Vous êtes sur la page 1sur 21

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

VI. LEGALIDAD
La legalidad significa que nadie puede ser investigado ni juzgado sino conforme a
la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas
propias de cada juicio. Además pone de relieve que la ley procesal de efectos
sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se
aplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
A. Es elemento esencial del Estado de Derecho
El principio de legalidad se configura como un elemento esencial del Estado de
Derecho, de forma tal que es presupuesto de los otros elementos que lo integran.
Este principio surge debido a la confluencia de dos postulados básicos de la
ideología liberal: de una parte, la intento de establecer un gobierno de leyes, no de
hombres (governmet of laws, not of men), esto es, "un sistema de gobierno que
rechace las decisiones subjetivas y arbitrarias del monarca por un régimen de
dominación objetiva, igualitaria y previsible, basado en normas generales 1", y de
otra, el postulado de la ley como expresión de la soberanía popular, el principio
democrático, según el cual la soberanía esta en cabeza del pueblo y se expresa
mediante la decisión de sus representantes, en la ley.
La construcción jurídica y política del Estado Social de Derecho descansa en el
principio de Legalidad, que conlleva no solo a que toda la actuación de los
órganos del poder público se someta a la Constitución y a las leyes (artículos 1, 2,
6, 121, 123,-inciso 2, y 124), sino también a la necesidad de que el ordenamiento
positivo instituya toda una gama de controles políticos y jurídicos para sancionar
las actuaciones que se desvíen de los parámetros normativos a que están
sometidas.
El principio de Legalidad, en palabras sencillas, en sus orígenes, consistió tan solo
en la sujeción de toda actividad estatal a un sistema objetivo, igualitario y
previsible de normas jurídicas de carácter general emanadas del órgano de
representación popular. Al respecto, no se puede perder de vista que el principio

1 SANTAMARÍA PASTOR. Fundamentos de derecho administrativo, 1988.

de legalidad ha sido objeto de diferentes construcciones dogmáticas, siendo un
concepto evolutivo.
Así, en algunos casos se consideró a la ley como fundamento previo y necesario
de toda actividad estatal (vinculación positivo), en donde siempre se requiere de
una ley habilitadora para que aquella se pueda desarrollar válidamente, o como
simple limite extremo o frontera de las competencias estatales, en la medida en
que el Estado puede realizar con discrecionalidad su actividad, salvo en las tareas
en donde exista una regulación legal (vinculación negativa).
Una segunda forma de concebir el principio de legalidad implica reconocer que los
demás poderes, en ausencia de regulación constitucional, están sometidos a lo
que establezca el legislador. En tal sentido, el principio de legalidad implica la
sujeción plena de la administración, y de los demás poderes públicos, a la ley,
tanto cuando realiza actos concretos como cuando, en ejercicio de su potestad
reglamentaria, establece las normas a las que, en lo sucesivo, ella habrá de
sujetarse.
Al respecto, cabe precisar que este segundo entendimiento del principio de
legalidad no riñe, de manera alguna, con la supremacía constitucional. En efecto,
en un Estado de Derecho, la Constitución es norma jurídica vinculante, poseyendo
todos sus preceptos eficacia normativa. Todas sus normas poseen una específica
eficacia directa derivada de su condición de lex superior, esto es, la eficacia
condicionante de la validez de todas las normas de rango inferior y de
interpretación de las mismas, De acuerdo con la estructura de cada uno de sus
preceptos es posible determinar si se trata de una norma completa es decir, que
no precisa de operaciones de concreción normativa para ser aplicable, como es el
caso de las disposiciones sobre derechos fundamentales, así como la mayor parte
de las organizativas. De igual manera, existen otras normas constitucionales
provistas de eficacia inmediata, aunque indirecta, como son los principios que no
precisan de desarrollo ni concreción alguna; al ser reglas interpretativas y
estructurales, su empleo siempre tiene lugar a propósito de la aplicación de cual
quiera otra norma.

no significa que la norma constitucional pueda ser realizada en todos los casos directamente. 1997. si bien hay normas que son autoejecutables y no precisan mediación legal. etcétera. Parte General. Civitas. el principio de legalidad comporta que el legislador. únicamente pueden ser tipificadas conductas que afecten un bien jurídico con relevancia constitucional. sean normas jurídicas superiores y en ese sentido condicionen la validez de todas las disposiciones de rango inferior. como es el caso de los fines. (iii) la prohibición de la retroactividad (nullum crimen. como por ejemplo. 1997. el medio ambiente. La estructura de la teoría del delito Madrid. el orden económico. Barcelona. nulla poena sine lege praevia) (iv) la prohibición delitos y penas indeterminados (nullum crimen. como fundamento de la actividad reglamentaria del Ejecutivo u otras autoridades. que la ley penal constituye una severa restricción al ejercicio de los derechos fundamentales. (vi) el principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine necessitate) y (vii) el derecho penal de acto y no de autor. . existen otras con distinta eficacia interpretativa. Fundamentos. Ahora bien. puede citarse la siguiente obra: Mir Puig. 140: En el mismo sentido. al momento de tipificar un delito y fijar la correspondiente pena acate los siguientes principios: (i) La prohibición de la analogía (nullum crimen. nulla poena sine lege certa)2. la Corte Constitucional ha entendido. Parte General. (ii) la prohibición del Derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum crimen. Así mismo. sin mediación de la ley. Derecho Penal. (v) el principio de lesividad del acto (nulla lexpoenalis sine iniuria) . pero el hecho de que todas las normas constitucional tengan eficacia interpretativa. el principio de legalidad exige que la actividad estatal tenga como fundamento la Constitución.Desde esta perspectiva. y a su vez. valores y principios constitucionales. ya que. quinta edición. 2 ROXIN. Así pues. la moralidad pública. en materia penal. S. Edit. además. Derecho Penal. nulla poena sine lege striata). 2002. en materia de tipificación de delitos y fijación de penas. nulla poena sine lege scripta). Pag. un mecanismo de protección de los mismos así como de otros bienes constitucionales. C.

se incluyen los reglamentos. no es formulado de manera expresa en la Constitución colombiana. la remisión a la Constitución y a la ley significa Derecho positivo. a los preceptos jurídicos y de manera preferente los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático. la ley permisiva o favorable. el principio de legalidad. . aun cuando sea posterior.Ahora bien. aunque se deduce inequívocamente de ciertos preceptos constitucionales. en los términos del artículo 123 Superior. El artículo 1 Superior establece que Colombia es un Estado Social de Derecho. En materia penal. reiterando de esta forma la vigencia del principio de legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. entendido como principio de superioridad de la ley sobre los demás ordenes de autoridad del Estado. El artículo 29 de la Carta Política. establece una vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley. en el caso colombiano. se aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable". en tanto que determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a los funcionarios actuar si no es con fundamento en la Carta Política y en la ley. lo que presupone la existencia y acatamiento del principio de legalidad como necesaria adecuación de la actividad estatal al derecho. De allí que. se amplía la prescripción del artículo 6 dirigido a los servidores públicos. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". en el cual se consagra el derecho fundamental al debido proceso y cuyo texto reza en lo pertinente "El debido proceso se aplicara a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. es decir. El artículo 121 Superior prescribe que "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley". Se trata de una perspectiva objetiva. Ahora bien. actuar de conformidad con la Constitución y la ley es un mandate vinculante para todos los servidores públicos. El artículo 6 constitucional al disponer que "Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

la ley y el reglamento. y (ii) se basa en la existencia de un sistema normativo estructurado jerárquicamente. resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución. el articulo 189. los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior. la jurisprudencia. solo están sometidos al imperio de la ley. en los siguientes términos: "Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad. en el cual la Constitución funda el orden jurídico estatal. de vinculación positiva de todos los servidores públicos y de todas las autoridades a la Constitución. el artículo 230 constitucional. con su gran margen de innovación. Así mismo. aquel debe circunscribirse a ejecutar disposiciones legales. De este artículo se deriva que (i) se reitera la vigencia del principio de legalidad. La mención al reglamento en el artículo 123 Superior conduce a someter todo el poder ejecutivo al derecho. De igual manera.11 Superior. y de esta manera se reitera el sistema de sometimiento a la Constitución y la ley.en cuanto sujetos. según el cual corresponde al Presidente de la Republica ejercer la potestad reglamentaria. y a diferencia de la relación que mantiene la ley frente a la Constitución. se insiste en que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa. y el reglamento. mediante la expedición de los decretos. En efecto. acatar. La equidad. la ley y el reglamento". constituye un fundamento constitucional del principio de legalidad. . en esta ocasión para los órganos estatales en cuanto tales. se encarga de desarrollar las prescripciones legales. además de la Constitución y de la ley. norma de carácter ejecutivo. en sus providencias. la ley ordena las relaciones sociales y económicas. El artículo 123 constitucional indica que existe un sistema de legalidad. ampliando de esta forma el fundamento de la legalidad de la actividad estatal. regula la actuación de todos los servidores públicos. los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial". en relación con el sistema de fuentes colombiano establece que "Los jueces.

con el propósito de elevar los estándares de protección de los derechos fundamentales. A decir verdad. P. y de manera complementaria. pronunciada a mediados del siglo XVIII.93 y 214.G. Como bien ha sido expuesto por la doctrina. Luego. . con el fin de consolidar esta garantía y de legitimar las decisiones tomadas en materia jurídico penal. desde la famosa frase del juez británico Blackstone: "internacional law is part of the law of the land". los artículos 44. Tales son los casos de los artículos 25 de la Ley Fundamental de Bonn. Dicho fenómeno ha conocido sus mayores avances con la inclusión de diversas cláusulas de reenvió en ciertas Cartas Políticas occidentales posteriores a la Segunda Guerra Mundial. las legalidades interna e internacional han venido conociendo un verdadero proceso de osmosis. y 10. 16 de la Constitución portuguesa de 1976. tal y como quedo reflejado en el artículo 91 de la Constitución de Rio negro de 1863.2 constitucionales. Francesco. si una ley no lo prohíbe. Programa de Derecho Criminal. a cuyo tenor "El derecho de gentes hace parte de la legislación nacional". pues ningún acto del hombre puede ser reprochado a este. les imponen a las autoridades públicas el sometimiento a la legalidad internacional que ha sido debidamente incorporada al orden interno colombiano. un Estado de derecho debe proteger al individuo no solo mediante el derecho sino también del derecho. VI. se construyeron dos principios: las penas deben estar señaladas en la ley. sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una arbitraria o excesiva del "Estado Leviatan". referentes todos ellos que sirvieron de inspiración a los constituyentes de 1991. y solo es punible el hecho descrito en la ley y sancionado con 3 CARRARA. El ordenamiento jurídico no solo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito. los clásicos entendieron 3 que el delito como ente jurídico no era otra cosa que la violación de una ley general y abstracta.4. Ante la necesidad de evitar la arbitrariedad judicial y de asegurar la libertad de los ciudadanos.2 de la Constitución española de 1978.A su vez. P.

extremadamente generales e indeterminadas. el principio de legalidad en sentido lato o reserva legal. Por eso es natural que los tratados de derechos humanos y nuestra Constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. también denominado como el principio de tipicidad o taxatividad. Solo de esa manera el principio de . las conductas punibles y las penas deben ser no solo previa sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley. desconocen el mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución. Se ha precisado además que en materia penal. precisa e inequívoca.una pena. y debe ser complementado por un principio de legalidad en sentido estricto. las conductas que han de considerarse como hechos delictivos. pues permiten diferentes interpretaciones y dan lugar a la arbitrariedad judicial. las que consagran como hechos punibles comportamientos cuya descripción resulta inexacta. Por ello. ese principio protege la libertad individual. ya que les permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables. los cuales se recogieron en los conocidos aforismos nullum crimen sine previa lege penale y nulla poena sine lege. por lo tanto. pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos. aquellas normas ambiguas. En diferentes oportunidades la ratio decidendi constitucional se ha ocupado en estudiar la naturaleza y alcance del principio de legalidad en materia penal. que la ley debe definir previamente los hechos punibles. De esa manera. de suerte. esto es. tanto desde el punto de vista de la ley sustantiva como de la procesal. controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal. que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley. según el cual. al legislador describir de manera clara. difusa o imprecisa. Al respecto ha puesto de relieve que el principio de legalidad penal constituye una de las principales conquistas del constitucionalismo. no es suficiente. esto es. Le corresponde.

Según la reiterada jurisprudencia el principio de legalidad en materia penal se ha entendido en sentido lato. 29). sus montos máximos y mínimos. art. Por su parte. esto es. el artículo 15. en lo relativo a asegurar el principio de legalidad. lo cual significa.. pues solo así protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal. tiene que ser claro cuál es la pena aplicable. pues la finalidad perseguida con la determinación de los hechos punibles consiste en que sean previsibles para el ciudadano los presupuestos de punibilidad y la clase de pena imponible para reprimir la conducta ilícita. lo cual significa que la pena tiene que estar determinada previamente en la ley pues solo así puede conocerse con exactitud cuál es la pena más grave aplicable. la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes. Por consiguiente. según la Carta. nadie puede ser juzgado sino "conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa" (C. y comprende dos aspectos: en primer término. conforme a los hechos probados en el proceso. únicamente si las descripciones penales son taxativas. En efecto. el acusado cometió o no el hecho punible que se le imputa. .legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática. la estricta reserva legal en la creación de los delitos y las penas. que es el legislador. lo cual implica que la ley debe señalar la naturaleza de las sanciones. se limita a determinar si. pueden las personas conocer con exactitud cuáles son los comportamientos prohibidos. El principio de taxatividad penal implica no solo que las conductas punibles deben estar descritas inequívocamente sino que las sanciones por imponer deben estar también previamente predeterminadas.P. el llamado a contemplar por vía general y abstracta la conducta delictiva y la sanción que le corresponde. así como los criterios de proporcionalidad que debe tomar en cuenta el juzgador al imponer en concreto el castigo. para lo relativo a la pena. y en sentido estricto. única y exclusivamente. y la labor de los jueces. en el proceso de adecuación típica. el limite al poder punitivo del Estado. En efecto.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 9 de la Convención Interamericana señalan que a nadie se le "puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito". y en segundo lugar. se refleja como garantía de objetividad.

tipo criminoso implica la atribución correspondiente. no es posible hacer la descripción de las conductas punibles para cada caso particular y concreto. y la facultad autónoma de interpretación de los jueces. Cuando el legislador describe cuales comportamientos han de tenerse como delictivos. normativos o complementarios. en forma clara y precisa. a su vez. declarar la culpabilidad y la responsabilidad del agente. abstracta y objetiva. será posible determinar en forma clara los sujetos. este no conduce a un mero hacer mecánico del operador jurídico. que restringiría excesivamente la libertad de configuración política de la norma por el legislador. y. Pero. porque la exigencia de una taxatividad extrema conduciría a una irracional técnica y practica legislativa e interpretativa. pues el juicio de tipicidad que este realiza le permite analizar en qué condiciones cuando una conducta se adecua a uno u otro tipo delictivo y cuando no. ya que toda conducta adecuada a un. Sobre el punto es ilustrativa la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la cual se ha puesto de manifiesto que los tipos o figuras penales describen o relacionan en el precepto penal una forma determinada de conducta a fin de que el juzgador. En este sentido. el verbo rector. pueda medir el significado antijurídico de esta. y es garantía de seguridad colectiva. La taxatividad consiste en la descripción de los hechos que merecen reproche penal. pronunciar la condena. al identificarla en la acción que tiene ante sí. los objetos material y jurídico. y/o indirectos y/o circunstanciales. pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene. sin que ello sea obstáculo para que en algunas oportunidades existan elementos subjetivos. Así. se hace de manera precisa y delimitada en relación con una circunstancia o situación específica. y la pena. en consecuencia. Sin embargo.referido a la necesidad de la descripción taxativa de los elementos que estructuran el hecho punible y a la equivocidad en su descripción. Esta necesaria confrontación es la garantía de libertad individual. resulta evidente que . ello implica que el proceso de adecuación típica no permite una interpretación arbitraria de los tipos penales. directos. eliminando cualquier asomo de impunidad.

la no retroactividad de la ley penal. según las voces del numeral 2 e inciso 3 del artículo 150 de la Constitución. definido o establecido en forma expresa. en razón de que esta labor. lo cual significa que no le está permitido hacerla en forma extensiva o restringida. Desde luego. B. función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito. La noción sustancial de legalidad comporta ciertas consecuencias como son que no hay conducta punible ni sanción sin ley que las determine. Por eso resulta importante resaltar que la actividad del funcionario judicial habrá de ser complementaria en la medida que debe constatar si los hechos legalmente establecidos y probados dentro del proceso penal. la determinación de los tipos penales implica el señalamiento de los elementos que estructuran el tipo penal. Por consiguiente. el cual dicho en otras palabras. que en materia penal dicho principio comporta varios elementos que la doctrina .corresponde al investigador o al juzgador determinar qué tipo de imputación en relación con la persona vinculada al proceso penal. clara y precisa en la ley". pues al funcionario judicial no le corresponde la función de crear tipos penales. es un juicio de tipicidad por parte del operador jurídico. pues la responsabilidad penal que se atribuye a un sujeto determinado. conforme queda antes expresado. que indican que es esa y no otra la conducta que de manera objetiva da lugar a una sanción penal. Esta observación resulta trascendental. el principio de legalidad estricta se asegura y garantiza. comienza por el proceso de adecuación típica. En este sentido ha dicho esa Corporación "no existe facultad. en cuanto limita el poder punitivo del Estado. la prohibición de acudir a la analogía y a la costumbre para fundamentar y agravar una pena. En síntesis. se adecuan a los elementos que se establecen en los tipos penales. De esta manera. corresponde al legislador. deriva en un hecho punible. debe considerarse que el funcionario judicial debe hacer la interpretación de los tipos penales en forma estricta. que en el Estado de Derecho el principio de legalidad se erige en principio rector del ejercicio del poder. Es principio rector del ejercicio del poder El precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional tiene señalado. siempre será del orden restrictivo.

la jurisprudencia ha precisado el entendimiento que en el ordenamiento jurídico colombiano debe darse al artículo 4 JIMENEZ DE ASUA. concreta e inequívoca las conductas reprobadas. se refieren en forma particular y explicita a la preexistencia de los delitos y sus respectivas sanciones." Esto quiere decir que para poder legítimamente aplicar sanciones por parte del Estado.. exigiendo al legislador (i) definir de manera clara. destinadas a "proteger la libertad individual. Buenos Aires-Argentina. como la Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 9. (ii) el señalar anticipadamente las respectivas sanciones. La Constitución colombiana. nemo iudex sine lege: o sea que la ley penal solo puede aplicarse por los órganos y jueces instituidos por la ley para esa función. ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". Al respecto.nullan crimen sine praevia lege: no puede considerarse delito el hecho que no ha sido expresa y previamente declarado como tal por la ley. Losada. en el artículo 29 establece que "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. . cabe recordar que tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 15-1. En torno a cada uno de los aspectos enunciados. por su parte. nemo damnetur nisi per legale indicum. Luis. es decir que nadie puede ser castigado sino en virtud de juicio legal4. Tratado de derecho Penal. y como salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos. 1950. los cuales define de la siguiente manera: ". Tomo II. todo ello en aras de garantizar un debido proceso. Edit. así como (iii) la definición de las autoridades competentes y (iv) el establecimiento de las reglas sustantivas y procesales aplicables.especializada reconoce como "los principios legalistas que rigen el Derecho Penal". deben respetarse estas garantías fundamentales del debido proceso. nulla poena sine praevia lege: esto es. “Filosofia y la Ley Penal”.. controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal". no puede aplicarse pena alguna que no esté conminada por la ley anterior e indicada en ella.

Así. art. previa o preexistente". con énfasis entre otros temas en los principios de reserva legal y de tipicidad o taxatividad de la pena. Una consecuencia obvia del principio de legalidad es entonces la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes que crean delitos o aumentan las penas. con lo cual se busca que la imposición de penas derive de criterios generales establecidos por los representantes del pueblo. Pero no basta. entonces el principio de legalidad no cumple su función garantista. Por ello la Corte Constitucional había precisado que no solo "un hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley que así lo señale" sino que además la norma sancionadora "ineludiblemente debe ser anterior al hecho o comportamiento punible.29 constitucional. controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal. ese principio protege la libertad individual. y no a los jueces ni a la administración. Así ha dicho esta Corporación lo siguiente: EI principio de legalidad penal constituye una de las principales conquistas del constitucionalismo pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos ya que les permite conocer previamente "cuando y por qué motivos pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole. y no de la voluntad individual y de la apreciación personal de los jueces o del poder ejecutivo. pues si la decisión legislativa de penalizar una conducta puede ser aplicada a hechos ocurridos en el pasado. esto es. que la definición de las conductas punibles corresponde al Legislador.. Esta reserva legal es entonces una importante garantía para los asociados. la más natural es la reserva legal. es decir. 29)5 . Por eso es natural que los tratados de derechos humanos y nuestra Constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (C.P. Este principio de legalidad penal tiene varias dimensiones y alcances. De esa manera. evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales respectivas". .1. 5 Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 15.

nacional e internacionales. han entendido que en materia penal. las conductas punibles deben ser no solo previamente sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley. ya que la determinación concreta de cuáles son los hechos punibles recae finalmente. que esta Corte prohíja. La jurisprudencia ha señalado. no es suficiente que el Legislador defina los delitos y las penas imponibles sino que deben existir en el ordenamiento un procedimiento aplicable y un juez o tribunal competente claramente establecidos. también denominado como el principio de tipicidad o taxatividad 6.3. no es suficiente y debe ser complementado por un principio de legalidad en sentido estricto. ni se asegura la igualdad de las personas ante la ley. entonces tampoco se protege la libertad jurídica de los ciudadanos. el principio de legalidad en sentido lato o reserva legal. pues si la ley penal puede ser aplicada por los jueces a conductas que no se encuentran claramente definidas en la ley previa.P. párrafo 6. La exigencia contenida en este aspecto en el artículo 29 también hace relación a la existencia de un juez independiente e imparcial a quien el ordenamiento jurídico 6 Al respecto Ver FERRAJOLI. Según esa concepción. 1995. arts. ni se controla la arbitrariedad de los funcionarios estatales. pues solo así protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal". 9 y 28. Razón y Derecho.. Por eso. solo de esa manera. "no basta que la ley describa el comportamiento punible sino que además debe precisar el procedimiento y el juez competente para investigar y sancionar esas conductas (C. para que se pueda sancionar penalmente a una persona. Trotta. que para imponer sanciones penales. ex post facto. 28 y 29)"33'. que la ley debe definir previamente los hechos punibles. .. esto es. Luigi. Por ende. Madrid.La prohibición de la retroactividad y la reserva legal no son sin embargo suficientes. de suerte que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley. quienes pueden además interpretar de manera muy diversa leyes que no son inequívocas. igualmente. la doctrina y la jurisprudencia. en los jueces. Teoría del Garantismo. el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática. según el cual.

haya atribuido la competencia para decidir sobre la conducta de la persona acusada de un hecho punible. en ejercicio de su potestad . tanto cuando realiza actos concretos como cuando. en la medida en que el Estado puede realizar con discrecionalidad su actividad. esto es. y de otra. están sometidos a lo que establezca el legislador. C. El principio de legalidad. Así. siendo un concepto evolutivo. o como simple limite externo o frontera de las competencias estatales. basado en normas generales". establecidas igualmente por el legislador. no se puede perder de vista que el principio de legalidad ha sido objeto de diferentes construcciones dogmáticas. Este principio surge debido a la confluencia de dos postulados básicos de la ideología liberal: de una parte. Una segunda forma de concebir el principio de legalidad implica reconocer que los demás poderes. no de hombres (government of laws. la intención de establecer un gobierno de leyes. en donde siempre se requiere de una ley habilitadora para que aquella se pueda desarrollar válidamente. "un sistema de gobierno que rechace las decisiones subjetivas y arbitrarias del monarca por un régimen de dominación objetiva. salvo en las áreas en donde exista una regulación legal (vinculación negativa). y de los demás poderes públicos. el principio de legalidad implica la sujeción plena de la administración. en algunos casos se consideró a la ley como fundamento previo y necesario de toda actividad estatal (vinculación positiva). el postulado de la ley como expresión de la soberanía popular. de forma tal que es presupuesto de los otros elementos que lo integran. not of men). igualitario y previsible de normas jurídicas de carácter general emanadas del órgano de representación popular. consistió tan solo en la sujeción de toda actividad estatal a un sistema objetivo. en sus orígenes. el principio democrático según el cual la soberanía esta en cabeza del pueblo y se expresa mediante la decisión de sus representantes. a la ley. juez o tribunal que deberá observar la plenitud de las "formas propias de cada juicio". en ausencia de regulación constitucional. Fundamentos constitucionales del principio de legalidad El principio de legalidad se configura como un elemento esencial del Estado de Derecho. En tal sentido. igualitaria y previsible. en la ley. en palabras sencillas. Al respecto.

pero el hecho de que todas las normas constitucionales tengan eficacia interpretativa. sin mediación de la ley. como es el caso de los fines. cabe precisar que este segundo entendimiento del principio de legalidad no rige. ya que. al momento de tipificar un delito y fijar la correspondiente pena acate los siguientes principios: (i) La prohibición de la analogía (nullum crimen.reglamentaria. existen otras normas constitucionales provistas de eficacia inmediata. es decir. ella habrá de sujetarse. poseyendo todos sus preceptos eficacia normativa. si bien hay normas que son autoejecutables y no precisan mediación legal. el principio de legalidad comporta que el legislador. con la supremacía constitucional. Desde esta perspectiva. valores y principios constitucionales. Todas sus normas poseen una específica eficacia directa derivada de su condición de lex superior. como fundamento de la actividad reglamentaria del Ejecutivo u otras autoridades. aunque indirecta. Al respecto. que no precisa de operaciones de concreción normativa para ser aplicable. esto es. así como la mayor parte de las organizativas. nulla poena sine lege stricta) (ii) la prohibición del Derecho consuetudinario para fundamentar y . de manera alguna. en un Estado de Derecho. Ahora bien. como es el caso de las disposiciones sobre derechos fundamentales. como son los principios que no precisan de desarrollo ni concreción alguna. establece las normas a las que. En efecto. De igual manera. sean normas jurídicas superiores y en ese sentido condicionen la validez de todas las disposiciones de rango inferior. en lo sucesivo. la eficacia condicionante de la validez de todas las normas de rango inferior y de interpretación de las mismas. De acuerdo con la estructura de cada uno de sus preceptos es posible determinar si se trata de una norma completa. su empleo siempre tiene lugar a propósito de la aplicación de cualquiera otra norma. en materia penal. al ser reglas interpretativas y estructurales. la Constitución es norma jurídica vinculante. existen otras con distinta eficacia interpretativa. el principio de legalidad exige que la actividad estatal tenga como fundamento la Constitución. no significa que la norma constitucional pueda ser realizada en todos los casos directamente.

la Corte ha entendido. en el caso colombiano. a los preceptos jurídicos y de manera preferente los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático. pag. aunque se deduce inequívocamente de ciertos preceptos constitucionales. (iii) la prohibición de la retroactividad (nullum crimen. además. Así mismo. (vi) el principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine necessitate). un mecanismo de protección de los mismos así como de otros bienes constitucionales. y a su vez. el medio ambiente. que la ley penal constituye una severa restricción al ejercicio de los derechos fundamentales. Parte General. Madrid. 75. puede citarse la siguiente obra: MIR PUIG. 8 FERRAJOLI. L. 140. Así pues. nulla poena sine lege praevia). Derecho Penal. pag. (v) el principio de lesividad del acto ('nulla lex poenalis sine injuria) 8. . lo que presupone la existencia y acatamiento del principio de legalidad como necesaria adecuación de la actividad estatal al derecho. nulla poena sine lege certa) 7. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". Fundamentos. El artículo 6 constitucional al disponer que "Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. S. Cit. pag. La estructura de la teoría del delito. Ahora bien. y (vii) el derecho penal de acto y no de autor. Ob. la moralidad pública. 467. nulla poena sine lege scripta). quinta edición. el principio de legalidad. Civitas 1997. Derecho Penal. Edit.agravar la pena (nullum crimen. el orden económico. 2002. C. establece una vinculación positiva de los servidores 7 ROXIN. no es formulado de manera expresa en la Constitución colombiana. únicamente pueden ser tipificadas conductas que afecten un bien jurídico con relevancia constitucional. en materia de tipificación de delitos y fijación de penas. Barcelona. entendido como principio de superioridad de la ley sobre las demás ordenes de autoridad del Estado. como por ejemplo. En el mismo sentido. etcétera. EI articulo 1 Superior establece que Colombia es un Estado Social de Derecho. (iy) la prohibición de delitos y penas indeterminados (nullum crimen.

y (ii) se basa en la existencia de un sistema normativo estructurado jerárquicamente. y el reglamento. la ley y el reglamento. se aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable". actuar de conformidad con la Constitución y la ley es un mandato vinculante para todos los servidores públicos. en los siguientes términos: "Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad. En materia penal. se incluyen los reglamentos. regula la actuación de todos los servidores públicos. en cuanto sujetos.públicos a la Constitución y la ley. El artículo 29 de la Carta Política. en el cual la Constitución funda el orden jurídico estatal. se amplía la prescripción del artículo 6 dirigido a los servidores públicos. norma de carácter ejecutivo. en tanto que determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a los funcionarios actuar si no es con fundamento en la Carta Política y en la ley. y de esta manera se reitera el sistema de sometimiento a la Constitución y la ley. la ley permisiva o favorable. El artículo 121 Superior prescribe que "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley". la ley y el reglamento". ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. El artículo 123 constitucional indica que existe un sistema de legalidad. en esta ocasión para los órganos estatales en cuanto tales. Ahora bien. es decir. aun cuando sea posterior. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. reiterando de esta forma la vigencia del principio de legalidad. Se trata de una perspectiva objetiva. en el cual se consagra el derecho fundamental al debido proceso y cuyo texto reza en lo pertinente "El debido proceso se aplicara a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. De allí que. en los términos del artículo 123 Superior. de vinculación positiva de todos los servidores públicos y de todas las autoridades a la Constitución. la ley ordena las relaciones sociales y económicas. la remisión a la Constitución y a la ley significa Derecho positivo. ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución. se encarga de desarrollar las prescripciones legales. ampliando de esta forma el fundamento de la legalidad de la actividad estatal. . De este artículo se deriva que (i) se reitera la vigencia del principio de legalidad.

se insiste en que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa. además de la Constitución y de la ley. según el cual corresponde al Presidente de la Republica ejercer la potestad reglamentaria. A su vez. y de manera complementaria. A decir verdad. con su gran margen de innovación. acatar.2 de la . pronunciada a mediados del siglo XVIII.y a diferencia de la relación que mantiene la ley frente a la Constitución. el artículo 189. En efecto. con el propósito de elevar los estándares de protección de los derechos fundamentales. aquel debe circunscribirse a ejecutar disposiciones legales. mediante la expedición de los decretos. tal y como quedo reflejado en el artículo 91 de la Constitución de Rio negro de 1863 a cuyo tenor "El derecho de gentes hace parte de la legislación nacional".11 Superior. y 10. la jurisprudencia. 93 y 214. constituye un fundamento constitucional del principio de legalidad. los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior. Así mismo. Tales son los casos de los artículos 25 de la Ley Fundamental de Bonn. Dicho fenómeno ha conocido sus mayores avances con la inclusión de diversas cláusulas de reenvió en ciertas Cartas Políticas occidentales posteriores a la Segunda Guerra Mundial. en relación con el sistema de fuentes colombiano establece que "Los jueces.2 constitucionales. De igual manera. les imponen a las autoridades públicas el sometimiento a la legalidad internacional que ha sido debidamente incorporada al orden interno colombiano. La mención al reglamento en el artículo 123 Superior conduce a someter todo el poder ejecutivo al derecho. las legalidades interna e internacional han venido conociendo un verdadero proceso de osmosis. la equidad. 16 de la Constitución portuguesa de 1976. resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. solo están sometidos al imperio de la ley. los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial". en sus providencias. el artículo 230 constitucional. desde la famosa frase del juez británico Blackstone "international law is part of the law of the land". los artículos 44.

y que para la aplicación de la misma medie el mandamiento de autoridad competente. Lo anterior. EI principio de legalidad de la privación de la libertad El artículo 28 de la Carta Política tipifica el derecho de toda persona a la libertad 338. comoquiera que el numeral 3° del artículo 9 del Pacto International de Derechos Civiles y Políticos de 1966 consagra que la "prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general". la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha puntualizado que esa reserva judicial para la referida limitación guarda relación con el "principio de legalidad de la privación preventiva de la libertad" el cual deviene del "principio de legalidad de la sanción penal". para que una persona pueda ser preventivamente privada de la libertad se requiere que existan motivos previamente establecidos en la ley. se puede presentar solo en ejercicio de la reserva judicial que alii se ha establecido. ya referida. se hace necesario que el legislador colombiano señale los motivos que lleven a esa clase de restricción. se reconoce que la detención preventiva de una persona tiene un carácter excepcional 343.Constitución española de 1978. referentes todos ellos que sirvieron de inspiración a los constituyentes de 1991. por tratarse de una medida de carácter preventivo. y el cumplimiento de los requisitos legales para el efecto. . D. mas no punitivo. dentro del ordenamiento jurídico interno. aunque no exista una sanción definitiva por haber transgredido la normatividad penal. de modo que las exigencias para la aplicación de este último se hacen extensivas a aquellas. De ese modo. habida cuenta que su naturaleza es cautelar y con carácter meramente instrumental o procesal. con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. para lo cual se requiere de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente. mientras se determina la responsabilidad. Así. por lo que no se trata entonces de una potestad absoluta. en este caso autoridad judicial. de modo que como se reiteró en la Sentencia C-774 de 2001. Acorde con la doctrina. sin que ello constituya la imposición de una sanción penal. cuya excepción a ser reducida a prisión. arresto o detención.

"Pretender que toda detención o medida de aseguramiento deba estar forzosamente precedida de un proceso íntegro llevara a desvirtuar su carácter preventivo y haría en no pocas ocasiones completamente inoficiosa la función judicial. donde se concluyó que dichas figuras se avienen a la Carta Política "en cuanto tienen un carácter preventivo. principalmente de cara al debido proceso y a la presunción de inocencia. conminación. se han cumplido las formalidades que la ley consagre al respecto y el motivo de la detención. no sancionatorio". como se indicó en Sentencia C-l 23 de 2004.Cabe recordar que en la Sentencia C-106 de 1994. Al respecto. tales medidas se ajustan al mandato constitucional y no implican desconocimiento del debido proceso. se aclara. máxime cuando uno de sus fines es que la persona comparezca al proceso. si media orden escrita del juez competente. prohibición de salida del país o caution esta nítidamente consagrado en norma legal preexistente. "no escape a la acción de la justicia". es imperativo además que aquellos sean claros. esto es. precisos y unívocos. Así. "deben excluir cualquier ambigüedad previsible y deben abstenerse de hacer generalizaciones y abstracciones que pudieran minar la seguridad jurídica de los asociados". en la misma providencia se expresó: "Las medidas de aseguramiento no requieren de juicio previo. la Corte además plantee que el poder legislativo no puede abarcar la . Empero. con fundamento en doctrina extranjera y nacional. si se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 28 de la Carta. Pero. pues la decisión correspondiente podría tropezar casi con certeza con un resultado inútil en lo referente a la efectividad de la pena que llegara a imponerse". a la luz de la Constitución. Ellas pueden aplicarse. se indicó que la privación de la libertad no puede estar siempre precedida de la culminación del proceso. no es suficiente que los supuestos fácticos por los cuales el legislador considera que una conducta delictiva da lugar a la imposición de una medida de aseguramiento se encuentren establecidos en la ley. En aquella ocasión se estudió la constitucionalidad de la detención preventiva y de las medidas de aseguramiento. aplicable en el caso de las penas. como quiera que comportara la desnaturalización de su finalidad preventiva. o como alli fuera indicado.

obtiene relevancia el criterio judicial. Importa. no conlleva per se un detrimento del principio de legalidad de la privación preventiva de la libertad. sin que por ello se entienda que el principio de legalidad sufre desmedro alguno.creta. de ilegalidad de la privación preventiva de la libertad el legislador deje en el criterio del juez la interpretación de ciertos conceptos cuyo contenido indeterminado no puede señalarse a priori. a fin de que el juez. en eventos de contenidos indeterminados. al verter en el concepto los hechos concretos. que tales límites se establezcan de manera clara y con. permanezca fiel a los márgenes en que se expresa la voluntad de la ley". expresando además: "Como se desprende de lo anterior. De ese modo. la dinámica del Derecho Penal permite que sin quebrantar el principio de legalidad de la sanción en el caso particular. de modo que todo comportamiento quede subsumido en la descripción contenida en la norma. si. donde el funcionario debe llevar a cabo la interpretación de la ley. .totalidad de los fenómenos o supuestos que son regulados por el Derecho Penal. se concluyó que el carácter general y abstracto de las normas. bien puede el legislador delinear los extremos del concepto jurídico cuya aplicación entrega al juez penal. dado el carácter general y abstracto de la norma legal. evento en el cual acorde con el tratadista alemán CLAUS ROXIN. "En tal sentido.