Dominique Lefbvre, Edwige Mollaret-Lafort

Droit et entreprise
Les fondamentaux du droit des affaires

Collection
Libres Cours Droit

Presses universitaires de Grenoble

BP 4738040 Grenoble cedex 9
Tl. 04 76 82 56 52email: pug@pug.fr
www.pug.frwww.izibook.pug.fr

Avertissement
Cet ouvrage sadresse aux tudiants, de formation initiale ou continue, poursuivant
une filire de droit ou de gestion au sens large: facults de droit, I.U.T., dpartement de
gestion des entreprises, prparation lentre en matrise des sciences de gestion, diplme
prparatoire lexpertise-comptable, formation en coles suprieures de commerce et
I.A.E. Mais, plus prcisment, il sadresse deux types dtudiants:
les premiers, qui veulent devenir des managers ou du moins tter de la gestion des
entreprises, nont pas besoin de devenir des juristes prouvs, comme ils nont pas besoin
de devenir des comptables ou des conomistes de renom. En tant que cadres ou dirigeants
dentreprises, il leur suffit de savoir dans quelles circonstances, quelles occasions, il
leur faudra recourir aux services de juristes, de comptables ou dconomistes. Sans donc
devenir des spcialistes, il leur faut savoir un minimum, et surtout en quoi le droit, la comptabilit, lconomie, etc., rendent compte du phnomne quest lentreprise et permettent
lanalyse de ses mcanismes;
pour les seconds, qui veulent faire des tudes comptables de haut niveau, il faut quils
sachent que, dune part, la comptabilit est rgie par des rgles juridiques strictes, quelle
traduit, dautre part, des valeurs et des flux conomiques qui ont leur source dans une
activit juridique complexe quil est indispensable de bien connatre.
Force est donc de sentendre, sommairement dailleurs, sur les deux termes de droit
et dentreprise. Le droit est un ensemble de rgles imposes par ltat aux individus qui
composent la socit en vue dassurer lordre et ce, si possible, dans un idal de justice
entre les membres du corps social (ce dernier but de la rgle de droit sincarne dans un
idal dfini daprs des sources diffrentes et des degrs divers). Dans les socits
dmocratiques en effet, dans lesquelles cet idal doit tre systmatiquement recherch,
on considre que la loi est juste parce que lmanation de la volont commune ou, dit
autrement, quelle doit ltre pour pouvoir tre accepte le plusapplication du systme
majoritaireet le mieux possible par les justiciables; en revanche, dans dautres socits,
lidal de justice ne participe pas de lide de dmocratie, trangre au processus dlaboration de la rgle juridique ainsi du droit musulman par exemple, procdant quasi

introduction gnrale ltude du droit

exclusivement de la Shara, Rvlation divine, ou de celui des rgimes totalitaires, dans

lesquels le systme juridique, cr par le pouvoir en place, na dautre but que celui de le
maintenir ainsi. De plus, dans toutes les socits et mme dans celles sappuyant sur la
pense dmocratique, il convient de rappeler que cette notion de justice est trs relative,
selon les poques, les partis au pouvoir Ltat va donc rgir la plupart des situations ou
des activits des individus, des rapports entre individus ns de ces situations et activits:
tel est le cas pour ceux qui fondent une famille, ont des enfants, achtent ou vendent des
biens, louent leurs services, etc.
Lentreprise, quant elle, est lactivit dun individu ou dun groupe de personnes qui font
un projet et le mettent excution. Cette dfinition gnrale rend compte de toutes sortes
dentreprises, depuis les guerrires, en passant par les subversives, jusquaux entreprises
commerciales et (ou) industrielles quon ferait mieux dappeler conomiques. Entreprendre, en ce dernier sens, cest se lancer dans une activit de distribution, ou de production
de biens ou de services, bref dans une activit commerciale (lindustriel qui produit et
distribue est aussi commerant, au sens juridique, que celui qui ne fait que distribuer,
acheter pour revendre).
Ces deux termes dfinis, que rgit plus prcisment le droit dans lentreprise?
1. La forme juridique: entreprise individuelle, elle se confond avec celui qui entreprend le commerant , entreprise dun groupe de personnes associes, elle est une
socit civile ou commerciale de types divers: S.N.C. (socit en nom collectif), S.A.R.L.
(socit responsabilit limite), S.A. (socit anonyme)
2. La fonction de production: les contrats dachat de matires premires, de soustraitance, dacquisition dnergie, de processus de fabrication (brevets, know-how, etc.)
relvent du droit des contrats.
3. La fonction financire: plus que les particuliers, une entreprise a besoin de moyens et
de crdits court terme (trsorerie), moyen terme et long terme (investissement). Ltat et
le droit ne sauraient se dsintresser des relations entre entreprises et banques qui drainent
lpargne publique. De plus, ltat qui a de grands besoins croissants, impose les profits
de lentreprise et se sert delle pour taxer les consommateurs, notamment par le biais de
la TVA, do lexistence dun droit fiscal spcifique.
4. La fonction commerciale: acheter et produire des biens, mais aussi les couler, les
distribuer et si possible prospecter la clientle avant de produire, de faon produire le
maximum de biens et de services, en rpondant aux besoins, aux gots des clients, voire en
crant des besoins artificiels. Contrats de vente, de louage, de concession, de commission,
de publicit, etc., servent cet objectif.
5. La fonction de gestion: comme organisme runissant des personnes qui travaillent
ensemble, il faut structurer lensemble des lments qui composent lentreprise et harmoniser les relations interpersonnelles. Il est vident que les salaris nadmettent plus dtre
traits comme des facteurs humains au mme titre que les facteurs matriels. Do le
dveloppement dun droit du travail qui est le produit de la lutte de la classe ouvrire
contre celle des patrons. Le droit reprsente ici ltat actuel et toujours en volution dun
rapport de force entre classes sociales.

Avertissement

On pourrait, bien entendu, aborder ltude du droit de lentreprise en suivant le plan

ainsi suggr: forme, fonction de production, fonction financire, fonction commerciale,
fonction de gestion. Mais un tel plan nest valable que pour ceux qui ont dj acquis des
connaissances juridiques lmentaires: savoir dabord ce quest une personne et un groupe
de personnes en droit, savoir ensuite ce sur quoi les personnes vont faire porter leurs
changesil sagit des biens, enfin quelles sont les formes dchangesil sagit des
activits juridiques et surtout des contrats. Reste ensuite se demander quelles relations va
entretenir lentreprise avec, dune part, ses salaris, dautre part, ladministration fiscale.
On adoptera donc le plan suivant:
LivreI Lentreprise et les personnes
LivreII Lentreprise et les biens
LivreIII Lentreprise et les activits juridiques
Cet ouvrage enfin tente de faire la synthse entre droit civil et droit commercial, sans
oublier dautres aspects juridiques, conomiques ou comptables, etc. Il est dailleurs le
fruit dune lente gestation mene au contact dtudiants qui, sorientant vers la gestion,
avaient besoin de connatre le droit commercial, lequel ne se comprend bien qu partir
de solides connaissances de droit civil des biens et obligations. On notera dailleurs que
droit commercial et droit civil, sagissant de lentreprise, tendent se fondre dans un droit
de la production des biens et des services, droit qui joue dans les relations entre entreprises et qui fait place un droit de la consommation dans les relations entre entreprises et
consommateurs. Ces derniers, en effet, ont rejoint la classe des faibles au plan conomique,
classe que les salaris occupent depuis plus longtemps en raison de lapparition du droit du
travail. Ces deux catgories de faibles au plan conomique sont respectivement protges
par le code de la consommation et le code du travail.
Le dveloppement des trois livres sera prcd, en livre prliminaire, dune Introduction
gnrale ltude du droit.
La version en ligne des trois premiers livres de Droit et Entreprise est extraite de
louvrage complet, paratre dans sa 12e version en 2010, intgrant les aspects sociaux et
fiscaux dont les auteurs sont respectivement Christian Guiter, avocat, matre de confrences lIAE de Grenoble, et Charles Robbez Masson, professeur la Facult de droit de
Grenoble, Universit Pierre Mends France.
Enfin, louvrage, pour sa dimension historique, doit beaucoup au professeur Dominique
Lefbvre, qui ft linstigateur de la 1re publication et a t linspirateur des prcdentes
ditions; ses coauteurs rendent un hommage amical et respectueux sa mmoire.

LIVRE PRLIMINAIRE

INTRODUCTION GNRALE
LTUDE DU DROIT

1  Avant daborder ltude du droit applicable aux entreprises il convient, dans une introduction, de dire dabord ce quest le droit: la notion de droit, sa dfinition, ses caractres
propres, quand on le compare aux autres rgles de la vie sociale, par exemple les rgles
morales, les rgles religieuses ou les rgles de biensance. Tel sera lobjet du premier
chapitre: la notion de droit.
Seront tudies ensuite les diffrentes relations et situations que rgit le droit dans la
socit. Cest ltude des grandes divisions du droit dont la grande distinction entre le droit
priv et le droit public. Ltude de cette distinction sera complte par ltude des sousdistinctions qui sy rattachent. Le chapitre second portera donc comme titre: les diffrentes
branches du droit. Ce sera loccasion de constater que lentreprise est gouverne, non pas
par les seules rgles du droit priv (droit civil, droit commercial, droit du travail) mais aussi
par les rgles du droit public (droit fiscal, droit pnal, droit conomique, etc.).
En troisime lieu sera aborde la question de savoir o se trouvent contenues les rgles
qui gouvernent lentreprise; chapitre troisime: les sources du droit.
Il faudra alors avoir une ide sur la manire, sur les processus par lesquels sont appliques ces rgles de droit. Il sagit ici de ltude de lapplication du droit notamment par
loffice des juridictions, tribunaux et cours chargs, en France, dappliquer les rgles
juridiques; chapitre quatrime: lapplication du droit.
Enfin cette introduction se terminera par lexpos de deux aspects ou plutt des deux
thories du droit, celle du droit objectif et des droits subjectifs. Il faut insister particulirement sur cette dernire thorie, celle des droits subjectifs, capitale en matire de droit
priv.

ChapitreI
La notion de droit
2  Sagissant de dfinir la notion de droit, la difficult tient au fait que dans le langage
courant on utilise le mot droit en des sens trs divers, si bien que lon peut avoir a priori
du droit, des notions fort diffrentes. Citons un certain nombre dexemples tirs du langage
courant. Un enfant dit: Jai le droit daller au cinma, le pre de cet enfant dit: Jai le
droit de corriger mon enfant. Un automobiliste, roulant sur la route et rencontrant un feu,
lorsque le feu passe au vert pense: Jai de droit de passer. Et le gendarme qui larrte
sil a brl un feu dit: Jai le droit de vous dresser procs-verbal. Trs curieusement, dans ces quatre exemples, il ny a pas de droit: ni pour lenfant, ni pour le pre, ni
pour lautomobiliste, ni pour le reprsentant de la force publique; il y a pour lenfant une
permission, pour le pre et le gendarme un pouvoir, pour lautomobiliste un devoir. Un
automobiliste ne peut dire quil a le droit de rouler droite; il a le devoir de rouler droite.
Est-ce dire que ces situations qui nouvrent pas de droit ne sont pas rgies par le Droit?
Absolument pas. Mais il sagit du droit pris en un autre sens: le droit, non pas comme
prrogative dindividusenfant, pre, automobiliste, gendarme, mais le droit comme
ensemble de normes obligatoires qui rgissent, selon les exemples cits, les rapports entre
pre et enfant, les rapports entre automobiliste et agent de la circulation. Cest dans ce
sens quon parle du droit de la famille, du droit de la circulation, mais quon parle aussi
du droit des biens et du droit des contrats. Le droit se prsente donc dabord comme un
ensemble de normes obligatoires, comme un corps de rgles. Cest ainsi quon parle du
droit positif franais. Mais ce droit positif franais est galement lobjet dtudes: celles
que vous faites; de recherches: celles que font les juristes. Le droit se prsente donc aussi
comme une science. Cest pourquoi nous aborderons le droit comme ensemble de normes
obligatoires, et le droit comme science.

sectioni
le droit comme ensemble de normes obligatoires
3  Le droit apparat comme un corps de rgles. Ces rgles dictent ce que doit tre la conduite
des citoyens ou des habitants dun pays donn dans telle ou telle situation. Le droit dicte
un ordre, mais il prvoit aussi lavance la sanction qui sera, ou pourra, tre applique au
cas o lordre naurait pas t respect. Ces lments spcifiques de la rgle juridique la
distinguent dautres rgles que nous connaissons et pratiquons dans la vie sociale telles
les rgles morales, religieuses ou de biensance.

12

introduction gnrale ltude du droit

I Les lments spcifiques de la rgle juridique

Il sagit, comme il vient dtre dit, de deux lments. Le premier est lordre donn; le
second est la sanction prvue en cas de dsobissance lordre.
A Lordre donn
4  Cest llment impratif de la rgle. Lautorit tatique comptente dicte directement,
par le moyen des lois, certaines rgles. Celles-ci sadressent tous indistinctement et aussi
longtemps quelles nont pas t abroges par le lgislateur qui les a cres. On dit de
ces lois quelles sont gnrales, parce quelles sadressent tous, et permanentes parce
quelles dictent la conduite de chacun de nous dans telle ou telle situation, tant quelles
existent. Ainsi, certaines lois obligent les parents lever et duquer leurs enfants. Dautres
obligent chacun respecter le bien dautrui. Dautres rgles lgislatives exigent que ceux
qui passent contrat se soumettent certaines conditions. Parfois, lautorit tatique, sans
dicter de rgles de conduite formalises dans des lois, exige, cependant, de chacun, le
respect dusages admis par tous. Il sagit alors de rgles non pas lgislatives, mais de
rgles coutumires qui ont, de ce fait, gnralit car chacun les respecte, et permanence,
car elles existent tant que les conditions sociales nont pas amen leur dsutude. Mais
lautorit tatique ne se contente pas de donner des ordres; la rgle juridique contient aussi
une sanction, preuve que le lgislateur ne compte pas seulement sur lesprit civique de
chacun mais est dcid imposer par la forcela force tatiquelordre donn dans la
rgle dicte.
B La sanction
5  Nous abordons donc ltude du second lment de la rgle de droit qui contient aussi
la menace dune sanction. Il ne faut pas entendre par sanction la seule ide de peine, de
punition et dinfamie. La sanction, en droit, est toute application directe ou indirecte de la
rgle de droit, et nest pas forcment infamante. Il existe dabord des sanctions directes.
Cest, par exemple, limpossibilit de prendre un avion sans stre acquitt de son obligation contractuelle de payer le prix du contrat. Il y a dans ce cas une application directe de
la rgle. Mais la plupart des sanctions sont des sanctions indirectes. Autrement dit, dans ce
cas-l, on attendra effectivement quil y ait eu contravention la rgle pour la sanctionner.
Ces sanctions sont de trois ordres et, curieusement, recoupent ici trs exactement le plan
des trois premiers livres. Il y a en effet des sanctions sur les personnes, des sanctions sur
les biens et des sanctions sur les actes.
a) Dabord, la sanction peut peser sur les personnes: il faut reconnatre quen droit
priv ces sanctions nexistent plus depuis qua disparu, au sicle dernier, la prison pour
dettes. La personne est considre comme transcendante en droit civil et on ne peut, ou
on nose plus, manu militari, la forcer respecter la rgle. En revanche en droit public, et
particulirement en droit pnal, la contrainte et la sanction sur les personnes existent.
ce point de vue le droit pnal apparat comme un droit trs rigoureux qui peut sanctionner
une personne dans sa libert par des peines de prison.

La notion de droit

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b) Ensuite, examinons les sanctions sur les biens: ce genre de sanctions est la panace
en matire de droit priv. En effet, il est trs courant quune personne, qui a contrevenu
la rgle, soit condamne verser une certaine somme dargent appele dommages-intrts.
En droit pnal, on constate trs souvent que les dlinquants sont condamns une amende.
Ils conservent donc la libert et ne sont pas touchs dans leur personne, mais simplement
dans leurs biens.
c) Enfin, les sanctions peuvent toucher les actes juridiques: cest ainsi que, si un
contratacte juridiqueest pass en contravention avec lune des conditions essentielles
de sa formation, il sera annul. La sanction de lacte juridique imparfait est son inefficacit, sa nullit.
Il faut remarquer dailleurs quen passant de llment impratif de la rglelordre
donn llment de sanction, on passe de la rgle gnrale son application concrte
et ponctuelle telle situation donne, entre deux personnes opposes dans un litige. On
passe par le fait mme de la fonction lgislative la fonction juridictionnelle, du pouvoir
lgislatif au pouvoir judiciaire, et vous reconnaissez ici le grand principe de la sparation
des pouvoirs.
Le second paragraphe aborde la distinction entre rgles juridiques et les autres rgles
de la vie sociale et, par consquent, rend compte de ce qui est spcifique dans la rgle de
droit.

II La distinction entre la rgle juridique et les autres rgles sociales

6  Dans la vie en socit, il est dautres rgles que les rgles juridiques pour influencer, voire
diriger notre conduite: rgles morales, rgles religieuses pour ceux qui ont une confession, rgles de biensance, rgles de convenance. Toutes ces rgles comportent aussi des
impratifs de conduite, mais qui sont dune autre nature que ceux de la rgle juridique.
Prenons lexemple des rgles de morale. On constatera que les impratifs moraux sont
variables dun individu lautre. Tel pense que telle conduite est normale, un autre, pas, Il
y a donc dune part dans la rgle morale un manque de gnralit qui loppose la rgle
juridique. La rgle morale est dautre part individuelle; un individu seul sur une le peut
obir des prceptes moraux alors que le droit ne le concerne pas, car le problme de
la rpartition des biens, de la validit des contrats, ne se pose lvidence qu partir du
moment o il y a au moins deux personnes. La rgle morale est individuelle en ce sens
aussi quelle rgit la conduite de chacun dans son for intrieur, ce qui nest pas le cas du
droit. La morale peut exiger une justice pousse jusqu la charit ou lhrosme envers
autrui. Le droit, lui, ne dicte quun comportement extrieur qui consiste, non pas faire du
bien autrui, mais simplement ne pas lui faire de tort, de dommage. Le droit se satisfait
dune justice lmentaire, rudimentaire. Il ne se soucie pas le plus souvent dailleurs des
intentions individuelles, se contentant de juger les attitudes extrieures, matrielles. Le
droit ne rgit que le for externe et ce nest quexceptionnellement quil prend en compte les
intentions individuelles et, dans ce cas, la condition quil y ait eu agissements matriels
rprhensibles. La morale peut dailleurs, parfois, sopposer au droit. Certaines personnes,

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introduction gnrale ltude du droit

dans une socit donne, pensent que lordre juridique est profondment injuste, voire
immoral. Ces personnes peuvent alors estimer, au nom de leurs impratifs moraux, quelles
sont obliges, en conscience, de lutter contre lordre juridique tabli. Vous constaterez de
la mme faon que la rgle religieuse et les rgles de convenance nont pas de caractre de
gnralit. Ltat lac, en effet, reconnat la libert religieuse et par ce fait mme chacun
peut avoir la religion de son choix. Donc, dans une socit donne, chacun obira des
rgles religieuses diffrentes. Les rgles imposes par une confession ne sont pas gnrales. De mme en est-il pour les rgles de convenance car chaque milieu a les siennes. Sil
faut distinguer les rgles juridiques des autres rgles de la vie sociale, on doit constater que
la morale joue parfois un rle en droit. On peut citer ici la matire des bonnes murs,
la thorie des obligations naturelles, la thorie de la bonne et de la mauvaise foi, et
enfin celle de la fraude.
Voici donc les traits spcifiques des rgles de droit: ordre et sanction. Ces traits permettent-ils de reconnatre au droit, vu comme ensemble de connaissances juridiques, le caractre de science? Cest ce que nous examinerons dans une seconde section.

sectionii
le droit comme science
7  Si lon est soumis au droitcest le droit comme ensemble de normes obligatoireson
fait aussi du droit en ce sens quon tudie le droit, que le droit est un objet dtudes. En
dpit de ladage: Nul nest cens ignorer la loi, force est de constater la diversit et la
complexit des rgles de droit. Celui-ci, comme les autres disciplines, requiert des tudes,
de la pratique, des recherches, tant au plan de la comprhension et de lapplication des
rgles existantes qu celui de la rforme de ces rgles. Peut-on cependant dire du droit
quil est une science et, sil en est une, quelle est la mthode de cette science? Tel sera
lobjet des deux paragraphes suivants.

I Le droit est-il une science?

8  On peut avoir de la science une conception, une dfinition trs rigoureuse. Ne serait
science que la connaissance tire de lobservation exprimentale et rationnelle de
phnomnes objectifs qui demeurent trangers la volont humaine, dont celle de lobservateur, parce que nobissant qu un dterminisme dont lhomme nest pas matre. Selon
pareille dfinition, le savant, le scientifique, ne peut quobserver un phnomne et ne peut
lui trouver dexplication rationnelle qu la condition que cette explication soit confirme,
par la suite, par des dmonstrations et preuves objectives. On a alors des conclusions, des
lois scientifiques. Tel est le cas des lois de Galile, de Newton, de lquation dEinstein.
La volont, lopinion de lobservateur, ou toute volont subjective, sont trangres de
telles lois scientifiques qui prsentent les caractres suivants:
en premier lieu, elles sont objectives, cest--dire quelles nimpliquent aucune
volont humaine, explicite ou implicite;

La notion de droit

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en second lieu, elles sont neutres, cest--dire quelles nimpliquent aucune ide de
valeur. Une dcouverte biologique en soi est neutre; elle peut servir au bien et au mal,
gurir des malades ou construire des bombes bactriologiques, mais en elle-mme la
dcouverte est neutre moralement. Ces lois sont purement logiques, rationnelles;
enfin, elles sont universelles dans le temps et dans lespace. Il ny a pas de lois scientifiques franaises, russes ou amricaines. Il y a dans la science un caractre universel dans
le temps et lespace.
Alors, en ce sens, le droit nest pas une science. Comme ensemble de rgles obligatoires
le droit est impos par lautorit suprieure, ou reconnu, admis par la croyance populaire.
Il y a donc adhsion force ou volontaire des rgles de comportement qui sont variables
dans le temps et dans lespace. Cest ainsi que le droit franais actuel est diffrent du droit
anglais et du droit japonais. Le droit, en raison mme de llment impratif quil implique,
traduit une volont collective ou individuelle, soit un choix, une dcision, donc une part
darbitraire plus ou moins grande. Il nest ni purement objectif, au sens scientifique, ni
neutreet en cela il rejoint la morale et la religionil nest pas entirement rationnel ni,
bien sr, universel dans le temps et dans lespace. Chaque pays a son droit. Vrit au-del
des Pyrnes, erreur en de. Vous sentez bien que, quand Pascal dit cela, il pense au
droit, la morale et la religion. La vrit ici est contingente un lieu et un territoire
donn et elle ne rejoint pas la vrit scientifique. Cependant, il faut constater que la raison
nest pas absente du droit. Certaines matires, les obligations par exemple, font appel
la logique et le progrs du droit consiste lclaircir, le synthtiser par application de
la logique; llment rationnel de la rgle, ses motifs, facilitent ladhsion des sujets de
droit, et la raison tant universelle, elle est un lment rgulateur considrable dans lapplication du droit par les juridictions. Ainsi, le droit peut apparatre comme un ensemble
de connaissances raisonnes et coordonnes. ce titre, il ne mrite pas le nom de science
objective, mais de science normative, de science de lordre social et ici le mot ordre
indique la part de volont qui est implique forcment dans la discipline juridique.

II Mthode de la science juridique

9  Le droit, et notamment notre droit crit, nest pas une addition de centaines ou de
milliers de rgles parses, compiles ou non dans les innombrables articles dun code
civil, dun code de commerce, dun code pnal ou dun code de procdure pnale. Certains
droits coutumiers ou jurisprudentiels peuvent se prsenter comme une collection de cas
particuliers, comme une casuistique. Tel est le cas du droit anglais qui pour cela est
dapprhension difficile; pour le comprendre il faut de trs longues tudes et surtout une
exprience pratique. linverse, le droit franais se prsente davantage comme un tout
cohrent, ordonn et systmatis. Comment est assure cette systmatisation? Il faut
insister sur le fait que, lorsquon parle de systmatisation du droit franais, il convient
de replacer celui-ci dans lensemble des droits dorigine romaniste. On pourrait en dire
tout autant du droit italien, du droit espagnol, pratiquement de tous les droits de lEurope
continentale. Cette systmatisation est assure par une double classification: classification
dune part en institutions, classification dautre part en catgories.

16

introduction gnrale ltude du droit

A La classification en institutions juridiques

10  Le droit est un ensemble de normes obligatoires. Il faut ici retenir le mot ensemble,
qui appelle celui de sous-ensembles. Alors que la rgle est une norme gouvernant un
point de dtail, un lment, linstitution est lensemble ou le sous-ensemble des rgles
qui gouvernent une situation sociale donne; illustrons par des exemples. Il y a dans le
code civil un certain nombre darticles (144 et s.) qui dictent les conditions de validit
du mariage. Il existe dautres rgles (articles212 ets.) qui dictent les droits et devoirs
respectifs des poux. Il existe enfin dautres rgles (articles 242 et s.) qui rgissent le
divorce pour faute. Ces rgles ne sont pas isoles les unes des autres. Elles concourent
toutes rglementer une situation densemble: le mariage. Le mariage a donc un statut
juridique: cest une institution. On en dirait de mme des rgles parses qui gouvernent
les diverses questions touchant la procration. Qui sont les parents de tel enfant? Quels
sont leurs devoirs? Quels sont leurs droits, leurs pouvoirs? Voil une autre institution,
celle de la filiation qui gouverne le statut des enfants. Mariage, filiation sont deux institutions, deux sous-ensembles quon peut regrouper dans une institution plus large: celle
de la famille. Le droit, et par exemple le droit civil, au lieu de se dcomposer en 2283
articles, se divise en grandes institutions qui tendent chacune rgir une situation sociale
donne. La situation pose par lunion des sexes est rgle par linstitution de la famille.
Lappropriation prive est rgle par linstitution des biens. Lchange de valeurs est rgl
par linstitution du contrat, etc. Il y a ainsi des institutions de droit priv et des institutions
de droit public. Mais cette classification en institutions en recoupe une autre, technique,
celle des catgories.
B La classification en catgories
11  La classification en catgories est une classification un peu plus savante que la prcdente: le droit utilise un vocabulaire particulier, technique. Pour prciser un terme, une
rgle, il faut les dfinir. Or la dfinition ne se fait bien que si lon peut opposer le terme
dfinir son contraire, son oppos. Do apparaissent les distinctions qui permettent
de classer tout lment de droit dans des catgories techniques prcises. Citons un certain
nombre dexemples de catgories parmi les plus importantes et qui correspondent, bien sr,
une distinction: distinction entre public et priv, entre extra-patrimonial et patrimonial,
entre personnel et rel, entre immobilier et mobilier, entre gnral et spcial, entre fait
juridique et acte juridique, entre impratif et facultatif, entre corporel et incorporel, entre
simple oucomme on dit en droitut singuli, ou group ou complexe, entre acte dadministration et acte de disposition. Malgr leur caractre un peu sotrique, les catgories
sont essentielles et nous les retrouverons tout moment. Lavantage de ces catgories est
que leur classification recoupe celle des institutions. En dautres termes, des institutions
diffrentes pourront faire appel une catgorie identique. Par exemple: le mariage, qui
fait partie de linstitution familiale, entre dans la catgorie des actes juridiques que nous
avons classs tout lheure parmi les changes de valeurs qui comprennent le contrat,
acte juridique. Ainsi cest le mme vocabulaire technique, la mme catgorie qui servira
dfinir des institutions diffrentes, qui pourront ainsi tre compares, analyses, qualifies.

La notion de droit

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La qualification permet de dire quelle catgorie appartient tel lment, telle rgle ou telle
institution, de rvler sa nature juridique. Qualifier ou analyser la nature juridique dune
rgle, dun lment de droit ou dune institution est lopration la plus difficile, mais la
plus importante du droit. Cest celle que doivent faire les juristes, commencer par les
magistrats, lorsquils se trouvent devant une situation litigieuse.
12  Cette double classification, en institutions dune part, en catgories de lautre, est fort
utile. Elle va permettre une lecture, une interprtation densemble des rgles du droit.
Chaque rgle sera interprte en fonction des rgles voisines au sein de la mme institution, dont on recherche quelle est la finalit, quel est le but social, sans sarrter la lettre
de tel ou tel article. Ainsi lesprit triomphera de la lettre et lintelligence dun formalisme
troit. Cette double classification permet aussi, au cas de lacunes de la loi sagissant de telle
institution, de se rfrer aux rgles qui gouvernent la catgorie dont fait partie linstitution.
Citons un exemple: le code civil traite du mandat et du dpt comme contrats titre gratuit
dans lesquels le mandataire et le dpositaire ne sont pas rmunrs. La responsabilit de ces
prestataires de services ne doit-elle pas tre plus lourde au cas o ils sont rmunrs? Faute
de rponse dans le code civil, lanalyse juridique conduit classer le mandat et le dpt
rmunr dans les contrats titre onreux quon oppose aux contrats titre gratuit: dans
la vente, contrat titre onreux type, le vendeur a des obligations, notamment de garantie,
beaucoup plus fortes que le donateur dans une donation, contrat titre gratuit type. On en
dduit que la catgorie acte titre onreux, dont font partie mandat et dpt rmunrs,
doit entraner une responsabilit plus grande du mandataire et du dpositaire rmunrs.
La qualification ainsi faite a permis de prciser le rgime des contrats considrs.
Ainsi lensemble du droit apparat comme un tout complexe, certes, mais cohrent.
On peut utiliser cette image: le droit se prsente comme une grande commode, comme
ces grands meubles que lon trouve chez les quincailliers et qui comportent une infinit
de tiroirs. Il y a des grands tiroirs et dans chaque tiroir il y a des botes dune certaine
dimension qui contiennent dautres botes de dimension plus rduite. Et dans chacun de
ces tiroirs, dans chacune de ces botes, on trouve un outil diffrent. Le droit se prsente
comme lensemble de ce meuble, avec un ensemble de tiroirs, et tout lart du juriste est
douvrir le bon tiroir. Le droit peut voluer, peut changer, sa structure profonde reste la
mme, car larsenal des outils techniques utiliss demeure le mme. notre poque, on
peut sans difficult lire des auteurs anciens comme Domat ou Pothier, juristes des XVIIe et
XVIIIesicles, lesquels, sils renaissaient, pourraient lire le droit moderne et le comprendre, car les outils juridiques sont rests les mmes.
Il convient de prsenter maintenant une classification juridique importante, celle des
grandes divisions du droit. Cest lobjet du chapitre second: Les diffrentes branches du
droit et la place du droit priv.