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A necessidade histrica
Encontra-se no surgimento das constituies escritas e rgidas a origem do
constitucionalismo, no fim do sculo XVIII e incio do XIX. Esse movimento que foi
causado pela necessidade histrica de debelar o arbtrio dos reis e, para esse fim,
promover a idia-fora de escrever a constituio poltica do Estado causou a
transformao do Estado absoluto em Estado constitucional. Ao longo da era
contempornea, o direito ocidental sagrou o Estado constitucional como auge da
evoluo formal do fenmeno estatal, o que confirmou a constitucionalidade e seu
controle como indispensveis normalidade do Estado. A constitucionalidade um
valor essencial prpria civilizao ocidental. Ora, no h Estado constitucional
sem controle de constitucionalidade. Logo, h o risco de sobrevir o logro jurdico do
Ocidente, se falhar ou faltar esse controle. A, uma conseqncia ser inevitvel,
ainda que possa ser tardia: o Estado constitucional redundar num engodo da
civilizao ocidental s demais, na medida em que propicie a converso do Estado
de direito em Estado legal, uma vez que a lei, no Estado legal, se amesquinha
reduzida ao papel de mero instrumento poltico. Ela se torna um meio para a
realizao de uma poltica e, nessa condio, ela no se legitima por um contedo
de justia e sim por ser expresso da vontade poltica do povo. Essa vontade
exatamente porque instvel na substncia, sendo malevel a forma de sua
captao e expresso hoje invocada pelos governos, quase sem exceo, como
fundamento de seus atos, quer tenha sido ela explicitada numa eleio livre e
competitiva, quer no. Desse modo, hoje os Estados so unanimemente (e o mais
das vezes verbalmente) democrticos... Essa situao evidencia a urgncia, em que
est o Ocidente, de assegurar ao Estado constitucional um efetivo contedo de
Estado democrtico de direito, tirando essa expresso do bero ideolgico em que
nasceu na pennsula ibrica. Garantir uma democracia efetiva, evitando que o
Estado de direito se degenere em Estado legal, a grande misso histrica do
controle de constitucionalidade no Ocidente atual. Estado legal o de mera
legalidade, em que fatores vrios (por exemplo, o autoritarismo ou a lassido do
poder na ordem poltica, a ingncia ou a urgncia da interveno do Estado na
ordem econmica) esvaziam o Estado de Direito de seus valores fundamentais. O
valor original da civilizao ocidental a liberdade individual, partindo da o seu
vetor axiolgico: a defesa da liberdade como condio da vida humana. Esse vetor
ser distorcido ou at quebrado, se a constitucionalidade no for controlada.
Portanto, a mesma necessidade histrica que causou a escrita da constituio
exigiu o controle de constitucionalidade, estabelecendo entre ambos uma relao
de mtua dependncia, em que a existncia do controle depende de ser escrita a
constituio e a eficcia da constituio depende de ser eficiente o controle. A
necessidade de controle cresceu com a evoluo social do Estado liberal. Antes da
revoluo liberal, no plano jurdico normativo, o arbtrio dos reis absolutos era 1.
Perfil 2. Agenda 3. Atividades Docentes 4. Palestras 5. Obras 6. Artigos 6.1. Cincia
Poltica 6.2. Direito Administrativo 6.3. Direito Agrrio 6.4. Direito Ambiental 6.5.
Direito Constitucional 6.6. Direito de Famlia 6.7. Direito Parlamentar 6.8. Direito
Tributrio 6.9. Direitos Humanos 7. Aulas 8. Congressos 9. Busca 10. Contato
expresso superiormente nas leis por ele postas (ordenaes) e nos costumes que as
sustentavam (constituio consuetudinria). Da, a necessidade de superar os
costumes e as leis pela escrita de uma constituio, que assim veio ao mundo com
uma natural vocao para ser rgida: prevalecer sobre todo o direito positivo. Essa
vocao superlativa foi atendida e instrumentada na prtica pela sujeio da
reforma constitucional a um processo legiferante mais dificultoso que o ordinrio.
Exceo da Inglaterra, cuja evoluo sempre uma ilha, tamanha necessidade de
prevalncia foi tpica da primeira hora do liberalismo. Mas no arrefeceu com a
evoluo social das constituies liberais. Ao invs, cresceu na medida mesma em
que aumentou o intervencionismo estatal. Assim, como de nada vale pretender a
rigidez se faltar o meio de garanti-la, logo a necessidade histrica de controlar a
constitucionalidade se fez conatural de escrever a constituio e, desde a origem,
subsiste com a constituio escrita. imanente ao constitucionalismo. Esse
atavismo agrava a atual misso histrica do controle de constitucionalidade no
mundo ocidental, onde se para a revoluo liberal escrever a constituio
significou libertar o indivduo a partir da constitucionalidade significa liberdade e
controle de constitucionalidade, garantia da liberdade. Essa sinonmia est no
princpio histrico princpio lgico do constitucionalismo. Tal, como foi
estabelecida por Marshall. 2. A origem norte-americana A identificao original da
constituio escrita com a liberdade individual foi definida por Marshall mediante
um dilema que admitiu sem meio termo entre duas hipteses: No h meio termo
entre estas alternativas. A Constituio, ou uma lei superior e predominante, e lei
imutvel pelas formas ordinrias; ou est no mesmo nvel conjuntamente com as
resolues ordinrias da legislatura e, como as outras resolutes, mutvel
quando a legislatura houver por bem modific-la. Se verdadeira a primeira parte
do dilema, ento no lei a resoluo legislativa incompatvel com a Constituio;
se a segunda parte verdadeira, ento as constituies escritas so absurdas
tentativas da parte do povo para limitar um poder por sua natureza ilimitvel. Quer
dizer: no h liberdade perante a lei, se no houver constitucionalidade da lei. Essa
condio sentida claramente por Marshall em fevereiro de 1803, na deciso
pioneira que redigiu, para resolver o caso Marbury v. Madison foi pressentida por
Alexander Hamilton nos papis federalistas. A completa independncia das cortes
de justia peculiarmente essencial em uma constituio limitada. Por constituio
limitada entendo a que contm certas excees especificadas autoridade
legislativa; tais, por exemplo, como as de que ela no deva editar bills of
attainder, nem leis ex post facto, ou similares. Limitaes dessa espcie no
podem ser preservadas na prtica de outro modo seno por intermdio das cortes
de justia, cuja obrigao deve ser declarar void todos os atos contrrios ao
manifesto teor da Constituio. Legado histrico do liberalismo, essa atribuio
judicial do controle constitucional subsiste no direito ocidental. Pois, tanto quanto a
liberdade, a igualdade e a solidariedade no prescindem da constitucionalidade.
Persiste no Estado social mas cresceu a necessidade histrica de controlar a
constitucionalidade. No entanto, embora seja assim permanente e imanente no
constitucionalismo, conatural e necessrio constituio escrita, o controle de
constitucionalidade nasceu sob o teto de uma constituio que no o previa
expressamente. Surgiu na prtica jurisprudencial norte-americana. Naquela deciso
pioneira redigida por Marshall como juiz-presidente da Suprema Corte, conforme
praxe por ele mesmo introduzida uma lei foi pela primeira vez declarada por um
juiz invlida, nula, vazia (void) perante a Constituio dos Estados Unidos da
Amrica, que ainda estava em consolidao. No haviam passado sequer duas
dcadas desde que ela entrara em vigor e j um juiz o mais clebre de quantos
tm integrado a Suprema Corte enfrentava um caso melindroso, no qual injunes
polticas se combinavam com razes jurdicas, como acontece nas questes
maiores da repblica. Nas eleies de 1800, os republicanos (liderados por Thomas
Jefferson) derrotaram os federalistas (liderados por Alexander Hamilton). Em 1801,
pouco antes de deixar o poder, os federalistas criaram judicaturas, que os
republicanos no pretendiam manter, entre as quais juizados de paz no Distrito de
Colmbia. Esse entrechoque agravou o contexto poltico em que se iniciava a
prtica da federao do Estados Unidos, pondo em risco a sua Constituio. Nesse
contexto, o Presidente John Adams (eleito aps George Washington, de quem fora
vicepresidente) havia nomeado juzes de paz William Marbury e outros, mas o seu
Secretrio de Estado, John Marshall, que estava deixando este cargo para assumir o
de juiz-presidente da Suprema Corte, no se apressara nas providncias finais para
que aqueles juzes tomassem posse, negligncia essa em que persistiu o novo
Secretrio de Estado, James Madison, da gesto do recm-eleito Presidente
Jefferson. Aps tentarem administrativamente tomar posse, os juzes de paz
William Marbury e outros impetraram uma ao de mandamus contra James
Madison diretamente na Suprema Corte, com base na Lei Judiciria (Judiciary Act)
de 1789, que facultara esse tipo de mandado. Resultou da o celebrrimo caso
Marbury v. Madison, o pioneiro dessa espcie de ao perante a Suprema Corte
norte-americana. Mas no foi esse o pioneirismo que celebrizou o caso. Foi outro: o
de consolidar em mos dos juzes o poder de reviso judicial the power of judicial
review firmando-lhes a competncia de rever em face da Constituio os atos
legislativos do Congresso e, assim, controlar a constitucionalidade. A bem da
verdade, se este foi o primeiro caso em que a Suprema Corte reconheceu e
declarou juridicamente inexistente (void) um ato legislativo, no foi o primeiro em
que o Judicirio exercitou esse poder. No Hayburn's Case (2 Dall. 409, 1 L. Ed. 436,
1792), vrios juzes inclusive John Jay, como juiz-presidente da corte do Distrito de
Nova Iorque invalidaram um ato, no como uma corte, mas com sua competncia
singular em trs cortes distintas. Nem sequer foi o primeiro em que a prpria
Suprema Corte o exercitou, pois no caso Hylton v. United States (3 Dall. 17, 1796)
ela sustentara a constitucionalidade de um ato legislativo de forma tal, que no
deixava dvida de que o teria declarado inconstitucional, se estivesse convencida
disso. No entanto, apesar desses precedentes, foi o voto de Marshall que firmou
esse poder sobre uma argumentao slida e definitiva, superando todas as
dificuldades polticas que cercavam o caso Marbury v. Madison. Na condio de JuizPresidente, Marshall enfrentava graves dificuldades. De um lado, ele queria
sustentar as nomeaes federalistas e, de outro, ele no queria ser rechaado pelo
Presidente Jefferson, que provavelmente teria dito a Madison que ignorasse a ordem
de dar posse, se Marshall a tivesse dado. (Isso se passava antes de ter a Suprema
Corte granjeado o enorme respeito que as suas ordens agora tm.) Insista-se em
um fato importante: vivia-se o incio da Federao norte-americana, os poderes
decorrentes da Constituio ainda no estavam definidos com pormenor e firmeza,
ensejando embates entre os trs Poderes hoje inaceitveis porque j resolvidos pela
jurisprudncia. Particularmente, no caso, Marshall embora entendesse que as
nomeaes feitas pelo Presidente Adams eram de ser mantidas temia que o
poderoso Secretrio de Estado Madison, sob os auspcios do no menos poderoso
praticado pelo Poder Legislativo com o check do Executivo, mas apenas poderia
declar-la inconstitucional, de modo que no tendo diante de si propriamente uma
lei, mas um void (um vazio, uma ausncia) de lei deixaria de aplic-la sem com
isso ofender os demais Poderes. Alguns entendiam ser ingerncia inconstitucional
expedir o Judicirio mandados ao Executivo. Se por isso Jefferson e Madison no
cumprissem o mandado judicial em favor de Marbury, haveria um choque entre dois
Poderes. Esse choque poderia ser fatal para os Estados Unidos e sua Constituio,
arriscando-os at desconstituio geral, sobretudo porque envolveria ainda o
terceiro Poder o Congresso cujo ato legislativo estaria sendo desconstitudo pelo
Judicirio. Da, a razo lgica nascida da necessidade histrica por que a deciso
habilmente elaborada por Marshall no foi desconstitutiva, mas meramente
declaratria. Realmente, Marshall no anulou a lei para todos os casos,
desconstituindo-a erga omnes, mas simplesmente a declarou nula para o efeito de
no aplic-la em um caso, inter partes, desde a origem deste, ou seja, ex tunc,
deixando-a em vigncia para ser aplicada em outros casos, nos quais no fosse
inconstitucional ou fosse reconsiderada sua inconstitucionalidade. Com essa
postura a de que a lei inconstitucional no lei e, por isso, no produz efeitos de
direito, mesmo quando os produza de fato a Corte evitou o choque com o
Congresso, pois no tocou na lei, mas apenas a ignorou no quanto no era lei, pois
era nula de pleno direito e no existia seno de fato: era um void jurdico. Em suma,
o ato inconstitucional tido juridicamente, embora no faticamente, como se nunca
tivesse existido. Nesses termos, o Judicirio no invade a competncia do
Legislativo e respeita a separao de poderes, na medida em que no anula a lei
inconstitucional, o que eqivaleria a revog-la, mas apenas deixa de aplic-la em
um caso concreto, podendo at vir a aplic-la em outros casos, pois a lei permanece
em vigncia . Eis, vista de sua determinao histrica originria, a lgica do
sistema norte-americano, que veio a ser completada pelo stare decisis. 4. O stare
decisis o stare decisis uma condio jurisprudencial natural ao common law.
Nasceu com ele espontaneamente. Estendeu-se at onde ele se imps. Assim
chegou aos Estados Unidos. Originrio de um tempo em que o latim ainda era a
lngua em que se comunicavam as cincias, inclusive o Direito, sua expresso
completa stare decisis et non quieta movere. Traduo literal: estar com as coisas
decididas e no mover as coisas quietas. Vale dizer: juzes e tribunais inferiores
devem estar com as decises da Corte superior e no mover as decises
pacificadas. Ou seja: a jurisprudncia pacfica tem um efeito vinculante. Mas,
embora o juiz deva ser fiel s decises precedentes, no alterando o que j a
soluo para o caso, esse princpio em virtude de sua prpria natureza
jurisprudencial est sujeito evoluo histrica e at a contingncias mais
circunstanciais. No insupervel. Alis, nos Estado Unidos, jamais poderia ser
inflexvel o modo do stare decisis, em razo da existncia de constituio escrita e
da peculiar persistncia de sua Constituio: uma inovadora convivncia do direito
jurisprudencial com o direito legislado. Da, que originrio da Inglaterra sofreu o
stare decisis um eclipse nos Estados Unidos. Para entender o eclipse da doutrina do
stare decisis no Direito Constitucional americano, deve-se ter em mente que,
conquanto a legislao possa remediar uma deciso errada da Cmara dos Lordes,
o mesmo no sucede com uma deciso errada tomada pelo mais alto tribunal norteamericano na interpretao do instrumento orgnico federal. Por conseguinte, as
fazer ou no fazer. A esse entendimento, avaliza a mesma lgica que tem avalizado
outros do mesmo tipo, na exegese do texto constitucional. Por exemplo, no inciso I
do artigo 51, a Constituio diz apenas autorizar, mas a Cmara dos Deputados
pode autorizar ou no autorizar a instaurao de processo contra o Presidente da
Repblica. Trata-se de discricionariedade e no de vinculao imperativa.
Igualmente, nos casos dos incisos III, IV, V, XI e tambm do inciso X do artigo 52, o
Senado tem competncia discricionria, podendo aprovar, autorizar,
suspender ou no. o que deflui naturalmente da prpria semntica do texto
constitucional. Uma observao, porm. Se a definio de inconstitucionalidade
feita pelo Supremo no obriga o Senado a generaliz-la, a deciso tomada pelo
Senado vincula o Supremo por efeito da prpria generalidade que estabelece. Uma
tal coerncia conatural ao efeito erga omnes. Este j traz em si e por si a
plenitude de sua eficcia. Sob pena de abrir portas para absurdos, como o de poder
o Supremo restaurar por si mesmo a executoriedade de uma lei sobre a qual ainda
incida a suspenso erga omnes instaurada pelo Senado. Essa restaurao no se
pode dar de qualquer modo, mas deve seguir o mesmo rito da instaurao, ainda
que no trmite do retorno executabilidade algo mude: no mais h
discricionariedade do Senado. Veja-se, a seguir. 6. O retorno executabilidade Um
tal retorno o restabelecimento da executabilidade creio ser possvel na hiptese
do inciso X do artigo 52. A Constituio no o veda. Nem sequer implicitamente.
Veja-se que, em casos anlogos, a vedao est implcita. Como, por exemplo, na
autorizao da Cmara dos Deputados para instaurar-se processo contra o
Presidente da Repblica. A revogao dessa autorizao est implicitamente
vedada na conjugao dos poderes da Cmara e do Senado, pois seria um evidente
(e absurdo) choque de competncias o poder a Cmara subtrair ao Senado a
autorizao que lhe dera e bloquear-lhe uma atuao legtima, ademais j por ela
legitimada no quanto lhe cabia legitimar. Neste caso a competncia da Cmara se
exaure e termina no ato e no momento em que exercida, passando o feito da
avante, definitivamente e sem retorno, para o Senado. No entanto, uma definio
terminativa, desse tipo, que pe fim competncia de um rgo como condio de
principiar a do outro, no ocorre na hiptese do inciso X do artigo 52. Nessa
hiptese, a lei continua existindo para ambos os rgos envolvidos, tanto para o
Supremo, quanto para o Senado, os quais tm o dever de restaurar-lhe a execuo,
quando for o caso, atuando cada um no mbito de suas respectivas competncias,
embora pela conjugao delas. Assim, no caso de mudar e to logo mude o seu
entendimento quanto inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, o
Supremo tem o dever de solicitar ao Senado a revogao da resoluo suspensiva
da executabilidade e, nesta hiptese de retorno constitucionalidade, o Senado no
pode negar-se a editar a resoluo de revogao, sob pena de estar usurpando a
competncia do Supremo (como guardio ltimo da constitucionalidade) e a do
Congresso Nacional (como legislador). Em suma: no entra na hiptese do inciso X
do artigo 52 nenhuma vedao. Ao contrrio, por necessidade lgica, a se inclui, na
faculdade de suspender ou no, a faculdade de manter ou no a suspenso. O que,
ademais, no discorda da prpria lgica geral e basilar do sistema de controle
difuso, assentado na separao de poderes clssica. Pois, em no sendo revogada,
a lei subsiste: existe. Logo, tornando-se reconsidervel ou sendo reconsiderada a
inconstitucionalidade, manter a inexecutabilidade seria evidente afronta ao Poder
como bem assinala Gilmar Ferreira Mendes, em mais de uma de suas obras a
representao era ambivalente, ou seja, o Procurador-Geral da Repblica poderia,
ao encaminh-la, anexar seu parecer contra a inconstitucionalidade que estava
denunciando. No fundo, seria uma denncia ou uma queixa formulada e no
uma ao proposta pelo Procurador-Geral. Esse, o significado da expresso verbal
representar contra, que assiduamente aparece no direito e, em especial, no
direito administrativo. Na qualidade de custos legis, o Procurador-Geral endereava
ao Supremo Tribunal Federal que a recebia na qualidade de custos constitutionis
a representao que fazia por iniciativa prpria ou por provocao de terceiro
contra uma lei (ou ato normativo) objeto de alguma suspeita de
inconstitucionaldiade, no todo ou em parte. Recebida a denncia, instaurar-se-ia
perante o Supremo Tribunal Federal um processo de natureza objetiva no
configurando uma lide subjetiva, isto , entre sujeitos litigantes mas trazendo
apreciao objetivamente, sem o passionalismo dos litgios intersubjetivos, o
prprio direito objetivo tomado em si mesmo. Deste, a constitucionalidade
impugnada seria decidida luz e por meio de um contraditrio prprio e peculiar
um grande debate terico-doutrinrio, que seria tambm jurdico-poltico, como
tudo o que diz respeito Constituio, devendo o Supremo, para bem formar sua
convico, ouvir opinies, colher pareceres, at mesmo em audincias pblicas,
como hoje j se admite na Lei n. 9868/99 (art. 9 o , 1 o ). Mas, ao invs disso, o
que sobreveio? 11. O desvio doutrinrio Sucedeu um desvio doutrinrio que Gilmar
Ferreira Mendes chama insuficiente desenvolvimento terico. Por incompreenso
da doutrina, o que era uma simples representao contra inconstitucionalidade foi
teorizado como sendo uma ao de inconstitucionalidade. Melhor dizendo: ao
direta de declarao de inconstitucionalidade. Para manter o nome lido na
Constituio, passou-se tambm a dizer representao de inconstitucionalidade.
Esta teria como antecedente aquela provocao criada na Constituio de 1934, a
qual passou assim a posteriori a ser denominada representao interventiva.
No obstante o brilhantismo da doutrina processualstica clssica ou tradicional, o
fato que tal teorizao distanciando-se da verdadeira natureza da representao
criada na Emenda n. 16 de 1965 deu-lhe um outro rumo, o que levou o Supremo
Tribunal Federal a mudar sua jurisprudncia, com base no acrdo de 8 de agosto
de 1988, prolatado em face da Representao n. 1.349, cujo relator foi o Ministro
Aldir Passarinho (RTJ, 124: 41 s.), alterando enfim o seu prprio Regimento Interno,
para vedar ao Procurador-Geral manifestar-se contra a pretenso que deduzia em
juzo, porque essa contradio pleitear a inconstitucionalidade, defendendo a
constitucionalidade tornaria inepta a representao. Apesar do inegvel valor e
superior cultura de quantos cultivaram e praticaram assim a representao contra
inconstitucionalidade de incio, continuou-se at a exigir a interveno do Senado
para aportar o efeito erga omnes o fato que esse alinhamento com a
processulstica tradicional culminou na Constituio de 1988 por atribuir ao
Advogado-Geral da Unio a misso de defender a lei-r, o ato normativo acusado
de inconstitucionalidade, ainda que sejam freqentes os casos em que esse ato
provenha do prprio Chefe do Executivo da Unio, a quem o Advogado-Geral presta
servios de consultoria e assessoramento jurdico (ver art. 131 da Constituio
Federal), subordinado, ainda que com o status de ministro. 12. Outros institutos
supervenientes Alm dessa inovao, a Constituio de 1988 trouxe outras. No