Mdulo 1.

Parte General

Criminalidad Econmica
Causas de su aparicin en las sociedades modernas
El Derecho Penal Econmico adquiere sentido en funcin de su objeto poltico
criminal por antonomasia, el cual lo define, caracteriza y delimita: la criminalidad
econmica. En este sentido la criminalidad econmica o economa criminal
constituye un fenmeno social de carcter complejo.
Por caso, el modo en que se presenten las desviaciones que se produzcan en el
campo fiscal, aduanero, monetario, financiero, etc. dependern directamente de la
poltica econmica que cada pas (o bloque econmico, segn las modernas formas
de organizacin comercial internacional) adopte en un momento histrico
determinado.
La doctrina ha definido a esta transicin como la expansin del Derecho Penal que
se caracteriza principalmente por la ampliacin del mbito de lo penalmente
prohibido. Entre las causas que se puede sealar como determinantes en este
fenmeno podemos identificar:
La caracterizacin de la sociedad de riesgo
La aparicin de nuevos intereses o bienes jurdicos tutelados
La valorizacin de la vctima del delito o el trnsito de la delincuencia de los
dbiles a la de los poderosos
La mundializacin e integracin supranacional

La caracterizacin de la sociedad como de riesgo

La tecnologa, tan beneficiosa como propaladora del bienestar individual, presenta
a su vez una cara oscura que se refiere a los riesgos que el manejo o la
administracin de aquella engendra. Este costado negativo se pone en evidencia al
observar cmo determinadas decisiones humanas en la manipulacin de la
tecnologa puede derivar en verdaderas catstrofes. La multiplicacin exponencial
del riesgo que traen aparejados los avances tecnolgicos cuando la imprudencia o
la mala fe humanas medran en el asunto.
El riesgo es ubicuo, omnipresente, y damos por descontada esta circunstancia.
A su vez, la complejidad de estas sociedades del riesgo que abunda en contactos
sociales annimos y fugaces, incrementa notablemente las posibilidades de daos,
lo cual sumado a caractersticas como la divisin de tareas pone de resalto que
muchas veces la preservacin de los bienes jurdicos (individuales o sociales) de
un sujeto dependa de la verificacin de conductas a cargo de otros individuos, en
una estratificacin social que cada vez se define en funcin de roles que cada uno
de nosotros cumple en el entramado comunitario.
En el plano jurdico y puntualmente el jurdico penal, estos rasgos han conducido
a diversas manifestaciones en el plano legislativo que podramos concentrar en
tres efectos:
Creacin o ampliacin de tipos imprudentes: La generacin de nuevos
deberes de cuidado o reglas de la tcnica (Jakobs), a partir de los

potenciales daos que la tecnologa apareja conlleva una mayor intervencin

punitiva estatal para el caso de que aquellos se vean incumplidos.
Recepcin legislativa de delitos vinculados con la criminalidad organizada e
internacional: La integracin global, favorecida por las modernas
comunicaciones han aumentado paradjicamente la capacidad delictiva de
aquellas organizaciones que se sirven de ellas para expandir su campo de
accin. Pensemos sino en el Lavado de Activos como caso ms
paradigmtico de dispersin delictual. Frente a esta amenaza, los Estados
recurren al Derecho Penal como medio de castigo y prevencin de este
fenmeno.
Insercin normativa y dogmtica de figuras delictivas de comisin por
omisin: La asignacin de roles conduce a que, en el campo penal se traduce
en una equiparacin entre aquel que ha causado un resultado daoso y
quien no lo evita, estando obligado a hacerlo.

La aparicin de nuevos intereses o bienes jurdicos tutelados

El orden o sistema socio-econmico constituye uno de los principales bienes,
intereses o valores sociales. A su vez el orden socio-econmico se reproduce en
mltiples intereses satelitarios que de l derivan y que son denominados como
amplia superficie, a saber, el Medio Ambiente, la Hacienda Pblica, la Seguridad
Social, el Control Aduanero, el Sistema Monetario, el Sistema Financiero, la
Administracin Pblica, etc.
La corriente del funcionalismo moderado o teora teleolgica representada
primordialmente por Claus Roxin a partir de su obra Poltica Criminal y Sistema
Penal (1970) ha defendido y evidenciado magistralmente la ntima relacin que la
poltica criminal y la ciencia penal mantienen en los modernos Estados.
A la luz de la realidad, el proceso de criminalizacin de las inconductas vinculadas
a la economa parece darle la razn; el legislador de nuestros das no ha sido
ajeno a las demandas de la opinin pblica y ha a partir de su recepcin
normativa-criminal ha elevado a estos intereses sociales a la categora de bienes
jurdicos tutelados.

De la delincuencia de los dbiles a la delincuencia de los poderosos

Este punto intenta hacer eje lo que consideramos un cambio de paradigma en el
Derecho Penal. A partir del principio de Legalidad y de Reserva Penal (arts. 18 y 19
de la Constitucin Nacional), el Derecho Penal Clsico o Nuclear fue concebido y
desarrollado histricamente como una barrera de proteccin de los derechos de los
ciudadanos frente a las arbitrariedades del Estado teniendo en cuenta la evidente
disparidad de fuerzas existente entre el desviado y el aparato represivo.
Sin embargo, de la mano de los radicales cambios que la modernidad ha insuflado
a los cuales ya hiciramos referencia, muchas veces esta relacin de fuerzas entre
Estado y delincuente tiende a equilibrarse y hasta revertirse. La revalorizacin de
la vctima el delito ha tenido tambin su correlato en el mbito del proceso
procesal.

La mundializacin y los procesos de integracin econmica

La concepcin del mundo como una aldea global ha potenciado
exponencialmente la interaccin y esta situacin se ha proyectado como efecto no
deseado a la delincuencia en general y al crimen econmico en particular.

A su vez, la cada vez mayor liberacin de mercados y restricciones a la circulacin

de bienes, personas, capitales y servicios que asume la forma poltica de acuerdos
de integracin o comunitarios, produce efectos tangibles en lo penal alterando los
catlogos nacionales de conductas punibles, especialmente las de naturaleza
econmica, que van de la mano con las polticas que los Estados miembro
resuelvan aplicar en ese campo.
La suma de estos elementos no slo ha provocado un crecimiento o inflacin
ostensible en el campo de lo penalmente reprochable sino que ha instalado un
nuevo ncleo de discusin dogmtica que se ocupa de otorgar mayor plasticidad a
la teora del delito, de tal suerte que las nuevas formas delictivas no escapen a su
alcance.

Delincuencia econmica y el delincuente econmico

El delito econmico, analizado desde el plano sociolgico, exhibe dos aristas
elementales: como fenmeno social, a travs de la delincuencia econmica y como
manifestacin individual o encarnacin en un sujeto determinado, a travs del
delincuente econmico.

Delitos comunes y delitos econmicos

El sistema jurdico se ubica un paso detrs de la dinmica social para luego
abordarla con el fin de regular, promover o desalentar conductas. En virtud de lo
expuesto, no es posible referirnos al Derecho Penal Econmico sin antes al
fenmeno que le da sentido: el delito econmico. La infraccin lesiva del orden
econmico emerge de la mano de la mayor sofisticacin de las economas e
implementacin de polticas estaduales tendientes a su proteccin.
Buceando en la historia humana siempre encontraremos a mano episodios
criminales de todo tipo movidos por el nimo de lucro. Sin embargo, la infraccin
lesiva del orden econmico emerge de la mano de la mayor sofisticacin de las
economas e implementacin de polticas estatales tendientes a su proteccin.
A la hora de sealar causas de generacin de este fenmeno, algunos autores
recurren a la teora de la anomia concebida originariamente por Emile Durkheim y
complementada luego por Robert Merton. De acuerdo a esta perspectiva, el
comportamiento social irregular o desviado revela una asimetra entre los fines
culturalmente impuestos a los ciudadanos como motivadores de su
comportamiento (xito econmico, confort, etc.) y los medios institucionalmente
impuestos o legitimados para alcanzarlos. Como reafirmacin de todo lo dicho
respecto del carcter multidisciplinario de la cuestin, vale sealar que el primer
enfoque con rigor cientfico sobre la delincuencia socio-econmica no provino de la
ciencia jurdica sino de la Criminologa.
Edwin H. Sutherland conmovi los cimientos de la criminologa tradicional de
carcter positivista o darwinista representada por Lombroso, Ferri y Garfalo entre
otros, al publicar su obra titulada White Collar Criminalty (1940) o delincuencia de
cuello blanco. En su obra, Sutherland pretende evidenciar que la delincuencia
presenta un carcter transversal penetrando todos los estratos sociales y ms an,
revelar que la criminalidad de los poderosos produce tanto o ms estropicios que
la delincuencia comn.
Sutherland define, desde una perspectiva sociolgica, al delito econmico como la
violacin de la Ley Penal por personas pertenecientes a la alta clase social en

relacin con sus actividades profesionales. En base a esta concepcin tambin lo

denomina OCCUPATIONAL CRIME o delito profesional.

Delincuente econmico
El sujeto activo del delito socioeconmico presenta usualmente rasgos muy
definidos. Su procedencia social, educacin, medios y hasta estilo lo distinguen
claramente de la gran mayora de los autores del resto de las conductas castigadas
por el orden jurdico penal. El motivo principal de esta particularidad se encuentra
en algn grado de sofisticacin criminal que caracteriza a estas conductas, en las
que muchas veces el dominio de la legislacin y las prcticas contables y
financieras resulta imprescindible a los fines delictivos trazados.

Efectos de la delincuencia econmica

La doctrina autorizada en la materia ha advertido sobre los efectos o
consecuencias intangibles de los delitos econmicos: la prdida de confianza en el
sistema, la eliminacin de la competencia, la quiebra del sistema financiero, la
afectacin de los recursos pblicos, etc. Miguel Bajo Fernndez, en su monumental
obra Derecho Penal Econmico, distingue dos efectos inmateriales de la
delincuencia econmica:
Efecto espiral: Se produce cuando al emerger la deslealtad en un mercado
muy competitivo se van agotando las posibilidades legales de competir y
quien primero delinque empuja a otros a imitarlo para poder permanecer en
el sistema.
Reaccin en cadena: Se expresa en dos formas. La primera de ellas se
refiere al efecto contagio de los daos materiales provocados por estos
delitos, reflejados en cortes de la cadena de pagos, quiebras, desempleo,
etc. La segunda tiene que ver con que esta clase de ilcitos generalmente se
encadenan con delitos de distinto gnero que los complementan, por caso
las falsificaciones documentales, la corrupcin pblica, etc.

Concepto y caracteres del Delito Econmico

La doctrina se ha encargado de caracterizar el ilcito econmico poniendo el acento
en sus efectos daosos.
Miguel Bajo Fernndez: La infraccin jurdica que lesiona o pone en peligro
el orden econmico.
Enrique Bacigalupo: Lo reconoce en dos manifestaciones fundamentales. Por
un lado, un sujeto pasivo personalmente indeterminado. Y, por otro, un bien
jurdico tutelado social o supraindividual.
La definicin que cita Carlos Prez del Valle en la obra Derecho Penal
Econmico: Aquellos comportamientos descritos en las leyes que lesionan la
confianza en el orden econmico vigente con carcter general o en alguna de
sus instituciones en particular y, por tanto, ponen en peligro la propia
existencia de ese orden econmico.
Queda evidenciado de este modo que el ilcito econmico integra como rasgo
definitorio el grupo de conductas denominadas pluriofensivas o de macro
victimizacin. En trminos generales podramos afirmar que participa de los rasgos
de un delito en tanto accin humana voluntaria tpica, antijurdica, reprochable y

punible, y que presenta la particularidad de lesionar o poner en peligro el orden

socioeconmico. Los caracteres del delito econmico son:
Componente tcnico o sofisticacin de las maniobras.
Apariencia de ilicitud.
Lesividad, peligrosidad.
Bajo reproche social, generalmente derivado del escaso impacto que provoca
por su abstraccin.
Ausencia de conciencia de criminalidad. Por considerar la ley injusta o
porque el delito es demasiado corriente en determinados mbitos.
Fin de lucro.

Sociedad posindustrial y su consecuencia: la sociedad de riesgos y

la actividad econmica
Ulrich Beck ha definido a la sociedad moderna como sociedad de riesgo o de
riesgos. Podemos afirmar sin temor a equivocarnos que nuestra era se encuentra
claramente signada por el desarrollo de la tecnologa.
Vemos a diario cmo los avances de la tcnica provocan cambios ostensibles en las
conductas de los individuos y las sociedades. Constituye casi un lugar comn aludir
a la revolucin de las comunicaciones como un factor determinante del estilo de
vida moderno.
La tecnologa, tan beneficiosa como propaladora del bienestar individual, presenta
a su vez una cara oscura que se refiere a los riesgos que el manejo o la
administracin de aquella engendra. Este costado negativo se pone en evidencia al
observar cmo determinadas decisiones humanas en la manipulacin de la
tecnologa puede derivar en verdaderas catstrofes cuando la imprudencia o la
mala fe humanas medran en el asunto.
Todos estamos expuestos de un modo u otro a ver lesionados bienes individuales o
sociales por decisiones que otros tomen en el manejo de la tcnica. En este
sentido, no resulta causal que la actividad aseguradora se haya transformado en
uno de los servicios ms desarrollados en nuestro tiempo: el riesgo es ubicuo,
omnipresente, y damos por descontada esta circunstancia.
A su vez, la complejidad de estas sociedades del riesgo que abunda en contactos
sociales annimos y fugaces (pensemos sino en el trnsito vehicular), incrementa
notablemente las posibilidades de daos, lo cual sumado a caractersticas como la
divisin de tareas pone de resalto que muchas veces la preservacin de los bienes
jurdicos (individuales o sociales) de un sujeto dependa de la verificacin de
conductas a cargo de otros individuos, en una estratificacin social que cada vez
se define en funcin de roles que cada uno de nosotros cumple en el entramado
comunitario.
En el plano jurdico y puntualmente el jurdico penal, estos rasgos han conducido a
diversas manifestaciones en el plano legislativo que podramos concentrar en tres
efectos:
Creacin o ampliacin de tipos imprudentes: La generacin de nuevos
deberes de cuidado o reglas de la tcnica (Jakobs), a partir de los
potenciales daos que la tecnologa apareja conlleva una mayor intervencin
punitiva estatal para el caso de que aquellos se vean incumplidos.

Recepcin legislativa de delitos vinculados con la criminalidad organizada e

internacional: La integracin global, favorecida por las modernas
comunicaciones han aumentado paradjicamente la capacidad delictiva de
aquellas organizaciones que se sirven de ellas para expandir su campo de
accin, pensemos sino en el Lavado de Activos como caso ms
paradigmtico de dispersin delictual. Frente a esta amenaza, los Estados
recurren al Derecho Penal como medio de castigo y prevencin de este
fenmeno.
Insercin normativa y dogmtica de figuras delictivas de comisin por
omisin: La asignacin de roles conduce a que, en el campo penal se traduce
en una equiparacin entre aquel que ha causado un resultado daoso y
quien no lo evita, estando obligado a hacerlo.

Derecho Penal Econmico

Concepto en sentido estricto y amplio

Derecho Penal Econmico, en sentido estricto: Conjunto de normas jurdico

penales que protegen el orden econmico entendido como la regulacin
jurdica del intervencionismo estatal en la economa. Debemos aclarar que
esta intervencin del aparato estatal en la economa no debe identificarse
con el especial protagonismo que ste tiene en los, cada vez ms, escasos
sistemas colectivistas o socialistas, sino con la participacin activa del Estado
en los sistemas capitalistas conocidos como Economas Sociales de
Mercado. En estas, el Estado acta como corrector de las desigualdades
creadas por el mercado y garante o rbitro de las reglas de juego
econmicas frente a los actores del sistema.
Derecho Penal Econmico, en sentido amplio: Conjunto de normas jurdico penales que protegen el orden econmico entendido como regulacin jurdica
de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios.
De ambos conceptos se puede obtener una definicin de su objeto ms
importante: el delito econmico. Este tambin se define en sentido estricto o
amplio, en funcin de la mayor o menor extensin del inters o bien jurdico
tutelado. Vale decir, segn solo afecte a la regulacin de la injerencia del Estado en
el sistema econmico (estricto) o tambin alcance a las conductas daosas de
intereses particulares que, si bien no afectan en forma directa a dicha
reglamentacin, importan un abuso de estos instrumentos de la vida econmica
(amplio).
An cuando la doctrina es pacfica, en cuanto a la divisin antes aludida en dos
categoras de Derecho Penal Econmico, no se observa la misma concordia a la
hora de establecer cules son los delitos que deben ser incluidos en esta rama del
Derecho Penal.

Rasgos salientes del ilcito socio-econmico

El sujeto activo: Desde una perspectiva criminolgica, el autor de este tipo

de inconductas usualmente es un empresario, profesional u hombre de
negocios que viola normas de contenido econmico en perjuicio del Estado o
de otros actores de la economa.

El sujeto pasivo: Como ya hemos afirmado, el sujeto pasivo est

representado generalmente por la sociedad toda o por sectores importantes
de la comunidad, unidos por intereses comunes.
El bien jurdico tutelado: El valor o inters protegido en forma especfica o
inespecfica por la norma penal-econmica es el orden econmico nacional o
mundial y como bienes jurdicos inmediatos pueden emerger intereses
individuales, colectivos o difusos, segn el caso.
La condicin jurdica: Por lo general, los ilcitos socio-econmicos se
encuentran contenidos en Leyes Especiales e integran el Derecho Penal
accesorio, fuera del Derecho Penal nuclear o clsico.
La tcnica legislativa empleada: Resulta comn el empleo de tcnicas de
tipificacin consistente en leyes penales abiertas o en blanco o la utilizacin
de elementos normativos. A su vez, se recurre frecuentemente al
reconocimiento de capacidad o responsabilidad penal en las personas
jurdicas.
La cuestin procesal: Cada da se expande ms la tendencia a crear fueros
especializados para juzgar esta clase de delitos. Por ejemplo: en Espaa, la
Audiencia Nacional y, en Argentina, el Fuero Nacional en lo Penal Econmico
y los recientemente creados Juzgados en lo Penal Tributario.

Contenido y alcances
Una vez proporcionada esta informacin orientadora, desde una postura eclctica o
sincrtica, podramos considerar como subproductos de este campo jurdico: los
ilcitos fiscales, aduaneros, monetarios, financieros, ecolgicos, contra la libre
concurrencia y el consumo; algunos autores incluyen las conductas fraudulentas
en general. El empleo del trmino ilcitos en lugar de delitos no es casual sino que
nos va poniendo sobre aviso de una caracterstica elemental del ordenamiento
represivo de ndole econmica: la convivencia tanto de delitos como de
contravenciones en su interior.

Su relacin con el derecho penal nuclear o clsico

En cuanto a la eventual autonoma de esta rama del Derecho, an cuando la
respuesta a esta cuestin no sea uniforme cabe sealar que, a nuestro entender,
nos encontramos dentro de una subespecie del Derecho Penal.
De este modo, vemos cmo comienza a quedar develada la razn del estudio
diferenciado de la materia. Nos encontramos con un objeto de reflexin jurdica
cuya profundidad y actualidad resulta indudable.
Una dogmtica penal, cuya criatura ms ilustre es la teora del delito no puede
menos que ver temblar sus cimientos frente a la aparicin de nuevos intereses
sociales cuya proteccin se demanda. Frente a esta realidad, no cabe otra salida
que iniciar un proceso de deconstruccin de cada uno de sus pilares para, luego,
disponerlos de tal forma que contengan tambin a estos nuevos habitantes del
gnero Penal.
Prcticamente no existe esfera del conocimiento penal que no vea alterada, en
mayor o menor medida, su conformacin molecular puesta a la luz de los ilcitos
contra el orden econmico. Vemoslo a travs de ejemplos.
La accin: El concepto mismo de accin como elemento integrador de la
teora del delito se ve alterado al considerar a las personas jurdicas como

sujetos realizadores de conductas penalmente relevantes. En este campo,

tambin podemos incluir las conductas de comisin por omisin como
caractersticas de nuestra materia
El tipo objetivo: Como ya lo sealramos, la delimitacin legal del
comportamiento reprochable difiere en cuanto a su estructura, segn se
trate de un delito comn o econmico. Ley Penal en Blanco y elementos
normativos.
La antijuricidad: Las causales de justificacin tradicionales exhiben escasa
plasticidad a la hora de su aplicacin al mbito socioeconmico.
La culpabilidad: En este plano quizs sea la teora del error, contracara de la
culpabilidad, la que ms refleje la influencia de la problemtica penal
econmica, particularmente en lo que hace al Error de Prohibicin.
La punibilidad: Aparicin de la tcnica de las condiciones objetivas de
punibilidad como cristalizacin de la teora de la bagatela o insignificancia
penal en lo criminal econmico. La funcin misma de la pena en esa clase de
delitos vara, resultando ms viable aceptar su carcter retributivo antes de
adscribir a alguna finalidad resocializadora, teniendo en cuenta las
condiciones sociales de los sujetos activos.
La Autora y Participacin criminal: Quizs sea ste el punto ms rico y
apasionante de la cuestin planteada. La atribucin personal del delito
econmico presenta una insoslayable complejidad derivada principalmente
de una de las notas ms distintivas de la delincuencia socio econmica: la
recurrente disociacin personal entre quien planifica y decide la comisin del
ilcito y quien la ejecuta materialmente.
La empresa, actor principal de esta historia, entendida como una estructura
jurdico-econmica, con sus principios organizativos de verticalidad y divisin del
trabajo complica seriamente la utilizacin de los clsicos criterios de atribucin de
responsabilidad penal. Modernas teoras como la del dominio del hecho han
pretendido poner blanco sobre negro en esta cuestin.

Constitucin Nacional: la reforma del

ao 1994: reconocimiento de los
intereses difusos y defensa de los
derechos colectivos
La Convencin Constituyente reunida en Santa Fe en el ao 1994 divis con
claridad lo sostenido respecto de la aparicin de nuevos intereses o bienes sociales
merecedores de un reconocimiento constitucional. De este modo en los arts. 41 y
42 de la CN se incorporaron al catlogo de derechos inalienables que el sistema
constitucional tutela el medio ambiente, los derechos de consumidores y usuarios
y la libre competencia.
Se trata de normas denominadas programticas, en tanto han requerido de
distintos cuerpos normativos subyacentes que han reglamentado su ejercicio
(art.14 C.N.).
Las Leyes de Proteccin al Consumidor, de Defensa de la Competencia, de
Residuos Peligrosos, de Alteracin de Sustancias Alimenticias, etc. (todas ellas

posteriores a la reforma constitucional), no son sino medios legales para la puesta

en prctica de aquel reconocimiento del convencional constituyente.

La Ley Penal
Tipicidad
Como se seal, slo la ley puede crear delitos y establecer sanciones, debiendo
estar estos delitos contenidos en leyes penales.

Analoga
Aplicar una ley de manera analgica presupone que esa ley no prevea como
punible el hecho bajo juzgamiento o lo haga en esa misma medida. Por esta
limitacin constitucional en materia penal, el intrprete, en su labor de subsuncin
debe abstenerse de extender los tipos penales a conductas no previstas como
punibles por el legislador. La prohibicin de la analoga en detrimento del reo o IN
MALAM PARTEN proviene tambin del principio NULLUM CRIMEN SINE LEGE.

Irretroactividad. Ley penal ms benigna

La ley penal debe ser anterior al hecho del proceso (C.N. art. 18). Este principio
tiene una excepcin: la llamada retroactividad de la ley penal, ms benigna,
recetada por el art. 2 CP. Tiene como requisitos constitutivos la existencia de una
sucesin de leyes y la calidad de beneficiosa o favorables de la ltima ley dictada.
Como se dijo, la nueva ley a aplicar debe ser beneficiosa para el imputado
pudiendo consistir sus efectos en reducciones o conmutaciones de las sanciones
aplicadas o a aplicar, o simplemente en la absolucin por no ser considerada
delictivo el hecho que se juzga. La calidad de beneficiosa de la nueva norma
dictada deber examinarse para cada caso en particular.

Facultad de reglamentar
Dada la limitacin establecida al poder ejecutivo, resulta dable analizar la facultad
de reglamentacin que dicho rgano posee. En efecto, el sistema republicano de
divisin de poderes prev esta facultad como complementaria de los mrgenes a la
labor de creacin normativa del poder legislativo. La CSJN en Fallos t. 148 p. 430
ha entendido respecto de esta facultad que es la autoridad que tiene para
reglamentar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de la ley.

Principio de reserva penal

La exigencia de que la punibilidad est dada por una ley anterior a la comisin,
obedece a la idea de reservar a los individuos una zona exenta de castigo,
quedando dicha zona ajena al poder represivo. Este objetivo se logra mediante el
sistema de enumeracin taxativa del repertorio de delitos conocido como numerus
clausus.

Ley penal en blanco

Concepto
Tienen este carcter las leyes que se limitan a referir la pena a un gnero de
infraccin, la cual deber ser configurada especficamente por otro cuerpo legal
que generalmente se refiere a una materia especial. Nez expresa que
generalmente mediante este recurso se pretende lograr una oportuna y eficaz
represin de hechos que refieren a situaciones sociales fluctuantes, las cuales
requieren una legislacin de oportunidad.
La denominacin de ley penal en blanco fue acuada por Binding y hace referencia
a la herramienta legislativa consistente en el establecimiento de una prohibicin
general por parte de una norma y la descripcin de la conducta por otra norma a
la cual remite la anterior. Como vemos, se produce una complementacin entre la
norma de remisin de norma a norma, sin la cual el tipo penal se encontrara
incompleto.

Clases
La ley penal en blanco puede ser considerada en un sentido estricto el cual
coincide con el sentido histrico y que entiende que se trata de las remisiones que
se realizan a una instancia distinta e inferior, entindase ley, decreto, reglamento o
simple acto administrativo. Esta forma de ley penal en blanco es la que ms
colisiona con el principio de legalidad.
Considerada en un sentido amplio, se entiende como la remisin a una norma
extrapenal del mismo rango que la norma de remisin, basado en que existe una
intima vinculacin entre ambas normas.
A decir de Silva, tambin se puede distinguir entre normas penales en blanco
propias e impropias incluyendo entre las primeras a las remisiones de leyes
penales y entre las segundas a las remisiones a leyes ordinarias.
Otro criterio distintivo se fundamenta en la ausencia absoluta de concrecin del
tipo penal. Solo establecen sanciones en el caso de las totales, y cuando la
remisin sea de algunos de los elementos del tipo en el caso de las parciales.

Particularidades en el Derecho Penal Econmico

En la actualidad resulta indiscutible el crecimiento de la utilizacin del recurso a la
tcnica de las leyes penales en blanco. Mucho se ha discutido sobre la justificacin
de esta actitud. Sin embargo, existe cierto consenso en que uno de los factores
que legitimaran tal crecimiento est dado por la dilatacin de los lmites de la
tutela penal hacia nuevas materias de una intrnseca complejidad (medio
ambiente, regulacin econmica, etc.) que, a su vez, torna prcticamente
improbable que el legislador mantenga un rgido monopolio.
El recurso al empleo de leyes penales en blanco est repleto de dificultades. La
gama de problemas que genera resulta de la ms diversa, tensionando en muchos
casos la propia garanta de legalidad. As, y sin nimo de exhaustividad, se ha
discutido la validez de que la disposicin complementaria pueda emanar de una
instancia normativa distinta a la del Congreso Nacional (como el Poder Ejecutivo) o
las dificultades derivadas de la hiptesis en donde el complemento al que se
remite la ley penal en blanco es un producto normativo que corresponde a los

Estados Provinciales o si una modificacin de la norma complementaria, posterior

al hecho delictivo, puede aplicarse retroactivamente en caso de resultar ms
beneficiosa para los intereses del imputado.
El Derecho penal cambiario constituye un mbito del Derecho penal econmico que
hoy vuelve a cobrar relevancia, luego del proceso de devaluacin devenido tras el
fin de la convertibilidad. Es que el rgimen de control de cambios resulta
trascendente para la economa, en tanto tiene como objeto proteger la moneda y
regular las importaciones de modo que su infraccin causa un dao consistente en
la perturbacin y obstaculizacin de la poltica econmica y financiera del Estado.
Ejemplos de este tipo de normas encontramos abundantemente en el derecho
penal econmico. Pero, en estas escuetas lneas podemos citar:
El art. 39 de la Ley 11.683: Sern sancionados con multas de CIENTO
CINCUENTA PESOS ($150) a DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($2.500) las
violaciones a las disposiciones de esta ley, de las respectivas leyes
tributarias, de los decretos reglamentarios dictados por el PODER
EJECUTIVO NACIONAL y por toda otra norma de cumplimiento obligatorio,
que establezcan o requieran el cumplimiento de deberes formales tendientes
a determinar la obligacin tributaria, a verificar y fiscalizar el cumplimiento
que de ella hagan los responsables
El art. 864 del Cdigo Aduanero: Ser reprimido con prisin de seis meses
a ocho aos el que: a) Importare o exportare mercadera en horas o por
lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas sealadas para la
importacin o la exportacin o de cualquier modo la sustrajere al control que
corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos...

Delitos y contravenciones
Distintas teoras que establecen los criterios de distincin
Clasificacin en razn de la pena a aplicar
Las doctrinas francesas y alemanas han adoptado en este punto una clasificacin
tripartita entre crmenes, delitos y contravenciones. Los primeros son los hechos
punibles reprimidos con penas aflictivas o infamantes; los segundos son los
castigados con pena correccionales; y las contravenciones corresponden a hechos
castigados con sanciones de polica.
A su vez, las doctrinas espaolas adoptan una clasificacin bipartita entre delitos y
faltas, correspondiendo las ltimas a hechos punibles castigados con penas leves.
Como se observa, estos grupos de autores clasifican los hechos por las penas
amenazadas. Segn Nez: Definir por sus efectos las acciones punibles no hecha
luz alguna sobre la naturaleza de los hechos cometidos, siendo dicha naturaleza de
vital importancia al momento de realizar el juicio de culpabilidad de dichos
hechos.
Estos criterios de clasificacin han sido aplicados en legislaciones extranjeras
repercutiendo en los derechos sustantivos, en la competencia de los tribunales y
en las formas de los juicios. En nuestro pas influy en la competencia de los
tribunales; adems, en la distribucin de facultades para legislar en materia penal
entre el gobierno federal y las provincias en materia delitos y contravenciones.

En cuanto a los delitos, siempre le fue reconocida la competencia a los tribunales

de justicia federales o provinciales y en las contravenciones la competencia fue
facultad de los tribunales administrativos o policiales de cualquier jurisdiccin.
En materia de derecho sustantivo, el Cdigo Penal establece en su art. 4 que sus
disposiciones generales se aplican a las infracciones a las leyes federales que no
son otras que las leyes Especiales del Congreso abarcando las leyes que no
dispongan lo contrario, la ley penal delictiva y la contravencin federal. Al ocuparse
de la cuestin, el legislador argentino se limit a contraponer los delitos a las
denominadas contravenciones.
En nuestro pas, otras corrientes entendieron que la diferencia radica simplemente
en contraponer los delitos a las contravenciones, a las faltas policiales,
simplificando el problema.

Clasificacin segn criterios ontolgicos

Estas corrientes buscaron la diferenciacin en base a la naturaleza jurdica de los
dos tipos de infracciones. As, algunos entendieron que slo los delitos ofenden
bienes jurdicos. Esta clasificacin se cae por s misma ya que en ambos rdenes lo
que se castiga es la violacin de una norma que protege bienes jurdicos.
Otro grupo de autores entendi que los delitos corresponden a daos o lesiones
jurdicas efectivas mientras que las contravenciones slo a infracciones de peligro.
Sin embargo, a poco de entrar a analizar la cuestin, se descubre que existen
tanto delitos como contravenciones de dao y de peligro.
La teora desarrollada por la escuela toscana, en cambio, no apunta a las
caractersticas intrnsecas de las infracciones, sino a los caracteres del objeto cuya
incolumidad se resguarda. As entienden que, en el caso de los delitos, se
resguardan los derechos de las personas de naturaleza individual o social y, en el
caso de las contravenciones, se protege la incolumidad del cumplimiento de las
leyes reguladoras del gobierno como poder administrador.
Otros autores entendieron, en cambio, que mediaba una diferencia de grado
representando la contravencin un delito de bagatela, un delito pequeo
significndolo con la graciosa expresin de delito enano, habiendo nuestra Corte
coincidido con este criterio al entender en Fallos t. 175 p.231.
Posteriormente la Corte cambi su opinin al opinar que la contravencin es un
pequeo delito comn, para terminar diciendo que.

Tesis de Nez
Nez, en su opsculo acerca de los delitos y las contravenciones, ha entendido
que de, acuerdo al art. 75 inc. 5 de la CN que establece que el Congreso debe
dictar el Cdigo Penal, siendo sta una delegacin expresa de facultades de las
provincias hacia la nacin, pero al margen de esta delegacin, la Corte ha
entendido que el Congreso est facultado a dictar sanciones punitivas para
asegurar el cumplimiento de las leyes federales o leyes especiales del Congreso
o simplemente leyes nacionales como interpretacin del principio de que tener la
facultad de legislar implica hacer efectivas las leyes con sanciones penales (Fallos
t. 103 p. 255), ya que para el caso de adolecer de dicha facultad se equiparara a
tener la jurisdiccin sin el imperium, siendo la naturaleza de las violaciones a estas
leyes de carcter contravencional ya que se concretan en una desobediencia a las
leyes o disposiciones administrativas. As ha entendido la Corte que son tales las

que contradicen las leyes de aduana, de impuestos internos, identificacin de

mercaderas, de carnes y sellos.

Derecho de la intervencin. Teora que lo desarrolla en el mbito del

Derecho Penal Econmico
Por ltimo cabe citar el pensamiento de los autores enrolados en la escuela de
Frankfurt como son HASSEMER, HERZOG, NAUCKE Y ALBRECH, los cuales han
entendido que el derecho penal no debe extender su proteccin ms all de los
bienes jurdicos clsicos, ya que en caso contrario se convertira en un derecho
penal puramente funcionalista, orientado a una finalidad de proteccin lo ms
eficaz posible frente a los riesgos del nuevo entramado social.
Esta crtica guarda un trasfondo de resguardo ante la posible atenuacin de los
principios clsicos de imputacin y de las garantas derivadas de la elaboracin a
travs de los siglos del concepto de Estado de Derecho.
En orden de ideas, HASSEMER ha entendido que las infracciones a los nuevos
bienes jurdicos, entre los que podemos encontrar los referentes al orden
econmico, podran ser reguladas a travs de lo que l llama Derecho de la
Intervencin a medio camino entre el derecho penal y las contravenciones,
posibilitando as un carcter menos formalista que el que reviste al derecho penal
tradicional.

Derechos subjetivos, inters legtimo,

inters simple, derechos de
incidencia colectiva
No resulta posible imaginar la existencia de una organizacin poltica, es decir el
Estado en sus diversas manifestaciones, sin que haya un sistema jurdico integrado
por las normas que regulan su existencia.
Como consecuencia de ello, aparecen las nociones de: "derecho objetivo", es decir,
el conjunto de normas jurdicas vigentes en un lugar y en un momento dados;
"derecho subjetivo", que son las relaciones establecidas como consecuencia del
rgimen normativo, consideradas desde el ngulo de los sujetos de la misma; y la
de "sujeto", sin los cuales no tiene razn de ser ningn sistema jurdico. De las
relaciones que estos establecen entre s, se origina, para un lado, la posibilidad de
actuar en un modo determinado, y correlativamente para el otro, una limitacin o
restriccin en su posibilidad de obrar como consecuencia de las facultades
reconocidas al otro.
Con todos estos elementos tenemos el concepto de "relacin jurdica",
caracterizada por la relacin establecida entre dos o ms "sujetos", la regulacin
normativa aplicable a la misma y la capacidad de producir efectos jurdicos.
Las relaciones jurdicas se originan en la ley o en hechos, actos o negocios,
voluntarios o no, capaces de producir efectos jurdicos. Se distinguen en privadas y
pblicas. Las primeras son aquellas establecidas entre sujetos particulares o aun
entidades pblicas, actuando estas en el marco del derecho privado. En cambio, en
las relaciones jurdicas pblicas, siempre una de las partes es el Estado en su
carcter de tal.

Las sanciones a las infracciones al sistema jurdico se caracterizan por ser de

naturaleza resarcitoria; en principio debe restablecerse la situacin al momento en
que se produjo el incumplimiento y si ello no fuere posible por la ndole del hecho
cometido, entonces se resuelve mediante una indemnizacin que compense los
perjuicios causados.

Derechos subjetivos
Las caractersticas esenciales de ellos son: una obligacin jurdica impuesta al
sujeto pasivo, en virtud del rgimen legal, creado para satisfacer intereses
individuales concretos, cuyo titular es el sujeto activo de la relacin establecida y a
quien le es debida en situacin de exclusividad.

Intereses legtimos
Concepto propio del derecho pblico y que surge de la forma en que asume las
modalidades del control jurisdiccional de la administracin pblica; est
relacionado con la forma y gradacin en que el ordenamiento normativo protege
los intereses jurdicos de cada individuo.
Cuando de intereses legtimos se trate hay un amparo normativo que se otorga no
ya en consideracin a un sujeto determinado, sino a un grupo de ellos que tienen
el mismo inters jurdico, cuya proteccin consiste en la garanta de legalidad para
todos y no directa, inmediata y propia de cada individuo. As, cada uno de ellos
aparece coincidiendo con el inters que protege la norma y la garanta ms
restringida que esta brinda.
Las condiciones para que haya un inters legtimo son: que el actuar de la
administracin sea en virtud de normas legales que dispone concretamente el
comportamiento administrativo, debido o en caso de que se trate de facultades
discrecionales haya lmites normativos dentro de los que debe efectuar su
actividad. Desde el punto de vista subjetivo, debe tener un inters legtimo
personal, directo y actual, debido a un conjunto de individuos simultneamente o
en concurrencia, que puede ser afectado negndole una ventaja o crendole una
sin respaldo legal que lo justifique.

Inters simple
Es aquel que resulta del inters general y comn de todos los integrantes de la
sociedad en que la ley sea cumplida y en la buena marcha del Estado. Nadie tiene
un inters directo personal o actual frente a la norma que establece el actuar de
aqul, por eso no es un inters tutelado en forma directa por el ordenamiento
jurdico, y ante su desconocimiento o transgresin no es posible interponer
recursos administrativos ni recurrir a la justicia, pudiendo los ciudadanos
solamente formular denuncias.

Derechos de incidencia colectiva

El derecho subjetivo, el inters legtimo y el inters simple, productos de la
ideologa liberal e individualista de nuestro sistema jurdico, son conceptos tan
claros doctrinariamente como muy dificultosos, imprecisos y confusos cuando de
aplicarlos se trata, ya que de la naturaleza de cada uno depende la posibilidad de
plantear recursos administrativos y acciones judiciales que pueden verse

frustradas y privar al administrado de sus derechos, mediante distinciones que

aprovechan las imprecisiones y confusiones que adolecen y que permiten negar la
existencia de un derecho subjetivo o un inters legtimo.
Es a partir del vertiginoso avance tecnolgico, a partir de la era de la revolucin
industrial con el advenimiento de la produccin a escala, que comienza un cambio
en las condiciones en que el habitante de un Estado se desenvolva en su seno.
Esto se acentu en el desarrollo de la sociedad post-industrial, cuyos desarrollos
condujeron a lo que se dio en denominar una "sociedad de riesgos" que trae
aparejada una serie de peligros para las plantas, los animales y las personas;
adems, en el orden econmico se caracteriza este desarrollo por grandes
concentraciones de capitales que en las relaciones con los habitantes torna ilusoria
la idea de igualdad y equilibrio, predominando las empresas que imponen
condiciones en la negociacin con los individuos.
Se advierte entonces la insuficiencia de las instituciones arriba perfiladas; el
reconocimiento nicamente a los derechos subjetivos e intereses legtimos de los
habitantes deja afuera situaciones originadas en las nuevas condiciones de la
sociedad.
En el artculo 14 bis se reconoce status constitucional al derecho de asociacin de
los individuos para defenderlos como tales, respaldando explcitamente una
legislacin previa que ya los contemplaba.
Pero los cambios vertiginosos que se sucedan en la sociedad como consecuencia
de los procesos que conducan a la "sociedad de riesgos", donde resultaban
insuficientes las protecciones brindadas al hombre hasta ese momento, determin
la necesidad de ampliar la proteccin del habitante no ya en su calidad de
individuo o como partcipe de asociaciones que en definitiva protegan sus
derechos reconocidos, sino ya por su sola condicin de habitante del Estado y con
el fin de evitar que todo ese accionar fuera en detrimento de sus derechos
individuales. Se crean as los "derechos difusos", que tambin tienen
reconocimiento legal en leyes dictadas con anterioridad a la reforma en materia de
legislacin anti trust.
Con la Reforma del ao 1994, se incorpora a la Constitucin en el art. 41 en forma
amplia el derecho de los habitantes a un ambiente apto, en su art. 42 se refiere a
la calidad de los habitantes de la Nacin como consumidores y usuarios de
servicios tanto en defensa de la salud, seguridad e intereses de ellos. Su artculo
43 incorpora el amparo judicial, el habeas data y el habeas corpus como acciones
tendientes a restaurar los derechos conculcados, no slo en lo relativo a la
proteccin del medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, sino
que extiende la posibilidad de interponerlo contra las violaciones a los derechos de
incidencia colectiva en general, y legitima para su interposicin al afectado, al
Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines.
Resulta criticable el excesivo conservadurismo de que hizo gala la Convencin
Constituyente al no introducir remedios procesales especficos para los derechos
de incidencia colectiva que podemos encontrar en otras legislaciones: "la accin
popular" del derecho espaol, "la accin de clase" del derecho anglosajn, etc.,
sino que establece la accin de amparo y para colmo enuncia los legitimados a
interponerla: "... el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los
requisitos y formas de su organizacin...". Me apresuro a puntualizar que la ley
an no se ha dictado a nueve aos de la vigencia de la reforma.

El bien jurdicamente protegido

Concepto y caracterizacin del BJP individual y el supraindividual
Concepto y caracterizacin
La dogmtica penal considera al bien jurdicamente protegido como un elemento
bsico integrante de la estructura de los tipos penales, que justifica la existencia
de la norma jurdico-penal; ante la ausencia de aqul en el tipo, determina la
inexistencia de una conducta punible. Adems, esta corriente concibe el bien
jurdico protegido como referido nicamente a derechos subjetivos, es decir
individuales.
En el marco de la sociedad de riesgo en que estamos inmersos, se plantea la
necesidad de proteger al individuo de los excesos que esta situacin produce como
consecuencia de la creacin de riesgos excesivos.
Aqu surge la necesidad de ampliar el concepto de "bien jurdicamente protegido",
y se determina la creacin de los "bienes jurdicamente protegidos colectivos" para
proteger los derechos de los individuos, pero formando parte de una sociedad y
por ese solo hecho.
No obstante, esa aparente simpleza de introducir el "inters colectivo" como bien
jurdicamente protegido por el derecho penal, origin grandes controversias entre
las diferentes escuelas penales, ya que se cuestionan no solamente los lmites del
poder punitivo del Estado, sino los principios de subsidiariedad, ltima ratio,
proporcionalidad e intervencin mnima que informan la necesidad de proteccin
penal.
Bustos Ramrez parte de la crisis del concepto de bien jurdico protegido individual
ante la aparicin de los bienes jurdicos colectivos que exigen la intervencin del
Estado para atender las necesidades sociales en funcin del todo que significa el
sistema. Los bienes jurdicamente protegidos individuales para este autor cuyo
criterio compartimos, son agrupados en referencia a lo que denomina bases de
existencia del sistema, que se refieren a relaciones micro sociales como vida
humana, salud, libertad, patrimonio.
Los BJP colectivos se encuentran en el campo del funcionamiento del sistema y
tienden a proteger y restablecer las relaciones macro sociales: seguridad de
trfico, fe pblica, medio ambiente, etc., y se ordenan al servicio de la base de
existencia del sistema, es decir que su finalidad es la proteccin del sistema en
que el individuo est inmerso, con el objeto de que sus derechos subjetivos sean
reales y efectivos. Dentro de esta categora que se distingue por hacer al
funcionamiento del sistema, efecta una clasificacin de los bienes jurdicos de
este modo:
Colectivos: Se refieren a las condiciones indispensables para la existencia del
sistema social, p. ej.: medio ambiente, calidad de consumo, orden
econmico. Siempre estn presentes en el grupo y en los individuos que lo
integran, y su lesin perjudica el desenvolvimiento real y efectivo de la vida,
salud, libertad, individual. El autor citado los considera los ms importantes.
Institucionales: Los caracteriza como los procesos necesarios dentro del
sistema para resguardar la interrelacin entre los individuos: fe pblica,
administracin de justicia, garantas constitucionales.

Controlantes: Las vas para asegurar el poder estatal al que garantizan; por
ejemplo, seguridad interior, seguridad exterior, rgimen financiero. A los
individualizados en b) y c) los pone en un rango inferior, porque expresa que
son procedimientos para la interrelacin de los bienes jurdicos y para
asegurar el poder del Estado respectivamente, y justifica el orden de
prelacin para determinar los niveles de proteccin de acuerdo a la finalidad
de cada uno.
En conclusin, hoy definitivamente resulta imposible ignorar la existencia de
bienes jurdicamente protegidos colectivos. Los sistemas jurdicos imperantes no
pueden limitarse a proteger al ciudadano solo como titular de derechos personales
como individuo o como poseedor de libertades pblicas. Resulta ahora necesario
establecer las caractersticas tcnico - legales del bien jurdicamente protegido,
para perfilarlo como se presenta en el Derecho Penal Econmico.
El bien jurdico inmediato debe existir en todo delito, ya que su vulneracin (su
lesin o puesta en peligro) por la accin del sujeto activo constituye un elemento
indispensable del aspecto objetivo de cualquier tipo. Aqu adquiere tambin
fundamental importancia descubrir el sentido y finalidad del tipo en el sistema de
interpretacin teleolgica.
En cambio, el bien jurdico mediato se vincula con las razones o motivos que
conducen al legislador a erigir en delitos determinadas acciones, se vincula a lo
que el citado maestro denomina la "finalidad objetiva de la norma". No integra el
tipo de injusto de la infraccin, y al interpretar el tipo no es necesario que se haya
producido una lesin o puesta en peligro de dicho bien, ni referir el dolo o la culpa
del sujeto activo a l.
Siempre existen las dos clases de bienes jurdicos protegidos, y ambas nociones
pueden coincidir o no. Por eso, siempre deben ser deslindadas no por
contrapuestas, sino por las distintas funciones que cumplen. El bien jurdicamente
protegido por una norma penal no tiene por qu identificarse con la finalidad
ltima del legislador cuando cre la norma, aunque siempre deben estar, tras el
bien jurdico en sentido tcnico, las razones motivadoras de la creacin de la
norma, las finalidades poltico-criminales perseguidas con ella. La finalidad objetiva
de la ley puede verse satisfecha desde la previsin legislativa, pero el bien
jurdicamente protegido inmediato siempre ha de ser lesionado o puesto en peligro
por la comisin del delito.
En relacin a este ltimo, hace una subdivisin entre el general por pertenecer a la
totalidad de las personas que se integran a la comunidad social, y difuso, que es
un inters sectorial de un amplio grupo de sujetos, que lo integran con alguna
caracterstica especial que impide sea ampliada a toda la comunidad social.

Bienes jurdicos intermedios en el DPE

As como se distingui el derecho penal econmico en sentido amplio y en sentido
estricto, as debemos hacerlo con el orden econmico. En el concepto amplio
debemos concebirlo como la regulacin jurdica de la produccin, distribucin y
consumo de bienes y servicios; en este escenario siempre se presentar como bien
jurdico mediato genrico, constituyendo la ratio legis de todas esas figuras
delictivas. En sentido estricto, el orden econmico es la regulacin jurdica del
intervencionismo estatal en la economa, y si bien no especifica la doctrina, debe
entenderse que en realidad l se concreta en un inters jurdico del Estado,
especfico, determinado y diferente en cada delito en particular.

Modos de afectacin del bien jurdico

protegido
Tipos de lesin y tipos de peligro
Debemos considerar ahora cmo incide la accin en el mundo externo, que en
sentido muy amplio podemos decir que se traduce en un resultado, pero tomado
de un modo general; precisamente, la forma o intensidad de esto es lo que define
la consideracin del injusto, en relacin a la intensidad del ataque al bien
jurdicamente protegido. As, hay tipos penales que implican un efectivo
menoscabo al objeto material del delito que, como consecuencia de la accin u
omisin del autor, quedan modificados (el hombre convertido en cadver en el
homicidio, el patrimonio disminuido en la estafa, la obra de arte mutilada en el
dao, el erario pblico perjudicado en la evasin tributaria). En tales casos
estamos ante tipos que requieren la efectiva lesin del bien jurdico protegido. Son
los delitos de resultado.
A diferencia del anterior, hay tipos en los que el bien jurdicamente protegido no ha
sufrido un menoscabo, pero ha corrido un efectivo peligro en un momento
determinado como consecuencia de la accin cometida. Por ejemplo, el disparo de
arma de fuego (CP art. 104) o el incendio (CP art.186), se caracterizan porque la
valoracin del mismo se efecta "ex -post". Integran la categora de delitos de
peligro concreto.
Encontramos otras figuras penales donde el legislador ha considerado que la
accin en s lleva implcita un peligro para el bien jurdico, sin que sea necesario
acreditar que lo haya corrido, ya que se considera que "normalmente" esa accin
es peligrosa. P. ej., el art. 1 de la ley 13944 de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar. Integran la categora de delitos de peligro abstractos.

Caracterizacin
En las figuras penales que integran el Derecho Penal Econmico observamos una
dicotoma entre ambos productos: la proteccin del orden econmico es el bien
jurdicamente protegido mediato, acta nicamente como "ratio legis" y constituye
el sustrato que debe ser tenido en cuenta por el legislador al dictar las leyes, pero
tcnicamente no puede constituir el bien jurdico protegido en una figura delictiva.
Imaginemos el "orden econmico como un todo, directamente protegido en una
figura delictiva; el delito debera tener una magnitud tal para conmoverlo que hara
imposible su aplicacin.

Clasificacin. Sus modalidades en el DPE

La doctrina es pacfica en lo relativo al sentido amplio del concepto, donde estn
contestes en que el bien jurdicamente protegido mediato no puede presentarse
como elemento del tipo de injusto, y por ende no necesita ser abarcado por el dolo
del autor, ni se precisa su lesin o puesta en peligro para la consumacin del
delito. En cambio, en lo referente al sentido estricto de la disciplina, hay autores
que consideran que es posible que el orden econmico en s sea un bien
jurdicamente protegido inmediato con las consecuencias arriba indicadas, pero se

apresuran a efectuar la aclaracin de que el elemento del injusto siempre ser un

inters concreto del Estado que aparece en cada figura delictiva en particular.
Se concluye en que es una caracterstica del DPE que se produce un mayor
distanciamiento entre el bien jurdico protegido inmediato y el mediato. Adems, la
ndole de derechos que protege, de incidencia colectiva, lleva a que sea comn la
formulacin de las normas con la caracterstica de delitos de peligro abstracto.

La empresa
Concepto
Encontrar una definicin o conceptualizacin que sea ampliamente aceptada del
concepto de empresa no es una tarea de fcil concrecin. La mayora de los
autores que tratan el tema comienzan su labor aclarando que este concepto est
en constante evolucin, al igual que la delimitacin de los caracteres que lo
componen.
En trminos de definicin, se concibe a la empresa como una organizacin, es
decir como un grupo organizado jerarquizado- de hombres, sujetos entre ellos
por diversos lazos, colaborando entre s en un objeto determinado. El grupo posee,
frecuentemente, una duracin independiente de los hombres que lo constituyen y
una personalidad diferente de los individuos que lo componen.
En el campo econmico, la empresa es definida como la organizacin tcnico
econmica que se propone producir, mediante la combinacin de diversos
elementos naturaleza, trabajo y capital bienes o servicios destinados al cambio
con esperanza de obtener beneficios, corriendo riesgos por cuenta del empresario,
esto es, de aquel que rene, coordina y dirige esos elementos bajo su
responsabilidad.
Nuevamente y desde el punto de vista econmico la caracterstica esencial de la
empresa es justamente el riesgo de la produccin ante los trminos desconocidos
en que habr de efectuarse la venta. Aclara asimismo que no es sencilla su
relacin con el derecho debido a que este en sus diferentes disciplinas regula
distintos aspectos de la empresa. A esta altura del tema, podemos aventurar que
no se ha plasmado en la legislacin argentina un moderno concepto que describa a
la empresa en forma directa y dinmica.
Simplificando la cuestin diremos que si bien el concepto de empresa es de
acuerdo al desarrollo recorrido de difcil circunscripcin, la tarea se aliviana en
gran parte, si a tales fines tenemos en cuenta para su delimitacin a sus
elementos componentes, que en regla general y en la mayora de los casos
tienden a repetirse. La descripcin de estos elementos ser tratada a continuacin.

Elementos que la caracterizan

Si tomamos el concepto de empresa como organizacin econmica, constituida
por un conglomerado de cosas y de derechos que deben ser desarrollados dentro
de una sola caracterizacin, de tal manera que pueda lograrse una construccin
jurdica de aquella en base a sus diversos elementos. Estos seran los siguientes:
Una persona jurdica que posea un patrimonio separado del de sus
miembros, entendido este como universalidad
Una organizacin entendida como conjunto organizado de actividades
industriales, comerciales, etc.

Una comunidad de bienes patrimoniales y de relaciones materiales de valor

econmico.
Se sostiene adems que la empresa es una organizacin econmica de elementos
heterogneos: cosas corporales, derechos de variada ndole y relaciones
materiales de valor econmico, que no son ni cosas ni derechos.
Tambin podemos indicar que la empresa puede estar integrada por: elementos
materiales o bienes (que constituyen su patrimonio y se integran por muy diversas
clases de valores, entre los que se encuentran bienes muebles e inmuebles);
elementos personales (trtese del factor humano pero en su aspecto
esencialmente econmico, como derivacin de un trabajo que es productor y es
director); conjunto econmico en el que las relaciones econmicas de la empresa
la integran a sta, la rodean, circunscriben y encierran para determinar su esencial
naturaleza.
Por ltimo y teniendo en cuenta a la empresa como sociedad organizada con
carcter jerrquico, debemos apuntar los siguientes elementos: capital,
trabajadores, colaboracin entre capital y trabajo, y jerarqua. Se aclara adems
que, en la empresa, la idea de lo social debe prevalecer sobre el inters particular
de sus integrantes.

Delitos cometidos a travs de ella

Antes que nada es justo resaltar que no todo delito de ndole econmico es
cometido por medio o a travs de una empresa. Se trata aqu generalmente de los
delitos cometidos a travs de la empresa, la cual se encuentra organizada
socialmente de acuerdo a algunas de las formas establecidas por la ley de
sociedades comerciales.
En relacin a este tema el mencionado autor indica que la mayor parte de los
delitos socioeconmicos se ejecutan a travs de una empresa, o mejor dicho son
delitos de empresa. Esta organizacin criminal se estructura en el plano
horizontal a travs de la divisin del trabajo entre diversas personas y en el plano
vertical se apoya en el principio de jerarqua. Estos problemas son debidos a la
escisin que se produce en el seno de la empresa entre los sujetos que ejecutan
inmediatamente la conducta delictiva y los sujetos realmente responsables de la
decisin criminal que han trazado el plan ejecutivo.
En este sentido, podemos afirmar que la estructura propia de la empresa,
adoptando en general y por lo menos en nuestro pas las dos formas societarias
ms convenientes para estos fines es decir: la de una sociedad annima o una
sociedad de responsabilidad limitada es utilizada como uno de los elementos
clave en la comisin de los ms diversos delitos de ndole econmica. Esto porque
brinda la posibilidad para los verdaderos autores del ilcito de diluir su
responsabilidad utilizando diversos mecanismos, siendo uno de los ms comunes
la misma estructura jerrquica empresarial por ellos creada.
En el punto que sigue trataremos este tema, relativo especficamente al derecho
penal, y adems en lo que hace al derecho civil, comercial y administrativo.

Responsabilidad de los rganos de la

empresa en materia civil, comercial,
administrativa y penal: delitos
comunes y econmicos.
Responsabilidad penal de las
empresas. Su recepcin en la
legislacin argentina
Antecedentes histricos
Aunque el tratamiento del tema sobre la responsabilidad de las personas jurdicas
se nos muestre como algo novedoso, en realidad no lo es. La doctrina moderna de
la responsabilidad penal de las personas jurdicas tiene su origen en Alemania,
siendo su primer expositor cientfico el abogado civilista alemn Otto Gierke
(aproximadamente en el ao 1888). El sistematizador y difusor mundial de la
doctrina fue el jurista francs Aquiles Maestre (1891). Entre estos dos autores
exista coincidencia sobre el fondo de la cuestin, con una distincin fundamental:
Gierke enseaba que sancionada la persona jurdica, no corresponda hacerlo con
sus dirigentes. Maestre por su parte sostena que las responsabilidades de ambas
personas, fsica y jurdica, no se excluan. Inclusive, los antecedentes sobre el
tema se pueden retrotraer mucho tiempo atrs. Por ejemplo, en la edad medieval,
era comn la costumbre de sancionar pueblos, comarcas, o colectividades
religiosas, como entes en s, diferenciados de sus componentes individuales.
El porqu de la vigencia de este tema est dado por su falta de aceptacin en gran
parte de la doctrina, que resiste su aplicacin, apoyndose en un anlisis centrado
en la imposibilidad material y terica de atribuir a estos sujetos capacidad de obrar
ilcitamente, de culpabilidad, etc. y, por ende, en la imposibilidad disculpen la
repeticin de utilizar los elementos que proporciona la teora del delito para
explicar en su caso este supuesto accionar. En consecuencia, la discusin sobre
su reconocimiento y aplicacin es lo que lo hace de este tema una permanente
fuente de debate.

Esquema de desarrollo
Al analizar la responsabilidad penal de las personas jurdicas se superponen tres
planos:
El derecho positivo: Es decir, indagar en nuestro orden normativo, a los fines
de averiguar si se encuentra reflejada legislativamente la posibilidad de
atribuir responsabilidad penal a un ente ideal.
El dogmtico: Plano en donde se discute si las personas jurdicas poseen o
no capacidad de accin, de culpabilidad y de pena y si las sanciones
impuestas son penas, medidas de seguridad o sanciones administrativas.

El plano poltico criminal: Aqu trataremos la conveniencia o no de la

utilizacin de este mecanismo.

El derecho positivo
Dentro de este plano analizaremos sucintamente cmo abordan el tema el derecho
civil, el derecho penal y contravencional (trataremos especficamente el cdigo
aduanero y el derecho tributario Leyes 24.769 y 11.683), y algunas leyes
especiales agregadas al cdigo penal (Rgimen Penal Cambiario, Ley de
Abastecimiento -20.680-, Ley 24.051 de Residuos Peligrosos, Ley 24.192 de
Espectculos Deportivos, Ley 24.241, Sistema Integrado de Jubilaciones y
pensiones, etc.).

El Derecho civil. Naturaleza jurdica de las personas ideales

Nuestro cdigo civil reconoce dos tipos de personas: las fsicas y las jurdicas. El
concepto de persona jurdica se desprende de lo expuesto por el Dr. Dalmasio
Vlez Sarsfield en el art. 32 del citado cdigo, de una manera negativa, indicando
que se entiende por tales a todas aquellas que no sean de existencia fsica.
Siguiendo a Ferrara, podramos decir que personas jurdicas son las asociaciones o
instituciones formadas para la consecucin de un fin y reconocidas por el orden
jurdico como sujetos de derecho.
Distintas teoras tratan de definir la naturaleza jurdica de estos entes. Entre ellas
podemos mencionar resumidamente y sin diferenciar las distintas posturas
intermedias que existen en cada una, las siguientes:
La teora de la ficcin: Los juristas enrolados en esta teora sostienen que la
persona jurdica es una ficcin creada por el derecho a imagen del hombre,
solamente para fines jurdicos (son incapaces de hecho y solo pueden actuar
a travs de sus representantes).
Las teoras realistas: Estas a su vez indican que el ente ideal es una realidad
social que existe tanto como el ser individual y que el derecho solo se
encarga de reconocer (poseen capacidad de derecho).
Vlez Sarsfield se enrola en la teora de la ficcin, tomada de Freitas, que a su vez
la toma de Savigny. Una consecuencia directa de la teora de la ficcin es la falta
de reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Con la
sancin de la Ley 17.711 se deroga el art. 43. El nuevo texto indica que las
personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o
administren. El nuevo texto termina con el injusto que se haba generalizado,
teniendo en cuenta que las personas jurdicas eran privilegiadas, pudiendo gozar
de todas las ventajas de la actuacin jurdica, sin quedar obligadas por los
eventuales perjuicios que sus agentes pudieran causar.

El derecho penal y el contravencional

Nuestra normativa penal comn no recepta al momento de su sancin ni en sus

posteriores reformas la teora de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas (en adelante: RPPJ). No obstante ello, han existido proyectos de reformas
y proyectos de cdigo penal que intentaron incorporar en su articulado la
posibilidad de imputar a un ente ideal por la comisin de un delito. Estos
proyectos, al igual que otros intentos, no tuvieron acogida legislativa. No obstante
ello, se han incorporado a nuestro cdigo, fuera de la sistemtica de su articulado

nuclear, una serie de leyes especiales que directa o indirectamente aceptan, de

distinta forma, la RPPJ.

Derecho Aduanero

La ms difundida de todas es la ley 22.415 (Cdigo Aduanero), quizs porque es la

que establece con mayor claridad la responsabilidad penal de la persona jurdica
en ambos planos: penal y contravencional.
Responsabilidad penal por contrabando (arts. 860, 887 y 888): Establece
este ltimo que cuando una persona de existencia ideal que fuere condenada
por algn delito aduanero, e intimada al pago de las penas pecuniarias que
se le hubieren impuesto, no satisfaga su importe, sus directores,
administradores y socios ilimitadamente responsables, respondern
patrimonialmente y en forma solidaria con aquella por dicho pago, salvo que
probaren que a la fecha de la comisin del hecho no desempeaban dichas
funciones o no revestan tal condicin. A su vez, el primero establece que las
personas de existencia visible o ideal son responsables en forma solidaria
con sus dependientes por las penas pecuniarias que correspondieren a estos
por los delitos aduaneros que cometieren en ejercicio o con ocasin de sus
funciones. Por su parte, el art. 876 indica que en los supuestos de
contrabando simple, agravado, etc., adems de las penas privativas de la
libertad, se aplicarn las siguientes sanciones: comiso, multa, prdida de
concesiones, regmenes especiales, privilegios y prerrogativas, inhabilitacin
y/o retiro de la personera jurdica. Si bien el cdigo no menciona
directamente que una persona jurdica puede ser penalmente responsable, si
lo hace indirectamente al decir ...cuando una persona de existencia ideal
que fuere condenada por algn delito aduanero....
Responsabilidad infraccionaria: se reproducen textualmente las mismas
normas en el captulo correspondiente a las infracciones administrativas.

Rgimen Penal Cambiario

El art. 2 de la Ley 22415 establece: Las infracciones previstas en el artculo

anterior sern sancionadas con: .....f) cuando el hecho hubiese sido ejecutado por
los directores..., o miembros del consejo de vigilancia de una persona de
existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de
ella con tal fin, de manera que el hecho resulta cumplido en nombre, con la ayuda
o en beneficio de la misma, la persona de existencia ideal tambin ser
sancionada de conformidad con las disposiciones de los incisos a) y c). La multa se
har efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la persona ideal y sobre los
patrimonios particulares de los directores representantes legales... que hubiesen
intervenido en la comisin del hecho punible.
En definitiva se impone una multa en forma solidaria, entre la empresa y los
representantes legales, directores, etc. No obstante el enunciado de la ley, la
C.S.J.N. ha entendido que cuando esta sancin es impuesta en forma solidaria
(entre la persona fsica y la jurdica), se excluye la idea bsica de la pena que, por
su naturaleza retributiva, no se compadece sino con un reproche individual dirigido
a una persona determinada.

Derecho Tributario

Este tema podemos dividirlo en dos partes: por un lado, el procedimiento

contravencional, reglado por la Ley 11.683; y por otro, el tratamiento penal,
tratado por de la Ley 24.769.
La ley 11.683, llamada de procedimiento tributario, indica en su art. 54 prrafo 2,
que: ... todos los dems contribuyentes enumerados en el art. 5, sean o no
personas de existencia visible, estn sujetos a las sanciones previstas en los arts.
39, 40, 45, 46 y 48 (multa a los deberes formales, clausura, multa por omisin de
impuestos, multa por defraudacin, multa para los agentes de retencin o
percepcin), por las infracciones que ellos mismos cometan o que, en su caso, les
sean imputadas por el hecho u omisin en que incurran sus representantes,
directores, gerentes administradores o mandatarios, o con relacin a unos y otros,
por el hecho u omisin de quienes les estn subordinados como sus agentes,
factores o dependientes (ver adems art. 53). Del texto surge claramente la
posibilidad legal de responsabilizar a una persona de existencia ideal.
Por su parte la Ley Penal Tributaria, en su art. 14, menciona la responsabilidad
individual que corresponde a cada uno de los funcionarios que pudieran haber
participado en la comisin de alguno de los delitos previstos en la ley, con la ayuda
o en beneficio de una persona de existencia ideal. Aclara la ley que ... la pena de
prisin recaer sobre stos si hubiesen intervenido en el hecho punible....
En definitiva, esta norma no agrega ninguna ventaja prctica ni terica, para el
juzgador, en razn de que se impone por evidente, que los primeros investigados
ante un hecho ilcito en donde prima facie se actu con la ayuda o en beneficio
de una persona de existencia ideal, son los miembros o dirigentes de ese ente
ideal. Tambin es evidente que se debe comprobar la intervencin de stos en el
hecho punible, caso contrario estaramos ante un caso de responsabilidad objetiva
penal, o sea responsabilidad penal por el solo hecho de su funcin. En definitiva,
no se trata aqu verdaderamente el tema de la responsabilidad penal del ente
ideal, sino de la persona fsica que acta a travs de l y que adems participa en
el hecho delictual.

Ley de Abastecimiento (Nro. 20.680)

Esta ley en su art. 8 establece: Cuando las infracciones que se penan en esta ley
hubieren sido cometidas en beneficio de una persona jurdica, asociacin o
sociedad, se le dar carcter de parte, sin perjuicio de la responsabilidad personal
de los autores. En los casos de condena a una persona jurdica, asociacin o
sociedad se podr imponer como sancin complementaria la prdida de la
personera y la caducidad de las prerrogativas que se le hubiesen acordado. Los
directores, administradores, gerentes y miembros de tales entidades, que no
hubiesen participado en la comisin de hechos punibles, pero que por sus
funciones debieron conocerlos y pudieron oponerse, sern tambin pasibles
cuando se les probare grave negligencia al respecto de las sanciones previstas
en el art. 5 incisos a) y B) disminuyndose a la cuarta parte los lmites mnimos y
mximos a imponer.
Esta ley reconoce la responsabilidad penal de las personas jurdicas, y es quizs, el
texto que ms directa y especficamente trata el tema en nuestra legislacin.

Otras leyes que tratan directa o indirectamente el tema en estudio

Ley 24.051 de Residuos Peligrosos: art. 57 pg. 244 del CP.

Ley 24.192 de Espectculos Deportivos, art. 11, pg. 247 del CP.

Ley
Ley
Ley
Ley
Ley
Ley
Ley
Ley
Ley
Ley
Ley

24.241,
12.906,
12.830,
14.878,
15.885,
18.425,
18.829,
19.511,
19.882,
20.974,
24.527,

Sistema Integrado de Jubilaciones y pensiones, art. 144

Represin de monopolios.
de Abastecimiento.
de Vinos.
de Fondos Comunes de Inversin.
de Promocin Comercial y Desarrollo de los Supermercados.
de Agentes de Viaje.
de Metrologa.
de Identificacin de Mercaderas.
de Identificacin del Potencial Humano de la Nacin
de Riesgos del Trabajo.

El dogmtico
Qu argumentos esgrimen los opositores a la posibilidad de
responsabilizar penalmente a una persona jurdica?

La responsabilidad de la persona jurdica puede ser a lo sumo civil y no

penal, porque la pena, si no obra sobre los individuos, no puede sentirse
sobre toda la comunidad de los mismos. Si as fuera confundira
injustamente a los inocentes;
El acto voluntario de la persona jurdica es en realidad el resultado de
voluntades individuales (el ente ideal carece de voluntad real);
Las personas jurdicas no pueden obrar con dolo ni con culpa, y por ende no
pueden cometer delitos. El actor debe actuar voluntariamente, tener
conciencia y conocimiento de la criminalidad de su acto;
No es posible concebir responsabilidad penal sin que exista una identidad
entre el delincuente y el condenado;
Las personas jurdicas solo tienen capacidad ficticia, creada por el legislador;
por s solas carecen de voluntad;
Los representantes de las personas jurdicas no tienen poder para cometer
actos ilcitos con relacin a las personas jurdicas (los actos de stos se
entienden realizados por la persona jurdica cuando sus representantes
obran dentro de los lmites de su ministerio).

Qu argumentan los que sostienen la responsabilidad penal de las

personas jurdicas?

La persona jurdica tiene una existencia propia, legalmente distinta de la de

sus miembros; tiene derechos y obligaciones diferenciados.
Son completamente independientes de sus componentes, tienen vida,
patrimonio y voluntad propios.
Resulta contradictorio que el ordenamiento jurdico admita que las personas
de existencia ideal tengan capacidad volitiva, discernimiento, intencin y
libertad para celebrar contratos, y negarles todas estas facultades al mismo
tiempo, cuando cometan delitos reprimidos por la ley penal.
El representante legal puede, dentro de los limites de su mandato, realizar
actos ilcitos en representacin de su mandante y que beneficien a la
sociedad misma (afirmar lo contrario implicara un privilegio para las

personas ideales al no ser responsables por actos criminales cometidos por

medio de sus mandantes).
Negar que las personas jurdicas pueden actuar con discernimiento, intencin
y libertad importara sostener que los actos jurdicos celebrados por las
corporaciones no producen ningn efecto, porque los hechos ejecutados en
aquellas condiciones no produciran obligacin alguna.
Al responsabilizar criminalmente a una persona jurdica no se vulnera el
principio del derecho penal que exige que el condenado sea la misma
persona que ha delinquido. Los actos realizados por intermedio de sus
representantes, jurdicamente, son actos de la entidad y por lo tanto
delictuosos. Quien ha delinquido es la persona jurdica. Por esta
circunstancia debe ser sancionada sin perjuicio de la responsabilidad
individual que pueda corresponder a los miembros de ella que han
intervenido en la perpetracin de los hechos punibles, conforme las normas
generales que rigen la participacin criminal.
Admitir esta capacidad delictual no implica castigar terceros inocentes: la
sancionada es la entidad que ha cometido el delito, no debe confundirse el
patrimonio social (sobre el cual recae la pena) con los de sus miembros,
quienes si es justo que resulten beneficiados con los buenos negocios de la
sociedad, lgico y justo seria que tambin sufran las consecuencias de sus
actividades delictuosas.
A los efectos de acreditar la responsabilidad penal de una persona jurdica,
no es necesario que se haya podido determinar quienes son los agentes
individuales que han ejecutado el hecho delictuoso, se evita as la
impunidad, en muchos casos, de los delitos cometidos por las personas de
existencia ideal, ya que es muy comn, que al llegar al momento de
deslindar responsabilidades para aplicar las sanciones individuales, no sea
posible comprobar en forma fehaciente quines han sido los miembros
culpables. La responsabilidad criminal tiende a diluirse entre los
componentes de la sociedad, en forma tal que no puede imputarse a ninguno
de los miembros la comisin del delito aunque es indudable que el hecho
punible se ha perpetrado en nombre y en beneficio de la persona de
existencia ideal.
A mi criterio, ambas posturas poseen argumentos de fuerza. No obstante lo cual,
me adhiero a los defensores de la RPPJ, compartiendo casi la totalidad de los
argumentos antes sealados. Sin embargo debo reconocer que uno de los escollos
ms importante que tenemos que traspasar los sostenedores de esta posibilidad es
una vez aceptada su capacidad de accin y consiguiente culpabilidad, as como la
no violacin del principio de la personalidad de la pena la estructura de anlisis
utilizada por la teora del delito. Como todos sabemos, la teora del delito es una
herramienta creada a los fines de poder explicar, hacer efectiva y ms justa la
aplicacin del derecho al caso concreto, y todos sus elementos estn orientados a
los fines de este anlisis a la conducta del hombre, la conducta humana.
En este sentido y a grandes rasgos, podemos decir que ante la noticia de un
supuesto ilcito, el juez (o fiscal), debe comprobar el acaecimiento del hecho e
identificar el supuesto autor. Identificado el autor se debe analizar si este actu (u
omiti actuar), si esta accin configura una conducta tpica (o sea la subsuncin
del hecho supuesto fctico en la norma penal), si es antijurdica (contraria al
derecho), si actu con dolo (o sea en forma intencional) o culpa (en los casos que

la admiten), y en consecuencia, si la conducta resulta punible (sigo aqu un

esquema tpicamente causalista solo a los fines de simplificar la explicacin).
En el derecho penal stricto sensu al decir de Zaffaroni se ha considerado que
las personas jurdicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que
surge de nuestra ley es una manifestacin individual humana.
A los fines de superar este y otros inconvenientes y como lo aconsejan
numerosos autores nacionales e internacionales que abogan por la aplicacin de la
RPPJ, y sin dejar de lado la indiscutible necesidad de una reforma legislativa, es
indispensable variar la estructura de anlisis hasta ahora utilizada, y adoptar otra
que, recogiendo las premisas bsicas de las clsicas, reconozca la diferente
naturaleza de la persona jurdica, y se adecue a los fines de una aplicacin
diferencial. Uno de estos sistemas es el elaborado y desarrollado en nuestro pas
por el Dr. David Baign (11), y consta de dos vas independientes de imputacin.
Producido un hecho delictivo, el autor analiza: -la participacin de la persona
jurdica de acuerdo a pautas que seguidamente vamos a resear, y -la
participacin de la persona fsica, de acuerdo al sistema tradicional.

Nuevo anlisis

Esta elaboracin respeta la estructura clsica de los elementos del delito (accintipo, antijuridicidad y culpabilidad), adaptndolos (y en algunos casos produciendo
radicales variaciones) al tpico particular.
Accin: En el esquema tradicional tenemos como primer concepto a analizar
el de accin. Segn el autor mencionado la accin, con relacin a las
personas ideales, pasa a ser un producto compuesto por la voluntad de cada
uno de los participantes en la decisin y el inters del ente, diferenciado del
de cada uno de las personas fsicas intervinientes en el acto. Esta accin
institucional o social al emerger del rgano que la emite con la capacidad
necesaria para ello (por ej. el directorio) pasa a ser considerada un acto
voluntario, independiente y cometido directamente por la persona ideal.
Tipo: Al tipo lo analiza en sus dos aspectos, el objetivo y el subjetivo. El
aspecto objetivo es tomado como la descripcin de un modelo de conducta.
El subjetivo es el juicio de tipicidad o de relacin. Menciona el autor que en
el aspecto objetivo no existiran mayores problemas, sera en todo caso
necesaria una reforma legislativa que readecue las figuras penales que se
desean abarcar, adems de describir las nuevas a incluir. El problema real
aparece con el aspecto subjetivo. Evidentemente no podemos decir que la
persona jurdica actu con dolo ya que ste elemento es propio de las
personas fsicas. Para poder describir la accin social exteriorizada, es decir
fuera del rgano directivo de la sociedad, como dolosa, el autor indica que se
debe cambiar el ngulo de anlisis. En consecuencia dice que podramos
adaptar este elemento y hablar de una voluntad social dolosa, pudiendo
tener sta consecuencias directas, indirectas o eventuales. Por ello, el
proceso de formacin de la decisin no es psicolgico, como en la persona
fsica, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que
integran el rgano, sino que la gnesis de la decisin es estructural y
normativa. En definitiva, la decisin institucional es la que mediante acuerdo
o votacin resuelve lesionar un bien jurdico de nuestro repertorio penal.
Antijuridicidad: Este es el elemento que menos afectado se ve con las
modificaciones de la nueva estructura; prcticamente no habra problemas,

salvo las restricciones que van de suyo por la naturaleza de la persona

jurdica con relacin a los justificantes, por ej. legtima defensa o estado de
necesidad.
Culpabilidad: El autor expone que esta es una categora propia de la persona
fsica. Justamente el presupuesto de la culpabilidad es la imputabilidad, que
necesita un sustento psquico. En consecuencia, manifiesta que debemos
suplantar este elemento por otro, recurrir a otra categora, que el autor
llama responsabilidad social. Este concepto se construye sobre la base de
dos consignas: atribuibilidad de determinada conducta (determinar que esa
accin institucional, tpica y dolosa, parti de esa persona jurdica) y
exigibilidad de otra conducta (o sea el obrar de acuerdo a derecho).
Punibilidad: En este tema no existe inconvenientes. Obviamente se dejan de
lado las penas privativas de la libertad, teniendo en cuenta naturaleza
especial de este tipo de personas. Entre las distintas penas aplicables
podemos mencionar: multa; inhabilitaciones de distinto tipo; comiso;
prdida de concesiones regmenes especiales, privilegios y prorrogativas;
publicacin de la sentencia condenatoria; retiro de la personera jurdica,
cancelacin de la inscripcin en el registro pblico de comercio (equiparada a
la pena de muerte en el derecho penal comn).

El plano poltico criminal

Hablamos aqu de poltica criminal, porque el poder encargado de otorgar a los
jueces las herramientas necesarias para poder someter a proceso a un ente ideal
por delitos penales comunes es el legislativo, y este lo hace con un criterio de
simple conveniencia u oportunidad, que nada tiene que ver con las convicciones
tericas que venimos reseando. A criterio de un gran sector doctrinario, una
reforma integral del sistema debe pasar necesariamente por una reforma
legislativa previa, tal cual lo indicramos anteriormente. Esta afirmacin es
resultado de una abundante y prolifera jurisprudencia, as como de una creciente
legislacin que tiende directa e indirectamente a reconocer responsabilidad
penal a las personas jurdicas.
En conclusin, la teora de la RPPJ con diferentes matices se encuentra
receptada legislativamente y es ampliamente aceptada por gran parte de la
doctrina y la jurisprudencia mundial, siendo en nuestro pas regulada en distintas
leyes de carcter penal y contravencional. No obstante ello, reitero: para poder
utilizar esta herramienta en el mbito del derecho penal comn o nuclear, se
requiere necesariamente una modificacin legislativa, tanto de nuestro cdigo
penal, como de los cdigos procesales penales, a los fines de hacer viable y en
forma indiscutible su concreta aplicacin.

El hecho reprimido
Comisin
La accin se lleva a cabo por comisin, cuando la forma de actuar es positiva. Por
ejemplo: robar, matar, etc. En los delitos por comisin, el individuo hace algo,
acta positivamente, contradiciendo la norma implcita que es negativa,
coincidiendo con el precepto legal que es positivo. Por ejemplo: la norma implcita
es no matar (negativa) y el precepto legal es al que matare (como lo expresa el

art. 79 por ejemplo). El individuo, al actuar positivamente (matar), est

contradiciendo la norma implcita y coincidiendo con el precepto legal. Su castigo
tiende al fin de evitar las conductas socialmente daosas.

Omisin
Cuando hablamos de omisin penalmente tpica, nos referimos a la conducta
contraria a un mandato implcito de la ley penal de realizar una accin. Es decir, la
forma de obrar es negativa: no prestar auxilio (art. 108), no comparecer (art.
243), no reprimir o perseguir delincuentes (art. 274), etc. Es decir, cuando el
individuo no hace algo que la norma implcita le manda hacer. Como vemos, la
conducta es negativa, y la norma implcita positiva. Por ejemplo, en el caso del art.
108 la norma implcita es prestar auxilio (positiva) y el precepto legal es el que
omitiere prestar auxilio. El individuo, al actuar negativamente, est contradiciendo
la norma y coincidiendo con el precepto. Su castigo tiende al fin de mantener el
orden jurdico, mediante la realizacin de conductas socialmente beneficiosas.
Como comportamiento, es ontolgicamente distinta a la accin, siendo la primera
(omisin o inactividad) la negacin de la segunda (accin o actividad). Adems, la
criminalidad de la primera no requiere un resultado, pero suele exigirlo la
criminalidad de la accin. Tambin su diferencia ontolgica se refleja en la
estructura. Ambas deben ser propias del autor, pero mientras que la accin lo es
cuando el comportamiento del autor ha sido impulsado causalmente por su
voluntad, no siempre ocurre esto respecto de la omisin, porque como sucede en
los casos de olvido, una inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso
voluntario.

Comisin por omisin

Si se la mira como comportamiento, no constituye una tercera forma de
manifestarse el hecho punible: lo mismo que la omisin consiste en una
inactividad, y lo mismo que la accin requiere un resultado. La responsabilidad del
omitente por un resultado delictivo es una cuestin de tipicidad inherente a los
tipos de los delitos de comisin (los que prevn un comportamiento contrario a
una norma prohibitiva).
Una norma prohibitiva se infringe tanto si el agente causa fsicamente el resultado,
como si, en razn de la situacin jurdica particular en que se encuentra por una
omisin suya, se le debe atribuir la responsabilidad por el suceder de ese
resultado. Esto ocurre siempre que el agente se encuentra en una situacin
jurdica que lo responsabiliza por la proteccin del bien jurdico lesionado (posicin
de garante).
Esta responsabilidad presupone por un lado una razn jurdica determinante de
una especial relacin de resguardo del agente con el bien lesionado; y por otro, el
poder del agente de evitar la lesin.
Conforme a la opinin de un gran sector de la doctrina, se trata de un delito de
comisin, el cual se realiza por medio de una omisin, o sea omitiendo hacer
algo. En estos delitos de comisin por omisin, la omisin es utilizada como un
medio para lograr el delito de comisin.
Ntese que en los delitos de omisin propiamente dichos, la omisin es ilcita y
punible. En cambio, en stos, la omisin es por s sola no es ilcita ni punible, pero
s lo es cuando se utiliz como medio para lograr el delito de comisin (por

ejemplo, el mdico que para matar a su paciente, luego de operarlo no le cura sus
heridas y ste muere desangrado). Como surge de lo visto, en los delitos de
comisin por omisin, la norma implcita violada es negativa (no matar), y el
individuo, para violarla, se vale de una omisin (no curar las heridas).

El error en el Derecho Penal, su

recepcin en el Derecho Penal
Econmico
Planteo y cuestionamientos
En la mayora de los casos en que se nos presenta una conducta punible, los
autores materiales de las acciones atrapadas suelen ser personas que se
encuentran en la base de la organizacin de actividades de la empresa. Rara vez
se presenta el caso que pueda atribuirse a un Director, Gerente, Administrador,
etc., haber ejercido su autoridad en el mbito de su competencia con el fin de
determinar a sus subordinados para que realicen una accin en particular que
resulte prohibida por el derecho penal. Menos frecuente an es el caso de las
conductas imputables al Directivo por haberlas realizado personalmente.
En las empresas hay distintos tipos de divisin del trabajo: horizontal divisin de
competencias, de control, de decisin y descentralizacin vertical de
competencias, que desde el punto de vista jurdico tiene el efecto de que las
conductas activas adecuadas a los tipos penales son realizadas generalmente en
los niveles ms bajos de la organizacin. Por ello, lo novedoso de estos problemas
radica ms bien en la exigencia de un aggiornamiento conceptual que reconozca
la real materialidad de las conductas y organizaciones humanas, descubriendo
enmascaramientos constituidos por uso abusivo de la personalidad jurdica.
En materia econmica es comn que los distintos procesos de actividad social sean
atribuibles de un modo concreto a su titular (el dueo de la empresa) que en
virtud de su seoro o superioridad jerrquica. Y debido a la necesidad organizativa
de su empresa, debe dar entrada en su mbito de actuacin a terceros que, con su
aporte, contribuyan al impulso y desarrollo del negocio. En consecuencia, resulta
muy normal que accin y responsabilidad aparezcan deslindadas, por lo que ser
necesario deslindar quin ostenta dentro de la empresa la posicin de garante del
bien jurdico lesionado o puesto en peligro.
Una vez que se haya determinado esta posicin, aparece la necesidad de
establecer en qu medida la omisin de actuar como garante acarre la produccin
del resultado, as como las conductas eventualmente desplegadas por este a los
fines de evitar el resultado delictivo. As, entonces, si el responsable es la persona
jurdica y la punibilidad del autor material no satisface la justicia ni el fin de la
sancin, cmo puede entonces perseguirse a los reales autores, es decir
quienes han pergeado y querido el hecho delictivo?

El error
Una de las caractersticas propias del derecho penal econmico es su complejidad
normativa puesto que, a menudo, debe recurrir a otras normas extrapenales que
completen el tipo delictivo. Es evidente que la gran cantidad de normas (en su

mayora de carcter administrativo) no pueden ser conocidas acabadamente por

los operadores econmicos. Si a esto se le suman las diversas interpretaciones que
puede asumir la norma por parte de la administracin, los operadores jurdicos y
los jueces, el panorama se complica. Frente a esta realidad aparece la presuncin
jurdica de que el error de derecho no exculpa; en cambio, el error de hecho es
inevitable.
Ahora bien, esta ficcin jurdica de que la ley se presume conocida por todos
surge del art. 20 del Cdigo Civil: la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si
la excepcin no est expresamente autorizada por la ley. Como se observar el
artculo no dice exactamente la frmula que venimos repitiendo a travs de los
aos.
Por ahora, basta dejar sentado dos cosas. Por un lado, habla de la ignorancia de
las leyes, sin distincin. Y, por otro surge la pregunta duda de si puede aplicarse
esta norma al mbito penal. La pregunta no es pueril desde el momento que cierta
doctrina pretendi su inaplicabilidad al campo penal. De todos modos, podemos
sostener que es pacficamente compartida la complementariedad del CORPUS
MATER CIVILE con el derecho penal.

Volviendo a nuestros interrogantes

Estas cuestiones, en realidad, no son exclusivas de la sociedad de riesgo de este
momento. Si bien es cierto que se ven incrementadas por la mayor dimensin de
las empresas, los actos, los negocios y, a menudo, por la multiplicidad de normas
de distinto orden jerrquico que regulan una misma cuestin desde mbitos
diversos. Por lo que el error de derecho extrapenal podra invocarse como causal
exculpatoria siempre que se den los requisitos de configuracin del mismo, es
decir: que sea esencial (en contraposicin a accidental), es decir, que recaiga
sobre los datos fcticos o jurdicos esenciales para que el hecho sea tpico o sobre
las circunstancias de la antijuricidad.
Que el error o ignorancia no debe ser imputable al mismo autor, es decir que sea
invencible en la terminologa usual del derecho penal; o sea, que el autor no
haya podido eliminar la diligencia o imprudencia a su alcance. Si se observa bien,
ambos extremos se encuentran a menudo en el derecho penal econmico. En
efecto, como hemos sostenido anteriormente, por numerosas causas, el autor
puede haber incurrido en error acerca de las circunstancias de la antijuricidad de
su conducta (por ejemplo si debe declarar su posicin fiscal en tal o cual rgimen,
conforme tal o cual reglamento, etc.)
Por el otro lado, es esencial determinar el mbito de custodia, la posicin de
garante que el directivo deba ejercer conforme sus funciones jurdico-tcnicas y
de acuerdo a sus posibilidades reales en el caso concreto. Una evolucin posterior
de la doctrina penalista lo da la doctrina alemana que propone la distincin entre
error de tipo y error de prohibicin que ha tenido mltiples interpretaciones y
acepciones en el mbito nacional. Desde aquellos que la excluyen sin ms (Creus)
como aquellos que asemejan esta distincin a la clsica divisin entre error de
hecho y derecho.

El error y el Cdigo Penal Nacional

El CP no ha receptado un concepto final, sino un concepto causal de accin,
demostrado claramente en el art. 34 inciso 1, que admite la existencia de la

accin a pesar de que el autor no la haya podido dirigir por error o por ignorancia
de hecho, lo que supone que la accin correspondiente a los tipos de los delitos
dolosos no se excluye por el hecho de que la ignorancia o el error eliminen la
finalidad delictiva; y ratificado por el art. 45, que no hace depender la coautora de
la finalidad de los agentes, sino de la circunstancia objetiva de que tomaren parte
en la ejecucin del hecho. El error puede ser hecho o de derecho.

OCONCEPT

Es el que recae sobre los hechos o

cosas; o sea, sobre elementos o
circunstancias de hecho del acto que se
realiza, conforme a nuestra legislacin,
slo el error de hecho sirve para excluir
la culpabilidad

EFECTOS

ERROR DE HECHO

Para que el error de hecho excuse o excluya

la culpabilidad, debe ser:
Esencial: Recae sobre los elementos
esenciales de la figura, sea sobre los
elementos que la constituyen o sobre
los elementos calificantes de ella (me
apodero de una "cosa ajena", creyendo
que es ma)
Inculpable: Cuando el sujeto haya
tomado todas las precauciones para no
equivocarse, y a pesar de ello se
hubiese equivocado por su imprudencia
o negligencia.
Decisivo: Cuando ha determinado al
autor del hecho a actuar; de no mediar
el error, el individuo no hubiese
actuado. En la actualidad, ningn
jurista exige la existencia de este
requisito; de manera que, para que el
error excuse, basta con que sea
"esencial" e "inculpable".
Cuando es esencial, pero culpable, el error
de hecho slo sirva para excluir el dolo,
pero no la culpa. O sea, que en estos casos,
el sujeto ser responsable culposamente
por el hecho cometido, salvo que el delito o
estuviere previsto en la forma culposa en el
Cdigo, pues entonces, el hecho quedar
impune. Cuando el error de hecho es no
esencial (accidental), en todos los casos no
excluye la responsabilidad ni la culpabilidad.

ERROR DE DERECHO
Es el que recae sobre las normas
legales aplicables al acto que se realiza.
Segn nuestra legislacin, el error de
derecho no excusa, dado que nuestro
ordenamiento jurdico presume (sin
admitir prueba en contrario) que las
leyes son conocidas por todos.
En nuestro Derecho, rige el principio
"IGNORANTIA VEL ERROR IURIS NON
EXCUSAT" (o sea: la ignorancia o el
error de derecho, no excusan). El
principio viene del Derecho Romano, en
el cual se presuma que las leyes eran
conocidas por todos; y si alguien
actuaba ignorndolas, o errado con
respecto a ellas, era responsable de su
hecho y no poda excusarse basndose
en el error. Por excepcin, se admiti el
error de derecho como excusa, pero
slo cuando la infraccin era muy leve,
y el autor era una mujer o un rstico.
En nuestro ordenamiento jurdico, las
leyes -luego de publicadas, y desde el
da que ellas determinen- son
obligatorias para todos: y en virtud de
esta obligatoriedad se presumen -sin
admitir prueba en contra- que son
conocidas por todos los habitantes de la
Nacin. Por lo tanto, no es posible
alegar desconocimiento de la ley, para
excluir la culpabilidad y evitar
responsabilidades.

La justificacin putativa
Se denomina as, aquellos casos en los cuales el sujeto comete un hecho ilcito,
pero creyendo, errneamente, que est amparado por una causa de justificacin, y
que, por tanto, su accin es legtima.
En stas situaciones, el sujeto, equivocadamente, cree que existen circunstancias
que lo autorizan o le imponen el deber de actuar; circunstancias stas que, de
existir en realidad, justificaran su conducta (conf. Soler).

El caso ms comn de justificacin putativa, es la "legtima defensa putativa" (ms

correcto sera llamarla "defensa putativa", ya que lo de "legtima", slo existe en la
mente del sujeto). Ejemplo: una persona, con el fin de hacer una broma, finge
atacar a otra, y sta, creyendo que la agresin es real y convencida de que acta
en legtima defensa, se defiende y lo mata.
Tambin habra justificacin putativa, por ejemplo, en el caso de que un soldado,
durante la guerra, matase a un compaero, confundindolo a la distancia con un
enemigo. En este caso, el soldado cree errneamente, estar justificado por el
legtimo ejercicio de un derecho, y a la vez, deber, de combatir al enemigo. (Este
tipo de hiptesis, no debe ser confundido con el de "ERROR IN PERSONAM", pues
en stos ltimos, el error recae sobre la identidad de la persona, en cambio, en los
casos de "justificacin putativa", el error recae sobre la "situacin", la cual se
considera justificada).
La solucin para este tipo de casos, es la misma que para los otros casos de error
de hecho:
Si el error es esencial e inculpable: queda totalmente excluida la culpabilidad; el
individuo no ser responsable por dolo, ni por culpa.
Si el error es esencial pero culpable: queda excluido el dolo, pero puede subsistir
la responsabilidad por culpa.
Si el error es no esencial (accidental): en todos los casos, subsiste la culpabilidad.