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Universidad Francisco Marroqun

Facultad de Derecho
Seminario de Teora Subjetiva del Derecho
Catedrtico: Enrique Ghersi

Ensayo: de la afirmacin del Derecho como un mecanismo para la transmisin del


conocimiento a la negacin de la importacin de las leyes y la libertad.

Jose Neftal Coronado Flores


Carn # 20130113
Guatemala, 23 de noviembre de 2015
Es diferente intentar un acercamietno a algo que tener la cosa en s. El ttulo que portaba el
seminario sobre el que versa el presente ensayo es sin duda alguna un elemento clave cuando
abordamos alguna reflexin sobre el mismo, y debe estar presente cuando le intentamos juzgar.

Hacia una Teora Subjetiva del Derecho fue el osado tema en comn que el profesor Ghersi
utiliz para anclar indagaciones varias y muchas crticas a nuestra visin, en formacin cuando
hay suerte, y un tanto asentada cuando no, sobre las instituciones jurdicas que gobiernan nuestro
mundo. Desde algo que pareciera tan evidentemente siempre como las servidumbres de paso,
hasta algo que lo permea todo como la aparentemente mal llamada pirmide normativa de
Kelsen, el expositor dej clara su intencin por generar polmica en las mentes de los presentes.
De esta cuenta se desarroll un intercambio entre los que escuchaban y el que imparta, fruto de
la cual los estudiantes detectaron muchas fuentes de desacuerdo con la tesis planteada por el
autor, que por decir muy poco, no era la ms ortodoxa. Una de estas aparente contradicciones se
dibuja entre los temas de dos das distintos en la argumentacin y la temtica: el de la concebir al
Derecho como un mecanismo para la transmisin del conocimiento y el de la negacin de la
importacin de las leyes y la libertad; y es esto lo que el ensayo presente propone comprobar,
mientras de paso hace un comentario general sobre el entretenido seminario.
El segundo de los das se trat uno de los principales temas que se abordarn, la extraa nocin
de que el Derecho era una especie de mecanismo para transmitir conocimiento, cosa que de
primera mano no parece decir mucho, pero a la cual se le ha sacado ms jugo del que parecera
posible. Esto se debe esencialmente a una divisin conceptual que con cuidado se detalla sobre la
mera informacin y el conocimiento en sentido estricto, utilizando como analoga a lo largo de la
explicacin la relacin entre la Economa y el Derecho. Este divorcio terminolgico oculta una
diferencia monumental, sino en sus origen, si en las consecuencias que que puede de las que
estas puede resultar: la informacin no es ms que un cmulo de datos sin masticar, cosas que
existen pero que nadie se ha tomado la molestia de sistematizar e integrar para darles utilidad. El
conocimiento es ms elevado, debido a que ha sido utilizado por una persona tiene una elevacin
que le dota de atribuciones mucho ms interesantes, y que constituyen el quid de nuestro ciencia
de estudio.
Cabe hacer un comentario ms sobre esta realidad que sobre el Derecho se plantea, y es que las
reglas que conforman a este no son mucho ms que el resultado de ancestrales eventos, hechos y
actos, que de sus diferentes maneras terminaron por conformar nuestros infinitos rdenes
jurdicos modernos. Con esto nos referimos al ensayo y al error, que es la manera en que la

mayor parte de normas individuales que sumadas pueden llegar a integrar alguno de nuestros
compendios de leyes surgieron a la vida, tanto en el caso de la costumbre como en el de la ley
antigua; pocas eran ms que una simple accin de una persona individual, que por fortuna o por
utilidad ha perdurado en el tiempo hasta llegar a nuestra era. recordemos esto cuando le
asignemos mritos al Derecho con mayscula, como algo que nos ha permitido conservar de una
manera interesantsima la sabidura de todos nuestros ancestros.
Ahora le daremos la importancia que se merece a dichos hechos que constituyen la naturaleza del
Derecho. Esta afirmacin por s sola, el que el Derecho sea por antonomasia la manera en que la
humanidad y las sociedad transfieren de una generacin a otra el producto de su experiencia y
labor, seria tan fundamental para nuestras civilizaciones como para poder afirmar que sin esta
realidad las mismas seran insostenibles e imposibles. Que hay una riqueza enorme que se
desprende de este proceso evolutivo en el cual las soluciones aglutinadas a problemas en
concreto construyen un verdadero recurso de capital para los grupos de personas que heredan
dichos sistemas
Los resultados de este proceso que hemos descrito son aparentes para nosotros en la moderna
gran sociedad, sin embargo esto no siempre fue as. Hoy en da contamos un una amplia gama de
recursos a los cuales acudir cuando se busca dirimir un conflicto entre personas, en el caso de las
sentencias; o cuando nos vemos en la situacin de querer construir un orden para el futuro, en el
caso de la redaccin y modificaciones a la leyes. Sin embargo todos las normas prohibitivas o
permisivas, y todos los estndares que utilizamos para medirles son bienes inexistentes en la
medida que retrocedemos en el tiempo. Es as como Ghersi logra atar los descubrimientos tanto
de Hayek como de Coase en un solo punto de confluencia, este conocimiento sirve en el dia a dia
para generar las condiciones necesarias para la vida econmica moderna. El Derecho como es
tiene la funcin fundamental de reducir todo costo de transaccin al proveer de alta informacin
que ya ha sido integrada por otras personas a los negocios econmicos, que no solo gana dinero
sino tambin tiempo.
Ahora llega el momento de enfocar nuestro anlisis una propuesta del mismo conferencista, pero
con una serie de diferencias muy marcadas. En el cuarto dia Ghersi decide abordar un fenmeno
muy tpico en el imaginario del abogado latinoamericano, y que permea los debates de

modernidad tanto como lo hizo en el tiempo de la conquista: la importacin de legislacin.


Desde Guatemala hasta Rusia, ningn pas se escapa de esta aparente migracin normativa, que
de alguna forma u otr a ha significado la adopcin de reglas que no fueron creadas en su
totalidad por los pases y sus poblaciones. El expositor termina por condenar esta prctica, y en
especial la desecha como una manera de llegar al aorado estado de libertad que tanto recalca.
Pero es a travs de esta defensa que termina por dejar en evidencia algunos de los problemas que
su acercamiento al Derecho puede proponer.
La explicacin de la idea puede ser breve, y los ejemplos que se utilizan tienen un gran impacto.
Estamos familiarizados con las llamadas guerras por la libertad, pasaron en Europa en los
tiempos de Robespierre y Napolen y se repiten en los nuestros en las guerras de EU contra
Afganistn e Iraq. Pero hay un problema con esta idea de la importacin de la libertad y es el
hecho de que no parece dar fruto alguno, y su coste cuando se compara con su rendimiento, deja
mucho que desear. Napolen impuso su ideal de normatividad con su cdigo en Europa, y tuvo
influencia hasta en Amrica Latina, pero no sera imposible dibujar un nexo de causalidad entre
este hecho y las realidades conflictivas de nuestros pases. Lo cierto es que el ideal de propiedad
bajo el esquema romano no es el paradigma imperante para los pueblos, desde Guatemala hasta
Chile se hace patente una separacin enorme entre el deber ser que propone la ley y el ser que se
impone en la calle. Esta es la prueba de la inutilidad de la importacin legislativa, que adquiere
nuevas estrategias dejando atrs las invasiones y conformndose con los tratados de libre
comercio y la legislacin internacional.
La verdad es que no podemos refutar el hecho de que el Derecho tenga un costo. Si tratamos de
aplicar normativas extradas de la experiencia y generadas por los iluminados legisladores e
idelogos de pases como Holanda o el Reino Unido terminaremos con una factura que
difcilmente podremos pagar, y un montn de leyes que nadie puede aplicar. Pero es de tomar un
paso atrs por un momento pues si la norma se debe aplicar de la manera ms eficiente a la
situacin y el contexto concreto, parece que mucho de lo que hemos afirmado acerca de la
riqueza que posibilita el Derecho como un mecanismo de transmisin de conocimiento se ve
destruido, y cuando menos atenuado.

Parece haber un conflicto directo entre la capacidad de aprovecharnos de la experiencia y la


sabidura de antao, si nos vemos reducidos a nuestro propio antao. Qu sentido tiene negar la
aplicabilidad de una norma atendiendo a que no fuimos nosotros quienes la ideamos adoc para
nuestros propios problemas, si poco antes se resalta la utilidad del Derecho como una
herramienta para solucionar conflictos basados en la experiencia de otros, que se comparte con
nosotros y que nos puede dar una invaluable gua para llegar a la justicia y la eficiencia gracias a
la injusticia y el despilfarro superado? Esta es una de las crticas que se le puede achacar a la
argumentacin propuesta por nuestro expositor, pero como hemos mencionado al principio del
trabajo, debemos recordar la pretensin del maestro.
Estas ideas son fascinantes, y fcilmente podemos decir que el seminario de Enrique Ghersi fue
una de las experiencias ms educativas en las que puede participar un estudiante de Derecho, que
tpicamente no pone bajo un escrutinio tan arduo a las instituciones tradicionales que su carrera
conforman. Al final del dia, el problema que ac se plantea entre la el aprovechamiento de la
experiencia ajena contrapuesto con la imposibilidad de importar legislacin eficientemente sera
resuelto con unas breves palabras por el expositor, que de nuevo, no servir para ms que enojar
al que la planteare para seguir reflexionando en aras de encontrar alguna argumentacin que le
pusiera