra por causa
de botn es pecado.
(v)
Que exista una recta manera de operar o actuar en la guerra.
Esto quiere decir que se debe combatir lo necesario para
alcanzar el objetivo y a travs de medios lcitos, procurando no
realizar mal a los inocentes.
3.6.1.2. Respecto de la presencia de los espaoles en las Indias:
a) Seala que hay justo ttulo para estar y dominar estas tierras por
los siguientes ttulos:
46

Dice Gins de Seplveda al respecto exactamente: () no nacen las causas de la guerra

de la probidad de los hombres, ni de su piedad y religin, sino de sus crmenes y de las
nefandas concupiscencias de que est llena la vida humana, y que continuamente la agitan.
(Gins de Seplveda, Juan Tratado sobre las Justas Causas de la Guerra Contra los Indios.
Op. Cit. p. 55.)

46

(i)

(ii)

(iii)

(iv)

Superioridad Cultural de los espaoles. Gins sostiene que

lo perfecto debe dominar sobre lo imperfecto. Para fundar
este argumento, Gins se basa en
Aristteles. Los
brbaros deben someterse a los pueblos culturalmente
superiores para elevarse moral y materialmente y, si no lo
hacen por la razn, hay derecho a la guerra justa. Sostiene que
los espaoles son superiores y que los indios viven en barbarie,
ya que carecen de cultura, leyes escritas, son antropfagos y
tienen luchas intestinas entre ellos.
Inobservancia por parte de los indios de la ley natural.
Existe una ley natural (derecho natural) que obliga tanto a
cristianos como a paganos. Si nos encontramos, y de hecho nos
encontramos, con indios que pecan contra natura, antropofagia,
idolatra, sacrificios humanos, homosexualismo, entonces hay
que conquistarlos, si no los convencemos por la razn, se les
puede hacer la guerra. En todo caso, seala que es distinto el
incumplimiento de la ley natural por parte de individuos que por
parte de la organizacin poltica como tal. Es en estos casos que
hay justa causa para la guerra.
Sacrificio de inocentes. La ley divina y la natural obliga a
defender al prjimo de los daos que le sean hechos, si no, se es
autor de ofensa igual que el ofensor. Es misin y deber de los
espaoles proteger a los indios ms dbiles de los ms fuertes.
Y hay justa causa de guerra ya que los indios sacrifican
inocentes que seran liberados con ella.
Predicacin religiosa. Hay que traer a los paganos al
conocimiento de la verdadera religin. Es un deber de
humanidad, pero nadie puede tener un deber sin que se
le den los medios para cumplirlo. Y parece que ese medio es
la guerra, porque es el nico que nos permite el fin. Adems,
seala, en el Captulo XIV del Evangelio segn San Lucas se
encuentra la parbola de la fiesta a la que no llega ningn
invitado y el dueo de la casa manda a sus servidores a que
vayan a buscar por los caminos y que traigan a los cojos y a los
ciegos y dice que los fuercen a entrar. Gins seala que los
indgenas son los cojos y los ciegos. Se les puede hacer guerra
justa si se niegan a la extensin de la fe. En todo caso, agrega
que esto no puede implicar que se obligue a bautizar.

47

b) Ahora bien, Gins de Seplveda seala que todos estos

argumentos tambin lo son en beneficio de cualquier pueblo cristiano
y se pregunta, entonces, el por qu los espaoles tendran un derecho
privilegiado sobre Amrica, en relacin a los dems pueblos civilizados
(europeos). Para justificar la preferencia de los espaoles recurrir a
los tradicionales argumentos de derecho comn. Sealar que la
exclusividad que tiene Espaa se funda en las Bulas Papales
de donacin y en el derecho de primer ocupante
(descubrimiento).
c) Por ltimo, Gins se preocupar de la tercera pregunta sobre los
Justos Ttulos (la justa manera de tratar a los indgenas). Al respecto
dir lo siguiente:
(i)
Hay que distinguir entre siervos por naturaleza y siervos por
ley. La servidumbre por naturaleza no es causa suficiente de
esclavitud. Esta se basa en una norma de derecho natural y de
gentes que sostiene que la persona y los bienes de los vencidos
en justa guerra pasan a poder de los vencedores. Y esta norma
existe para evitar que se mate a los vencidos por efecto de la
codicia de los hombres. Si no existiera esta norma, los
vencedores mataran a los vencidos. Como existe la esclavitud
por ley, entonces, los vencedores perdonan la vida a los
vencidos, bajo condicin de esclavitud.
(ii)
En el caso de Amrica, para Gins est claro que el hecho de
que los indgenas sean siervos por naturaleza, ya que deben
someterse a los espaoles, no significa esclavitud. Por eso
seala que se debe distinguir entre los indgenas que
resistieron denodadamente a los espaoles y los que lo
hicieron de buena fe. Sobre estos ltimos, no hay
derecho a hacerlos esclavos.
(iii) Por ltimo, seala que sobre los indgenas hay que gobernar en
forma justa, clemente y humana, segn su condicin, con el
objeto de culturizarlos moral y materialmente. El rgimen
poltico-administrativo que permite mejor este proceso
civilizador es la encomienda.

48

3.6.2.- Fray Bartolom de Las Casas 47: Sus argumentos los basar,
fundamentalmente, en el derecho natural. Seala que no hay ningn
justo ttulo de derecho comn que valide la conquista y que slo
podra haber un slo justo ttulo para que los espaoles estn en
Amrica. As dir lo siguiente:
a) El Papa, en su calidad de Vicario de Cristo, tiene autoridad
sobre todos los hombres, pero slo para guiar a la vida eterna y sacar
aquellos impedimentos para obtener este fin. El Papa tiene la
obligacin por derecho divino de evangelizar.
b) El Papa puede sealar, de entre toda la cristiandad, a los
ministros que sean ms aptos para cumplir con esta misin
evangelizadora. Para esto, los reyes cristianos son tambin necesarios
para que amparen, conserven y defiendan a los ministros espirituales.
c) Para que los reyes cristianos puedan hacer esto deben tener
licencia del Papa que, para evitar confusin, puede dividir los reinos y
territorios de los infieles. En todo caso esta concesin es para el bien
de los infieles y no de los prncipes. Sin embargo, el Papa puede
otorgarles una donacin remuneratoria en los reinos de los infieles,
pero sin dao y perjuicio notable del derecho ajeno de los
reyes y personas de los infieles.48
d) Los reyes infieles tienen, por derecho natural y de gentes,
verdadero dominio y seoro del que no son privados por esta
concesin ni por idolatra ni por cualquier otro pecado. 49 De hecho no
pueden ser juzgados ni por idolatra ni por cualquier otro pecado por
grande que sea, mientras no se conviertan voluntariamente, salvo
que impidiesen la predicacin de la fe, dolosamente, habiendo sido
amonestados previamente.
e) El Papa pudo, y de hecho era necesario, elegir un prncipe
cristiano para imponerle la obligacin de la difusin del Evangelio en
estas tierras descubiertas, y en remuneracin de tal encargo donarle
47

Lo sealado en las letras a) a i) son un resumen de los argumentos dados por Las Casas en
Treinta Proposiciones sobre el derecho que pueden tener los Reyes de Castilla sobre los
infieles, contenidos en el Apndice de su obra Brevsima relacin de la destruccin de las
Indias. De Las Casas, Bartolom. Brevsima relacin de las Indias. (1552). Jorge A. Mestas.
Ediciones Escolares. Madrid, 2001. pp. 129 a 151.
48
Al respecto Bartolom de Las Casas seala, en todo caso, que el premio principal de los
reyes cristianos por el servicio que prestan a Dios () no consista, ni ellos los deban de
codiciar, en estas cosas mundanas y terrenas, porque todas ellas son de poca entidad y
transitorias, sino el verdadero y ultimado reinar con Cristo, cuyo lugar y tenencia cuanto toca
a lo temporal tienen en la tierra (). (De Las Casas. Bartolom. Apndice en Brevsima
relacin de la destruccin de las Indias. (1552). Jorge A. Mestas. Ediciones Escolares. Madrid,
2001. p. 138.)
49
La opinin contraria es hereja segn Las Casas. (De Las Casas. Bartolom. Apndice en
Brevsima relacin de la destruccin de las Indias. (1552). Jorge A. Mestas. Ediciones
Escolares. Madrid, 2001. p. 139.)

49

el imperio y seoro sobre estas tierras (jurisdiccin). Esto fue lo que

hizo con los Reyes Catlicos por buenas razones.
f) El nico ttulo y fundamento jurdico de la soberana
(jurisdiccin) de los reyes de Castilla, por tanto, es la donacin Papal.
Pero este seoro es compatible con el que tienen los reyes y prncipes
de los indgenas, como lo era antes el del Emperador sobre los reyes
particulares.
g) Los naturales no pueden ser obligados a aceptar este seoro
de los reyes de Castilla, antes de convertirse y bautizarse voluntaria y
libremente. (Por tanto, podemos decir, que slo en la medida en que
los indgenas se conviertan se vern vinculados a la Iglesia y a la
Corona.)
h) Los reyes de Castilla tienen la obligacin de enviar ministros
para predicar y deben hacer que la predicacin sea pacfica, ya que la
guerra es contraria a la doctrina de Jess.
i) En consecuencia rechaza como contrario a la fe: la guerra
contra los infieles (no ha habido justa causa y los reyes la han
prohibido); la encomienda 50 (por la cual, por los trabajos que significan
para los indgenas y por la tirana que suponen, impiden que los
naturales reciban la fe y que tampoco fue autorizada por los reyes y
de hecho rechazada expresamente por Isabel La Catlica y Carlos V)
j) Agrega, adems, que los indgenas no son irracionales ni
brbaros y que decir lo contrario es calumnia. Lo que pasa es que
ellos estn en un estadio de desarrollo como el que tenan antes los
dems pueblos (europeos). Por ltimo, frente a lo que seala
Aristteles sostiene que l lo dice con miras al gobierno civil y no a la
esclavitud y que, en todo caso, l habla de hombres especficos y no
de pueblos. Se habla de hombres porque se trata de casos en que
por error de la naturaleza surgen algunas personas carentes del
suficiente juicio y razn. Pero estos, por definicin, son unos pocos,
porque la naturaleza obra casi siempre perfectamente.

50

Al respecto seala textualmente: Ninguna otra pestilencia pudo el diablo inventar para
destruir todo aquel orbe, consumir y matar todas aquellas gentes de l y despoblar como ha
despoblado tan grandes y tan poblados reinos; y esta sola basta para despoblar el mundo,
como fue la invencin del repartimiento y encomiendas de aquella gentes que repartieron y
las encomiendas a los espaoles, como si las encomendaran a todos los diablos, o como
atajos de ganados entregados a hambrientos lobos. Por esta encomienda o repartimiento,
que fue la ms cruel especie de tirana y ms digna de fuego infernal que pudo ser
imaginada, todas aquellas gentes son impedidas de recibir la fe y religin cristianas (). (De
Las Casas. Bartolom. Apndice en Brevsima relacin de la destruccin de las Indias.
(1552). Jorge A. Mestas. Ediciones Escolares. Madrid, 2001. p. 148.)

50

h) De este modo, Las Casas rechaza todos los argumentos de

Gins de Seplveda, particularmente, las razones que se dan para
hacer la guerra justa a los indgenas. As, seala lo siguiente:
(i)
Respecto de los argumentos sobre la inobservancia de la ley
natural y los sacrificios de inocentes por parte de los
indgenas, seala que son intiles y falsos, por cuanto los
indgenas son prudentes y no hacen ninguna de las dos cosas.
(ii)
Respecto del argumento sobre la superioridad cultural de los
espaoles seala Gins interpreta en forma inadecuada a
Aristteles, ya que ste habla de hombres naturalmente
destinados a servir y no de pueblos. Por lo dems lo que es
comn a todos los hombres la razn- no puede faltar en una
gran proporcin de ellos. Seala, adems, que los indgenas son
muy superiores en sus prcticas que muchos pueblos antiguos.
No son pueblos serviles. Detalla las cualidades que rodean a
estos pueblos y seala que son muy superiores a los espaoles.
(iii) Respecto del argumento de la predicacin religiosa seala
que el evangelio al hablar de forzarlos a entrar, habla de la
conversin de las almas y no de la subordinacin de los siervos.
Adems, para que haya conversin, debe haber libertad, no se
les puede convertir por la guerra.
3.6.3.- Francisco de Vitoria: Este sacerdote y profesor de la
Universidad de Salamanca fue un connotado jurista, cuyas doctrinas
tuvieron gran importancia en derecho penal, internacional y, tambin,
en el derecho natural. El no escribi libros propiamente tal, lo que
haca era recapitular sus clases del ao en la Universidad, a travs de
unas relecciones. Una de estas relecciones, una de las ms
importantes, es la Releccin de Indios del ao 1539, donde seal
sus tesis sobre esta materia, especialmente, sobre los llamados
justos ttulos.
3.6.3.1.- En estas relecciones seal respecto de los argumentos de
derecho comn lo siguiente:
a) Rechaz que los indgenas no tuvieran verdadero
dominio, ya que este se funda en la capacidad racional que tienen
todos los hombres. Cualquier hombre puede padecer injuria,
cualquiera tiene dominio sobre sus actos, ya que elige, y, por tanto,
cualquiera puede tener dominio. Este no se pierde por infidelidad,
hereja, pecado mortal o cualquier otra causa.
51

b) Rechaz el argumento de la soberana universal del

Emperador o la terrena del Papa o de cualquier otro hombre.
Seala que ningn hombre, ni el sucesor del emperador romano
son dueos del mundo, ya que este dominio no le viene ni por derecho
divino, ni por derecho natural (ya que segn este todos los hombres
son libres y no estn sometidos a ninguna potestad, salvo la marital y
aquella sobre los hijos), ni por derecho humano (en este caso no hay
ley y, ms todava, no hay jurisdiccin que autorice una ley que
concediera este dominio).
Respecto de la soberana terrenal del Papa sealaba que si es
dudoso que Cristo tuviera dominio temporal sobre el orbe (Mi reino
no es de este mundo), menos lo poda tener el Papa. La potestad o
soberana de ste es en lo espiritual y as se lo hizo ver a San Pedro
cuando le dijo apacienta a mis ovejas. Al Papa slo se le dio poder
en las cosas temporales, en cuanto sea indispensable para el gobierno
de las espirituales.
c) Rechaza, en resumen, todos los argumentos que se fundan en
el derecho comn, ya que, segn l, no dan carcter de justa a la
conquista. Por tanto, la justicia de la conquista est en el
derecho natural, el nico que es verdaderamente comn para
indgenas y europeos, o no est en ninguna parte. Vitoria, da 7
Justos Ttulos que se basan en este derecho:
(i)
El primero y el ms importante de estos ttulos es la llamada
sociedad y comunicacin natural. Seala Vitoria que hay
entre todos los hombres una comunidad o sociedad natural,
esto nos lleva a tener derecho a circular por los mares, a
comerciar, a establecernos en otro territorio, sin dao ni ofensa
de los naturales, y por ello, tenemos un derecho de
comunicacin. De hecho hay derecho a que quienes nacieron en
un territorio que no es el de sus padres puedan acceder a la
ciudadana en ese lugar. En virtud de este argumento los
hombres podran comunicarse con todos los hombres. Este
derecho de comunicacin permite darse a conocer en todas
partes. Si hay hombres que impiden este derecho de
comunicacin, se permite la guerra justa.
(ii)
La propagacin de la religin cristiana. Los cristianos tienen la
obligacin y derecho de predicar el evangelio. Esta
obligacin los autoriza a predicar en cualquier parte.
(iii) Si se predica, habr indios bautizados de buena fe. Si hay
otros indios que persiguen a estos o buscan devolverlos a la
52

idolatra, los cristianos puede hacer guerra justa, si no hay otro

camino, para deponer a los perseguidores.
(iv) Si muchos indgenas se hubieren convertido, el Papa podra
darles, a peticin de ellos o voluntariamente, un prncipe
cristiano y deponer a un prncipe pagano para la conservacin
de la fe.
(v)
Si existe tirana entre los brbaros por parte de los superiores a
los inferiores o por leyes vejatorias en contra de los inocentes
como los sacrificios humanos y otras prcticas inhumanas,
aunque los indgenas estn convencidos de la legitimidad de
ellas, y no se les puede convencer de lo contrario mediante la
razn, los espaoles pueden apartarlos de estas prcticas,
incluso con la guerra justa para proteger a los inocentes.
(vi) Sumisin verdadera y voluntaria de los indgenas que
eligieran tener por Prncipe al Rey de Espaa. Esto porque
cualquier repblica puede darse un prncipe, para lo cual no es
necesario el acuerdo de todos, sino que basta el de la mayor
parte, ya que en aquellas cosas que se refieren al bien de la
Repblica, se puede acordar por mayora o de lo contrario nunca
se podra hacer cosa de provecho.
(vii) El compaerismo y la amistad, segn el cual se puede ayudar a
los indgenas aliados, aunque no estn bautizados, cuando son
atacados por indgenas no aliados.
d) Agrega, adems, Vitoria que podra existir un octavo ttulo sobre
cuya legitimidad seala que no me atrevo a afirmar nada; pero
tampoco me atrevo a condenarlo del todo. Este ttulo estara basado
en la supuesta la incapacidad de los indgenas para gobernarse.
Se fundara este ttulo, como dice l mismo, en que si bien los
indgenas no son del todo amentes, parece que distan poco de ellos y
por ello no tendran la idoneidad necesaria para constituir repblicas
civilizadas y humanas. En este caso, los espaoles podran encargarse
de ellos para darles ese gobierno, lo que podra fundarse en la caridad
que obliga a procurar el bien para todos y en las teoras de Aristteles.
En todo caso dice Vitoria que ttulo de ser legtimo est sujeto a la
limitacin de que todo lo que se haga sea en bien y utilidad de los
indgenas no solamente para negocio de los espaoles, que ah est
todo el peligro para las almas y la salvacin.
e) Por ltimo, Vitoria da un argumento prctico, sealando que si
ninguno de los argumentos anteriores fuere suficiente o, en la prctica
no se diere, no se sigue por ello, necesariamente el que se
53

abandonara esas tierras. Seala, entre otras cosas, que desde el

momento en que se han convertido muchos indgenas, no parece
conveniente ni lcito que se abandone del todo la administracin de
esas tierras.
3.6.3.2- A partir de las tesis de Vitoria, la Corona pedir que no se
hable de conquista, sino de pacificacin. Como ha dicho el profesor
espaol de Historia del Derecho, Alfonso Garca Gallo, En el terreno
de las ideas y de los hechos se luch por el triunfo de la
justicia.
VI.- La Organizacin Jurdica de la Conquista y de lo Conquistado
1.- Marco Jurdico General
1.1.- Para analizar como se organiz inicialmente la conquista, hay
que partir por lo que, en un comienzo, eran considerados justos ttulos
para llevar a cabo dicha conquista. Como se ha dicho, originalmente,
el descubrimiento era sealado como el principal ttulo del nuevo
dominio.51 Estrechamente vinculado a este ttulo se invocaba la
donacin pontificia otorgada a travs de las llamadas bulas
alejandrinas.
Las Bulas Alejandrinas (las tres primeras son las ms
importantes y conocidas) son las siguientes:
a) La Inter caetera, fechada el 3 mayo de 1493: Por ella se le
concede a los Reyes Catlicos, don Fernando y doa Isabel, y a sus
sucesores en la Corona de Castilla y Len la plena, libre y
omnmoda potestad, autoridad y jurisdiccin sobre los nuevos
reinos descubiertos y por descubrir que no pertenecieren a un
prncipe cristiano, bajo la condicin de que enven a estos reinos a
varones probos para instruir a los naturales en la fe catlica.
b) La Eximie devotionis, datada el 3 de mayo de 1493: esta Bula
equipara a los monarcas castellanos con los portugueses en cuanto a
facultades y derechos en orden a la evangelizacin, ya que la
soberana les haba sido entregada con la carga y deber de cristianizar
a los habitantes.
Ahora bien, como las facultades y derechos que fueron
concedidos a los Reyes Catlicos eran los mismos que a los
portugueses, se le estaba concediendo el deber de cristianizar a la
51

Para Mario Gngora, el ttulo del nuevo dominio fue, inicialmente, el descubrimiento; y en el
mismo sentido, Alfonso Garca Gallo que sostiene que la posesin de estas tierras con nimo
misional constituye un ttulo legtimo de dominio.

54

Orden de Cristo (a la que se le haba entregado estas obligaciones y

derechos en el caso de los portugueses respecto de Africa). Sin
embargo, esta Orden no exista en Espaa y, por tanto, en la prctica
esta Bula tena nula o muy poca aplicacin y se requiri de una nueva
Bula.52
c) La Inter caetera, fechada el 4 mayo de 1493: La que repite la
misma concesin de soberana que se haba hecho por la Bula Inter
caetera del 3 de mayo, pero adems se agregaba que deba trazarse
una lnea que corra de polo a polo a 100 leguas al oeste de las
islas Azores o Cabo Verde, de modo que la concesin a los Reyes
Catlicos y sus sucesores en el trono de Castilla era respecto de las
tierras descubiertas y por descubrir que quedaran al occidente de esa
lnea. (De esto se derivaba que hacia el Oriente eran de Portugal, por
las concesiones que se le haban hecho antes a este reino).
d) La Piis Fidelium, fechada el 26 de junio de 1493: Viene a
complementar la Eximie devotionis, por el problema que se haba
producido con su aplicacin. Esta Bula designa, a propuesta del Rey, a
Fray Bernardo Boyl como Vicario Papal en las nuevas tierras
descubiertas y le encarga la ordenacin y direccin de la labor
evangelizadora.
e) La Dudum Siquidem, fechada el 25 de septiembre de 1493:
Esta Bula dispone que, navegando hacia occidente los castellanos,
podran llegar a oriente, y que, lo mismo poda ocurrir con los
portugueses navegando hacia oriente. Se establece como principio
que, de ocurrir esto y de llegar a tierras de infieles que no
pertenezcan a ningn prncipe cristiano, tendran soberana sobre
ellas. Se establece, tambin, que sobre las tierras respecto de
las cuales haya un derecho concurrente, tanto por Castilla
como por Portugal, se le podra conceder la tierra a quien
primero la descubra y tome posesin.
1.2.- Sobre estas Bulas Alejandrinas, es necesario tener en claro las
siguientes cuestiones y consecuencias que de ellas surgen:

52

La Orden de Cristo no exista en Espaa, porque esta se haba formado con monjes y bienes
que haban pertenecido a los Templarios que, como se recordara, haban sido objeto de
persecucin y disolucin a instancias de Felipe el Hermoso rey de Francia en el siglo XIV. La
disolucin de los templarios llev a que en toda Europa se privara de los bienes de esta orden
y sus antiguos miembros fueran perseguidos, salvo en Portugal donde tuvieron acogida,
fundamentalmente, por la ayuda que los caballeros del Temple haba prestado a la Corona
valiosos servicios en la reconquista de los territorios a los musulmanes. As el Rey Don Diniz
consigui que el Papa Juan XXII aprobara la creacin de una nueva orden a la que se
traspasaran los bienes del Temple en Portugal. Esta fue la Orden de Cristo, lo que explica que
ella no existiera en Espaa.

55

a) La donacin pontificia otorg a los Reyes Catlicos el seoro o

soberana de las nuevas tierras. Este modo de adquirir el seoro
de nuevas tierras (por la potestad pontificia) era reconocido
por el derecho medieval; era generalmente aceptado por los
autores de derecho comn, entre los que destaca Enrique de Susa, el
Ostiense; estaba reconocido para Castilla en las Siete Partidas; y haba
servido a los portugueses para fundamentar su expansin a lo largo
de las costas de Africa.
b) Como ha dicho Garca Gallo las Bulas no se ocupan para nada
de Amrica. En 1493 nadie sabe que existe el continente americano,
ni hasta mucho tiempo despus nadie se dar cuenta de lo que
representa. Ni los Reyes Catlicos, ni Juan II de Portugal, ni Alejandro
VI, ni nadie en suma, poda imaginar que las bulas podan afectar a un
nuevo Mundo y que su trascendencia pudiera ser tan grande.
c) Las bulas concedidas a los Reyes Catlicos slo son un
paralelo o duplicacin de las concedidas por otros Papas a los
Reyes de Portugal, en relacin con frica. Como ha dicho
acertadamente Garca Gallo En las dos bulas Inter cetera, de 3 y 4 de
mayo, y en la Eximie devotionis, de 3 del mismo mes (...) se dice que
habindose concedido por los Papas diversos privilegios, gracias,
libertades, inmunidades, exenciones e indultos en las partes de frica,
Guinea y la Mina de Oro a los Reyes de Portugal, los mismos se
conceden a los Reyes Catlicos y a sus herederos y sucesores en las
islas y tierras por ellos descubiertas o que descubran, de la misma
manera y en todo su tenor, como si palabra por palabra en la presente
[bula] estuviesen insertas. Esta clusula concede a las bulas
portuguesas una importancia mucho mayor de la que
habitualmente se le ha venido otorgando (...) Es que su propio
texto, sus propias palabras, forman parte de las bulas
concedidas por Alejandro VI. 53
d) El Papa declara a Isabel y a Fernando seores en las tierras
descubiertas y en las por descubrir dentro de determinados
lmites (todo el occidente, a cien leguas de las Azores) con plena, libre
y omnmoda potestad, autoridad y jurisdiccin. Esta declaracin es
hecha en favor de ellos personalmente y luego para sus
sucesores en los reinos de Castilla y Len. A los reyes se les
impone la obligacin de evangelizar a los habitantes de estos
territorios.
53

Garca-Gallo, Alfonso. Las Bulas de Alejandro VI y el ordenamiento jurdico de la expansin

portuguesa y castellana en frica e Indias en Los Orgenes Espaoles de las Instituciones
Americanas. Estudios de Derecho Indiano. Op. Cit., p. 330.

56

e) Las Indias para los Reyes Catlicos son tierras de seoro, es

decir, inicialmente no son tierras de realengo, no pertenecen a la
Corona. La concesin de las tierras tuvo lugar a ttulo personal e
igualitario para Isabel y Fernando -y no para sus Coronas-, aunque las
bulas tambin decan que los sucesores en dichas tierras seran los
futuros reyes de Castilla y Len. Las Indias constituyen, entonces, una
ganancia personal (bienes propios) de los Reyes Catlicos debida a su
esfuerzo. Como pertenecen por mitades a ambos cnyuges, al morir
Isabel, aunque Fernando deja de ser Rey de Castilla, conserva la mitad
que le corresponde en las Indias y que a su muerte se incorporar a la
Corona de Castilla, segn lo que disponen las bulas y lo que acordaron
los reyes con el Pontfice. A la muerte de ambos reyes, se incorporarn
estas tierras a la Corona de Castilla, convirtindose en tierras de
realengo. Y su sucesor, Carlos V, desde 1519, las declar inalienables,
de suerte que nunca pudieran separarse de la Corona.
Segn Garca Gallo, a pesar de esta incorporacin a la Corona de
Castilla, Indias queda en una situacin especial, por el ttulo en que
los reyes basan su poder, llegndose a equiparar como reinos unidos
con los de la Corona castellana, bajo un mismo rgimen, en la medida
que las especiales condiciones del Nuevo Mundo lo permitan.
Ahora bien, esta incorporacin a la Corona de Castilla, no
debe entenderse como que las tierras americanas fueran parte
perteneciente a Castilla o Aragn, sino que eran reinos
americanos unidos a los dems reinos por el vnculo dinstico.
Por eso el Rey gobernar estos reinos a travs de sus propias
instituciones y no de las instituciones administrativas castellanas.
1.3.- Por el reclamo de Portugal a la concesin Pontificia, se firmar
entre Espaa y Portugal el Tratado de Tordesillas de 7 de junio de
1494 que llevar la lnea de demarcacin establecida en la Inter
caetera a 370 leguas al oeste de las islas Azores o Cabo Verde,
dividiendo el globo de polo a polo, quedando las tierras descubiertas a
Occidente para Espaa y las tierras descubiertas a Oriente para
Portugal.
1.4.- En virtud de todo lo expresado anteriormente, es necesario
redefinir lo que debe entenderse por condicin jurdica de las nuevas
tierras y pueblos con que se encontraron los europeos en Amrica, ya
que, en los ltimos aos, ha primado una sola visin que se aplica
tanto a ingleses, alemanes, franceses, como espaoles y portugueses.
En efecto, se dice que estas tierras fueron consideradas
colonia, es decir, habran sido tierras en las cuales se habra
57

trasplantado un conjunto de europeos, pero a vivir de la forma y a la

manera de los europeos. El colonialismo es aplicable a lo realizado por
las expansiones europeas a partir del siglo XVII, especialmente, por
franceses, alemanes, ingleses, holandeses, etc. Sin embargo, la
solucin y el sistema de castellanos y portugueses, desde fines
del siglo XV, no corresponde a lo que se entiende por
colonialismo. La accin de espaoles y lusitanos es ms bien
fundacional, dan origen a nuevos pueblos, con una cultura propia,
diferente a la europea y a la indgena. Lo propio de esta forma de
expansin es la integracin de europeos e indgenas, es lo que se
conoce como mestizaje, de donde surgen nuevos pueblos, nuevas
culturas, en que se amalgama lo europeo y lo indgena. Por eso es que
esta forma de accin recibir el nombre de lo indiano: el perodo se
llamar perodo indiano; la cultura, cultura indiana; el derecho,
derecho indiano; la poltica, poltica indiana; etc..
Lo indiano, en buenas cuentas, es el sistema propio que
se crea para la Amrica espaola y portuguesa. Una cultura
nueva que nace del mestizaje entre lo europeo y lo indgena.
No se trata, por tanto, del colonialismo, en que slo se trasplanta
cultura europea a un nuevo territorio, ya sea el americano (en el
norte) o el africano, donde la cultura indgena no aporta ningn
elemento, donde no nace, propiamente, una nueva sociedad.
Este fenmeno, el de no ser colonias, se percibe mucho ms
claramente al revisar la visin poltica sobre Amrica. Al respecto,
cabe recordar, previamente, que Espaa no es un estado unitario, no
es la fusin de reinos, sino la unin permanente, a travs de la
persona del monarca, de reinos diferentes e independientes. En
buenas cuentas, Espaa, es un conjunto de estados, un
conjunto de reinos que constituyen la monarqua. La Corona
supone que todos los reinos y seoros que la integran forman
una unidad indivisible, que como tal se transmite
hereditariamente. Todos los reinos y seoros estn vinculados a un
mismo titular a quien no se considera de una manera personal, sino
de un modo abstracto, como titular de la realeza. Por ello se habla de
Corona.
En la prctica esto signific que se reconociera a las
Indias como reinos diferentes de Castilla o de cualquier otro
reino del continente (Aragn, Navarra, Npoles, etc.), con
todos los atributos de tales, es decir, poblacin, territorio,
derecho, instituciones y gobierno propio, dependiente slo del
58

monarca. Las tierras de Indias fueron consideradas territorio,

en el sentido poltico. Por esto, las Indias no pertenecieron a
Castilla (su accesin a ella es slo un supuesto o ficcin jurdica),
sino directa e inmediatamente al Rey. Esta consideracin fue
clave, desde la perspectiva jurdica, para la independencia de
Amrica.
En resumen, se le aplic a las tierras indianas la misma
categora jurdica que se aplicaba a las tierras europeas. En una
primera etapa, el esquema fue el de la existencia de la Corona de
Castilla a la cabeza, integrada por diferentes reinos, entre ellos los de
indias, en tanto estos estaban integrados al Reino de Castilla. En una
segunda etapa, el esquema tuvo a la cabeza a la Monarqua Espaola,
integrada por dos tipos de reinos que se vinculaban con ella,
personalmente, los reinos de Espaa y los reinos de las Indias.

2.- Organizacin del descubrimiento y primera Administracin

de lo descubierto.
2.1.-La primera organizacin y gobierno de las Indias toma forma en
las Capitulaciones de Santa Fe del 17 de abril de 1492 y puede
estimarse completada en 1571 con la promulgacin de las Nuevas
Ordenanzas del Consejo de Indias, elaboradas por Juan de
Ovando. En esta materia de organizacin y administracin, el avance
es lento y pausado, se van probando diferentes formas, hasta
encontrar la ms adecuada.
2.2.- Las Capitulaciones de Santa Fe son un verdadero contrato
entre la Corona y Coln, tanto es as que sus condiciones fueron
negociadas por representantes de ambos. Por estas Capitulaciones se
le conceda a Cristbal Coln lo siguiente:
a) El ttulo de Almirante con el carcter de hereditario. El
Almirantazgo implicaba mando y jurisdiccin (justicia) sobre flotas y
tripulaciones, sobre los hechos, cosas y contratos que pertenecan al
mar. El Almirante deba ser obedecido como si fuese el mismo rey.
b) El ttulo de Virrey y Gobernador General de todas las tierras
que ganase o descubriese, tambin con el carcter de hereditario,
segn Mario Gngora. En virtud de estos ttulos unidos
inseparablemente, tena jurisdiccin plena (alta y baja justicia, mero y
mixto imperio, segn la terminologa de la poca) y est encargado de
la buena gobernacin de la tierra en nombre del rey.
59

c) Beneficios Econmicos, como el 10% del producto neto de toda

mercadera comprada, ganada, hallada o trocada dentro de los lmites
del almirantazgo y, tambin, el derecho a contribuir con 1/8 de la
expedicin y participar, en la misma proporcin, de las ganancias.
Como se ve es un verdadero contrato, con derechos y
obligaciones. Tanto es as, que dar lugar a un juicio entre la Corona y
los descendientes de Coln, los llamados pleitos colombinos.
2.3.- Como puede apreciarse, en las Capitulaciones de Santa Fe se
estableci la organizacin poltica administrativa de lo que sera
conocido despus como las Indias Occidentales. Coln y sus
descendientes quedaron investidos de la autoridad de Almirante con
jurisdiccin sobre el mar, y de Virrey y Gobernador sobre la tierra.
2.4.- El poder de que gozaba Coln en las Indias, sus planes de
establecer en ellas factoras para explotar con monopolio las nuevas
tierras, la utilizacin de los indgenas en la explotacin de estas
nuevas tierras y los problemas que ello surgieron, llevaron a la Corona
a buscar nuevas formas de organizacin y de administracin.
Por otra parte, la propia Corona no haba renunciado totalmente
a sus facultades sobre estas nuevas tierras y eso, tambin, da origen
a formas de organizacin y administracin en la propia metrpoli.
De este modo, desde 1493 se va a iniciar un proceso de
incorporacin de las Indias a la organizacin del reino de Castilla. Al
principio, se encargar a un Consejero de Castilla, el Obispo Juan
Rodrguez de Fonseca, para despachar a nombre del Rey todos los
asuntos referidos a Indias. En la prctica, esto significar que el
Consejo de Castilla va a tener la competencia judicial suprema sobre
las Indias; y los asuntos de la Real Hacienda van a quedar en manos
de un Teniente de los Contadores Mayores de Castilla.
A partir de 1504, un grupo de Consejeros de Castilla se va a ir
especializando cada vez ms en los asuntos indianos y ese ser el
germen del futuro Consejo de Indias. De hecho, en 1516, un grupo de
hombres encargados de los negocios indianos va a formar una especie
de Junta dentro del Consejo de Castilla, clula del futuro y mximo
organismo indiano.
3.- Formas permanentes de organizar la conquista y lo
conquistado.
3.1.- En esta materia corresponde analizar las siguientes cuestiones:
a) El Derecho Indiano;
b) La administracin indiana; y
60

c) Las instituciones indianas.

3.2.- Para analizar adecuadamente las formas permanentes de
organizar la conquista y lo conquistado utilizadas por la Corona,
resulta indispensable entender lo que es el Derecho Indiano, su
concepto, sus caractersticas principales, sus elementos y sus fuentes
generales y particulares.
3.3.- Nocin del Derecho Indiano o Qu es el Derecho Indiano?
En trminos generales se puede decir con Bernardino Bravo Lira
que el derecho indiano es el que rigi en Amrica espaola desde la
poca de los descubrimientos hasta la codificacin, es decir, desde
fines del siglo XV hasta la segunda mitad del XIX.
Desde otra perspectiva se puede decir que hay un cierto
consenso de que el derecho indiano puede ser entendido en dos
sentidos, uno amplio y otro restringido. En sentido amplio, el
derecho indiano es aquel conjunto de reglas jurdicas aplicables o
vigentes en Indias, es decir, en los territorios de Amrica, Asia y
Oceana dominados por Espaa. En este sentido se entienden
incorporadas las siguientes normas:
a) Normas creadas especialmente para las Indias o en las Indias, y que
se conoce tambin con el nombre de derecho indiano propiamente
tal.
b) El derecho castellano, que es supletorio del derecho indiano
propiamente tal o municipal, utilizado a falta de disposiciones
especiales y que se aplica de acuerdo con el orden de prelacin
establecido por las Leyes de Toro de 1505, reproducidas en la
Recopilacin de Leyes de Castilla o Nueva Recopilacin de 1567.
c) El derecho indgena, propio de los aborgenes y que se aplica
fundamentalmente a ellos. Se permite su uso siempre que no
contraviniera a Dios, la religin catlica o las leyes vigentes en
Castilla54.
En sentido restringido se entiende por derecho indiano
aquel conjunto de reglas jurdicas que fueron dictadas directamente
por los monarcas espaoles o por sus autoridades delegadas, tanto en
la metrpoli como en Indias, para ser aplicadas de manera exclusiva
en los territorios de Indias. En la prctica podemos decir que un
sentido restringido, el derecho indiano se identifica con el derecho
indiano propiamente tal. Este derecho tuvo su origen en el hecho
de que se observ que las nuevas tierras presentaban
54

Manegus Borneman, Margarita. La costumbre indgena en el derecho indiano 1529-1550,

En: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, N 4, 1992, p. 151.

61

situaciones tan novedosas que era necesario ir creando

nuevas normas. En efecto, en un comienzo se pens que se podra
aplicar directamente el derecho castellano en Indias, segn la
tradicin del derecho comn, pero pronto se dieron cuenta que ello no
era posible y este es el origen del derecho indiano en sentido
restringido. Este derecho indiano propio que surge se diferencia del
general de Castilla y, por ello, aparece como especial o particular.
Es necesario destacar que si bien la mayor parte de las normas
de derecho indiano estaban contenidas en leyes, no todo el derecho
indiano fue creacin de la legislacin. As, la costumbre indgena y la
costumbre criolla, la jurisprudencia judicial y la literatura jurdica
(jurisprudencia doctrinal), son tambin fuente importante del Derecho
Indiano. Adems, cabe hacer notar que el derecho indiano es el creado
en Indias o para Indias, es decir, puede darse tanto en Amrica
como para Amrica.
3.4.- Caractersticas del Derecho Indiano.
a) Una de las primeras caractersticas del derecho indiano es que es
un derecho especial o particularista, foral, municipal, local o
para determinados territorios. Dicha caracterstica guarda relacin
con el origen mismo de gran parte de la normativa indiana: la gran
diversidad de nuevas situaciones que se presentaron en Indias para
los espaoles, as como la muy variada configuracin geogrfica,
cultural y social de los nuevos territorios. Esto quiere decir que la
mayora de las normas dictadas para Indias tuvieron una vigencia
limitada a una provincia, regin, ciudad o a un lugar determinado.
Hasta 1700 son muy pocas las disposiciones dictadas con un carcter
general para todas las indias. Se asimil el derecho especfico de
Indias a los derechos locales o municipales de Castilla, por eso se le
llam derecho municipal de Indias.
Este particularismo tuvo como consecuencia una creciente
descentralizacin. Dada la distancia entre la Corte y los diferentes
puntos de Amrica, las autoridades en Indias, sin discutir la
superioridad del Consejo de Indias o del Rey, cada vez ms dictaron
normas. Ahora bien, este particularismo tiene, tambin, ciertas
excepciones. Fundamentalmente son las siguientes cuatro:

El derecho trasplantado. Cuando hablamos de ste nos

referimos al derecho castellano directamente aplicado a Indias, no
en el carcter de supletorio, sino que como derecho vigente. Esto
62

se produjo sobre todo en un comienzo, antes de que se empezaran

a dictar normas especiales y, como ha dicho Escudero, ello fue una
decisin anterior incluso al descubrimiento, ya que en las propias
Capitulaciones de Santa Fe se desprende que lo descubierto
recibir una estructura jurdica como la de Castilla.
Las normas de carcter general, conocidas como
Ordenanzas. Las instituciones ms importantes (Consejo de
Indias), generalmente de derecho pblico, fueron reguladas
legalmente por normas ms amplias y orgnicas en la medida en
que avanzaba el siglo XVI, las llamadas Ordenanzas.
La Recopilacin de Leyes de Indias de 1680. La tendencia
generalizadora que comenz a fines del siglo XVI se va a concretar
desde 1680, en que las normas se hacen generales y el derecho se
va a unificar. Sin embargo, esto no hace desaparecer la tendencia
particularista.
La Recopilacin de 1680 fue promulgada de modo general para
todas las Indias y extendi a las dems provincias, normas que en
muchos casos haban sido dictadas slo para una o algunas. En
este cuerpo legal magistrados y letrados encontraban una gua
segura para solucionar los casos. En ese sentido se dice que la
Recopilacin se expandi por toda Amrica, an cuando encontr
dificultades ya que este ordenamiento tuvo que aplicarse sobre
una diversidad de situaciones regionales que ya tenan un conjunto
de normas propias aplicables.
La mutua influencia entre las tendencias. Entre la tendencia
generalizadora y la tendencia particularista hay una clara
interdependencia. As, ciertas leyes de carcter general, deban
provincializarse -al decir del profesor argentino Tau Anzoteguipara asegurar su aplicacin. Por otra parte, se registraba una cierta
generalizacin de leyes provinciales, extendindose de una
provincia a otra, ya dispuesta por el Rey o por el uso que de ella
hacan funcionarios y jueces. As, fue corriente que cdulas
dirigidas a una provincia se extendieran a otras, si las
circunstancias y razones eran las mismas.
Se puede decir que la tendencia provincial domin en el siglo
XVI y en buena parte del siguiente, aunque tambin existi una
corriente generalizadora. Sin embargo, esta ltima se afirma sobre
todo a partir de 1680, al menos, en el plano terico, aunque en el
prctico, el particularismo sigui presente, sobre todo en algunas
materias.
63

b) La segunda caracterstica del derecho indiano es que es un

Derecho casuista. Los problemas fueron contemplados y resueltos
por la ley en la medida en que se iban presentando, caso por caso. El
casuismo y el empirismo significaron legislar sobre problemas
concretos, en atencin a las circunstancias y situaciones concretas,
solucionando uno a uno los problemas que se presentaban. El sistema
casustico se adecuaba muy bien a las cambiantes situaciones que se
planteaban en Indias y a sus habitantes. Era un sistema adecuado
para regular la pluralidad de realidades que existan en Indias,
raciales, culturales, econmicas, entre otras.
El origen de esta forma de legislar se encuentra, por una parte,
en la mentalidad de los juristas de la poca y, tambin, en la tradicin
castellana. En efecto, la postura mental del jurista y el origen de las
normas se vinculaba estrechamente con una aspiracin a hacer un
mejor gobierno y con el inters de encontrar una solucin justa para
cada situacin en particular. Como ha dicho Tau Anzotegui, el
casuismo no debe mirarse como un vicio tcnico, sino que ms bien
con esta aspiracin de encontrar la justicia concreta en cada caso. Por
otra parte, el casuismo como tcnica legislativa es un sistema
ampliamente usado en la llamada Edad Media y, especialmente, en la
legislacin castellana. Pero tambin, es una tradicin que aparece en
la mayora de los libros romanos y cannicos. Este casuismo se repite
en el trabajo de los juristas que siguen la tradicin del mos italicus.
Evidentemente, este casuismo se vincula y suma al
particularismo, de modo que surge un derecho muy complejo.
As, el Derecho Indiano, ms que una estructura de instituciones y
leyes es un conjunto de normas individuales, casusticas y, a veces,
contrapuestas. Esta tendencia casustica tampoco desaparece con la
Recopilacin de Leyes de Indias, aunque, evidentemente, se ve
morigerada. El gran jurista indiano, Juan de Solrzano Pereira,
reconoca que el particularismo y el casuismo tenan un
fundamento comn: cada territorio era muy diferente y
especial, adems de inconstante.
c) La tercera caracterstica es que el Derecho Indiano es, en
trminos generales, un Derecho Pblico. En efecto, la mayor
parte de la legislacin indiana se refiere al Derecho Pblico. Apenas
existen preceptos de derecho privado que signifiquen innovar
respecto de lo tradicional. En la prctica, este derecho recae sobre
64

situaciones propias de Indias que no se dan en Castilla. As, por

ejemplo, la relacin entre europeos e indgenas, instituciones de
gobierno para estos reinos, el trfico de personas y mercaderas,
proteccin de indgenas, relaciones con la Iglesia, entre otras. El
modelo fue, sobre todo en un comienzo, la normativa castellana, pero,
poco a poco, se fue alejando de ella, para construir su propia realidad
jurdica.
d) La cuarta caracterstica es que el derecho indiano tiene un espritu
religioso y humanitario. La existencia de este espritu
marcadamente religioso se explica en la medida en que la presencia
de los europeos en Indias tiene como objetivo fundamental la
evangelizacin de los naturales. As, el derecho refleja este sentido
misional. Por ejemplo, la licencia para pasar a Amrica se da solo a
cristianos viejos (antiguos) y, por tanto, no a conversos o judos,
porque se considera que estos no favorecen el objetivo evangelizador.
Al mismo tiempo, para dar licencia se exige que ese cristiano viejo sea
de buenas costumbres, que den ejemplo a los indios, excluyndose
malhechores. Se fundan Universidades y se introduce la imprenta para
ensear lenguas indgenas e imprimir libros en ellas, todo ello con el
objeto de ayudar a la evangelizacin. En el mismo sentido, las normas
sobre la Iglesia y el Patronato Indiano tienen un objetivo vinculado con
la mejor labor misionera y, tambin, las leyes que regulan la
encomienda, las que adems de buscar la proteccin de los naturales,
tienen por objetivo reglar la real evangelizacin de los indgenas
encomendados.
Por otra parte, el espritu humanitario se va a mostrar,
especialmente, en las normas defensoras de indgenas que establecen
obligaciones de autoridades, patrones y propietarios, las que buscan
la proteccin social, la llamaramos hoy (salud, trabajo y educacin,
entre otras) de los nativos 55. De este modo, no slo se crea toda una
En toda esta interesante legislacin puede encontrarse, pues, un conjunto de
normas que constituy un verdadero sistema jurdico de proteccin de la salud y de
prevencin de riesgos profesionales. Fue esta legislacin un verdadero modelo de
sabidura y espritu social, que revel de parte de la Corona de Castilla un
acendrado espritu humanitario y de justicia. Infelizmente la realidad fue otra; y ella
podra resumirse en el cargo con que, segn se ha narrado, un Virrey del Per
recibi uno de estos documentos: se respeta, pero no se cumple. (Novoa
Fuenzalida, Patricio. Derecho de Seguridad Social. Esquema del Rgimen
Previsional Chileno, En: Orientaciones del Derecho Chileno. Universidad Catlica de
Chile, Escuela de Derecho de Santiago, Oficina Coordinadora de Investigaciones
Profesor Jaime Eyzaguirre. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile, 1971, p.
163.)
55

65

normativa en aspectos laborales y de enfermedades y accidentes,

sino que tambin, se crea toda una burocracia para amparar a los
naturales. Por ejemplo, aparecern los protectores de naturales, los
corregidores de indios, los juzgados especiales para indgenas. Se
asimila a los aborgenes a los miserables de Castilla, ya que se los
considera sbditos ms dbiles y se encarga a las autoridades su
proteccin.
e) Una quinta y ltima caracterstica del derecho indiano es lo que
podramos denominar su rasgo burocrtico que se manifiesta en dos
elementos distintivos de este derecho que ha puesto de relieve Ots
Capdequ56:
(a) La tendencia asimiladora y uniformista, en el sentido que
la Corona pretendi estructurar la vida jurdica de las Indias intentado
uniformar lo que, de algn modo, es contrario al fenmeno del
particularismo, mediante la asimilacin de los conceptos e
instituciones jurdicas de la Metrpoli, a pesar de que es evidente que,
por la realidad americana, ello no fue del todo posible, adquiriendo en
Indias esas construcciones unas modalidades diferentes.
(b) La minuciosidad reglamentaria, ya que la Corona quiso
tener un control total de lo que ocurra en Indias, tanto de los grandes
problemas y asuntos, como de los detalles ms reducidos, movidos
por la desconfianza en sus autoridades coloniales.
3.5.- Las Fuentes del Derecho Indiano en General
a) Introduccin
Al considerar las fuentes del derecho indiano en general,
estamos contemplando las que son fuentes propiamente tal. As
tenemos las siguientes:

La ley. En la poca indiana suele incluirse bajo el concepto de ley,

de acuerdo a Tau Anzotegui, tres diferentes tipos normativos: (i)
La ley romana que comprende el Corpus Iuris de Justiniano; (ii) La
ley cannica; y (iii) La ley real que comprenda tanto la va
castellana como la indiana. A su vez, esta ltima (ley real indiana)
es de tres tipos: (i) Ley Indiana dictada desde Espaa; (ii) Ley
Indiana dictada en Indias; y (iii) Ley Castellana Supletoria.

La Costumbre que es bsicamente de dos tipos:

56

Ots. Capdequ, J.M. El Estado Espaol en las Indias. Fondo de Cultura Econmica, Octava
Reimpresin, Mxico, 1993, pp. 12-13.

66

-Costumbre criolla que era la empleada por espaoles y criollos en

Indias;
-Costumbre indgena. La Corona no acab con las costumbres
indgenas salvo que fuera contraria a la ley natural y a la religin,
como incestos, poligamia, entre otras cosas, o atentara contra los
derechos polticos del rey. (Ver Recopilacin de Leyes de Indias)

La jurisprudencia que es bsicamente de dos tipos:

-Doctrinal o literatura jurdica; y
-Judicial o jurisprudencia de los tribunales
A estas fuentes directas tradicionales del derecho indiano (ley,
costumbre y jurisprudencia), suele agregarse una fuente indirecta que
recibe el nombre de derecho juzgado. En el fondo se est hablando de
la jurisprudencia judicial cuando ella altera la ley vigente, creando as
un nuevo derecho ms prctico y vivo que el terico contenido con la
ley. En todo caso, como ha sealado el profesor argentino Tau
Anzotegui, las fuentes del derecho indiano no operan de modo
uniforme ni exclusivo, ni tampoco responden a una jerarqua
establecida. En general depende de las reas o sectores jurdicos y, en
algunas materias, se poda dar preferencia a unas sobre otras. La idea
superior de la ley no era absolutista -como actualmente-, ni
excluyente. Se admite la imperfeccin de sus preceptos y se acepta la
intervencin en su aplicacin. Al carecer de un contenido demasiado
preciso, quedaba abierta a otros modos de creacin como la
costumbre, la opinin de los sabios en derecho, la doctrina teolgica,
el arbitrio de los magistrados, entre otras cosas. El sistema de
fuentes del derecho indiano, en consecuencia, no era una
estructura rgida.
b) La ley

Generalidades.
El vocablo ley resulta equvoco ya que es posible detectar
diferentes significados, como hoy tambin. En la poca indiana hay 3
significados que no aparecen siempre claramente diferenciados y que
fueron cambiando con el tiempo. En todo caso estas 3 maneras
diferentes de entender la ley eran: (i) ley, como el orden jurdico
mismo; (ii) ley, como toda norma escrita y promulgada por la
autoridad; y (iii) ley, en sentido estricto,
como cierta norma
importante, promulgada bajo determinados requisitos y condiciones.
En todo caso es necesario tener presente que la ley fue la
fuente principal del derecho indiano, aunque como ya hemos
dicho no fue la nica fuente.
67

Promulgacin y publicacin.
Es necesario tener presente que no existe separacin de poderes.
As, una vez consideradas las leyes por el Consejo, se redactaba la
consulta al Rey quien al aprobarla le daba sancin. Luego, al suscribir
el monarca la real provisin o cdula elaborada sobre el texto de
aqulla, se llegaba a la promulgacin. Si la disposicin era de inters
general se proceda a su solemne publicacin, ya por medio de
impresin, pregn u otra forma que permitiera su publicidad. La
distincin entre promulgacin y publicacin no era siempre clara, pero
la publicacin era indispensable e inseparable de la promulgacin.
Las leyes podan aplicarse slo cuando haban llegado a
noticia de quienes deban observarlas. De este modo era
necesaria la notificacin concreta al encargado de cumplirla, y la
publicacin cuando era de inters general. Slo entonces la ley
empezaba a obligar, ya de inmediato o pasados dos meses.
En Amrica, la publicacin se haca tanto con las disposiciones
que llegaban desde la Pennsula como con las emanadas de
autoridades locales. Algunas de estas normas, sea por expresa
decisin, como las que trataban sobre indgenas, o por el carcter
general que tenan, fueron publicadas solemnemente en el lugar
de aplicacin mediante bando (voz del pregonero y al son de
cajas de guerra) en los lugares acostumbrados de la ciudad o
al finalizar la misa principal del domingo.

La ley castellana (Derecho trasplantado, supletorio y

especial).
Las Partidas dan una base para la definicin de ley. Como ha
dicho, entre nosotros el profesor Antonio Dougnac, podra
considerarse ley a un mandato escrito vinculante, basado en el
derecho natural y conforme a l, por medio del cual se ordena la vida
del hombre tanto para el bien terreno como eterno.
La ley castellana, bsicamente, es de tres tipos:
-Ley de Corte o ley en sentido estricto, tambin conocidos
como ordenamientos: aquella disposicin de carcter general y
utilidad comn promulgada por el Rey en las Cortes.
-Pragmticas: es la institucin por la que el rey crea leyes. Se
trata de normas emanadas motu proprio, a ciencia cierta y con
podero real absoluto del monarca, sin intervencin o desligado (ab
solutus) de las Cortes, pero que se le daba, como ha dicho Tau
Anzotegui, la misma fuerza y vigor, como si fuera ordenada y
publicada en Cortes. Las pragmticas se hicieron ms comunes que
68

la ley en sentido estricto, en la medida en que se produjo el

decaimiento del poder de las Cortes, ya que sesionaban ms
espaciadamente y sus reuniones eran menos significativas.
-Disposiciones para el buen gobierno: normas que se
enviaban a particulares u oficiales y que se trata de provisiones o
mandamientos de gobernacin o justicia. Desde el siglo XIV sern
fundamentalmente dos: (i) Cartas, cartas de provisin o reales
provisiones; (ii) Reales cdulas. Dentro de este tipo de disposiciones
encontramos las ordenanzas que regulan alguna institucin u
organismo.
Debe considerarse, tambin, que los rganos administrativos o
judiciales tambin dictarn Reales Provisiones y Autos Acordados.
Hay que recordar que, en un primer momento, se aplicaron en
Indias las disposiciones legales castellanas en virtud del principio de
derecho comn segn el cual en las tierras ganadas se aplicaba el
derecho del conquistador o descubridor (derecho castellano
trasplantado). Por esta misma razn, en el comienzo de la conquista,
los rganos que regan a Espaa (Castilla) e Indias son los mismos
(Cortes, Consejos, etc.), ya que el derecho era el mismo. Despus se
empez a ver la necesidad de tener una legislacin y unos rganos
propios. La legislacin castellana qued relegada a la calidad de
legislacin supletoria (derecho castellano supletorio), es decir, a
falta de legislacin indiana propiamente tal se aplicaba aqulla segn
el orden de prelacin de las Leyes de Toro. En buenas cuentas, el
derecho castellano pas a ser el derecho general que se aplica cada
vez que no haya derecho especfico de Indias sobre una materia. En
todo caso, existen dos etapas en este derecho castellano
supletorio:
(i) En un principio no fue necesario declarar que la legislacin
castellana deba aplicarse con este carcter en Indias, pues tena
plena vigencia. Esto fue as hasta 1614.
(ii) En una segunda etapa a partir de 1614 ces la aplicacin
automtica en Indias de la ley castellana como supletoria y se
exigi que el Consejo de Indias autorizara su uso para Amrica.
En la prctica, la aplicacin del derecho castellano como
supletorio fue muy extendida puesto que el indiano propiamente tal
se dict slo en aquellas materias nuevas propias de la nueva realidad
de Indias. En la mayora de las materias jurdicas como el matrimonio,

69

los contratos, las sucesiones, los delitos, las penas, los procedimientos
civiles y penales, lo que rigi fue el derecho castellano. 57
Por ltimo, Jaime Eyzaguirre, ha sealado una tercera categora
de este derecho castellano, el llamado derecho castellano especial
que seran aquellas Leyes de Castilla que rigen en Amrica por
mandato directo de la Corona.
En resumen, el derecho castellano que forma parte del indiano
tendra tres categoras: derecho castellano trasplantado; derecho
castellano supletorio; y derecho castellano especial.

Ley indiana de origen metropolitano:

Se trata de la ley indiana real que emanaba formalmente del
soberano, sin perjuicio de la preparacin o intervencin de alguna
oficina. Estas leyes se diferencian de la ley indiana criolla que es la
producida por ciertos rganos de la administracin, gobierno o
judiciales, con sede en Indias, aunque, posteriormente estas normas
deban ser ratificadas o aprobadas por el monarca para que tuvieran
un valor definitivo. La ley regul, particularmente en el siglo XVI, lo
relativo a la ordenacin poltica, la conquista, la poblacin, las
ciudades, la relacin con los indgenas, la organizacin de la hacienda,
el comercio, etc. La ley metropolitana para Indias fue abundante,
casuista y tambin contradictoria.
-Leyes de Corte y Pragmticas Reales: Las leyes de Corte
referidas a Indias son muy escasas, fue extraordinariamente rara esta
produccin tratndose de Indias y ms bien corresponde a los
primeros aos del descubrimiento. Por su parte, las Pragmticas
emanadas del rey tampoco son muy abundantes tratndose de Indias.
Un ejemplo de pragmticas para Indias son las ya mencionadas Leyes
Nuevas de 1542 y 1543.
57

Son expresivas las palabras que Niceto Alcal-Zamora pronunci en la dcada del los 40
para caracterizar, en muy pocas lneas, los lineamientos bsicos de las Leyes de Indias:
apenas si hay derecho civil especial, porque se lleva otro completo y comn; escasa variante
de derecho penal, con las finalidades y en las direcciones apuntadas; en cambio mucho
derecho procesal, creciendo en proporcin exagerada por la complejidad de jurisdicciones y
de sus conflictos; un derecho cannico singular, como consecuencia del Patronato pleno,
tenazmente afirmado y ejercido por la Corona y de ver sta en la influencia de la Iglesia
instrumento de colonizacin poderoso; un derecho administrativo especializado, amplio, en el
cual la riqueza ser estmulo para desenvolver con desequilibrado crecimiento una
legislacin sobre contabilidad y administracin de la hacienda pblica, y como proteccin de
esa misma riqueza y amparo contra los peligros y codicias que en el transporte la acechan;
un desarrollo an ms frondoso de leyes, de clasificacin difcil o mixta, entre derecho
mercantil, procesal y an militar-martimo, por el amparo, que viene a ser an ms que
convoy o escolta, factora y transporte. (MARTINEZ MARTINEZ, Faustino, Acerca de la
recepcin del ius commune en el derecho de indias: notas sobre las opiniones de los juristas
indianos, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no. XV, ao 2003, Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, p.453.)

70

-Disposiciones de buen gobierno o, como han sido llamadas para

indias por el profesor Dougnac 58, Mandatos de Gobernacin o
Mandamientos de Gobierno o de Justicia: La mayor parte de la
legislacin para las Indias no est constituida ni por leyes de Corte ni
por pragmticas, sino por mandatos de gobernacin dirigidos a
determinada autoridad, virrey, audiencia, gobernador, obispo, oficiales
reales, cabildo, entre otros, pero tambin a particulares, y que
atienden a casos concretos.
En cuanto al fondo se puede decir que hay dos tipos de mandatos
de gobernacin:
(i) Ordenanzas: son normas de carcter general sobre una
materia, en las que se trata de contemplar todos los aspectos de una
institucin. Estas normas son una forma de superacin del casuismo y
el particularismo. Son bastante escasas y como ejemplo pueden darse
las Ordenanzas de Real Audiencia de 1563 y las Ordenanzas sobre
nuevos descubrimientos y poblaciones de 1573; y
(ii) Instrucciones: Como ha dicho el profesor Dougnac son
advertencias particulares a una autoridad determinada sobre cmo
desempear sus funciones.
En cuanto a la forma en que plasma la Corona sus mandatos de
gobernacin se puede decir que existen diversas variedades:
(i) Cartas Reales: Eran misivas del rey a autoridades o
particulares indianas en que contestaba preguntas, daba su parecer
sobre actuaciones o recriminaba actitudes que no le parecan bien.
Cuando estas cartas eran de inters general se las daba a conocer
pblicamente. Ejemplos: Las Leyes de Burgos de 1512 y 1513, las
ordenanzas de la Casa de Contratacin de 1552 y las del Consejo de
Indias de 1571.
(ii) Reales Provisiones: Documento legislativo solemne emanado
del Rey y del Consejo de Indias. Formalmente, llevaba a la cabeza el
nombre del Rey con todos sus ttulos y, normalmente, firmaba el Rey
personalmente. Cuando firmaba el rey, al dorso firmaban los
miembros del Consejo de Indias (todos los consejeros), con sus
nombres y rbricas. La falta de firmas de los consejeros acarreaba su
obedecimiento, pero no deban ser cumplidas. En caso que no firmara
el Rey, lo que suceda cuando el Consejo de Indias actuaba por l, los
consejeros firman en la parte delantera.

58

Dougnac R., Antonio. Manual de Historia del Derecho Indiano. UNAM. Mxico, 1994.

71

Se lo utilizaba para realzar la disposicin, por ejemplo cuando se

haca un nombramiento importante o por la materia. Ejemplo: Al
disponerse la Recopilacin de Leyes de Indias (1680).
(iii) Reales Cdulas: Constituyen la manera habitual como el rey y
el Consejo de Indias legislan en todo tipo de asuntos. Su estructura es
ms simple que las de las provisiones. Formalmente, se encabezan
simplemente con la frase el Rey, pero no pueden ser dadas a
nombre del rey por el Consejo como las provisiones, sino que son
firmadas por el rey, aunque a veces se pone una estampilla o timbre
que reproduce su firma. La rubrican o sealan (no ponen firma
completa) al dorso tres consejeros de Indias adems del secretario.
Tanto las Reales Provisiones como las Reales Cdulas eran objeto
en Indias del trmite de obedecimiento. Normalmente la Real
Audiencia (...) ha de abrir la carta pertinente y se procede a besar el
texto de la disposicin, que es colocada sobre la cabeza en seal de
acatamiento a la orden real (...) Pero ello no significa que la
disposicin se aplique indefectiblemente, toda vez que, estudiada en
el real acuerdo puede resultar inconveniente su vigencia. Las causas
para suspender el cumplimiento de cdulas o provisiones eran las de
obrepcin o desconocimiento de los hechos, subrepcin o
falseamiento de los mismos y que produjeran dao irreparable o
escndalo conocido. Estaban excluidas de la posibilidad de suspensin
y suplicacin las leyes sobre indios. 59
iv) Autos Acordados del Consejo de Indias: se refieren
normalmente a aspectos reglamentarios de justicia y gobierno y
requeran confirmacin real.
v) Cartas acordadas de los Consejos Reales (Consejo de
Indias, de la Cmara y de la Junta de Guerra de Indias): Fueron
muy corrientes en el siglo XVII y se referan a materias muy concretas
y particulares.
vi) Autos Acordados de la Casa de Contratacin: similares a
los del Consejo de Indias, pero se refieren a materias de su
competencia (comercio, cuentas, etc.) y tambin requieren de
confirmacin real.
vii) Capitulaciones: Clsicamente stas no estn contempladas
dentro de las leyes. Sin embargo, el profesor Dougnac, dada la
definicin amplia que se ha dado de ley, las contempla como tales. Sin
perjuicio de que nos referiremos a ellas ms adelante, al tratar de las
instituciones, podemos decir que las Capitulaciones son documentos
59

Dougnac R., Antonio. Manual de Historia del Derecho Indiano. UNAM. Mxico, 1994. p.
236.

72

suscritos entre el monarca o sus representantes (como el Consejo o la

Casa de Contratacin,) y un particular que efectuar una expedicin
de descubrimiento, conquista o poblamiento o explotacin econmica
para regular tal expedicin. La Corona considera a las Capitulaciones
como mercedes o concesiones reales (las considera como tales para
que no se considere que ha renunciado a sus facultades soberanas) y
as aparecern en diversas normas legales, aunque para los
capitulantes estos documentos son verdaderos contratos. 60
viii) Reales Ordenes: Van a tener lugar a partir del reinado de los
Borbn y son expresin de su absolutismo. Las reales rdenes
reafirman la facultad de los reyes de legislar por s mismos y lo hacen
por la va reservada, es decir, a travs de las secretaras de
Estado. En lo referido a Indias, la Secretara de Marina e Indias de
1714, que va a adoptar diversas modalidades, transmite a las
autoridades indianas los mandatos reales. Coercitivamente se ordena
el cumplimiento del mandato a todo evento. Respecto de estas
disposiciones no hay el trmite de obedecimiento que permita
la suspensin y la suplicacin de la norma inadecuada como con
las reales cdulas y las reales provisiones.
ix) Reales Decretos: Se trata de disposiciones legales emanadas
directa e inmediatamente del rey, sin intervencin del Consejo de
Indias o de los secretarios de Estado. Existen decretos anteriores a la
poca de los Borbn (siglo XVIII en adelante), pero fue con ellos que
tuvieron mayor difusin y aplicacin por su carcter absolutista.
Ley criolla u originada en Indias61:
Es la producida inmediatamente por los rganos y las autoridades
radicadas en Indias, tanto en el gobierno temporal como en el
eclesistico, que tenan amplias facultades legislativas y que deban
ser confirmadas por la Corona, sin perjuicio de tener, entre tanto,
vigencia efectiva. Estas facultades legislativas las tenan virreyes,
audiencias, presidentes (de las Audiencias), oidores, gobernadores,
cabildos, alcaldes, obispos y cabildos eclesisticos.
Como ha dicho Tau Anzotegui, desde el comienzo hubo cierta
autonoma legislativa por parte de las autoridades en Indias que
podan as dictar disposiciones para poner en ejecucin los mandatos
reales o para atender situaciones nuevas y menores no contempladas.
En general estas normas no aspiraban a obtener la fuerza de
leyes, lo que no impeda que ciertas normas, como los bandos
60
61

Modernamente podramos decir que se parecen a los contratos o concesiones pblicas.

Dougnac R., Antonio. Manual de Historia del Derecho Indiano. UNAM. Mxico, 1994.

73

de buen gobierno, tuviesen el carcter de derecho popular de

la ciudad. Ahora, hubo algunas que adquirieron un nivel
superior por su aprobacin real, incluso, incorporndose en la
Recopilacin de Leyes de Indias de 1680.
De acuerdo a su origen se puede clasificar en legislacin
secular (la producida por autoridades civiles) y legislacin
eclesistica (la producida por la Iglesia y sus autoridades en Indias).
-Legislacin Secular:
(i) Reales Provisiones de los virreyes o de las Reales
Audiencias: Se trata de Reales Provisiones, similares en su forma a
las dictadas por el Consejo de Indias, como depositarios que eran los
virreyes del sello real en Indias, y en virtud de las cuales
representaban plenamente al rey, an cuando las firmaba slo el
virrey. Su origen est en una atribucin dada a Cristbal Coln en
1493 que despus pas a los dems virreyes. En todo caso, slo
podan dictarse en asuntos de incumbencia del virrey y jams
de jurisdiccin o de justicia.
Las Reales Audiencias tambin dictan reales provisiones en
cuanto Chancilleras que representan al rey y poseen tambin el sello
real. Deben cumplir las dems formalidades de estas legislaciones.
(ii) Bandos de Virreyes, Gobernadores y Corregidores: Los
bandos constituan, originalmente, la publicacin de una
resolucin propia o ajena. Si es ajena, se est sancionando su
aplicacin para publicitarla. Si es propia, se est publicando un
auto, decreto o providencia (es decir, normas de carcter singular).
Posteriormente, se le dio el nombre del acto publicitario a lo
publicitado y as, en vez de autos, se hablaba de bandos. Los ms
famosos son los Bandos de Buen Gobierno que tratan sobre materias
de baja polica y que se reiteraban de virrey en virrey o de gobernador
en gobernador. Tambin, los corregidores dictaban bandos relativos a
su radio de jurisdiccin.
(iii) Ordenanzas de virreyes, gobernadores y cabildos: Las
ordenanzas de virreyes y gobernadores son disposiciones que regulan
en forma relativamente amplia una materia. Ejemplo de ello son las
Ordenanzas de Minas o aquellas que regulan las tasas de encomienda
como, en Chile, la Tasa de Gamboa del Gobernador Martn Ruiz de
Gamboa de 1580.
Los Cabildos tambin dictan ordenanzas que son disposiciones
generales relativas a temas atingentes a esos rganos. Estas
Ordenanzas podan ser revisadas por los virreyes y su resolucin poda
74

apelarse ante la Real Audiencia y ser confirmadas por el Consejo de

Indias. As, por ejemplo, las ordenanzas de los pueblos para el buen
gobierno elaboradas por los municipios.
(iv) Autos o decretos de virreyes y gobernadores: Constituyen
la forma administrativa de expresar el poder de estos. Si llegan a
incidir en algn asunto contencioso poda apelarse a la Audiencia.
(v) Autos Acordados de los Cabildos: Eran acuerdos de estas
instituciones y que trataban sobre una amplia gama de materias:
abogados, bienes de comunidad de indios, fiscales, porteros, procesos,
etc.
-Legislacin eclesistica: Las normas que se dictaban en esta
materia, como cnones, snodos y consuetas, deban ser confirmadas
por la Corona para regir. As tenemos las siguientes normas:
(i) Cnones Conciliares: Se trata de normas originadas en
Concilios Provinciales orientados a la evangelizacin, que se vieron
potenciados por el Concilio de Trento. Se trataron materias como
doctrina, predicacin, sacramentos, procedimiento eclesistico, etc. En
1560, Felipe II dispuso que estos cnones conciliares deban
ser aprobados por el Consejo de Indias antes de su publicacin
e impresin.
(ii) Snodos: Son reuniones convocadas dentro de cada dicesis
por el obispo, en las que participan prrocos, religiosos y laicos y que
tienen fines pastorales. Requeran tambin de la autorizacin real que
daban virreyes, gobernadores, audiencias y, en definitiva, el Consejo
de Indias.
(iii) Consuetas: Son colecciones escritas de costumbres por las
cuales se rigen las iglesias catedrales en su administracin y gobierno,
principalmente, en perodos de sede vacante.
(iv) Autos o Decretos: Son expedidos por los obispos sobre
diversas materias, como vestimenta de sacerdotes, romeras, etc.

El papel del derecho cannico y el romano como subsidiarios

del castellano.
A todo lo anterior, es decir, al derecho indiano de origen
metropolitano y de origen criollo, y al derecho castellano supletorio,
debe agregarse la legislacin de la Iglesia Catlica y el derecho
romano que actuaban en forma subsidiaria respecto del derecho real,
es decir, del derecho de va castellana e indiana. As, Martnez62 ha
62

MARTINEZ MARTINEZ, Faustino, Acerca de la recepcin del ius commune en el derecho de

indias: notas sobre las opiniones de los juristas indianos, en: Anuario Mexicano de Historia
del Derecho, no. XV, ao 2003, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, pp.455-456.

75

sealado que el derecho indiano propiamente tal, ya sea creado en la

Metrpoli o en Indias, tiene al derecho castellano como supletorio de
primer orden, y al derecho comn, romano y cannico, como
supletorio de segundo orden.
La mayora de los juristas castellanos se inclin por dar preferencia
subsidiaria al derecho cannico sobre el romano respecto del derecho
real. Los juristas fueron quienes aceptaron la posibilidad de recurrir al
derecho romano en subsidio del cannico, fundamentalmente a ttulo
de razn no de ley, es decir, como buena doctrina, como dicho de
sabios.
c) Prelacin de leyes y cumplimiento de la ley.

Prelacin.
Como se ha venido diciendo al momento de determinar que ley se
aplica, el criterio utilizado en la poca es el de prelacin y no el
de jerarqua como se usa hoy da. Para ver este criterio de prelacin
hay que distinguir las relaciones entre el derecho indiano y el
castellano y el orden de prelacin en el derecho castellano supletorio.
-Relaciones entre el derecho indiano y el derecho castellano en
cuanto a la prelacin.
Es necesario distinguir tres etapas diferentes:
(i) Hasta 1614, el orden es el siguiente:
-Primero, las leyes indianas, con preeminencia de las especiales
sobre las generales, aunque con excepciones.
-Segundo, las leyes de Castilla segn la prelacin que
correspondiera a estas.
(ii) Entre 1614 y 1680, el orden es el siguiente:
-Primero, las leyes indianas, de acuerdo a lo expresado;
-Segundo, las leyes de Castilla segn la prelacin que les
correspondiera. Pero, tratndose de las nuevas leyes de Castilla se
aplicaban slo si eran aprobadas expresamente para Indias o reciban
el pase del Consejo de Indias o las leyes de indias se remitan a ellas.
(iii) Despus de 1680, el orden es el siguiente:
-Primero la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680 que establece,
a su vez, como orden el que se apliquen primero las leyes de la propia
Recopilacin y despus las cdulas, ordenanzas y provisiones indianas
dictadas con anterioridad a la Recopilacin y no incluidas ni derogadas
por la Recopilacin.
-Segundo, las leyes de Castilla. (Segn la forma sealada
anteriormente respecto de las leyes posteriores a 1614 y de acuerdo
al orden de prelacin respectivo)
76

-Prelacin del derecho castellano supletorio.

De acuerdo a la propia Recopilacin de Leyes de Indias, el orden de
prelacin aplicable al derecho castellano supletorio, era el que haban
fijado las Leyes de Toro de 1505. A su vez, estas Leyes de Toro lo que
haban hecho era fijar en el primer lugar a las propias leyes de Toro y
respecto de lo que se aplicaba despus haba que estarse a lo
sealado por el Ordenamiento de Alcal. Evidentemente, con la
Nueva Recopilacin de Leyes de Castilla de 1567, estas leyes se
colocaron antes que las Leyes de Toro. Cuando se promulg la
Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa en 1805, stas se
colocaron antes que las leyes de la Nueva Recopilacin. En buenas
cuentas, los ordenamientos de leyes nuevos se iban colocando por
arriba de las ms antiguas. (Es decir, hacia la poca de la Novsima, el
orden era: 1 La Novsima; 2 La Nueva; 3 Leyes de Toro; 4
Ordenamiento de Alcal)
Cabe recordar que El Ordenamiento de Alcal (1348) haba
fijado el siguiente orden 63:
(i) Primero, se aplicaba el propio Ordenamiento dictado bajo
Alfonso XI. Este Ordenamiento incluye acuerdos de las Cortes
celebradas ese ao y otras precedentes y tambin algunas
colecciones jurdicas privadas.
(ii) Segundo, se aplicaba el derecho local (fueros municipales o
Fuero Real, siempre que se probara su uso)
(iii) Tercero, las Siete Partidas. En las Indias, alcanzaron una gran
vigencia. Se puede decir que las Partidas, en Indias, son el cuerpo
legal de ms amplia y frecuente aplicacin desde el siglo XVI hasta el
XX, sobre todo en materia procesal, penal, familia, sucesin y
negocios jurdicos.
(iv) Cuarto, a falta de ley que resolviera el asunto, deba recurrirse
al Rey.

Aplicacin.
-Concepto:
Lo relevante es destacar que el derecho indiano, particularmente,
hasta la Recopilacin de 1680, no es un ordenamiento sistemtico.
Ms bien, este derecho se iba aplicando segn se fueran presentando
las cuestiones. En ese sentido no se puede decir que el derecho
indiano se aplicaba con total rigor como aparece de la prelacin de
fuentes descrita. As, por ejemplo, como ha dicho Garca Gallo, no
todas las leyes dictadas por el rey se aplican, ya porque o su
63

Ver nota 18.

77

texto se ha perdido o porque est olvidado, ya porque la

propia legislacin ha dispuesto que las leyes contrarias a
derecho o que al aplicarse producen males mayores, han de
ser obedecidas, pero no cumplidas. En buenas cuentas, la realidad
de Indias obliga a interpretar las normas, a adaptarlas a las distintas
circunstancias, a aumentar o atenuar su rigor, etc. La propia autoridad
real, consciente de la distinta realidad imperante en Amrica, va a
autorizar a las autoridades indianas a suspender la aplicacin de las
leyes, a suplicarlas para que se dicten correctamente y a dictar
normas provisionales que resuelvan oportunamente las dificultades
propias de las Indias.
-Modo de Operacin de esta aplicacin:
En ocasiones las personas y autoridades a las que se dirigan las
normas mostraban cierta resistencia para cumplirlas. Dicho de otra
manera, haba ocasiones en que la ley dictada no se cumpla. En este
campo deben distinguirse dos situaciones: las normas de carcter
general y las leyes relativas a indios.
(i) Normas Generales: En la prctica se trata de la resistencia a
cumplir determinada ley por parte de los propios encargados de
ejecutarla, como audiencias, gobernadores, corregidores, virreyes,
etc., o por quienes se consideraban directamente afectados o daados
por sus efectos, como cabildos, vecinos, comunidades religiosas, etc..
Esta resistencia se manifiesta entablando ante el legislador,
metropolitano o indiano, el recurso de suplicacin que es una
antigua institucin y cuyo fundamento estaba en que las normas
legales que adolecan de vicios podan ser revisadas por el legislador,
el que segn los razonamientos que le hubieren dado poda revocar o
confirmar su anterior disposicin. Este recurso permita que la
autoridad que legislaba no se viera daada en su investidura (puesto
que a l se le suplicaba y, en definitiva, poda ordenar la modificacin
de la norma) y que la ley no perdiera su prestigio. Mientras se
suplicaba la ley, quedaba suspendida la disposicin, salvo
aquellas en favor de los indgenas, mediante la famosa
expresin de obedecer pero no cumplir. Ahora bien,
normalmente van juntas esta institucin de suplica y
suspender su ejecucin mediante el obedecer pero no
cumplir, pero no siempre ocurri as.
Las autoridades que reciben una ley metropolitana deban
prestarle acatamiento: el funcionario besa la ley y la coloca sobre
su cabeza. Sin embargo, las afectadas por algn vicio no son
78

cumplidas, salvo que el rey insista mediante sobrecarta o

sobrecdula que es la manera de reiterar. En buenas cuentas, si
el rey insiste, la autoridad indiana deba cumplir la ley.
A su vez, tericamente, suplicar era distinto de apelar. Lo
primero se haca ante el legislador, lo segundo se haca ante el
superior. La prctica, sin embargo, no presenta tantas diferencias
entre ambas instituciones.
Hubo 4 razones para no aplicar la ley en Indias, para saltrsela y
fueron mencionadas ms arriba, pero las reiteraremos:
-Obrepcin: vicio consistente en que el Rey haba dictado la ley
con desconocimiento de los hechos;
-Subrepcin: vicio consistente en que el Rey haba dictado la
ley fundndola en hechos falsos;
-Escndalo Conocido: Si la aplicacin de la ley los produjere; y
-Dao Irreparable: Si la aplicacin de la ley lo produjere.
(ii) Leyes relativas a indios:
Las leyes de indios deban cumplirse siempre, aunque
fueran objeto de splica. Es as como el famoso aforismo indiano
de que la ley se obedece, pero no se cumple, no poda ser aplicado
a legislacin que se refiriera a los indgenas.
d) Costumbre

Generalidades
La costumbre es la repeticin constante y uniforme de ciertos
actos bajo el convencimiento de que se est actuando por un deber
jurdico. La costumbre, en general, poda ser metropolitana, que
era aquella que tena su origen en Espaa pero se refera a las Indias,
o indiana propiamente tal. A su vez, sta poda ser costumbre indiana
criolla o indgena.
Es necesario recordar que las Partidas contemplaban a la
costumbre como fuente del derecho. En ellas se contemplaba la
costumbre segn la ley, cuando sta se remita a ella; la
costumbre en silencio de la ley, cuando nada se deca en la
legislacin; y la costumbre contra la ley.

Costumbre indiana criolla

Era la que emanaba de espaoles o criollos. En general, en
Indias, se utiliz muchsimo la costumbre como fuente del derecho.
Ello se explica, entre otras razones, por lo casustico y particularista
que era la legislacin, de modo que la costumbre permita integrar
lagunas legales. Adems, permita adecuar el derecho a la realidad,
sobre todo en su vertiente contra ley.
79

La costumbre criolla poda ser segn la ley, a falta de ley

e incluso contra la ley. Evidentemente, la costumbre que ms
interesa y a la que la doctrina se refiri especialmente es a la
costumbre contra ley. Esta costumbre exiga que se cumplieran los
siguientes requisitos:
(i) Repeticin de Actos, lo que era comprobado por dos sentencias o
an podan bastar dos casos en que se hubiera invocado la
costumbre;
(ii) Que fuera racional, lo que, de alguna manera, quedaba
entregado al criterio del juez, quien con su arbitrio la moderaba;
(iii) Pblicamente utilizada;
(iv) Por un cierto lapso de tiempo, que se equipar al de
prescripcin, exigindose 10 aos entre presentes y 20 aos
entre ausentes. En el caso del derecho cannico el tiempo es de
40 aos.64
(v) Tolerada por el prncipe;
(vi) Que no fuera contraria al derecho natural;
(vii) Que no fuera contraria al bien comn; y
(viii) Que se estableciera sin error, sino por razn.

Costumbre indgena.
La costumbre indgena obtuvo sancin oficial, habiendo sido
confirmada en 1530, 1542 y 1555, entre otras. 65 As lo reconoci, por
lo dems, la propia Recopilacin de Leyes de Indias. Evidentemente,
esta costumbre indgena rega entre ellos, y se aplicaba en los pueblos
de indios y se refera a materias de buen gobierno, polica e incluso
para cuestiones jurisdiccionales entre ellos. El lmite que tena la
costumbre indgena era que no poda ser contraria a la religin
catlica, al derecho natural y a la legislacin real, particularmente,
respecto de los derechos polticos del rey.
e) Jurisprudencia.
Como ya se ha dicho existen dos tipos de jurisprudencia como
fuente del derecho, por una parte la jurisprudencia doctrinal y, por
otra, la jurisprudencia judicial.

Jurisprudencia Doctrinal
(i) Importancia y valor.
El derecho indiano, como todo otro derecho desarrollado, cont con
doctrina literariamente expuesta. Las obras de los juristas eran
invocadas en los tribunales.
64

Segn lo consigna la nota de Gregorio Lpez en la respectiva nota de las Partidas.

Dougnac R., Antonio. Manual de Historia del Derecho Indiano. UNAM. Mxico, 1994. p.
260.
65

80

El valor que se le concedi a la literatura jurdica en Indias fue el

mismo que se le conceda en Castilla, es decir, el valor de la llamada
opinin comn. As, algunos autores, como ha sealado el profesor
Alejandro Guzmn Brito, despus de referirse al vigor de razn que
tiene el Corpus Iuris Civilis, decan que, en subsidio de l, deba
acudirse a la Magna Glossa de Accursio y a la opinio comumunis
(opinin comn), bastando para formarla el parecer
coincidente de 3 autores mximamente reputados. Es la propia
doctrina la que se da valor as misma, como puede apreciarse.
(ii) Principales cultores para Indias.
Aqu destacan varios nombres, como los de Antonio Len Pinelo,
Matienzo, Hevia Bolaos, Escalona y Agero. Pero el ms importante
de todos, sin duda, es don Juan de Solrzano Pereira que escribi
el famoso De indiarum iure y su versin castellana Poltica
Indiana.
(iii) Tipos de jurisprudencia doctrinal
Hay que tener presente que la mayora de los autores y
comentaristas del derecho indiano fueron formados en universidades
y tuvieron como base de sus estudios jurdicos el derecho romano y el
derecho cannico, es decir, el derecho comn. Ser ste el que influya
en la manera en que aborden los problemas. En buenas cuentas los
problemas americanos se abordan con una mentalidad
formada en el derecho comn.
Una segunda cuestin que debe tenerse presente es que en los
comentarios y en la doctrina jurdica es fundamental la cita de
autores y la invocacin de autoridades y especialistas. A partir
de ellas se va construyendo el derecho. Es decir, en la prctica, se
hace una especie de glosa del derecho indiano.
En tercer lugar, los tratadistas de derecho indiano son,
fundamentalmente, casuistas, lo que se deriva de las caractersticas
anteriores. No se elaboran teoras generales, ni se forjan
sistemas abstractos, sino que se abordan cuestiones
concretas, buscando la justicia particular de cada caso.
Por ltimo, cabe tener presente que el derecho romano en Indias
jug un rol, a pesar, de no ser una tierra romanizada. Sin embargo, el
rol que jug fue ms bien doctrinal y subsidiario que de vigencia legal.
En buenas cuentas, los juristas eran hombres formados en las
universidades, espaolas o indianas (que se haban formado a
semejanza de las primeras), y en stas se estudiaba derecho cannico
y derecho romano. Por eso se puede decir que el romanismo penetr
81

en Indias por dos vas: legal (Las Partidas) y profesoral

(universidades). En todo caso, el Corpus Iuris Civilis, no tena
vigencia como ley en Amrica sino slo como razn, como
dicho de sabios. El derecho romano sirve de gua doctrinal y
por eso los autores y comentaristas son romanistas y estn
influidos por ese derecho, pero ste no rige como ley, sino que
como opinin comn.
Cabe recordar que en subsidio del derecho real indiano,
operaba el derecho real castellano y, en subsidio de ste, de
acuerdo a la mayora de los autores de la poca, operaba el
cannico y, en subsidio de ste ltimo, actuaba el derecho
romano. Pero es necesario insistir en que operaba no como ley,
sino que slo como opinin de sabios. Por lo dems esto mismo
fue ratificado por dos autos del Consejo de Castilla de 1713 y 1714.
(iv) La doctrina influy en la legislacin
El derecho indiano legislado se desarroll y fue evolucionando, en
gran parte, por la influencia de los autores de derecho y de los
telogos. El mejor ejemplo de ello son las Leyes Nuevas de 1542 a
las que nos hemos referido ms arriba.
Esta influencia de la doctrina sobre la legislacin, puede apreciarse,
sobre todo, en materias relativas a indgenas: su condicin de
vasallos, su libertad, su rgimen protector e incluso la forma
modificada que adoptar la encomienda, cuya concepcin surgir en
Mxico.

Jurisprudencia Judicial
(i) Importancia Terica
En general, la legislacin indiana no atribuye mayor importancia a
las decisiones judiciales, sin perjuicio de que tienen un papel. Hay que
reconocer, en todo caso, que en Indias no haba costumbre de
fundamentar en el derecho las sentencias, eso ser slo una tradicin
republicana. Ello, naturalmente, constituy un obstculo para
desarrollar la jurisprudencia judicial, ya que sta se construye a partir
de los fundamentos jurdicos de los jueces, y estos en Indias, en
general, slo fundamentan los hechos, no el derecho.
Esto llev, por ejemplo, a que en Indias no hubiera inters por
desarrollar colecciones de sentencias, ni literatura de decisiones
judiciales.
(ii) Importancia prctica

82

Si bien, como ha dicho Guzmn Brito entre nosotros, no es

posible hablar de una jurisprudencia indiana ni castellana -por las
razones expuestas arriba- aplicables a Indias, como fuente del
derecho indiano, esto no significa que los tribunales no hubieran
cumplido un rol importantsimo. Por el contrario, los tribunales
cumplen un papel de gran relevancia para la readaptacin del
derecho legislado a los casos concretos. En este sentido, la
importancia de los tribunales es que alteran, con bastante
frecuencia la legislacin vigente, creando as nuevo derecho.
Esto es lo que llamamos derecho juzgado como fuente del
derecho.
El papel del juez no se limita a aplicar el caso concreto a lo que
dispone la ley, la costumbre o la doctrina. Su rol es buscar la solucin
justa al caso. Para ello examina la ley, la costumbre y la doctrina
hasta encontrarla. As, las Audiencias van generando su propio estilo o
manera de proceder a la hora de aplicar la ley y, por esa misma va,
van cambiando la legislacin. Esto sucedi, sobre todo, en derecho
penal.
3.6.- Las Fuentes del Derecho Indiano
Periodificacin del Derecho Indiano.

en

Particular

a) Primer Perodo del Monopolio Colombino (1492-1499)

Es el perodo en que Coln tiene el gobierno exclusivo de los
nuevos territorios. La base jurdica est constituida por las
Capitulaciones de Santa Fe y los textos reales complementarios.
Adems, se pens, en esta poca, que las tierras descubiertas
podan ser regidas totalmente por el Derecho de Castilla
(derecho castellano trasplantado).
Las fuentes en particular de este perodo son:

Capitulaciones de Santa Fe del 17.5.1492. Fueron tratadas

ms arriba, pero cabe recordar que por ellas se le dieron a Coln
los ttulos de Almirante, Virrey y Gobernador, otorgndosele
ventajas econmicas. Cabe recordar que el viaje se miraba con ojos
comerciales y se prepar sin pretensiones de dominio, pero como
podan encontrarse islas en el viaje, se estipul, tambin, el
dominio de estas hipotticas islas. Ya en 1495, los reyes, ponen
cortapisas al ejercicio de los cargos de Coln y nacern
diferencias irreconciliables con l.

83

Instruccin de 1493 a Coln sobre el segundo viaje. Establece

las formas de legislar y organizar la administracin y justicia, el
asentamiento de las poblaciones y su sistema econmico.
Perdn otorgado en 1497 para los delincuentes que no hubiesen
cometido delitos especialmente graves y quisiesen enrolarse en la
expedicin que hara el tercer viaje a Amrica de Coln.

84

b) Segundo Perodo De Reivindicacin de las Facultades Reales (15001511)

Se puede hablar de un perodo de reorganizacin jurisdiccional,
econmica y social de las Indias, en que se permite la intervencin de
privados, pero creando rganos controladores especficamente
indianos. En este perodo se trata de poner fin al monopolio
colombino, para lo cual se revisan las instituciones bsicas existentes
y comienza el desarrollo del derecho indiano.
Es el perodo en que la Corona intenta limitar las atribuciones de
Coln, retomar el control de la conquista y descubrimiento y
reorganizar estas nuevas tierras. As, mediante unos jueces de
instruccin, intentan controlar a Coln. Uno de estos jueces, Francisco
de Bobadilla enva a Coln preso a Espaa en 1500; otro, Nicols de
Ovando, se le encarga en 1502, el gobierno antillano.
En el campo econmico, en este perodo, se comienza a regular
el monopolio estatal del trfico con indias, prohibindose el comercio
a los extranjeros.
Dos son los problemas indianos fundamentales que provocarn
todo este cambio iniciado por la Corona: la impericia de Coln para
gobernar y la esclavitud indgena, condenada por los reyes.
Las fuentes en particular de este perodo son las siguientes:

Instruccin en 1501 a Nicols de Ovando para revisar tarea

gubernativa en Indias.

Real Cdula de 1503 por la que se establece la Casa de

Contratacin. El trfico comercial entre Espaa e Indias se
organiza con carcter oficial en 1503 con la Casa de Contratacin.
Los viajes se organizan en convoyes por razones de seguridad. En
general se utilizan, a uno y otro lado, los mismos puertos. En
Espaa ser Sevilla.

Real Cdula de 1503 sobre el trabajo indgena. Ser la

primera de su gnero. En ella se reconoce el repartimiento de
indios.

Primera Instruccin en 1505 sobre cmo debe operar el Real

Patronato.

Ordenanzas de 1505 que resumen disposiciones econmicas y

administrativas para la Casa de Contratacin.

Instruccin en 1509 sobre gobierno de las Indias dadas a Diego

Coln, hijo de Cristbal. Los repartimientos de indios slo pueden
durar de 1 a 3 aos.

85

Ordenanzas refundidas
Contratacin.

en

1510

para

la

Casa

de

c) Tercer Perodo De afirmacin del Gobierno Regio o Perodo Crtico

(1511-1566)
Es la poca en que se intenta afirmar el poder real sobre estas
tierras y, conjuntamente, se trata de adecuar las realidades y normas
indianas a lo que se ha estimado que es justo en la disputa por la
justicia de la conquista (justos ttulos). Es decir, las normas tratan
de consolidar la organizacin administrativa dependiente de la
monarqua y de corregir las injusticias. As, por ejemplo, Las
Leyes Nuevas de 1542 intentan hacer las dos cosas.
Fuentes particulares del perodo son las siguientes:

Ordenanzas de Burgos de 1512 y Complementarias de

Valladolid de 1513 sobre los indios. Establecen la forma en que
puede exigrseles trabajo, normas sobre encomienda y normas
sobre enseanza religiosa.

Real Cdula de 1518 que delimita jurisdiccin de la Casa de

Contratacin.

Real Provisin de 1519 sobre jurisdiccin de Cabildos y

Gobernadores.

Real Provisin de 1520 que declara que la Corona no

enajenar de Castilla la Isla La Espaola y, despus, se
declarar respecto de todas las Indias.

Ordenanzas sobre el Consejo de Indias de 1524.

Ordenanzas sobre el buen tratamiento de los indios de

1524.
Real Provisin de 1525 sobre registro de oro, plata y
mercaderas.
Instruccin de 1525 sobre la manera de encomendar a los
indios.
Real Provisin de 1526 sobre descubrimientos, poblaciones
y trato de los indios. Se permite que los indios puedan ser
repartidos a perpetuidad.
Instruccin en 1530 sobre Juicio de Residencia.
Reales Provisiones de 1534 sobre navegacin entre las
Indias y la Pennsula.
Real Provisin y Ordenanzas en 1539 sobre la Casa de
Contratacin.
86

Reales Provisiones de 1539 prohibiendo el paso a Indias de

moros, judos o condenados por la Inquisicin.
Reales Cdulas en 1540 sobre indios encomendados y
sucesin hereditaria en la encomienda.
Leyes Nuevas de 1542-1543. Estas leyes tratan sobre los indios,
se prohibe la esclavitud de los indgenas y prohben la encomienda
hereditaria. Adems, establecen normas bsicas sobre el gobierno
indiano. As, se regula el funcionamiento del Consejo de
Indias, se crea el Virreinato del Per y las Audiencias de
Lima y los Confines (Guatemala), se reordena la Hacienda. En
algunos casos, y dada la situacin imperante, los encargados de
aplicar estas leyes en Indias, decidieron, a veces, suspenderlas,
salvo en Per. En este lugar se intent ponerlas en prctica,
ocasionando una reaccin contra la Corona, acaudillada por
Gonzalo Pizarro, que caus la muerte del primer virrey Nez
de Vela. Este conflicto termin en 1554 cuando la Corona decidi
suspender la aplicacin del algunas normas de proteccin de
indios, especialmente, aquellas que limitaban la encomienda
hereditaria.
Ordenanzas para descubrimientos en 1543 y 1548.

Nuevas Ordenanzas de 1552 para la Casa de Contratacin.

Ordenanzas de descubrimientos y nueva poblacin y

pacificacin de 1573. En ellas se prohibe el uso de la palabra
conquista.

d) Cuarto Perodo Del Proceso Recopilador o de Consolidacin del

Derecho Indiano (1566-1680)
Es el perodo marcado por el proceso de recopilacin de la
legislacin indiana que culminar con la Recopilacin de Leyes de
Indias de 1680. Se trata, en buenas cuentas, de una etapa en la cual
se percibe la existencia de un exceso de legislacin que era
consecuencia del mismo sistema indiano, particularista y casuista. Por
este exceso se ver la necesidad de recopilar este material, cuestin,
por lo dems, que tambin se aprecia en la propia Castilla
(recurdense las mencionadas Nueva y Novsima Recopilacin de
leyes de Espaa).
Se va a buscar poner remedio a los defectos del rgimen indiano
como: (i) el desconocimiento en el gobierno de la Metrpolis de la
realidad especfica de cada territorio; (ii) el caos legislativo que

87

paraliza a la administracin por no saber que normas aplicar; y (iii) el

nombramiento de funcionarios.

Diferencia entre recopilacin y cedulario.

Hay que tener presente que las recopilaciones no son lo
mismo que los cedularios, bastante comunes en esa poca. Las
autoridades (reyes, virreyes, gobernadores, audiencias y cabildos), en
general, contaban con cedularios para su uso privativo. El Consejo de
Indias tena un cedulario de las leyes de indias. Los cedularios eran
libros en los cuales se iban copiando los textos legales
ntegramente para su posterior consulta. No siempre los
cedularios eran ordenados.
Por su parte, la recopilacin es un mtodo particular de
fijacin del derecho en virtud del cual se agrupa en un solo
texto un material jurdico preexistente, pero no copindose
ntegramente, sino slo la parte dispositiva de la ley; en este
texto tambin se resumen las leyes o incluso se funden varias
normas
relacionadas;
se
intenta
acabar
con
las
contradicciones y crear normas que no existan pero que son
tiles para una mejor regulacin.
Estas recopilaciones se pueden hacer por materia o
cronolgicamente. Hay que tener presente que no slo hay
recopilaciones de leyes sino que tambin de sentencias, dictmenes,
consultas, etc.

Inicio de este proceso recopilador.

Es fundamental en el inicio de este proceso, la Visita que don
Juan de Ovando hace al Consejo de Indias (1567), ya que puso de
relieve la ignorancia de los consejeros acerca del territorio que
estaban encargados de administrar y gobernar. Incluso en su informe,
Juan de Ovando, llama la atencin sobre el hecho de que en el
Consejo de Indias y en las dems autoridades de Indias e incluso en
los particulares que las habitan, no se tengan claras las leyes que se
han dictado y que se deben aplicar.
La abundancia de normas y de mandamientos de gobierno va a
llevar, en el mismo siglo XVI, a ciertos intentos de agruparlas
ordenadamente. Surgen as numerosos cedularios y recopilaciones
utilizados por autoridades y magistrados. Hubo libros de alcance
limitado y otros de mayor difusin como los que compusieron el oidor
Vasco de Puga y el oficial Diego de Encinas. El primer cedulario para
Indias se comenz en 1501 y hacia 1560 ya tena unos 200 libros.

88

Se van a conocer en la poca la existencia de recopilaciones

hechas en Indias, tanto por territorios como por materias. Sin
embargo, en Espaa, hubo un intento ms ambicioso del visitador y
despus Presidente del Consejo de Indias, don Juan de Ovando quien
se propuso formar un cuerpo con todas las disposiciones reales
dictadas para Indias. No complet su obra, pero algunas partes del
proyecto se promulgaron separadamente como Ordenanzas. Entre
estas estn las del Consejo de Indias de 1571 y la de Descubrimiento
y Poblaciones.

Etapas de este Proceso Recopilador

(i) Libro de 1567 con extracto de Cdulas hasta esa fecha, por orden
cronolgico.
(ii) Copulata de las Leyes de Indias hasta 1570. Tiene disposiciones
vigentes y derogadas. Se trata de un ndice de todas las leyes
dictadas para Indias hecho bajo la direccin de Ovando. Por esa
poca Alonso de Zorita comenz a trabajar en la recopilacin.
(iii) Cdigo de Ovando de 1573. Juntaba normas existentes con
normas nuevas. Varias de sus normas fueron promulgadas despus
por Felipe II, pero en forma particular, nunca como Cdigo.
(iv) Cedulario Indiano recopilado por Encinas, publicado por orden del
Consejo de Indias en 1596. No tuvo valor oficial, pero s
importancia prctica. Estn copiadas ntegras y ordenadas por
materia todas las leyes vigentes.
El Consejo de Indias qued insatisfecho con la labor del
Cedulario y le encarg la obra a Diego de Zorrilla. Pero su labor
tampoco mereci aprobacin y asumi la tarea en 1616 don
Rodrigo de Aguiar y Acua.
(v) Recopilacin de Cdulas de Solrzano Pereira, hasta 1621. Es de
gran profundidad tcnica, pero no se public. Mientras tanto, en
Lima se preparaban otros dos proyectos, uno de Juan de Solrzano
y el otro de Antonio Len Pinelo.
(vi) Sumarios de la Recopilacin General de las Leyes de Indias de
Rodrigo de Aguiar y Antonio Len Pinelo en 1628. No se public con
valor oficial, pero alcanz gran difusin. Pinelo pas a trabajar junto
con Aguiar quien en 1628 public en Madrid unos Sumarios de la
Recopilacin como anticipo de su futura obra.
(vii) La Nueva Recopilacin de Antonio Len Pinelo entre 1624 y
1635. No fue publicada ntegramente, pero s algunas de sus
disposiciones por separado.

89

Lo que ocurri fue que muerto Aguiar, al ao siguiente, se le

encarg a Pinelo terminar el proyecto. Sin embargo, ste elabor
otro que, revisado por Solrzano, fue aprobado por el Consejo en
1636, pero no fue aprobado por el Rey. La labor de Pinelo fue
fundamental ya que sirvi de base de lo que constituira la
Recopilacin.
(viii) Muertos Solrzano y Pinelo, el Consejo ordena poner al da el
proyecto aprobado en 1636 por una junta. Esta junta inform
desfavorablemente el proyecto y Fernando Jimnez Paniagua
prepar otro que fue promulgado en 1680.
(ix) La misma Recopilacin de Leyes de Indias de 1680 promulgada
bajo Carlos II. Esta es la nica que lleg a tener valor oficial. Fue
preparada mediante una labor de conjunto del Consejo de Indias en
la que destac el trabajo que haba hecho Len Pinelo. No es una
obra exhaustiva y tiene una estructura semejante a las
recopilaciones del derecho castellano. Recogi ms de 6.000 leyes
de todas las materias.

Alcance y Contenido.
(i) Se promulg con carcter general. Por ello los textos
recopilados que, hasta el momento haban tenido slo vigencia
limitada a ciertos territorios, alcanzan vigencia para toda Amrica.
(ii) La Recopilacin adquiere una clara preeminencia sobre
todas las dems leyes. Es la fuente suprema del derecho y le da
valor a las distintas cdulas, provisiones y autos, ya de autoridades
metropolitanas, ya de autoridades indianas.
(iii) Frecuentemente, le da una nueva redaccin a las normas o
le inserta algo nuevo.
(iv) Contiene slo legislacin dictada por el rey. Est dividida
en 9 libros y tiene 6.377 leyes.
El Libro I: Iglesia, Real Patronato y Universidades; Libro II: Leyes,
Consejo de Indias y Audiencias; Libro III: Del gobierno y de la
Guerra, de los oficios reales y de los virreyes y gobernadores; Libro
IV: descubrimientos, fundacin de ciudades, repartimientos de
tierra, comercio, minera y obrajes; Libro V: Justicia, jueces,
abogados, alguaciles y recursos de aplicacin y suplicacin contra
las sentencias; Libro VI: Indios; Libro VII: Delitos y Penas; Libro VIII:
Real Hacienda, sus ingresos y su administracin por los oficiales
reales; y Libro IX: Comercio entre Espaa y las Indias, la Casa de
Contratacin.

90

(vi) Se declaran derogadas las leyes no contenidas en la

Recopilacin que fueren contrarias a ella, las otras no
contempladas siguen vigentes.
(vii) Se declara expresamente el valor del derecho castellano
como supletorio.
Como ha dicho Tau Anzotegui no se debe creer que todo el
derecho indiano est en la Recopilacin y que ella fue la nica en
aplicarse. Por el contrario, las autoridades indianas y los mismos
jueces, recurran a otras fuentes para solucionar un caso particular,
aunque no estuviera incluido en la Recopilacin. En este sentido, as
como la Recopilacin no puede ser considerada de antemano como
una exacta expresin legislativa de toda la poca anterior, tampoco
es, sin comprobarlo, el derecho realmente vigente en Amrica desde
su promulgacin. Habr que ver los lugares, las circunstancias y las
pocas para determinar que derecho se aplicaba.
La Recopilacin de 1680 es en el plano legislativo lo que la
Poltica Indiana [de Solrzano Pereira] en el plano jurisprudencial
[doctrinario], la expresin mxima del derecho indiano del barroco.
Publicada en 1681 se mantuvo en vigencia hasta la segunda mitad del
siglo XIX. Fue sucesivamente reimpresa en 1774, 1756, 1791 y
1841.66

Recopilaciones regionales.
Existieron, como ya se dijo, recopilaciones regionales. Ejemplos de las
ms importantes son: (i) El Repertorio de Cdulas, Provisiones y
Ordenanzas Reales del Licenciado Maldonado, Fiscal de la Audiencia
de Nueva Espaa, en 1556; y (ii) El Cedulario de Puga de Vasco de
Puga, Fiscal de la Audiencia de Nueva Espaa, de 1563.
3.7.- Algunas Notas sobre el Derecho Indiano sustantivo.
a) Personas: La sociedad estamental, propia de Castilla, no fue
transplantada de la misma manera al mundo indiano. En Indias,
adems de hacerse presente los mismos elementos de diferenciacin
social de la pennsula ibrica (por naturaleza y estado civil), tambin
aparecern elementos de diferenciacin propios, especialmente
referidos a las diversas razas existentes que habitaban los nuevos

66

Bravo Lira, Bernardino. Derecho Comn y Derecho Propio en el Nuevo Mundo. Editorial
Jurdica de Chile. Primera Edicin Santiago, 1989. p. 35.

91

poblamientos, as como entre los mismos espaoles peninsulares y

criollos.
Respecto a la capacidad, los indios eran equiparados a los
espaoles respecto al goce de los derechos. No obstante, respecto a la
capacidad de ejercicio se consideraba a los indios como incapaces
relativos. El resguardo de sus derechos era responsabilidad de todas
las autoridades civiles y eclesisticas, an cuando se cre para este
efecto la figura del Protector de Indios, que los resguardaba en su
persona y bienes tanto para las actuaciones litigiosas, como para la
celebracin de actos jurdicos (institucin difundida ampliamente en
especial en el Virreinato del Per durante el siglo XVI). Se
establecieron algunas limitaciones para el acceso de los mestizos a
ciertos cargos pblicos como por ejemplo a escribano, receptor o
protector de indios. En lo relativo a los negros que poblaron Indias, es
menester decir que, pese a que se encontraban sujetos al seoro de
otro, posean derechos propios de la personalidad, como el
patrimonio, pudiendo recibir legados y herencias.
b) Familia: El Derecho Indiano de clara inspiracin religiosa, promovi
la existencia de un matrimonio de acuerdo a las exigencias del
derecho cannico. En Indias se aplicaron plenamente las disposiciones
del Concilio de Trento destinadas a proteger la voluntad de los
contrayentes, de este modo se
intent evitar por ejemplo, la
interferencia de los caciques y encomenderos en el consentimiento de
los contrayentes, cuando estos fueren indgenas. Con el mismo fin, y
considerando el matrimonio como un sacramento, se prohibi la
poligamia, practicada por algunos pueblos indgenas. Fue permitido el
matrimonio entre espaoles e indgenas.
No obstante lo anterior, existi una limitacin general para los
altos funcionarios de Indias (virreyes, gobernadores, corregidores,
etc.), a quienes se prohibi contraer matrimonio en territorios en que
ejercieren jurisdiccin, hacindose extensiva esta prohibicin tambin
a sus hijos e hijas. Sin embargo, en el caso que esta prohibicin fuere
violada sin la correspondiente dispensa real, ella no invalidaba el
matrimonio, pues en estos casos slo el funcionario era removido de
su oficio. Del mismo modo, a los espaoles que, estando casados en la
pennsula, viajaren a Amrica se les exigi ser acompaados por sus
mujeres, prohibindose su ingreso a Indias en caso contrario.
c) Propiedad: En razn de la donacin pontifica, el rey se constituy
en dueo universal de las Indias (dominio eminente), siendo los
vasallos dueos particulares por merced real. Al igual que lo ocurrido
92

en el proceso de reconquista de la pennsula ibrica, las

capitulaciones, ordenanzas e instrucciones sobre descubrimientos y
poblaciones, norman el otorgamiento de mercedes de tierras y
repartimientos, siendo el inicio del rgimen de propiedad particular en
Indias.
Pese a que el derecho de dominio otorgado por el rey a sus
vasallos, era como toda propiedad, un seoro sobre la cosa, en
general se establecieron condiciones que el dueo deba cumplir para
consolidarse como tal: (i) establecimiento de vecindad en los nuevos
poblados; (ii) edificacin; (iii) la no entrega de bienes a la Iglesia; etc.
Una vez consolidadla propiedad, esta se rega por las reglas que
generalmente estableca el Derecho Castellano. No obstante, no
existi dentro del derecho indiano la sola propiedad individual, ya que
tambin se desarroll ampliamente la institucin del ejido o propiedad
comunal de terrenos aguas y pastos, a los que todos los vecinos
tenan acceso.
Igualmente, se reconoci la propiedad indgena, la que no poda
ser transgredida por las mercedes otorgadas por el poder real. sta
fue protegida por una gran variedad de normas particulares, que
busc resguardar tanto la propiedad individual del indgena como los
terrenos comunales asociados a los pueblos de indios.

93

3.8.- Administracin Indiana Durante los Austria o Habsburgo

(Siglos XVI y XVII)
a) El Buen Gobierno
Se habla durante el perodo de los Austria (siglos XVI y XVII) del
buen gobierno como primer deber del rey, como fin del
gobierno. Este buen gobierno comprende dos aspectos: la
gobernacin espiritual y la temporal.
En Amrica el campo espiritual del buen gobierno es el
que protege a la Iglesia y propende a la evangelizacin. Por su
parte, en el campo temporal, el buen gobierno implica cuatro
aspectos: poltica, justicia, hacienda y guerra. Se trata de
mantener a los vasallos en paz y justicia, y ampararlos en la
guerra y la paz. En resumen, el buen gobierno es el que ampara en
la justicia, en lo que corresponde a cada uno. Por eso las autoridades
de la poca lo son para gobernacin y justicia.
Las leyes y los gobiernos son buenos si contribuyen al bien
comn, es decir, si cumplen los objetivos espirituales y temporales.
Por el contrario, las leyes y los gobiernos son malos, si no cumplen con
estos objetivos.
El buen gobierno se concreta, segn los propios hombres de la
poca, en los siguientes aspectos: (i) Debe protegerse a la Iglesia y,
en Indias, propender a la evangelizacin; (ii) Se debe mantener a los
vasallos en paz y justicia; y (iii) Se debe amparar a los vasallos en la
paz y la guerra. El mal gobierno significa que falta cualquiera de estos
elementos.
b) Caractersticas Generales de la Administracin
Las principales caractersticas de la Administracin bajo el
perodo de los Austria son las siguientes:

Sistema Polisinodal.
El sistema Polisinodal significa que existen mltiples Consejos
con los que se gobierna. Hay Consejos de los ms diversos tipos y sus
funciones se confunden y yuxtaponen entre s. No existe entre los
Consejos lmites a su competencia de acuerdo a criterios
uniformes y estrictos.
As, tenemos Consejos con competencia universal para toda la
monarqua (Consejo de Estado), otros universal para determinados
territorios (Consejo de Castilla, Consejo de Indias) y otros que
tienen competencia especializada para determinadas materias
94

(Consejo de Hacienda, Consejo de Guerra, Consejo de

Hermandad u Ordenes). Por estas circunstancias, ser el Rey el
que resuelva qu Consejo se encarga de qu.

Gobierno de carcter Colegial.

Lo propio de este gobierno por consejo es su carcter colegial,
ya que los consejos estn compuestos por miembros permanentes
eclesisticos, letrados y militares (consejeros de capa y espada).
El consejo acta segn consultas o pareceres dirigidos al Rey o a
travs de decisiones que adopta l mismo por encargo del monarca.
Una de sus tareas principales es proponer personas idneas para los
oficios reales y, en Amrica, para las dignidades eclesisticas.
Ahora bien, este trabajo colegial de los Consejos se
complementa con la actividad unipersonal de los secretarios que van
a servir de nexo entre el Consejo y el monarca.

Administracin por Oficios Unipersonales.

Los oficios son tareas de administracin que estn vinculadas a
una persona determinada, que al terminar de ejercer su funcin se las
traspasa a otra persona determinada. No se le provee de oficio al
que viene de abajo, como sucede en las oficinas; de modo que,
si el oficio queda vacante y no hay alguien digno de ocuparlo,
ste queda desocupado hasta que se encuentre a la persona
idnea. Un oficio, entonces, no es un peldao en el ascenso de
una carrera. El que se retira de un oficio, no necesariamente
pasa a otro ms alto. Por tanto, en Indias, con los Austria, la
gente no hace carrera en la administracin. En cambio, con
los Borbn, se ascender por permanecer. De oficio se pasa a
oficinas.
A travs de los oficios se ayuda a la gestin del bien comn, a
travs de la administracin se colabora en alcanzarlo. Es admisible
que alguien ocupe varios oficios, no hay una mentalidad contraria a la
concentracin de poder, ya que se trata de una persona idnea.
Adems, como no hay oficina, no hay jefe ni subordinacin; todos
estn vinculados directamente con el Rey a travs del Consejo de
Indias. Los oficios no dependen unos de otros, slo se rinden cuentas
al Rey que es el Gran Administrador.

Cierta Autonoma en la Administracin.

Evidentemente, la distancia entre la Corona y Amrica, la
inmensidad de los territorios de sta y lo irregular de las
comunicaciones determinan una cierta debilidad en los rganos de
gobierno y, por cierto, una cierta autonoma en la organizacin
95

poltica administrativa. Sin embargo, la Corona conciente de estos

problemas, procur establecer mtodos de control.
En todo caso lo que se logr, a pesar de esta cierta autonoma a
la que nos hemos referido, fue que en Indias no hubiera feudalismo. El
Estado, en Indias, siempre estuvo por encima de toda
autoridad seorial. La Corona se reserv siempre el poder
superior en lo que administracin de justicia y hacienda se
refiere.
c) Autoridades de la Administracin en Espaa

El Rey
El derecho que tenan los reyes por la donacin pontificia no era
un dominio de carcter civil, sino pblico (jurisdiccin). Los reyes
ejercen su soberana sobre estas tierras y son la cabeza del gobierno
de las Indias. Se consideraba, entonces, que todos los habitantes de
estos territorios eran vasallos del Rey de Castilla y Len.
La concepcin poltica que estaba detrs de todo esto era el
concepto de pacto entre rey y sbditos que se haba formado en
Espaa en la llamada edad media y cuyo origen se vincula a las
doctrinas isidorianas. En virtud del pactismo el origen del poder
(gobierno) est en un acuerdo o pacto expreso o tcito entre el rey y
el reino. No se niega el origen Divino del poder del rey, pero se acepta
que es el reino el que cede parte del poder otorgado por Dios. Dicho
de otra manera, el poder de Dios pasa al rey a travs del pueblo
(reino), pasando despus por sucesin legtima a los sucesivos
descendientes. En todo caso, el reino (pueblo, normalmente
representado en las Cortes estamentales) conserva tres facultades: (i)
legislar junto con el rey; (ii) establecer impuestos; (iii) derecho de
queja y peticin. A su vez, el rey tiene algunas obligaciones como
respetar la ley y el derecho natural, y, adems, debe obrar bien (en la
famosa mxima de San Isidoro: si obras bien, eres rey, si no, no lo
eres). Los poderes del rey no significan que pudiera gobernar
arbitrariamente.
Por ltimo, cabe recordar que era una obligacin real muy
importante la inalienabilidad de las Indias. As, por ejemplo, Carlos
V declar solemnemente que no separara a las Indias de la Corona de
Castilla.
Lo sealado precedentemente nos llevar a que desde la
conquista hasta los primeros aos del siglo XIX, el gobierno, la
administracin, es exclusiva del Rey. La administracin se fue
96

extendiendo en mltiples funcionarios, pero hasta el ltimo de ellos

actuaba en nombre del rey. El Rey es la cabeza del reino y nadie
puede exigirle, salvo Dios, su responsabilidad por el ejercicio del
gobierno. Este carcter supremo diferencia el poder real de los
poderes inferiores; el poder real es superior a ellos, no los elimina ni
los absorbe, sino que le corresponde moderarlos en orden al bien
comn.
El Rey se apoyar en otras autoridades para gobernar Indias,
como el Consejo de Indias y la Casa de Contratacin, ya que no puede
gobernar sin el apoyo de estas entidades.

Real, Universal y Supremo Consejo de Indias

(i) En un primer momento se desconocan las Indias y, por ello, al
comienzo van a intervenir las autoridades de Castilla. As, al principio,
hay ordenamientos expedidos con intervencin de las Cortes de
Castilla. En materias de justicia, el ms alto tribunal ser el Consejo
de Castilla y en asuntos de finanzas intervienen los contadores
mayores de Castilla.
(ii) En 1493 los reyes catlicos designan al confesor de la reina Juan
Rodrguez de Fonseca, miembro del Consejo de Castilla, como su
representante ante Coln. En torno a Fonseca se constituir lo
que podramos llamara la primera administracin indiana. Ser
as como en 1504 reciba el encargo de don Fernando de Aragn de
dirigir, bajo su supervisin, el gobierno de los nuevos territorios.
Cuando muere don Fernando, el regente Cardenal Jimnez de
Cisneros que no se lleva bien con Fonseca, lo separa del cargo,
aunque ser restituido por Carlos V cuando asuma como Rey y lo
desempear hasta su muerte en 1524.
(iii) Al parecer Carlos V tena ya en mente en 1523 la constitucin de
un Consejo de Indias, pues antes de crearlo designa a Diego Beltrn
como consejero.
Si bien el origen de este Consejo de Indias es un tanto oscuro, de
acuerdo a Solrzano Pereira, qued definitivamente instalado el
1 de Agosto de 1524. En un comienzo como no tena ordenanzas
propias se regir por las del Consejo de Castilla. Pero las Leyes Nuevas
de 1542 regulan algunos aspectos de su funcionamiento. Despus de
practicar una visita general al Consejo (1566-1571), don Juan de
Ovando, obtuvo que Felipe II dictara unas nuevas ordenanzas
del 24 de septiembre de 1571.
Podemos decir, entonces, que el Consejo de Indias fue
establecido y organizado por Carlos I de Espaa o V de
97

Alemania en 1524, y luego fue reorganizado definitivamente

por Felipe II en 1571.
Los Borbn buscaban un gobierno ms expedito y que
dependiera ms de ellos. Por eso, sin suprimir el de Indias, le
fue restando atribuciones. As, un Real Decreto de 1718 lo
reduce a asesor del monarca y tribunal supremo de justicia.
Esto fue secuela de la creacin en 1714 de la Secretara de
Marina e Indias. Finalmente fue suprimido por real decreto de
1834.
El Consejo fue itinerante, segua a la Corte, hasta que Felipe II lo
instal en Madrid.
(iv) El Consejo recibe los nombres de Real, Universal y Supremo por lo
siguiente:
-Real: Porque asesora al monarca y acta con ste;
-Universal: Porque conoce en todo tipo de materias, tanto temporales
como espirituales y, adems, le estn sujetos todos los estados y
reinos de Indias.
-Supremo: Porque sobre l no existe otro consejo superior, slo est
el rey; como deca Solrzano Pereira, el Consejo de Indias era el
segundo en categora despus del Consejo de Castilla.
(v) Integrantes del Consejo de Indias:
1 Presidente (preside las sesiones, distribuye a los consejeros en
salas, distribuye los expedientes, etc.); 8 consejeros letrados; 1
fiscal (deba velar por los intereses de la Corona tanto jurisdiccionales
como de hacienda, se les encarga la defensa de los indgenas); 1
secretario (despus sern dos, 1 para los asuntos de Nueva
Espaa y el otro para los de Per); 1 gran chanciller (canciller
agregado a los consejeros), el canciller custodiaba el sello real y
llevaba el registro de las reales provisiones que se dictaban. En 1604
se agregaron, para satisfacer necesidades militares, 2 consejeros de
capa y espada. Adems de estos integrantes que eran los ms
importantes, haba numerosos oficiales, por ejemplo, relatores
(primero 2, luego 3), contadores, un teniente de gran chanciller, un
cosmgrafo cronista, un tesorero general, un catedrtico de
matemticas, un tasador, un abogado, etc.
De acuerdo a la Recopilacin de Leyes de Indias, los consejeros
deban ser personas de buenas costumbres, nobleza y limpieza de
linaje, temerosa de Dios y escogida en letras y prudencia. Tampoco
pueden ser consejeros quienes fueren parientes de virreyes,
presidente u oidores. A su vez, existen normas de probidad para los
98

consejeros, por ejemplo, no pueden ser encomenderos ellos o sus

hijos, no pueden recibir recomendaciones ni prstamos.
(vi) Funciones del Consejo de Indias. El Consejo posee muchsimas
facultades o funciones, entre ellas las siguientes: legislativas,
gubernativas, judiciales, de hacienda y militares.
-Legislativas: aprobaba junto con el Rey -y en el caso de los Autos
Acordado, solo- mandatos de gobernacin para Indias, como se dijo
ms arriba;
-Gubernativas: resolvan en reuniones plenarias asuntos de gobierno
temporal y espiritual. Para ello lean todas las cartas de autoridades y
particulares que llegaran de Indias y poda elevar consultas al rey de
donde podan surgir los mandatos de gobernacin referidos.
Llevaba la direccin en materia poltica de las Indias. En el campo
temporal, le corresponda, entre otras cuestiones las siguientes:
divisin poltica y administrativa; determinacin de la jerarqua de
oficios de cada territorio; propona al monarca las personas
idneas para llenar los cargos de relevancia en Indias; deba
preocuparse tambin de la conservacin y buen tratamiento
de los indios; era de su ingerencia el paso de libros a las Indias; y
confirmar la legislacin indiana de origen criollo y las mercedes
concedidas en Indias.
En el campo espiritual o eclesistico le corresponda lo
siguiente: intervenir en el ejercicio del derecho real de
presentacin (facultad que tenan los reyes, en virtud del Real
Patronato, de presentar al Papa el nombre de la persona que
deba ocupar un cargo eclesistico en Indias, como obispos,
arzobispo, etc. El Papa era quien confirmaba y nombraba);
intervenir en la divisin de obispados (este era otro derecho que se
consideraba parte del derecho de patronato de los reyes, aun cuando
el Papa se negaba a reconocerlo); el ejercicio del exequatur o pase
regio (tambin era considerado por los reyes como parte del
derecho de patronato, aunque el Papa jams se lo haba
concedido y se negaba a ello) que fue introducido por Carlos V
en 1538 y que consista en que ninguna disposicin papal
poda aplicarse en Indias si antes no era aprobada por el
Consejo, cuando no eran aprobadas por l, se retenan y se
suplicaba al Papa para que las modificara o derogara;
aprobacin de cnones conciliares y snodos, a los que ya no hemos
referido y que tambin tienen relacin con las atribuciones que la
Corona consideraba parte del Real Patronato; y el otorgamiento de
99

licencia para la fundacin de iglesias, conventos, obras de

beneficencia y hospitales, lo que tambin se consideraba parte del
Real Patronato.
-Judiciales: El Consejo de Indias era el tribunal superior respecto de
todos los territorios americanos y filipinos. Conoca:
En nica instancia: de los juicios sobre encomiendas que
implicaran tributos superiores a los mil ducados; de los juicios
sobre comisos, contrabando y arribadas de naves de esclavos
remitidos desde las Indias.
En segunda instancia: de las apelaciones respecto de
materias civiles de que hubiera conocido en primera instancia
la Casa de Contratacin en materias de cuanta superior a
seiscientos mil maraveds; de las apelaciones respecto de
sentencias criminales dictadas por la Casa de Contratacin.
Conoca tambin del recurso de segunda suplicacin que
proceda slo contra sentencias dictadas en causas graves y
de mayor cuanta, lo que significaba en materia civil de cuanta
superior a 6.000 pesos oro. Estas causas haban sido previamente
conocidas por las Reales Audiencias, que las haban conocido en
apelacin y su sentencia se llamaba de vista, pero quien perda poda
interponer el recurso de primera suplicacin ante la misma Real
Audiencia para revisar lo actuado, la sentencia sobre este asunto se
llamaba de revista, entonces, el recurso de segunda suplicacin ante
el Consejo de Indias, deba ser en contra de una sentencia de vista y
revista. Tambin conoca del recurso de fuerza relativo a juicios
eclesisticos (este tambin era otra atribucin que los reyes
consideraban en virtud del Real Patronato)
-Hacienda: deba velar por el desarrollo y fomento de la real hacienda
y asegurar la correccin de la actuacin de los oficiales reales.
-Guerra: se resolvan los oficios militares, los gastos en esta materia,
el despacho de las flotas y armadas que venan a las Indias,
apelaciones de asuntos en que intervenan personas con el fuero
militar, intervena en el nombramiento de cargos poltico-militares.
(vii) Modo de operar.
-Sala de Gobierno: ah se vean los asuntos relativos a gobierno
temporal y espiritual y las labores legislativas;
-Sala de Justicia: ah se vean los asuntos relativos a facultades de
justicia;
-Junta de Guerra: ah se vean los asuntos relativos a estas materias;

100

-Junta de Hacienda: ah se vean los asuntos relativos a esas

materias;
-Junta o Consejo de Cmara o Cmara de Indias: Fue creada en
1600 e integrada por el Presidente y 3 consejeros su objetivo era
cumplir con la funcin de proponer al rey los candidatos para los
puestos indianos. Pero adems conoci de lo relativo a mercedes
(encomiendas, reconocimiento de servicios, gratificaciones, etc.) y
gracias (fundacin de mayorazgos, reconocimiento de hijos ilegtimos
por rescripto, etc.)

Casa de Contratacin.
(i) El primer rgano relativo a Indias que cre la Corona fue la Casa de
Contratacin. Su inspiracin puede estar en la Casa da India
establecida por Portugal. Nace con el objetivo de administrar los
negocios reales en ultramar, es decir, para llevar el monopolio
del Estado.
En todo caso, aparte de la misin de preocuparse de los asuntos
financieros y econmicos de Indias, esta institucin tuvo una faceta
cientfica nutica. As no slo fue aduana, almacn blico, despensa
de lo que se embargaba y confiscaba y organismo que vigilaba la
emigracin y la preparacin de las flotas, sino que tambin Instituto
Geogrfico, encargado de examinar a los pilotos de la carrera a las
indias, preparar los instrumentos nuticos, registrar los resultados de
los descubrimientos y centro que confeccion el mapa modelo
mediante el Cosmgrafo Real. Adems tuvo facultades judiciales en
materia civil y criminal en los asuntos entre comerciantes y marinos.
(ii) Es creada por los Reyes Catlicos en 1503 y su sede se
establece en Sevilla, bsicamente, porque era un muy buen puerto
fluvial y porque era una ciudad con comercio internacional bastante
desarrollado. Las primeras ordenanzas que la regulan son de 1503 y
son muy resumidas.
Con la llegada de los Borbn se van a producir grandes
cambios para la Casa. As, la liberalizacin econmica no
congenia con las facultades intervencionistas de la Casa. Se la
va trasladar a Cdiz en 1717 y ser, por fin, eliminada en 1790.
(iii) Integrantes: 1 factor que es la autoridad superior; 1 tesorero; 1
Presidente (cargo creado en 1579); 1 escribano o contador; 1 piloto
mayor (creado en 1508); 1 cosmgrafo (creado en 1523).

101

(iv) Atribuciones: Originalmente sus atribuciones dicen relacin con

la regulacin del comercio. Sin embargo, con el tiempo, se le irn
dando otras atribuciones:
-Comercio: de la idea de monopolio real se pasa a un comercio
entregado a los particulares, pero con vigilancia de la Casa para ver
que se pagaran los impuestos pertinentes.
Al comienzo hubo cierta libertad para hacer viajes comerciales a
Indias. Pero con las guerras de los Austria y el ataque de los piratas
fue necesario recurrir a un sistema de resguardo militar. Esto produjo
la instauracin del sistema de flotas y galeones que constituy
el modo de ejecutar el comercio hispano-indiano. En este
sistema la Casa de Contratacin tuvo activa participacin. El sistema
de flotas y galeones va a ser liberalizado con los Borbn.
-Revisin de Cuentas de Hacienda: en un primer momento realiz
un control y revisin de cuentas de los oficiales de la Real Hacienda de
Indias, pero con la aparicin del Consejo de Indias estas funciones casi
desaparecieron.
-Custodia: le corresponda la custodia de todo oro, plata, piedras
preciosas y alhajas que vinieran de indias y tambin de las
mercaderas que iban y venan. Esta facultad la tena porque regulaba
el cobro de impuestos sobre los metales.
-Bienes de Difuntos: reciban, administraban y entregaban los
bienes de difuntos que moran en Indias sin testamento y sin
herederos ah o con testamento y con herederos en Espaa.
-Paso de Inmigrantes:
Una de sus funciones fundamentales
que era dar el pase a los que venan a Indias. Recurdese que la
Corona, en razn de la obligacin de evangelizacin, slo dej pasar a
cristianos viejos y de buenos antecedentes.
-Correo Mayor de Indias: se encargaba de la custodia, despacho y
transporte de la correspondencia que llegaba.
-Labor Nutica: examina a los pilotos de la carrera de Indias. Ms
adelante, con el cosmgrafo, le corresponder examinar cartas de
navegacin e instrumentos.
-Judiciales: Desde un comienzo conocer de los asuntos judiciales del
orden civil que se planteen entre comerciantes y sobre el comercio
con Indias y penal que se refiera a delitos de la carrera de Indias. Por
las Ordenanzas de 1583 se establecen jueces letrados que constituyen
una Audiencia. Para estos efectos se le integran 3 oidores, 1 fiscal, 1
relator, 1 escribano, 1 alguacil y otros oficiales.

102

d) Autoridades de la Administracin en Indias

Introduccin
Hay que recordar que en un comienzo la administracin en Indias
estar a cargo de Coln, puesto que a l se le han dado, por las
Capitulaciones de Santa Fe, los ttulos de Almirante, Virrey y
Gobernador. En una segunda etapa, y con el objeto de quitarle poder
a Coln, la monarqua tambin va a celebrar capitulaciones con otros
conquistadores, a los cuales los amarra a la tierra que descubren y
los transforma en administradores en Indias. Slo en una tercera
etapa se va a ir constituyendo el rgimen definitivo de administracin
en indias que incluir a virreyes, gobernadores, entre otros.
En esta tercera etapa se llegar, en Indias, a la mxima expresin
de la poltica de pesos y contrapesos de los Austria en materia de
administracin. Es decir, a esa concepcin del poder en que todas las
autoridades se topan en varias funciones y facultades, de modo que
ninguna tenga la exclusividad sobre una materia y as puedan
controlarse mutuamente.
Expresin de ello es tambin la combinacin de instituciones
unipersonales y colegiadas que se har en Indias. As, el mando
poltico y militar van a corresponder a sujetos unipersonales,
gobernador y capitn general, respectivamente, dos oficios que
muchas veces se acumulan en la misma persona. Sin embargo, en
materia poltica, aunque el Gobernador tenga bastante autonoma
est obligado a consultar a la Audiencia.

Virreyes
(i) Los primeros virreinatos sern: el de Nueva Espaa o Mxico
(1535) y el de Per (1542). As se mantendr hasta el siglo XVIII en
que, bajo los Borbn, se constituirn dos nuevos virreinatos, el de
Nueva Granada (primero entre 1717 y 1726, y despus
repuesto en 1739) y el De la Plata (1776).
El Virrey es propuesto por el Consejo de Indias, la Cmara de Indias
(1600) o la Secretara del Despacho Universal (1717), y el rey elige.
(ii) El virrey hace las veces del Rey, es un vice rey, lo representa
con los mismos poderes que l, salvo en materia fiscal, y recibe sus
mismos honores. Es ideal que quien ocupe el cargo sea letrado y
tenga ttulo de nobleza. La competencia del virrey es amplsima,
aunque principalmente poltica.
(iii) El virrey es el Vicepatrono de la Iglesia (el Patrono es el Rey);
es Gobernador; es Presidente de la Real Audiencia; Capitn
General; y Supervisor de la Real Hacienda.
103

(iv) Las atribuciones del virrey se extienden a: materias de gobierno

(y, por tanto, podan legislar como se ha visto ms arriba), de
justicia (por ejemplo intervenan en los asuntos de indios en primera
instancia), materias de guerra y materias de hacienda.
(v) La extensin de sus funciones poderes y facultades se compensa
por dos vas: la duracin (primero 6 aos y despus slo 3), adems
de los mecanismos de control.

Gobernadores
(i) Encabezan la administracin provincial indiana. Dentro de la
provincia tienen las mismas atribuciones que un virrey, salvo que no
representan al Rey. En general, la administracin provincial indiana
est encabezada por un presidente-gobernador, ya que es presidente
de una Audiencia. Al principio del descubrimiento era comn unir el
ttulo de gobernador al de Adelantado.
(ii) Se distinguen las siguientes clases de Gobernadores:
-Segn la forma de nombramiento: por capitulacin; por
designacin real; por elecciones locales; o por compra del oficio; y
-Segn la jerarqua del distrito involucrado: presidentesgobernadores (gobernadores de provincias mayores que tienen
atribuciones semejantes a las de los virreyes); gobernadores
particulares (los que ejercen funciones en una provincia menor, es
decir, que carece de Audiencia); y gobernadores-subordinados
(gobernadores dependientes de gobernadores-particulares).
(iii) Los Gobernadores de Provincias Mayores son adems: Presidentes
de las Audiencias Pretoriales, Gobernadores de las Provincias Mayores,
Capitanes Generales, Supremos Directores de la Hacienda y VicePatronos de las Iglesias de su jurisdiccin.
(iv) En general, el gobernador ejercer las siguientes funciones: de
gobierno (por tanto, tambin legisla como se vio ms arriba), de
justicia, mantenimiento del orden pblico, de hacienda, provisin de
corregimientos, cuestin de encomiendas, materias de guerra y
presidente de la Real Audiencia.

Tenientes Generales de Gobernador.

Los Gobernadores poda nombrar representantes suyos para que
los reemplazaran cuando ellos no podan ejercer el mando sea en todo
el territorio o en una parte de l. (Algunas veces fueron de
designacin real, como ocurri en Chile entre 1575 y 1609).

Corregidores.

104

(i) En General, reciben el nombre de Corregidores y Alcaldes Mayores,

aunque originalmente son cargos distintos. Es una institucin
trasplantada de Espaa. Tienen a su cargo un partido o corregimiento.
(ii) Originalmente sern nombrados por el Rey, aunque gobernadores
y virreyes van a ir, poco a poco, designando a los de su jurisdiccin.
(iii) Tienen las siguientes atribuciones: de gobierno, representando
remotamente al rey y prximamente al virrey o gobernador; deben
mantener sus distritos en paz y perseguir delitos; de justicia (es
justicia mayor en su distrito y no hay quien le sea superior), tenan
competencia en primera instancia en todo el distrito en asuntos civiles
y criminales, esta competencia produca roces con los alcaldes
ordinarios (miembros del cabildo que tambin actuaban con
jurisdiccin en primera instancia); tambin presiden el Cabildo aunque
no forman parte de l (vienen a ser la intervencin real en esta
institucin que representa a la comunidad y que no pertenece a la
administracin dependiente del Rey).
(iv) Hay dos tipos de corregidores:
-De pueblos de Indios: son muy importantes porque hacen justicia
de primera instancia entre ellos y velan por su conservacin.
-De pueblos de espaoles: Son los que presiden el Cabildo y tienen
las funciones mencionadas.

Reales Audiencias.
(i) Son tribunales de justicia, fundamentalmente, pero tambin tienen
funciones de hacienda y de guerra y, en general, de asesora en
materia de gobierno.
(ii) Es el alto Tribunal con jurisdiccin en lo civil y criminal en materias
de segunda y tercera instancia de los fallos dictados por las justicias a
ellas sometidas: Cabildo y Gobernador. Tambin conocan de casos de
quien sintiera que un acto de la autoridad poltica le caus injuria o
dao.
(iii) Integrantes: 1 Presidente; 1 Fiscal; Oidores, cuyo nmero depende
de la complejidad y cantidad de casos.
(iv) Colaboran con los virreyes y gobernadores en sus funciones de
gobierno, pero slo consultivamente y los controlan.
(v) Con el fin de lograr que se mantuvieran independientes los
magistrados que lo componen, se les impeda tener casas, tierras,
casarse con alguien nacido en la jurisdiccin, ser testigos o desarrollar
cualquier actividad econmica en esos lugares.

Real Hacienda y Caja Real

105

La Hacienda Real estaba organizada sobre la base de una Caja

Real, con una de ellas para cada distrito de hacienda. Preocupacin
bsica era la organizacin y administracin de los gravmenes e
impuestos. Estn bajo la supervisin de la Real Audiencia.

Tribunales del Consulado

Estn integrados por comerciantes para juzgar las causas de
comercio. Los de Indias son de primera instancia, en Sevilla est la
segunda instancia. Estos Tribunales se establecen en Sevilla en 1543 y
liberan a la Casa de Contratacin de ciertas labores.
e) Control de la administracin
Tiene por objeto permitir la reparacin de los abusos que pudieran
cometer los administradores y su origen est en los viejos principios
de la monarqua espaola sobre el buen gobierno.

Apelacin
Contra los actos de gobierno que alguien senta que le hubiera
causado dao o injuria conoca la Real Audiencia que tena como
obligacin amparar a los vasallos en sus derechos. A travs de esta
apelacin se cumpla con este papel y controlaba los posibles abusos
de la autoridad.

Visita
La Justicia acuda a los distintos puntos para corregir abusos, or
quejas y reparar daos. Tenan que realizarlas los oidores dentro del
distrito de la Audiencia. La idea es proteger a los sbditos y adems
permiten corregir abusos.

Juicio de Residencia
Terminado el tiempo de desempeo de un oficio, el titular estaba
obligado a residir en el lugar donde lo ejerci para responder por los
abusos e irregularidades que hubiera cometido. Sus efectos eran
considerables. El slo conocimiento que al final de sus funciones lo
esperaba un juicio, haca al titular ms cuidadoso. Se aplica sobre
cualquier titular de oficio, incluido el virrey.
3.9.- Las reformas a la Administracin de Indias durante los
Borbn (XVIII-XIX)
El siglo XVIII comenzar en Espaa con la guerra de sucesin,
iniciada cuando Felipe V, perteneciente a la casa de Borbn, de origen
francs, fue nombrado heredero por Carlos II (el ltimo rey espaol
perteneciente a la casa de Austria). Ello, dar lugar a la oposicin de
las dems potencias europeas, las que vern en la cercana dinstica
106

de Francia y Espaa un peligro. De este modo, la guerra librada por

Francia y Espaa en contra de Inglaterra, Austria y Holanda, durar
trece aos (1700-1713), culminando con el final reconocimiento de los
Borbn en Espaa.
La nueva dinasta, poseer un marcado acento absolutista, siendo
influenciada de manera decisiva por la filosofa de la ilustracin,
fenmeno histrico que ha sido denominado a escala europea como
despotismo ilustrado. Ello tendr particular relevancia respecto de la
administracin de Espaa y de Indias, ya que esta influencia incidir
en que finalmente, se realicen reformas sustantivas a la
administracin y al Derecho. Tales reformas tendrn como fines:
intentar volver a convertir a Espaa en una potencia mundial, as
como contribuir a la felicidad pblica de los vasallos, el nuevo fin del
gobierno.
Del punto de vista administrativo, particular relevancia posee el
cambio de la administracin centrada en oficios, durante los Austria,
a oficinas durante los Borbn. Ello implica que el gobierno dejar
se ser ejercido por Consejos y oficios, siendo traspasado a
secretarias
o
ministerios
que
poseen
competencias
delimitadas y una planta de empleados propias.
Asimismo, es conveniente sealar que los Borbn buscaban un
gobierno ms expedito y que dependiera ms directamente de ellos,
por lo que en su gestin es posible encontrar un afn centralizador.
De este modo, las secretarias o ministerios sern verdaderos
ejecutores de una poltica real, ms que instituciones donde el rey
buscaba escuchar consejo, en consideracin a la dignidad de sus
miembros.
Las Reformas Borbnicas ms significativas para los asuntos
indianos son:
a) La creacin de nuevos virreinatos: (i) Nueva Granada (1740)
correspondiente a Colombia y Quito, separados del Virreinato del Per;
(ii) De la Plata (1776), correspondiente a los territorios de la Audiencia
de Charcas, Uruguay, Paraguay, los territorios del ro de la Plata,
Tucumn y Cuyo. Esta reforma busca la consolidacin de reas que
deban ser autosuficientes econmicamente que pudieran frenar la
penetracin portuguesa.
b) En 1714 se crea la Secretara de Marina e Indias, la que
asumi gran parte de las competencias del Consejo de Indias, a
excepcin de las judiciales. La nueva secretara acta a la manera
propia de un organismo administrativo, mediante decretos, los que
107

poseen ejecucin inmediata. As, un Real Decreto de 1718 reduce al

Consejo de Indias a ser un mero asesor del monarca y tribunal
supremo de justicia para estos territorios, siendo finalmente
suprimido por real decreto de 1834.
c) Eliminacin de las Casa de Contratacin. Con la llegada de los
Borbn se van a producir grandes cambios para la Casa. As, la
liberalizacin econmica no ser compatible con las facultades
intervencionistas de la Casa, la que se va trasladar a Cdiz en 1717 y
ser, por fin, eliminada en 1790.
d) Se crea la institucin de los Regentes, mediante instruccin de
1776. Estos funcionarios, poseen la competencia de presidir las
reuniones de la Real Audiencia cuando faltare el virrey y el
Gobernador, repartir salas, distribuir causa y dirigir la Audiencia tanto
en lo contenciosos como en lo econmico.
e) Se transplanta la institucin francesa de los Intendentes,
previamente adoptada en la pennsula. Estos, tienen competencias
administrativas, judiciales, de hacienda y militares. As, entre sus
funciones administrativas se encuentra el supervigilar a las
autoridades (reemplazando en esta tarea a la Real Audiencia), cuidar
de la polica de seguridad, presidir los cabildos (sin derecho a voto),
actuar de vicepatrono de la provincia, entre otras. Sus funciones
judiciales se manifiestan mediante la labor de un Teniente Letrado,
que tiene jurisdiccin contenciosa en materia civil y criminal, siendo
sus sentencias apelables ante la Real Audiencia. Este Teniente
Letrado, es igualmente asesor del Intendente en materias militares,
administrativas y de hacienda.
Estas atribuciones (al igual que las del regente) estaban
motivadas en el intento de deslindar las funciones administrativas de
las judiciales, pretendiendo despojar de todo tipo de competencias
administrativas a la Real Audiencia, la que deba ser limitada a la sola
tarea jurisdiccional.
3.10.- Instituciones Indianas
Al hablar de instituciones indianas nos referimos a instituciones
que si bien tienen un correlato en Espaa, tienen un desarrollo
personal y propio en Indias por lo que se puede hablar de algo muy
indiano y que tiene relacin con la vida diaria de sus habitantes.
El origen jurdico de estas instituciones se encuentra,
principalmente, en las Capitulaciones de Santa Fe, en las Bulas
Alejandrinas, en las Capitulaciones que la Corona da a otros
108

conquistadores particulares67 y de las regulaciones de la Casa de

Contratacin y del Consejo de Indias.
a) La Ciudad y El Cabildo
Las ciudades en Indias poseyeron una importancia considerable,
siendo su fundacin estimulada directamente por los monarcas. En
todo caso, como ha dicho Garca-Gallo, las ciudades en Amrica, en
general, constituyeron un elemento nuevo, ya que normalmente aqu
haba dispersas formas de asentamiento y reducidos ncleos de
habitacin. Por tanto, en Indias, la fundacin de ciudades se lleva a
cabo de un modo que para Espaa es totalmente accidental y poco
comn: la edificacin total de nueva planta. Ahora, lo normal en
Espaa es que la fundacin de una ciudad recae de manera directa y
personal en el Rey, lo que, como es evidente, no ocurre en Amrica,
aunque, en forma terica, siga descansando en la autoridad real.
La Ciudad no consiste en calles y plazas, sino, principalmente,
en una comunidad humana, la repblica. De hecho en Espaa fundar
una ciudad es constituir con Concejo un grupo o comunidad ya
existente. Por tanto, ciudad es una comunidad 68, que tiene una cabeza
encargada, tambin, de su administracin. Esa cabeza se denomina
Cabildo, Justicia y Regimiento. Este, representa los intereses de la
comunidad o repblica y no directamente los de la corona. El Cabildo
tiene una decisiva intervencin en la vida social y poltica de la
comunidad, le da vida a la ciudad, administra la cosa pblica.
Los cabildos indianos no fueron normados por una sola
legislacin general, cindose ms bien al modelo de los cabildos
castellanos existentes en la baja edad media, especialmente al de
Sevilla. Sin embargo, y pese a no existir una normativa general, su
estructura y funciones fueron similares en los diversos territorios
indianos.
El Cabildo estaba compuesto por dos alcaldes ordinarios; un
nmero variable de
regidores; el Procurador que posea la
representacin legal de la comunidad, tomando la palabra en los
67

Dada una Real Provisin de 1495 que determina la manera y condiciones generales de
otorgar estas capitulaciones, ellas se representan a s mismas () y jurdicamente as hay
que considerarlas, como merced o concesin real, no como pacto o contrato () . (GarcaGallo, Alfonso. El Pactismo en el Reino de Castilla y su Proyeccin en Amrica. en Los
Orgenes Espaoles de las Instituciones Americanas. Estudios de Derecho Indiano. Op. Cit.,
p. 734. A su vez, Ots Capdequ ha puesto de relieve que las capitulaciones son la primera y
principal fuente de derecho en los nuevos territorios, por eso este derecho tena un carcter
particularista: () cada capitulacin constituy un cdigo fundamental () en el territorio a
su amparo descubierto (). (Ots. Capdequ, J.M. El Estado Espaol en las Indias. p. 16.)
68
Aqu hay una equivalencia evidente con el concepto aristotlico de polis.

109

cabildos abiertos; el Alfrez Real que custodiaba el estandarte real; y

el Fiel Ejecutor, quien vigilaba los precios y aranceles. En muchos
cabildos, igualmente podemos encontrar el establecimiento de otras
funciones menores: Alguacil Mayor, Depositario, Mayordomo,
Contador, Juez de Aguas, entre otros.
Para ser electo miembro del cabildo era necesario ser vecino de
la ciudad, debiendo poseer una casa poblada en ella. Del mismo
modo, es conveniente indicar que estos cargos eran obligatorios, y
habitualmente duraban un ao. No obstante, la corona, que intervino
paulatinamente en su generacin, tambin vendi en subasta pblica
el cargo de regidores a perpetuidad (de los que hablaremos ms
adelante), y convirtindose en algunos casos, en cargos hereditarios.
Por ejemplo, hacia 1757, Jaime Eyzaguirre indica que todos los
regidores de Santiago de Chile posean ese origen. Pese a que
Gobernadores y corregidores podan presidir el cabildo, solo los
miembros capitulares antes sealados, alcaldes, regidores, entre
otros, tenan derecho a voto.
Las reuniones del cabildo, segn sus participantes pueden
clasificarse en Cabildos cerrados y Cabildos abiertos. Los
primeros, referidos a sus funciones ordinarias, los segundos
destinados a resolver asuntos de extraordinaria importancia, por lo
que consistan en asambleas a las que concurran los principales
vecinos de la ciudad.
Las Funciones del Cabildo se pueden clasificar en las
siguientes (al menos las principales):
-Cabildo: Consistente
en
funciones
polticas,
cabeza y
representacin de la comunidad polticamente organizada, que es
capaz de dirigir frente al poder de la Corona (representado por el
gobernador o virrey) y de la Iglesia (representado por el Obispo). As,
dentro de esta representacin le corresponde: designar gobernador
interino mientras el rey proveyese uno definitivo; recibir juramento del
gobernador designado por el monarca; destituir al gobernador
tirnico; etc. Quien mejor refleja esta funcin es el Procurador de la
Ciudad, ya que sin ser la cabeza del Cabildo, es el que cumple la
funcin de representar a la comunidad ante el propio Cabildo.
-Justicia: Hace las veces de tribunal de primera instancia en materia
civil y criminal. Quienes cumplen esta funcin son los alcaldes
pertenecientes, siendo sus sentencias apelables ante el mismo
cabildo. No obstante las causas conocidas por los alcaldes en las que

110

fueren parte indios o se trabaren entre indios y espaoles, no eran

apelables ante el Cabildo.
-Regimiento: Rige todo lo referente al orden de la comunidad. El
cabildo se preocupaba de la mantencin del orden pblico (funcin de
polica), igualmente poda reclutar hombres para efectos de la defensa
de su territorio. Tambin ejerca funciones administrativas, como
redactar las ordenanzas de la ciudad; conocer de la construccin y
mantencin de las obras pblicas; conceder el derecho de vecindad;
cuidar de los menesterosos; controlar el ejercicio de las actividades
organizadas en gremios; supervigilar el mercado local; control sobre
hospitales y crceles; estado de los caminos; entre otros asuntos.
Representan esta funcin los regidores.
b) La Encomienda
(i) Las relaciones laborales de mestizos, espaoles e indgenas fueron
reguladas minuciosamente por la legislacin indiana, la que denomina
a los contratos laborales, asientos de trabajo. No obstante, no todas
las relaciones laborales fueron voluntarias, ya que existieron tambin
formas de prestacin de servicios forzados, como la esclavitud (para
los negros) y la encomienda (para los indgenas). Esta ltima, es una
de las instituciones indianas ms controvertidas desde sus inicios,
pues en la discusin sobre ella se abordan dos de los problemas ms
recurrentes durante la poca: si es posible obligar a los indgenas a
prestar servicios personales a los espaoles y cul es la manera ms
adecuada para proceder a evangelizar a los indgenas. Es difcil dar un
concepto de ella en la medida que no siempre tuvo un contorno claro
durante todas las pocas y en todos los territorios indianos. No
obstante, puede ser definida en trminos generales como un
privilegio otorgado por el rey a un benemrito de Indias para percibir
por s y su inmediato sucesor, el tributo que un grupo de indios
estaban obligados a pagar en su calidad de sbditos de la corona, con
cargo de cuidar del bien espiritual y temporal de los encomendados y
de defender el territorio 69
(ii) La encomienda podra tener su antecedente en el derecho espaol
medieval, probablemente, en la behetra. Encomendados u hombres
de behetra eran los radicados por varias generaciones en una misma
tierra, bajo el patrocinio de un seor, al cual estaban sometidos y del

69

Eyzaguirre, Jaime. Historia del Derecho. 14 edicin. Santiago, 1995, p. 188.

111

que terminaron convirtindose en vasallos. 70 Aunque la behetra era

un sistema a travs del cual los vasallos podan elegir a su seor.
(iii) La razn fundamental en la cual se ampara la existencia de un
rgimen especial para el indgena era su paganismo y su estado
cultural. Esto signific que si bien, se los consider, libres e iguales a
los labradores de Castilla (reina Isabel en 1500) y, adems, se los
consider aptos para recibir la fe y los sacramentos (Papa Paulo III en
1537), se los considere rsticos e ignorantes, y se les aplicaran las
normas para menores y miserables.
(iv) Cabe recordar, tambin, que como consecuencia del mandato
bblico, se consideraba absolutamente inconveniente el ocio. Se
consideraba que trabajar era un deber y los que no tenan profesin ni
oficio ni capital tenan la obligacin de trabajar en relacin de
dependencia. El que no lo haca se consideraba vago. 71 En este
sentido, para la mentalidad de la poca, El trabajo obligatorio se
justific porque todo hombre libre deba contribuir al sostenimiento de
la organizacin social de la cual formaba parte, siendo el trabajo, para
quien careca de otros bienes, el medio necesario. Adems se
argumentaba que al no tener capacidad los indgenas para llevar una
vida ordenada al modo europeo (en polica), era necesario que
fuesen encomendados, quedando bajo la autoridad de un espaol.
Repartidos entre los espaoles se familiarizaran con ellos y sera ms
fcil su cristianizacin.72
(v) De esta manera, se pueden encontrar diversos hitos o etapas en el
desarrollo de esta institucin:
- La poca colombina: En 1495 Coln impuso la obligacin a los
indgenas de pagar el tributo a la Corona en oro y algodn, sin
embargo, como gran parte de ellos no podan pagar ese tributo,
dispuso al ao siguiente que todos los indios pagaran ese tributo
mediante servicios personales, autorizando a los espaoles para que
se sirvieran de los indios para las labores agrcolas y mineras. Luego
del tercer viaje de Coln, y producto de la presin de los espaoles ya
asentados en las Antillas, esta asignacin de indgenas fue asociada a
la entrega de tierras para trabajarla, lo que se denominar durante
esta poca repartimiento.
70

Levaggi, Abelardo. Manual

Indiano/Nacional) Tomo III, p. 269.
71
Levaggi, Abelardo. Manual
Indiano/Nacional) Tomo III.
72
Levaggi, Abelardo. Manual
Indiano/Nacional) Tomo III, p. 269.

de

Historia

del

Derecho

Argentino

(Castellano-

de

Historia

del

Derecho

Argentino

(Castellano-

de

Historia

del

Derecho

Argentino

(Castellano-

112

- La poca Antillana: En 1501 el Gobernador de La Espaola, Nicols

de Ovando, cumpliendo una instruccin real, libera a los indgenas y
establece la obligacin de que los indgenas trabajen por una
remuneracin. Al verse liberados, los naturales dejaron de trabajar
minas y tierras, y huyen de los espaoles. Por ello, Nicols de Ovando
consigue que los reyes dicten una real cdula que permita obligar a
los indgenas a vivir en pueblos y compelerlos a trabajar, a fin de
poder cristianizarlos y adoctrinarlos en la fe. Ms tarde (1509), se
autoriza por el rey al nuevo gobernador, Diego Coln, a hacer un
nuevo repartimiento de indios, a fin de encomendar(los)
a los
espaoles para que se sirvan de ellos, los instruyan e informen en las
cosas de la fe, utilizndose en esta real cdula por primera vez el
trmino encomienda. De esta forma se unieron los dos elementos
ms distintivos de la institucin comentada: el inters econmico de
los espaoles, quienes podan forzar a los indios a trabajar (como
equivalente al pago de tributo) y el inters espiritual
de
evangelizacin y civilizacin.
- Las Leyes de Burgos: Producto de algunos abusos conocidos, la
Corona dict las Leyes de Burgos u Ordenanzas reales sobre
indios (1512). En esta norma, se regul la obligacin de los indios de
residir junto a los espaoles, determinando su vivienda y
alimentacin, regulando los templos y la actividad misional.
Igualmente se determin el periodo anual de trabajo en dos etapas de
cinco meses, cada una con cuarenta das de descanso, para recoger
las cosechas de su pueblo, pagndose un salario anual de un peso de
oro. Se prohibi del mismo modo, azotar o maltratar de obra o palabra
a los naturales. Algunas de estas disposiciones sern moderadas
mediante la Declaracin de Valladolid (1513), y as se limitan los
servicios de las mujeres embarazadas y de los nios. Invocando las
mismas Leyes de Burgos, la Corona efecta un nuevo repartimiento,
anulando las encomiendas existentes. No obstante, concedi las
nuevas encomiendas a perpetuidad al encomendero, pudiendo ser
sucedido en ella (perpetuidad y sucesin).
- La poca Continental: Hernn Corts al llegar a Mxico en 1520,
implanta la encomienda, informando al Emperador (1520). En 1523
Carlos V dicta una instruccin para prohibir a Corts que efecte
repartimientos. Sin embargo, este le responde que ella es la nica
forma de sacar provecho a estas tierras y de lograr la evangelizacin
de los naturales. En 1524 Corts reglamentar la institucin,
configurando la encomienda con nuevos derechos y obligaciones,
113

entre otros, el de quitar los dolos a los indgenas, entregar a los

frailes los hijos de los caciques a fin de evangelizarlos, establecer la
intervencin de la justicia en las relaciones entre encomendero y
encomendado y fijar la obligacin del encomendero de residir en el
distrito bajo pena de perder la encomienda.
La Corona luego de enviar variados emisarios a analizar esta
prctica, tom la decisin de eliminar las encomiendas de Nueva
Espaa cambindolas por un ctela de pago directo de tributos a los
corregidores de los pueblos de indios. No obstante, las autoridades de
Nueva Espaa no abolieron la encomienda sino que dictaron medidas
con el objeto
de limitar las facultades de los encomenderos.
Finalmente, Francisco de Pizarro, al conquistar el Per, tambin
efectuar repartimientos de indios y tierras, difundiendo la
encomienda en los territorios del antiguo Imperio Inca.
- Las Leyes Nuevas: Estas leyes de 1542, junto con regular variados
aspectos de la administracin indiana, reglamentaron la encomienda.
En principio se reconoci la libertad natural del indio, quien deba
pagar un tributo a la Audiencia, trabajar voluntariamente y ser
remunerado por un salario adecuado. Del mismo modo, se prohibi
otorgar encomienda y repartimientos en lo sucesivo. Fueron anuladas
las encomiendas constituidas que pertenecan a funcionarios de la
administracin o a personas que las tuvieren sin ttulo. La Audiencia
deba reducir las de aquellos encomenderos que, teniendo ttulo, las
poseyeran en exceso. Finalmente, se prohibi cualquier transferencia
o transmisin de la encomienda desde la fecha de estas leyes.
Pese a la intencin inicial, las disposiciones ms radicales
referidas a la supresin de las encomiendas no pudieron ser llevadas a
la prctica, pues se siguieron otorgando repartimientos, pese a que se
limit las facultades del encomendero y se lo regul detalladamente.
Slo durante el siglo XVIII se iniciar por parte de la Corona, la
expedicin de diversas normas destinadas a dejar sin efecto y abolir
parcialmente las encomiendas.
(vi) En buenas cuentas, se puede decir que la primera encomienda
que se dio fue la que llamamos encomienda de servicios
personales. Esta, que haba nacido en los hechos y que se trat de
limitar varias veces, incluidas las normas de proteccin de las leyes de
Burgos y de Valladolid, fue derogada formalmente en 1536, dndose
paso a la que se conoce como encomienda de tributo. Ella surge de
la propuesta del presidente de la Audiencia de Mxico, don Sebastin
Ramrez de Fuenleal, y consista en un reparto forzado de naturales
114

que deban pagar al encomendero el tributo que deban por ser

vasallos de la Corona. El servicio obligatorio era reemplazado por un
servicio libre, a cambio de un salario. En 1720, Felipe V promulg la
ley de supresin de la encomienda.
(vii) Ahora bien, muchas veces, la realidad de un lugar (como Chile) o
de un grupo de indgenas, haca muy difcil que el tributo pudieran
pagarlo en dinero o en especies, y, por ello, se pagaba en trabajo
personal en las haciendas. La legislacin vino a resolver este
problema, por medio de las llamadas tasas. En el caso chileno se
conocieron las siguientes.
-Tasa de Santilln (1561): estableci la mita (trabajo por turnos) y
como remuneracin a quienes trabajaban en las minas, el sesmo o
sexta parte del oro que extrajeran, y en el caso de quienes lo hacan
en el campo, la entrega de ropa y animales.
-Tasa de Ruiz de Gamboa (1580): consagr para Chile el sistema de
trabajo libre remunerado con salario y reglament la forma de
pagarlo.
-Tasa de Esquilache (sancionada por la Corona en 1622): fue
promulgada por el virrey del Per para Chile y mantuvo el mismo
sistema anterior.
-Tasa de Laso de la Vega (1633): los indgenas fueron libres para
pagar el tributo en efectivo o en trabajo.
(viii) Hubo ciertas formas de trabajo de los indgenas asociadas a la
encomienda, pero que no se confundan con esta. De hecho ellas
subsistieron en algunos mbitos ms all de la abolicin de la
encomienda y, en otros mbitos, fueron suprimidas antes.
As tenemos, por ejemplo, la mita (cuatequil en Mxico) y el
yanaconazgo (equivalente en Mxico y el Caribe a las naboras).
Ambas instituciones son prehispnicas. Por la mita, los indgenas se
dividan en grupos y estos trabajaban por turnos. El yanacona era el
indgena de servicio, y ms concretamente, quienes vivan entre los
espaoles en forma permanente para su servicio y que estaban
desarraigados de su comunidad. Ambas instituciones se extendieron
por toda Amrica, aunque no hubieran existido antes en esos lugares.
c) El Patronato Indiano
(i) El Patronato normalmente se identifica con el derecho que tiene el
poder poltico de presentar al Papa candidatos para cargos
eclesisticos. Doctrinariamente, sin embargo, se dice que no debe
confundirse el derecho de presentacin con el Patronato, que puede
115

haber uno sin el otro. Sin embargo, el derecho de presentacin es lo

que constituye, esencialmente, el Patronato indiano.
(ii) Para efectos de Indias se seala que el Real Patronato Indiano es
(...) el conjunto de facultades ejercidas por el rey en cuestiones
relativas al rgimen y la disciplina de la Iglesia en Indias. 73 Lo que
ocurri en la prctica era que el papado se encontraba imposibilitado
material y moralmente de llevar a cabo l mismo la evangelizacin en
Indias. Como la Corona tena esto como fin principal de su accin en
Amrica, result mucho ms eficiente que tuviera, asimismo, un
conjunto de facultades en el orden eclesistico para llevar a cabo la
labor misional que le estaba encomendada.
Ahora bien, estos poderes de la monarqua se referan a
aspectos administrativos de gobierno eclesistico y a bienes
consagrados al culto o destinados a producir los ingresos
necesarios para mantener el servicio religioso. Por otra parte -y
no podra haber sido de otro modo-, la Iglesia mantena sus
facultades en materia de dogma, sacramentos y culto.
El problema que se produjo es que la Corona fue,
progresivamente, tomndose ms atribuciones de las que en algn
momento le concediera el Papa. Esto hizo que del Patronato se pasara
a hablar de Vicariato y, en definitiva, se hablara de Regalismo.

73

Tau Anzotegui, Vctor y Martir, Eduardo. Manual de Historia de las Instituciones

Argentinas. Ediciones Macchi. Buenos Aires, Argentina 1996. Sexta Edicin. p. 190.

116

(iii) La Partida I, Ttulo XV, se titula, justamente, Del derecho del

Patronadgo. Ah se contempla el patronato y su razn de ser. En la
introduccin con que comienza el ttulo se lee la justificacin de este
derecho74. De este modo, la ley 1 de esta partida y ttulo, compara las
obligaciones del padre (encargado de la crianza, guarda, hacienda y
de buscar todo el bien que pudiere al hijo), con las que corresponden
a quien hace la Iglesia 75. As, en las Partidas se dice que patronato
(patronazgo) es derecho o poder que tienen sobre la Iglesia quienes
las han hecho. Por este derecho de patronato le corresponden al
patrn, adems de honra, el derecho de presentar al Obispo clrigo
para la Iglesia cuando esta vacare, salvo que se trate de catedral o
convento.
Tambin, se ha sealado como un antecedente inmediato del
Patronato Indiano, la ocupacin y conquista por parte de Espaa de
las Islas Canarias.
(iv) Fuentes remotas y prximas del Patronato
- Fuentes Remotas: Las Bulas Alejandrinas, especialmente las tres
primeras: Inter caetera (3 de mayo de 1493); Eximiae Devotionis (3
de Mayo de 1493); Inter caetera (4 de Mayo de 1493). En el caso de la
Bula Eximiae Devotionis de 3 de mayo de 1493, se le conceden a
Castilla los mismos derechos y obligaciones que se haban concedido
a Portugal en materia religiosa, en cuanto a enviar misioneros a las
tierras descubiertas y en cuanto a la facultad de fundar iglesias. A
travs de la Inter caetera de 3 mayo y despus ratificada en la de 4
de mayo se les da a los reyes de Castilla, la plena, omnmoda y libre
potestad, autoridad y jurisdiccin sobre los nuevos reinos.
74

Natura, e razon mueue a los omes para amar las coas que fazen, e para guardar las
quanto pueden, que e mejoren, e non e menocaben: asi como el padre que ama a u hijo, e
puna de guardar lo, porque biua en en buen etado, e el que planta algun arbol que lo riega:
porque aya fruto del de que e irua. Eo mimo acaece en todas las coas que fazen, o crian
los omes: ca les on asi como en manera de fijos: e porende las criaturas que han en i
entendimiento de razon, deuen amar e honrrar, e eruir a los que las fizieron, o las ciaron, o
de quien recibieron bien fecho. Onde por esta razon el que faze la Egleia, deue amar la, e
honrrarla, como coa que el fizo a ervicio de Dios: e otrosi, la Egleia deue amar a el, e
honrrar le, e reconocer le ani como a padre.
75
Las Partidas tambin seala que se entiende por Iglesia y cmo deben ser hechas, en la
Partida I, Ttulo X De las egleias como deuen er fechas. La ley 1 de este ttulo seala que
se entiende por Iglesia: tres maneras on della ealadamente, aquellas on mas vadas, e
porque e deuen entender mas. E la vna dellas es logar agrado, cercado de paredes, e
cubierto de uo, do e allegan los Chritianos a oyr las horas, e rogar a Dios que les perdone
us pecados. La otra es, todos los fieles Chritianos que on en todo el mundo. La tercera es,
todos los perlados, e la clereca de cada vn logar, que on dados para eruir a Dios en anta
Egleia. E la primera detas maneras motraron los antos Padres, por cuyo mandado deue er
fecha, e dixieron las Egleias deuen er fechas por mandado de cada vn Obipo en u obipado,
e ninguno non la deue facer en otra manera: e i la fiziee non eria Egleia, nin auria atal
nombre.

117

Sobre la base de estas bulas es que, de acuerdo a Rafael

Gmez, los monarcas se sienten con la autoridad a pedir lo necesario
para el mejor gobierno espiritual de las Indias y la conversin de los
naturales, segn la clsica frmula utilizada por los reyes.
- Fuentes prximas:
Bula Eximiae Devotionis de 15.11.1501.76
A travs de ella, Alejandro VI concede a perpetuidad el diezmo
de las Iglesias (diezmo eclesistico) de Indias a los Reyes Catlicos. En
esta Bula se concede el diezmo como contrapartida a la actividad
desarrollada por la Corona en la fundacin y dotacin de Iglesias, sin
conceder el Patronato que Fernando el Catlico quera y peda para
Indias.
En 1512 se produce una redonacin del diezmo por parte de la
Corona. En efecto, los Reyes donan el diezmo, a que tienen derecho, a
las mismas Iglesias. Este es un contrato entre Fernando El Catlico,
Juana la Loca y los 3 Obispos Indianos. Se confa en que estos Obispos
van a administrar bien estos recursos. Esto es lo que se conoce con el
nombre de la Concordia de Burgos.
Bula Universalis Ecclesia de 28.07.1508 (Del Papa Julio II)
Segn algunos autores esta Bula es el centro neurlgico del
Patronato Indiano. Su concesin se debe a la peticin y presin que en
Roma ejercan los embajadores de Fernando El Catlico. Este
pretenda 3 cosas: i) El diezmo; ii) El derecho de fijar los lmites de las
dicesis; y iii) El derecho de presentacin. El diezmo lo haba recibido
por la Bula citada anteriormente, pero el Rey deseaba que los tres
derechos se le concedieran conjuntamente, conformando as el
pretendido Real Patronato. Pero, por esta Bula slo obtuvo el
derecho de presentacin, sin que se le concedieran los otros derechos.
De alguna manera esta Bula conceda el patronato estableciendo:
* Que, sin la autorizacin del Rey (Real Patrono), no se puede
construir ninguna Iglesia grande (catedral, sede episcopal y las sedes
prelaticias, mas no parroquias) de ahora en adelante. Este rgimen de
Real Patrono se delega en Vicepatronos (Virrey) y delegados de l
(Gobernadores);
* El real derecho de Patronato que consiste en el derecho de
presentar candidatos y personas aptas para todos los beneficios
menores o mayores, regulares o seculares. 77 En la prctica, este
derecho consista en la facultad de presentar al Papa las personas
76

De acuerdo al profesor Antonio Dougnac, en su citado Manual de Historia del Derecho

Indiano, la Bula sera del 16.11.1501
77
Este era el mismo beneficio otorgado respecto de Granada en 1486.

118

idneas para dirigir iglesias metropolitanas, catedrales y colegiales, y

para todas las dems dignidades eclesisticas cuya provisin
correspondiera al Pontfice en consistorio (acompaado de los
Cardenales). Pero, tambin este derecho era para los dems cargos y
prebendas cuyo nombramiento corresponda a los Obispos.
Se ha sealado que esta concesin tiene las caractersticas de
universal (para todos los beneficios o dignidades), general (para
todo el territorio) y hereditaria. Por ltimo, hay que sealar que a
raz de esta Bula se produce una verdadera vinculacin entre la Santa
Sede y la Corona de Castilla respecto de la Iglesia en Indias. En
general, este sistema oper bien mientras existi confianza entre
ambos (Papa y Rey). Con Carlos V comienza paulatinamente a
mellarse esta confianza, la que se va perdiendo con el tiempo,
intentando la Santa Sede recuperar sus derechos.
Bula de Julio II de 8 de Abril de 151078.
Mediante esta Bula, Julio II otorga a los Reyes don Fernando y
doa Juana y a sus sucesores el privilegio decimal a cambio de la
construccin de Iglesias y su dotacin. Lo que hace esta Bula es
ratificar la concesin del diezmo eclesistico ya concedido por la
Eximiae Devotionis de Alejandro VI y concederla a los sucesores en la
Corona de Castilla, ya que la Eximiae Devotionis slo le haba
concedido este derecho a los Reyes Catlicos.
Bula de 13 de Agosto de 1511.
Por ella se ratifica, nuevamente, la concesin del diezmo y se
precisa que lo que la Corona recibe por diezmos se debe destinar a
dotacin y ereccin de Iglesias. Pero, adems, se fijan los territorios de
las 3 primeras dicesis americanas: Santo Domingo y Concepcin, en
La Espaola, y San Juan en Puerto Rico. Los lmites y caractersticas de
estas dicesis son consecuencia de las propuestas regias en esta
materia. Por tanto, desde un comienzo, se puede ver la influencia que
tendr la Corona en la organizacin y administracin de la Iglesia en
Indias. En efecto, basta pensar que el primer intento por erigir
dicesis en Amrica provino de Roma. Dicho intento no fue bien
mirado por la Corona y, en definitiva, ello signific que dichas dicesis
no llegaran nunca a constituirse. 79 Por otra parte, en el momento en
78

De acuerdo al profesor Alberto de la Hera, en su citado texto El Regio Patronato Indiano,

la fecha sera la misma, pero en 1511. El profesor Antonio Dougnac confirma que la Bula sera
de 1510
79
En efecto, mediante la Bula Illius Fulciti Praesidio (15.11.1504) se pretendieron crear
tres obispados en Indias: Yaguata, Magna y Bayna en la Isla Espaola. Sin embargo, estas
dicesis no contaban con la anuencia de Espaa y ello llev a que no se constituyeran y, en
definitiva, provoc la Bula Universalis Ecclesiae.

119

que se erigieron las tres primeras dicesis americanas, a saber, Santo

Domingo, Concepcin y San Juan, ello se hizo a proposicin y con la
venia de la Corona.
Bula Sacri Apostolatus Ministeri el 24.1.1518 de Len X80
A travs de ella y frente a un problema particular se le da la
posibilidad a la Corona de fijar los lmites de los obispados en ciertas
circunstancias, sin especificar cules. Era claramente para dicesis
especficas, aunque no las nombraba. Entre 1513 y 1520 se utiliz
muy poco (2 veces) y, en ambas ocasiones, la Corona solicit
ratificacin a la Santa Sede por Bulas especficas (Yucatn y Santa
Mara de la Antigua). Sin embargo, a partir de 1520, se le da una
aplicacin general, especialmente, por Carlos V. De esta manera, los
reyes fijan los lmites de las dicesis sin solicitar ratificacin alguna.
Claramente, esto no estaba en el espritu de la Bula, sino que por el
contrario exceda el marco de lo que efectivamente se le haba
concedido a la Corona.
Bula Omnmoda de Adriano VI de 9 de Mayo de 1522.
Esta Bula seala como pueden enviarse misioneros a Indias y las
distintas relaciones que tendran las rdenes religiosas con los Obispos
de Amrica. Los reyes podan enviar a los misioneros y, a su vez,
decidir quines calificaban y, por tanto, quienes vendran a Amrica.
Por tanto, indirectamente, se ampla el poder que la Universalis
Ecclesiae haba dado al rey. Adems, dados los poderes concedidos a
las rdenes -cuya labor fue fundamental en la evangelizacin de
Amrica- frente a los que tenan los obispos, en el momento en que
estos vayan consolidando su presencia y poder en Indias, van a
pretender que se supriman las facultades de las rdenes religiosas
que han sido concedidas por esta Bula. Estas pretensiones episcopales
van a chocar con las de los religiosos pertenecientes a las rdenes
quienes van a buscar apoyo para sus privilegios en la Corona. Con el
objeto de obtenerlo, terminarn argumentando en favor de la
autoridad real sobre la Iglesia en Indias y, por tanto, defendern las
posiciones que sostienen el derecho de Patronato de la Corona. Esto
favorecer las posturas ms radicales de las autoridades polticas
contribuyendo, decisivamente, en la aparicin de las doctrinas que
recibirn posteriormente el nombre de vicariato.
En 1573 Gregorio XIII facult a la Corona para percibir el
producto de la Bula de la Santa Cruzada, de Vivos, Difuntos,
Composicin y Lacticinios.
80

Esta fecha es sealada por los profesores De Ramn, Vial y Couyoumdjian en el libro de
Historia de Amrica y tambin por el profesor Antonio Dougnac.

120

La Bula de la Santa Cruzada, de Vivos, Difuntos, Composicin y

Lacticinios (conocida como Bula de la Santa Cruzada) permita que
una persona, por medio de una limosna que era entregada a la Iglesia,
fuera indultada de la obligacin de no consumir carne en
determinados das en los que estaba prohibido hacerlo. Lo que
concedi Gregorio XIII era que el producto de esta limosna ingresara a
la Real Hacienda.
Real Cdula de Felipe II dada en Madrid el 4 de Julio de
1574, llamada Ordenanza de Patronato Real. Se ha dicho que esta
es la Carta Magna del Patronato Indiano. El origen de esta
Ordenanza est en el intento recopilador de la legislacin indiana
llevada a cabo por Juan de Ovando. Como se sabe, su labor culmin
slo con dos libros, el de Gobierno Espiritual y el de Gobierno
Temporal (1571). El de Gobierno Espiritual fue enviado a Roma para su
aprobacin, la que nunca se obtuvo. Entretanto, y a pesar de que
Roma no aprob el libro, se promulgaron las normas sobre patronato
indiano contenidas en l. Esta Cdula es una verdadera toma, por
parte de la Corona, de concesiones que la Santa Sede no le haba
dado. Por ello se dice que a partir de esta Cdula se est en presencia
del Vicariato ms que del Patronato.
El contenido fundamental de esta Cdula est dado por el hecho
de que se diga que este Patronato es inherente a la Corona y no a la
persona del rey. Esto significa, en la prctica, que estos derechos no
seran una concesin que los Papas hayan hecho a la persona del rey
por tratarse de quien se trata, sino que ms bien es una concesin
amplia, sin limitaciones hecha a la Corona misma. Concesin que se
deriva del descubrimiento y de la necesidad de organizar, administrar
y dirigir la Iglesia en Indias.
Por otra parte, se indica que la aplicacin de este Patronato es
doble, ya que da derecho a erigir todos los lugares de culto, incluso las
parroquias y que concede la facultad de proveer todos los cargos y
beneficios eclesisticos en Indias. De ello se va a seguir que al rey le
corresponde dar el pase a Indias a toda dignidad eclesistica (hasta
misioneros y curas doctrineros) y entiende en todos los asuntos de
nombramiento y remocin; y cae bajo el examen real toda
documentacin eclesistica.
(v) Patronato
En el Patronato el Rey acta como Patrono de la Iglesia,
impulsando y promoviendo la evangelizacin y la ereccin de iglesias
y lugares de culto y, al mismo tiempo, protegiendo. La Corona
121

reconoce los derechos de la Santa Sede para intervenir en asuntos

eclesisticos en Indias, lo que se considera propio y privativo de ella.
Sin embargo, ha sido la Iglesia misma la que le ha concedido ciertas
facultades como fundar y dotar iglesias, presentar candidatos a
ocupar cargos y dignidades eclesisticas, fijar los lmites de los
obispados y percibir ciertos derechos econmicos, a saber, el diezmo y
el producto de la Bula de la Santa Cruzada. En el fondo, de acuerdo a
la doctrina del Patronato, lo que se le concede a la Corona no es ms
que el derecho de que, sin su licencia, no se puedan construir iglesias
grandes en Amrica y, adems, el derecho de presentar al Papa
personas idneas para las vacantes de algunos cargos y percibir el
diezmo.81
(vi) Vicariato
En el Vicariato, se entiende que el Rey hace las veces de Papa.
En el fondo, el monarca es un delegado, un vicario del Papa con poder
para hacer y deshacer en Indias. Se lo considera con facultades
espirituales amplias y no limitadas, de modo que se entiende que
puede hacer todo aquello que sea necesario para dirigir la Iglesia en
Indias. Ser en esta etapa, es decir, cuando predomine esta
concepcin vicarial, que la concesin papal en materias religiosas se
vincular ms a las bulas alejandrinas de 1493, ya que estas fuentes
remotas tienen un carcter general y menos especfico que las
fuentes prximas. El principal defensor de esta tesis ser el principal
jurista indiano don Juan de Solrzano Pereira. 82
Poco a poco, los reyes y sus representantes en Indias
comenzaron a extender sigilosamente su intervencin administrativa
en el Iglesia. Para hacerlo usaron diversas prcticas que nunca les
haban sido concedidas ni reconocidas por Roma. As, por ejemplo,
cuando la Santa Sede, con el objeto de ejercer un contacto y control
mayor sobre la Iglesia en Indias estableci en 1585 la visitatio ad
liminum, de acuerdo a la cual, los obispos deban presentarse cada
diez aos ante el Papa para rendir cuentas de su dicesis, la Corona se

81

Es as como, el canonista espaol, Manuel Gimnez Fernndez ha definido el patronato o

patronazgo como una institucin jurdico-eclesistica, por la que las autoridades de la Iglesia
universal confan a los reyes de Castilla la jurisdiccin disciplinar en materias cannicas
mixtas de erecciones, provisiones, diezmos y misiones, con obligacin de cristianizar y
civilizar a los indgenas. (Citado por Dougnac Rodrguez, Antonio. Op. cit. Pg. 271)
82
Se ha definido el vicariato como una institucin jurdica, eclesistica y civil por la que los
Reyes de Espaa ejercitan en Indias la plena potestad cannica disciplinar con implcita
anuencia del Pontfice, actuando dentro del mbito fijado en las concesiones de los pontfices
y en la legislacin conciliar de Indias. (Citado por Dougnac Rodrguez, Antonio. Op. cit. Pg.
287)

122

las arregl para que ellas se produjeran mediante un apoderado y

siempre bajo control real.
Las prcticas e instrumentos ms importantes que us la Corona
para controlar a la Iglesia en Indias fueron: el exequtur o pase regio;
los recursos de fuerza; el derecho a confirmar o desestimar los
cnones conciliares indianos; el gobierno de los presentados antes de
su aceptacin por Roma; y la percepcin de los diezmos de las sedes
episcopales vacantes y de los expolios. 83
El exequtur o pase regio: Fue introducido en 1538 por Carlos V
y consista en que ninguna disposicin papal (Bulas y Breves) poda
aplicarse en Indias si no era previamente aprobada (pase regio) por el
Consejo de Indias. Si alguna disposicin pontificia presentaba
dificultades en su aplicacin, vulnerando, por ejemplo, los derechos
que invocaba la Corona, se suspenda su cumplimiento (se retena la
bula) y se suplicaba al Papa su modificacin. Esta suplicacin se haca
cuantas veces fuera necesaria. Para justificar esta medida (...) se
deca [que] haba que evitar que el Papa, por ignorancia de la realidad
americana, incurriese en algn error (...)84
El recurso de fuerza: Este recurso consiste en una reclamacin
que interpone ante el tribunal civil quien se siente agraviado por
algn juez eclesistico, solicitando la proteccin de aquel para que se
ponga trmino a dicho agravio.
Derecho a confirmar o desestimar los cnones conciliares: En
Amrica se celebraban concilios provinciales y, tambin, dentro de
cada dicesis y con objetivos pastorales, el obispo convocaba a
snodos. Felipe II por Real Cdula de agosto de 1560 dispuso que
todas las disposiciones de este tipo de concilios debieran ser
aprobadas por el Consejo de Indias antes de su publicacin. Del
mismo modo, se orden que los Snodos fueran aprobados por los
virreyes, presidentes y audiencias.
Gobierno de los presentados: Consista en que la persona
presentada al Papa para servir un cargo eclesistico comenzaba a
gobernar antes de recibir el nombramiento papal. Esto se haca
mediante la extensin a favor del propuesto de cartas ejecutoriales,
en que se le llamaba a hacerse cargo de la sede vacante. Al mismo
tiempo, se enviaban cartas de ruego y encargo al Cabildo eclesistico
con el objeto de que acogieran al nuevo gobernador de la dicesis. De
este modo la Santa Sede se encontraba con una proposicin que
resultaba muy difcil rechazar puesto que se haba usado de la
83
84

Ver. Dougnac Rodrguez, Antonio. Op. cit.

Citado por Dougnac Rodrguez, Antonio. Op. cit. Pg. 281-282

123

poltica de hechos consumados. Este abuso se practicaba bajo el

pretexto de que no convena mantener sin titular los obispados.
Percepcin de los diezmos de sedes vacantes y de los expolios:
Los diezmos, en general, eran administrados por los obispos y el
cabildo eclesistico. Sin embargo, durante las vacancias, la Corona
perciba las rentas de este tributo. Una vez nombrado el obispo, el rey
las divida entre el obispo sucesor y la catedral, pero a raz de un
reclamo que hizo un obispo de esta divisin, Felipe III, en 1617, seal
que las rentas de esas vacantes eran reales y, por tanto, que el rey las
divida como estimaba. En general, se le dio un uso espiritual, aun
cuando existen excepciones.
Por su parte los expolios eran los bienes que obispos y
arzobispos dejaban al morir, habindolos adquirido mediante las
rentas de su cargo. Se trataba de rentas eclesisticas que haba a la
muerte del obispo y que terminaba percibiendo la Corona.
(vii) Regalismo.
La visin regalista, en general, se dar bajo el gobierno de los
Borbn y es una concepcin segn la cual las facultades que posee el
rey en Indias en materia espiritual, no le vienen de una concesin
pontificia, sino de la propia esencia de la soberana. En el fondo se
conciben estas facultades como inherentes a la Corona, a la majestad,
se trata de regalas o derechos reales que la Corona posee por
derecho propio. 85

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Jurdica de Chile. Santiago, 1989.
- Por la razn o la fuerza. El Estado de Derecho en la Historia de Chile.
Ediciones Universidad Catlica de Chile. Santiago 1996.
85

Se ha definido esta concepcin de la relacin entre la Iglesia y la Corona, por el canonista

espaol Manuel Jimnez Fernndez, como: institucin jurdica meramente civil por la que los
reyes espaoles borbnicos se arrogan la plena jurisdiccin cannica en Indias como atributo
inseparable de su absoluto poder real, fundamentndolo en las doctrinas antipontificias del
absolutismo, el hispanismo y el naturalismo.(Citado por Dougnac Rodrguez, Antonio. Op. cit.
Pg. 294)

124

De Ramn, Armando; Couyoumdjian, Juan Ricardo; Vial, Samuel:

- La Gestacin del Mundo Hispanoamericano. Editorial Andrs Bello.
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125