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Curso LFG Intensivo I - Professor Marcelo Novelino

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CONSTITUCIONALISMO
A idia bsica do constitucionalismo no sentido amplo que o constitucionalismo
est ligado ideia de constituio. Hoje o constitucionalismo tem outro sentido,
consoante Karl Loewenstein: a histria do constitucionalismo a busca do
homem poltico pela limitao do poder arbitrrio. Enfim, a idia bsica do
constitucionalismo a LIMITAO DO PODER.

O CONSTITUCIONALISMO E A DEMOCRACIA
Constituies rgidas muitas vezes podem contrariar a vontade da maioria. Da se
falar em tenso entre constitucionalismo e democracia. No entanto, no se pode
dizer que o Constitucionalismo seja no democrtico, mas sim no majoritrio.
A democracia sob o aspecto formal a vontade da maioria; sob o aspecto
substancial traduz a vontade da maioria e tambm est relacionada proteo de
direitos, inclusive os direitos das minorias. Assim, o constitucionalismo, s vezes
contraria a vontade da maioria para proteger direitos. Idias bsicas presentes em
todas as fases do constitucionalismo:
Garantia de direitos;
Separao dos Poderes: idia de Montesquieu todo aquele detm o
poder e no encontra nele limites, tende a dele abusar; e
Governo Limitado: todo governo constitucional por definio um governo
limitado.

FASES DO CONSTITUCIONALISMO
1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
2. CONSTITUCIONALISMO LIBERAL OU CLSSICO
3. CONSTITUCIONALISMOMODERNO
4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO
1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO (OU DA ANTIGUIDADE): verificado no
perodo da antiguidade clssica, vai at final do sculo XVIII, com o surgimento
das primeiras constituies escritas, das primeiras experincias mais importantes,
a saber:

a) Hebreus: a limitao do governo, limitao do poder, fez surgir o Estado


Hebreu. O Estado Hebreu era Teocrtico, influenciado pela religio, os dogmas
religiosos atuavam como limites ao poder do soberano;
b) Grcia: considerada a forma mais avanada de governo existente at hoje,
chamada de democracia constitucional, participao direta das pessoas nas
decises polticas; incio da racionalizao do poder (com a constituio do solo);
c) Roma: considerado por alguns como um retrocesso a experincia Grega, foi
marcada pela liberdade. Rudolf Von Ihering disse: Nenhum outro Estado foi
capaz de conceber a idia de liberdade de uma forma to digna e justa quanto o
direito romano;
d) Inglaterra: devemos associ-la ao Princpio Rule of Law, isto , o Governo
das Leis; substituindo a idia de que o governo era da pessoa do soberano.
Dentro dessa expresso existem dois fundamentos principais: a) Limitao do
poder arbitrrio (pactos e acordos celebrados entre reis e a populao); e b)
Igualdade dos cidados ingleses perante a lei.
2. CONSTITUCIONALISMO LIBERAL OU CLSSICO: marca para alguns do
correto incio do constitucionalismo. O constitucionalismo liberal inicia-se no final
do sculo XVIII e vai at o fim da 1 Guerra Mundial. Tiveram grande influncia de
John Locke, Jean Jacque Rousseau e Montesquieu.
O marco terico dessa etapa foi o surgimento das primeiras constituies escritas
(antes s as costumeiras. Tambm surge a constituio no sentido formal),
inaugurando a rigidez constitucional que, por sua vez, fez surgir a chamada
Supremacia Constitucional.
Tem como estopim a primeira constituio escrita, a qual fruto da experincia
Norte-Americana oriunda da Conveno da Filadlfia do ano de 1787, bem como
da experincia Francesa. A primeira constituio da Europa de 1791, a qual
oriunda da Revoluo Francesa de 1789.
Da surgiram trs aspectos a) Idia de constituio escrita (EUA em 1776 e Frana
em 1791); b) Idia de constituio formal; e c) Supremacia da constituio (base
do constitucionalismo). Enfim, vejamos as contribuies americana e francesa:
Contribuies da experincia norte-americana ao constitucionalismo
a SUPREMACIA DA CONSTITUIO, ou seja, a idia de que a Constituio
estabelece as regras do jogo. O PJ, PL e PE so os poderes que participam do
jogo poltico, cujas regras esto na constituio, assim se a constituio

estabelece as regras do jogo, por razo lgica, ela tem de estar acima dos que
participam do jogo poltico. E tambm a idia da GARANTIA JURISDICIONAL,
isto , o PJ que tem que assegurar a supremacia da constituio. O PJ foi
escolhido para tanto, por ser o mais neutro do ponto de vista poltico. Controle de
constitucionalidade surgiu nos EUA em 1803 juiz John Marshal caso Marbury
X Madison (surgimento do controle difuso de constitucionalidade). citado como o
primeiro caso de controle. Enfim, as so as duas idias fundamentais, mas h
outras como o Federalismo.
Contribuies da experincia francesa ao constitucionalismo
Idia de GARANTIA DOS DIREITOS; e

Idia de SEPARAO DOS

PODERES. Cita o Art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do


Cidado o qual prev que toda sociedade na qual no so assegurados direitos e
no determinada a separao dos poderes, no possui uma constituio.

Nesse perodo surge a primeira gerao dos Direitos Fundamentais. Essa idia de
distino de Direitos Fundamentais por gerao foi criada pelo polons Karel
Vasak (1979), mas ficou mais conhecida com Noberto Bobbio. No Brasil, a
classificao mais utilizada a do professor Paulo Bonavides.

Essa idia de

geraes surgiu da associao dos Direitos Fundamentais com os lemas da


bandeira francesa (liberdade, igualdade e fraternidade).
1 Gerao quando essa teoria surgiu, falava-se em gerao, hoje se fala em
dimenso, porque gerao d a ideia de que uma substitui a anterior.

primeira gerao est ligada ao valor LIBERDADE. a liberdade dos modernos,


em contraposio liberdade dos antigos. Nessa gerao surgem os direitos civis
e polticos. Estes direitos tm o carter negativo, pois exige uma absteno do
Estado e no uma ao positiva. Os direitos de primeira gerao so direitos
individuais. So direitos que a classe burguesa conquistou contra a nobreza e o
clero.
Nessa fase, surge a primeira institucionalizao coerente do Estado de Direito,
que tambm chamado de Estado Liberal.
Caractersticas do Estado Liberal:
1. Os Direitos Fundamentais correspondem aos direitos da burguesia
(liberdade e propriedade): esses direitos tinham apenas o carter formal,
pois, em que pese serem atribudos a todos, s realmente eram atribudos
s classes favorecidas;

2. A limitao do Estado pela lei se estende ao soberano: soberano fica


limitado tambm pelo direito;
3. Princpio da Legalidade da Administrao Pblica: a Administrao Pblica
tem que agir dentro da lei;
4. A atuao do Estado se limita defesa da ordem e segurana pblicas
(Estado Mnimo): intervir o mnimo possvel.
3.

CONSTITUCIONALISMO

MODERNO

(OU

SOCIAL):

fase

do

constitucionalismo envolve nova dimenso dos direitos constitucionais; os de


segunda dimenso ou tambm chamados de segunda gerao. O perodo vai da
primeira guerra mundial at a segunda guerra.
Diante da incapacidade do Estado de atender s necessidades sociais (Estado
Liberal), surge a segunda gerao dos Direitos Fundamentais ligados ao valor
IGUALDADE. Igualdade esta material e no simplesmente substancial.
Em tal fase surge a proteo da igualdade SUBSTANCIAL. No meramente formal
perante a lei. Aqui temos uma igualdade material.

Aqui esto os chamados

direitos sociais, os econmicos e ainda os culturais. Aqui se exige uma atuao


POSITIVA do Estado. Leia-se: prestaes. Esses direitos so, em sua maioria,
coletivos.
Destacase nesta fase as primeiras constituies que abordaram expressamente
sobre os direitos de segunda dimenso, quais sejam: a Mexicana de 1017 e a
Alem (Waimar) de 1919

(a mais importante apesar da Mexicana ter sido a

primeira).
Em tal perodo tambm surgem as GARANTIAS INSTITUCIONAIS que so
garantidas no mais dadas aos indivduos, mas sim s instituies, como a
famlia, a imprensa livre e o funcionalismo pblico. E aflora um novo Estado, o
Estado social que busca superar o antagonismo igualdade poltica e
desigualdade social.
Tal Estado (Estado Social) tem as seguintes caractersticas:
a) Interveno nos domnios social, econmico e laboral: o Estado Mnimo
Abstencionista substitudo por um Estado Intervencionista ido por um Estado
Intervencionista;
b) Papel decisivo na produo e distribuio de bens; e

c) Garantia de um mnimo de bem-estar (alguns autores falam em Estado do bemestar, contudo o professor ressalva que ele pode ser aplicado ao Estado social,
absolutista): em geral assegurada atravs de um salrio social. No Brasil, salrio
de assistncia social (previsto na LOAS). No Estado Liberal no h essa
preocupao. O governo paga tal salrio para as pessoas extremamente carentes
(mais de 60 anos ou incapazes) se a renda per capita for inferior a um quarto do
salrio mnimo.
4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO: fase que comea aps o fim da
segunda guerra mundial, em 1945. A partir da metade do sc. passado surge uma
corrente denominada PS-POSITIVISMO que uma corrente filosfica do direito.
Busca um equilbrio entre o jusnaturalismo e o positivismo. No quer se preocupar
somente com o aspecto formal / cientfico do direito, mas tambm se preocupa
com o aspecto material / contedo do direito. No abandono da positividade do
direito, ir alm dela.
Em tal fase h uma reaproximao entre moral e direito, a qual se d por meio de
valores morais num texto constitucional. Alm disso, outra caracterstica marcante
do ps-positivo a elevao dos princpios a categoria de normas. Antes princpio
era to-somente um conselho e a norma, sim, de cunho obrigatrio. .
Enfim, aqui h a consagrao dos princpios categoria de normas jurdicas.
Tanto no positivismo como no jusnaturalismo, os princpios no eram normas
jurdicas (apenas diretrizes). A doutrina atual no faz mais distino entre norma e
princpio. Norma gnero do qual so espcies os princpios e as regras. A
distino que se busca hoje princpios e regras. Cita o Ronald Dworkin quanto
ao autor pioneiro do tema.
Por fim, certo que a terceira dimenso dos direitos fundamentais surge aqui. So
os direitos ligados fraternidade ou solidariedade. Segundo Bonavides os direitos
de terceira dimenso so: 1) Autodeterminao dos povos; 2) Dir. ao progresso ou
desenvolvimento; 3) Dir. ao meio ambiente; 4) Dir. de propriedade sobre o
patrimnio comum da humanidade; e 5) Dir. de comunicao.
Cita ainda oautor

Karel Vasek, o qual

traz a paz como direito de terceira

dimenso. Contudo, Bonavides entende que se trata de um direito de quinta


dimenso e no mais um direito de terceira dimenso como quer o primeiro
pensador (frisa-nos que uma alterao recente por parte de Bonavides). Enfim,
a terceira dimenso cuida dos direitos transindividuais (difusos / coletivos).

A quarta dimenso englobaria trs direitos, consoante Bonavides (o professor usa


o termo pluralidade que seria na verdade o dir. das minorias): Pluralismo;
Democracia; e Informao.
Hoje ao falarmos de DEMOCRACIA temos uma nova idia (que vai alm do
sentido formal). Atualmente, fala-se do aspecto material / substancial. O conceito
foi alargado, a saber: fruio de dir. fundamentais bsicos por todos, inclusive,
pelas minorias Ainda cita o autor Ronald Dworkin que traz o conceito da chamada
DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL(que consiste no tratamento de todos com
igual respeito e considerao).
Quanto ao PLURALISMO: na CF/88 est consagrado como um dos fundamentos
da Repblica Federativa do Brasil (art. 1). Muitas pessoas confundem o
pluralismo poltico com o pluralismo partidrio. O pluralismo poltico mais amplo,
pois abrange os direitos artstico, religioso, poltico, cultural e das orientaes
(inclusive sexual). Todos tm a ver com o dir. igualdade. Tudo isso est
destacado no prembulo, no art. 1 e no art.3 da CF/88.
4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO: fase que comea aps o fim da
segunda guerra mundial, em 1945. Aps o fim da segunda guerra mundial a
dignidade da pessoa humana passou a ser consagrada em quase todas as
constituies como valor supremo. Houve, assim, uma re-materializao dos
textos constitucionais.
A partir da metade do sculo passado surge uma corrente denominada
PS-POSITIVISMO, corrente filosfica do direito que possui como principais
caractersticas:
Busca um equilbrio entre o jusnaturalismo e o positivismo. Tenta ser um ponto
intermedirio. No quer se preocupar somente com o aspecto formal / cientfico do
direito, mas tambm se preocupa com o aspecto material / contedo do direito.
Frmula de Radbruch: o direito extremamente injusto no pode ser
considerado direito. Frmula utilizada por ps-positivistas.

O ps-positivismo

busca harmonia entre o positivismo e o jusnaturalismo. No abandono da


positividade do direito, ir alm dela (o mestre Paulo Bonavides trata bastante do
tema do ps-positivismo.)
Em tal fase, h uma reaproximao entre moral e direito, atravs da
consagrao de valores morais no texto constitucional.

Outra caracterstica marcante do ps-positivo a elevao dos princpios a


categoria de normas. Antes princpio era to-somente um conselho e a norma
possua cunho obrigatrio.
Enfim, aqui h a consagrao dos princpios categoria de normas
jurdicas. Tanto no positivismo como no jusnaturalismo, os princpios no eram
normas jurdicas (apenas diretrizes). A doutrina atual no faz mais distino entre
norma e princpio. Norma gnero do qual so espcies os princpios e as regras.
A distino que se busca hoje princpios e regras. Cita o Ronald Dworkin como
autor pioneiro do tema.
Por fim, certo que a terceira dimenso dos direitos fundamentais surge no
perodo seguinte ao fim da segunda guerra mundial. So os direitos ligados
FRATERNIDADE ou SOLIDARIEDADE.
At os direitos de terceira dimenso h consenso na doutrina, a partir da
terceira dimenso surgem dissensos. Todavia, segundo Bonavides, os direitos de
terceira dimenso so:
1) Autodeterminao dos povos;
2) Direito ao progresso ou desenvolvimento;
3) Direito ao meio ambiente;
4) Direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade; e
5) Direito de comunicao.
Para Karel Vasekz a paz tambm seria direito de terceira dimenso.
Contudo, Bonavides entende que se trata de um direito de quinta dimenso e no
mais um direito de terceira dimenso como quer o primeiro pensador (observar
que houve uma alterao recente dessa classificao por parte de Bonavides).
Enfim, a terceira dimenso cuida dos direitos transindividuais (difusos /
coletivos).

A quarta dimenso no possui marco histrico bem definido, nem


referncia,

mas

professor

entende

serem

direitos

ligados

ao

valor

PLURALIDADE.
Consoante Bonavides engloba trs direitos: Pluralismo; Democracia; e
Informao.
Hoje, ao falarmos de DEMOCRACIA temos uma nova idia (que vai alm
do sentido formal). Atualmente, fala-se do aspecto material / substancial.

conceito foi alargado, a saber: fruio de direitos fundamentais bsicos por todos,
inclusive, pelas minorias.
Ronald

Dworkin

traz

conceito

da

chamada

DEMOCRACIA

CONSTITUCIONAL, que consiste no tratamento de todos com igual respeito e


considerao.
Quanto ao PLURALISMO: na CF/88 est consagrado como um dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, V). Muitas pessoas
confundem o pluralismo poltico com o pluralismo partidrio. O pluralismo poltico
mais amplo, pois abrange o pluralismo artstico, religioso, poltico, cultural e de
orientaes (inclusive sexual).
O direito diferena (que est ligado ao pluralismo) est relacionado ao
direito igualdade. O respeito igualdade e diferena so duas faces da mesma
moeda. Tudo isso est destacado tanto no prembulo, como no art. 1 e no art. 3
da CF/88.
Terminamos de analisar as dimenses dos Direitos Fundamentais,
passemos a analisar a evoluo do Estado.

ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO (TAMBM DENOMINADO ESTADO


CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO): qual a idia principal? IMPRIO DA LEI.
Aqui todos esto submetidos lei inclusive o legislador.
Quais as caractersticas do Estado Democrtico de Direito?
1 o ordenamento jurdico consagra instrumentos o povo no governo do Estado
(ex: plebiscito);
2 preocupao com a efetividade e com a dimenso material dos direitos
fundamentais. Hoje o maior problema em relao ao dir. no a consagrao dos

direitos, mas o problema que estes direitos saiam do papel e possam ir pra a
vida prtica. Possam ser aplicados concretamente. Vontade de constituio e no
somente vontade de poder para haver a efetividade. Frisa-nos que o art. 6 da CF
j foi alterado com outros direitos, dentre eles ALIMENTAO (EC/64). Cita
tambm que a moradia tambm foi acrescida por EC, alterando a redao original.
Hoje busca-se a EFETIVIDADE. Os prprios direitos foram evoluindo;
3 a limitao do poder legislativo que abrange tanto o aspecto formal quanto o
material. Hoje todos os poderes esto vinculados aos direitos fundamentais. No
devem observar to-somente o processo formal, mas tambm o aspecto material.
O controle de constitucionalidade busca verificar o contedo. Em 1993, o STF,
pela primeira vez atentou para a constitucionalidade VS aspecto material. O PJ
sempre teve muita parcimnia para realizar tal controle;
4 aplicao direta da constituio a const. vista essencialmente como um
documento jurdico. O autor que fez com que essa concepo normativa aflorasse
(KELSEN E HESSE). Antes a constituio era um doc. poltico e passar agora ser
vista como um doc. jurdico. Ex: hoje se da aplicao dos dir. fundamentais nas
relaes entre particulares eficcia horizontal; e, por fim
5 jurisdio constitucional proteo da supremacia da constituio + os direitos
fundamentais.
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO (OU ESTADO CONSTITUCIONAL
DEMOCRTICO):
No Estado de Direito a idia principal diz respeito s normas, ao imprio da
lei.
J no Estado Constitucional Democrtico o paradigma de imprio da lei
substitudo para o de fora normativa da constituio. Neste Estado, todos esto
submetidos lei, inclusive o legislador.
O Estado Democrtico de Direito busca sintetizar as conquistas dos
Estados anteriores (Liberal e Social).
Quais as caractersticas do Estado Democrtico de Direito?
1 o ordenamento jurdico consagra instrumentos que introduzem o povo no
governo do Estado (ex: plebiscito);

2 preocupao com a efetividade e com a dimenso material dos Direitos


Fundamentais. Hoje o maior problema em relao ao direito no a consagrao
dos direitos, mas sim que estes direitos saiam do papel e possam ir para a vida
prtica. Possam ser aplicados concretamente. Vontade de constituio e no
somente vontade de poder para haver a efetividade. Frisa-nos que o art. 6 da CF
j foi alterado com outros direitos, dentre eles ALIMENTAO (EC/64). Cita
tambm que a moradia tambm foi acrescida por EC, alterando a redao original.
Hoje, busca-se a EFETIVIDADE. Os prprios direitos foram evoluindo;
3 a limitao do Poder Legislativo abrange tanto o aspecto formal quanto o
material. Hoje todos os poderes esto vinculados aos direitos fundamentais.
Todos, inclusive o legislador, devem obedecer Constituio. No devem
observar to-somente o processo formal, mas tambm o aspecto material. O
controle de constitucionalidade busca verificar o contedo. Em 1993, o STF, pela
primeira vez analisou a constitucionalidade sob aspecto material;
4 aplicao direta da constituio hoje a constituio vista essencialmente
como um documento jurdico. Hans Kelsen e Konrad Hesse foram responsveis
por essa mudana de concepo de constituio. Antes a constituio era um
documento poltico e passar agora ser vista como um documento jurdico. Hoje se
d aplicao dos Direitos Fundamentais nas relaes entre particulares eficcia
horizontal, at ento os Direitos Fundamentais s possuam eficcia vertical, e,
por fim,
5 jurisdio constitucional um sistema que vai assegurar a supremacia da
constituio (sistema de defesa da constituio feita pelo Poder Judicirio), bem
como proteger os Direitos Fundamentais: proteo da supremacia da constituio
+ os direitos fundamentais.

NEOCONSTITUCIONALISMO
Neoconstitucionalismo

no

se

confunde

com

ps-positivismo,

consoante

entendimento do professor. Dentro do constitucionalismo contemporneo diz que


podemos abordar o chamado neoconstitucionalismo.

O Neoconstitucionalismo

consiste em uma experincia vivenciada por alguns pases que possuem um


sistema constitucional avanado. Apenas certos pases podem ter tal experincia.
Ex: EUA no entra e Brasil sim.

Quais so as caractersticas do Neoconstitucionalismo quanto ao aspecto


metodolgico-formal?
Normatividade da Constituio: um aspecto recente, at pouco tempo a
constituio era vista como um documento poltico e no como um conjunto de
normas. A transformao da constituio de instrumento poltico para instrumento
jurdico deu-se em virtude dos posicionamentos de Kelsen e Hess (A Fora
Normativa da Constituio). Hoje a constituio no compreendida sem carter
normativo, tudo o que est ali dentro considerado norma, todo dispositivo
constitucional imperativo e deve ser considerado norma jurdica. Dentro da
CF/88 h uma nica parte que no considerada norma, o prembulo. Isso vale
para a parte permanente e tambm para o ADCT, tambm vinculante.
Superioridade da Constituio: caracterstica mais antiga do que a
normatividade, desde 1803 j era feito o controle de constitucionalidade difuso.
Quando se fala em supremacia formal da constituio, est implcito que a
constituio rgida. A supremacia formal decorre da rigidez, se no houver essa
rigidez no haver controle de constitucionalidade.
Centralidade da Constituio: a CF hoje vista como o centro do ordenamento
jurdico, centro do qual emanam as demais normas. Constitucionalizao do
Direito o termo que vem sendo utilizado para identificar a centralidade da
constituio; a constitucionalizao do direito civil, por exemplo. Dois aspectos
caracterizam a constitucionalizao:
1 Consagrao cada vez maior de normas de outros ramos do direito nas
constituies fenmeno que fica claro na CF/88, as constituies tendem a
ser mais prolixas e a concentrar em seus textos normas de outros ramos; e
2 Filtragem constitucional uma decorrncia lgica da consagrao de
outras normas do direito dentro da constituio. Toda vez que os outros ramos
do direito forem interpretados, devero s-lo de acordo com as determinaes
constitucionais. Se a constituio o fundamento de validade de todas as leis,
elas devero ser interpretadas de acordo com a constituio. Luiz Roberto
Barroso diz que toda interpretao jurdica uma interpretao constitucional,
sempre h uma anlise de compatibilidade entre a norma e a constituio.
Consiste na interpretao dos demais ramos do direito luz da constituio.
ver uma determinada norma sob a tica da constituio.
Qual a caracterstica do Neoconstitucionalismo quanto ao aspecto substancial
ou material?

Consagrao

cada

vez

maior

de

valores

opes

polticas

das

constituies: um aspecto j visto no Ps-Positivismo. Preocupao com os


direitos fundamentais como decorrncia no nazismo, fascismo e ditaduras
militares, o direito era respeitado, mas no era direito justo. As constituies hoje
refletem o pluralismo de idias, valores, concepes polticas, em razo deles
surgem conflitos dentro da constituio. Podem ser conflitos:
1 Conflitos em Abstrato direito de propriedade x funo social da propriedade;
princpio da livre iniciativa x monoplio estatal; e
2 Conflitos em Concreto liberdade de informao x direito de privacidade.
NEOCONSTITUCIONALISMO:
Neoconstitucionalismo no se confunde com ps-positivismo, consoante
entendimento do professor. Dentro do constitucionalismo contemporneo diz que
podemos abordar o chamado neoconstitucionalismo.

O Neoconstitucionalismo

consiste em uma experincia vivenciada por alguns pases que possuem um


sistema constitucional avanado. Apenas certos pases podem ter tal experincia.
Ex: EUA no, porque a constituio tem mais de 200 anos, j o Brasil pode.
Caractersticas do Neoconstitucionalismo:
1. Normatividade da Constituio: um aspecto recente, at pouco tempo a
constituio era vista como um documento poltico e no como um conjunto de
normas. A transformao da constituio de instrumento poltico para instrumento
jurdico deu-se em virtude dos posicionamentos de Kelsen e Hess (A Fora
Normativa da Constituio). Hoje a constituio no compreendida sem carter
normativo, tudo o que est ali dentro considerado norma, todo dispositivo
constitucional imperativo e deve ser considerado norma jurdica. Dentro da
CF/88 h uma nica parte que no considerada norma, o prembulo. Isso vale
para a parte permanente e tambm para o ADCT, tambm vinculante.
2. Superioridade da Constituio: caracterstica mais antiga do que a
normatividade, desde 1803 j era feito o controle de constitucionalidade difuso.
Quando se fala em supremacia formal da constituio, est implcito que a
constituio rgida. A supremacia formal decorre da rigidez, se no houver essa
rigidez no haver controle de constitucionalidade. Tambm no exclusiva do
neoconstitucionalismo.
3. Centralidade da Constituio: a CF hoje vista como o centro do ordenamento
jurdico, centro do qual emanam as demais normas. Constitucionalizao do

Direito o termo que vem sendo utilizado para identificar a centralidade da


constituio; a constitucionalizao do direito civil, por exemplo. Dois aspectos
caracterizam a constitucionalizao:
1 Consagrao cada vez maior de normas de outros ramos do direito nas
constituies fenmeno que fica claro na CF/88, as constituies tendem a
serem mais prolixas e a concentrarem em seus textos normas de outros
ramos; e
2 Filtragem constitucional uma decorrncia lgica da consagrao de
outras normas do direito dentro da constituio. Toda vez que os outros ramos
do direito forem interpretados, devero s-lo de acordo com as determinaes
constitucionais. Se a constituio o fundamento de validade de todas as leis,
elas devero ser interpretadas de acordo com a constituio. Luiz Roberto
Barroso diz que toda interpretao jurdica uma interpretao constitucional,
sempre h uma anlise de compatibilidade entre a norma e a constituio.
Consiste na interpretao dos demais ramos do direito luz da constituio.
ver uma determinada norma sob a tica da constituio.
4. Re-materializao da constituio: um Estado neoconstitucionalista tem que ter
constituio prolixa, programtica, dirigente.
5. Maior abertura da interpretao e aplicao do direito: antes o juiz dizia o que
tava na lei, hoje, com a abertura da interpretao, o juiz tem mais liberdade ao
julgar, atua de forma mais ampla.
6. Protagonismo judicial: no positivismo o principal protagonista era o legislador.
Hoje no mais o legislador e sim o juiz, pois o juiz quem d a ltima palavra,
inclusive ao legislador.

CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
uma tentativa de adivinhar como sero as constituies futuras. No ano passado
houve congresso de constitucionalistas sobre isso na Amrica latina.

Tema e

artigo do autor argentino Jos Roberto Dromi. Esse artigo traz os valores que as
constituies futuras teriam que consagrar.

Para ele o futuro do constitucionalismo o equilbrio entre as conquistas do


constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo
contemporneo (excessos neoconstitucionalistas).
Aponta sete valores que uma constituio deve conter:

1 Solidariedade; 2

Verdade;
3 Continuidade; 4 Participao;

5 Integrao; 6 Universalizao; e 7

Consenso.

CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
uma tentativa de adivinhar como sero as constituies futuras. No ano
passado houve congresso de constitucionalistas sobre isso na Amrica latina.
Tema e artigo do autor argentino Jos Roberto Dromi. Esse artigo traz os valores
que as constituies futuras teriam que consagrar.
Para ele o futuro do constitucionalismo vai buscar o equilbrio entre as
conquistas do constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo
constitucionalismo contemporneo (excessos neoconstitucionalistas).
Aponta

sete

valores

que

uma

constituio

deve

conter

(valores

fundamentais): 1 Solidariedade; 2 Verdade (as constituies no faro


promessas que no sero cumpridas); 3 Continuidade (devem buscar
continuidade e no alterao a todo o tempo, como agora); 4 Participao; 5
Integrao (constituio como principal elemento de integrao da comunidade);
6 Universalizao; e 7 Consenso.

OBS.: por fim, falou da diferena dos trs institutos abaixo:


P. instrumentais (denominados p. interpretativos ou

postulado

normativo interpretativo): segundo Humberto vila, so normas de


segundo grau que estabelecem a estrutura de aplicao

ou formas de

raciocnio em relao a outras normas. Isto : uso o postulado normativo


para interpretar uma norma e esta sim a ser aplicada no caso concreto. A
norma de primeiro grau seria aquela que seria aplicada no caso concreto
(p. da igualdade). Para interpretar a o princpio da igualdade uso a norma
de

segundo

grau

(proporcionalidade,

por

exemplo).

Instrumentais/Postulados vo mostrar qual o caminho a ser seguido para


chegar deciso
P. Materiais: consoante Robert Alex so mandamentos de otimizao, ou
seja, so normas que estabelecem que algo seja cumprido na maior
medida possvel com as possibilidades fticas e jurdicas existentes.
Princpios Materiais vo dizer qual o fim, objetivo deve ser alcanado,
quais objetivos a serem buscados. Ex. princpio da dignidade da pessoa
humana para que a deciso atinja esse fim quais caminhos devero ser
trilhados.

Regras: so mandamentos de definio, ou seja, so normas que devem


ser cumpridas na medida exata de suas prescries

Diferena entre princpios instrumentais, princpios materiais e regras:


Princpios instrumentais (denominados princpios interpretativos ou
postulado normativo interpretativo): segundo Humberto vila, so
normas de segundo grau que estabelecem a estrutura de aplicao ou
formas de raciocnio em relao a outras normas. Isto : no se aplica o
postulado normativo diretamente ao caso concreto, utiliza-se para
interpretar uma norma (de 1 grau) que ser aplicada ao caso concreto. A
norma de primeiro grau seria aquela que seria aplicada no caso concreto
(princpio da igualdade). Para interpretar o princpio da igualdade usa-se a
norma

de

segundo

grau

(proporcionalidade,

por

exemplo).

Instrumentais/Postulados vo mostrar qual o caminho a ser seguido para


chegar deciso
Princpios Materiais: consoante Robert Alex so mandamentos de
otimizao, ou seja, so normas que estabelecem que algo seja cumprido
na maior medida possvel com as possibilidades fticas e jurdicas
existentes.

Princpios Materiais vo dizer qual o fim, objetivo deve ser

alcanado, quais objetivos a serem buscados. Ex. princpio da dignidade da


pessoa humana para que a deciso atinja esse fim quais caminhos
devero ser trilhados.

Regras: so mandamentos de definio, ou seja, so normas que devem


ser cumpridas na medida exata de suas prescries

1
(aula via site LFG) 1902-2010
Curso LFG Intensivo I - Professor Marcelo Novelino 2 aula

PRINCPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO

So aqueles postulados normativos interpretativos. A lista que veremos foi elabora


por KONRAD HESSE, bem como FRIEDRICH MULLER. certo que Canotilho
quem trouxe este catlogo de princpios, destes alemes.

1. Princpio da Unidade (o mais importante e utilizado): a constituio deve ser


interpretada de forma a evitar contradies (antinomias) entre suas normas.
Quando se fala em constituio, diz-se que ela fruto de um consenso social.
Teoricamente no verdade, pois ela surge de uma luta ideolgica (quando o pas
Democrtico/adota-se o pluralismo poltico).

Ex: propriedade VS funo social. Um exclui o outro? No. O intrprete deve


harmonizar estas normas. Esta a idia do p. da unidade. na verdade uma
especificao da interpretao sistemtica de SAVINIG.
Segundo Otto Bachoff, h uma hierarquia entre as normas constitucionais,
havendo normas superiores (materialmente constitucionais) e normas inferiores
(formalmente constitucionais). H outros autores que defende a hierarquia das
clusulas ptreas em detrimento das demais normas constitucionais. Observa que
o KRGER foi pioneiro na abordagem de tal tema. Enfim, da aflorara-se duas
teses:
Hierarquia entre as normas da constituio (afastada p. unidade); e
Acima da CF existem normas de sobredireito (acima da constituio)
normas que a const. obrigatoriamente teria de observar.
Dentro de uma constituio pode ter normas superiores e inferiores, ambas feitas
pelo mesmo poder constituinte. Essa tese de hierarquia j foi levada duas vezes
ao STF (e uma delas por meio da ADI 4097).
VER MATERIA DE APOIO

Ocorre que, no se admite a hierarquia entre as normas constitucionais,


devendo o legislador harmonizar as normas conflitantes, tratando umas
como regra geral e outras como exceo (ex: eleies indiretas so excees).
Vale lembrar que as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente.
Diante das tenses e conflitos subjacentes ao pacto fundador, caber ao interprete
harmoniz-las para assegurar a unidade da Constituio (ex: harmonizar o direito
de propriedade e a funo social da propriedade).
O princpio da unidade afasta a tese de hierarquia entre as normas
constitucionais. Feitas pelo mesmo Poder Soberano, no h possibilidade de
haver hierarquia entre as normas. Por esse motivo que no se pode
declarar a inconstitucionalidade de norma criada pelo poder constituinte
originrio.

2. Princpio do efeito integrador: p. extremamente ligado ao p. da unidade.


Definio: na resoluo de problemas jurdico-constitucionais, deve ser dada
primazia s solues que favoream a integrao poltica e social, produzindo o
efeito criador e conservador desta unidade. Prega uma unidade poltica e social
que nada mais do que o p. da unidade.
Este princpio parte da seguinte idia: a CF a principal responsvel pela
integrao social (integrao poltica e social) de uma comunidade. A CF o
principal elemento de unidade. Na hora de interpretar a CF, deve-se buscar uma
unidade poltica e social. Deste modo, pode-se associar o p. da unidade ao p. da
integrao.
Por ser a CF um elemento do processo de integrao comunitria na interpretao
de suas normas, deve-se dar preferncia a solues que favoream a unidade
poltica e social.

3. Princpio da concordncia prtica ou da harmonizao: diante das colises


entre normas constitucionais o intrprete coordenar os bens em conflito.
Realizando uma reduo proporcional de cada um deles.
Diferena entre conflito de normas em sentido estrito (antinomia) e colises?
A diferena que no p. da unidade, quando utilizado voc tem um conflito abstrato
(antinomia jurdica prpria); j na coliso temos um caso concreto (antinomia
jurdica imprpria).
Em abstrato, no h coliso entre o direito informao e o direito
intimidade/privacidade. Abstratamente so independentes e inexiste coliso.
Porm, no caso concreto, o intrprete deve aplicar um dos direitos sem extinguir
totalmente o outro. Deve-se reduzir proporcionalmente a parte de cada um, para
se aplicar concretamente estes princpios.
Ex: princesa Carolina de Mnaco pediu proibio da divulgao de suas fotos.
Mas o tribunal disse que por ela ser uma pessoa pblica o dir. a informao
falaria mais alto. A apelou Corte Europia e este disse que se estiver numa
praia (lugar pblico) no tem privacidade. Mas se estiver dentro de um lugar
pblico (academia de ginstica), ou melhor, um local em que h expectativa de
privacidade a ela no pode ser fotografada.

No se deve sacrificar o direito, mas sim fazer uma reduo proporcional de cada
um deles. Ai eles podem ser aplicados conjuntamente. Enfim, preservam-se
ambos os direitos.
Qual a diferena entre a unidade e da concordncia prtica?
O princpio da unidade utilizado quando se tem um conflito de normas, que
ocorre em abstrato (ex: conflito entre voto direto e indireto).O princpio da
concordncia prtica tambm utilizado para solucionar coliso entre normas,
mas ocorre em concreto.
- Unidade conflito em abstrato
- Concordncia prtica coliso no caso concreto

No conflito de normas em abstrato, se utiliza o critrio da hierarquia, cronolgico


(lei posterior) e da especialidade (lei especfica).

Na coliso de normas em

concreto, se utiliza o critrio da ponderao.


O papel do interprete tentar dar aplicao a ambos os direitos, diminuindo a
abrangncia de um, para dar lugar ao outro (ex: programa linha direta em que o
interesse geral da coletividade prevalece sobre o direito intimidade).

4. Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas: segundo


a relatividade, no h princpios absolutos, pois todos encontram limites em
outros princpios constitucionais.
Para que a convivncia das liberdades pblicas seja possvel, necessrio que
tenham restries. Se considerassem alguns deles como absolutos, em caso de
coliso entre princpios, no haveria como resolv-los.
No caso a anencefalia, julgado pelo STF, h o conflito entre a dignidade da pessoa
humana da me e a dignidade da pessoa humana do feto. Deve haver uma
cedncia recproca entre os princpios, para que se possa alcanar a soluo.
Alguns princpios tm uma carga valorativa maior, porm, nenhum superior aos
demais. A vedao de extradio do brasileiro nato no um princpio absoluto,
mas sim uma regra concretizada de um princpio. O mesmo ocorre com a
proibio do trabalho escravo ou da tortura.

5. Princpio da fora normativa da constituio


Obs.: KONRAD HESSE livro foi traduzido pelo Gilmar Mendes o qual
muito influenciado por este.
Na concretizao da CF, deve-se dar primazia aos critrios que intensifiquem as
normas constitucionais, tornando-as mais eficazes e permanentes. Enfim, deve
ser dada preferncia s solues densificadoras das normas constitucionais que
as tornem mais eficazes e permanentes.
O princpio da fora normativa no disponibiliza nenhum critrio de interpretao,
sendo mero apelo ao intrprete, no sentido de que quando for interpretar a CF,
busque um critrio de mxima efetividade. Ou seja, a interpretao das normas
constitucionais deve alcanar um sentido que lhe confira a maior efetividade
possvel.
No efeito transcendente dos motivos determinantes (chamada transcendncia dos
motivos), o efeito vinculante da deciso incide tanto sobre o dispositivo, quanto
sobre a fundamentao.
Porque os motivos da deciso tm efeitos vinculantes? O STF o guardio da CF.
Sendo guardio, cabe a ele dar a ltima palavra sobre como a CF deve ser
interpretada.
Interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da CF. Como a
interpretao feita na fundamentao, deve esta ter efeitos vinculantes (vincula
os demais tribunais).
Ex: a relativizao da coisa julgada tem sido admitida com base no PRINCPIO
DA FORA NORMATIVA. Segundo o ministro Gilmar Mendes, a interpretao
dada pelo STF permite a interposio de ao rescisria, dentro do prazo de 2
anos, contra deciso transitada me julgado. Isso porque, o STF o guardio da
CF, cabendo a ele a ltima palavra (decises contrrias ao entendimento do STF
enfraquecem a fora normativa da CF).
Segundo o STF, a Smula 343 no foi revogada, aplicando somente em caso de
divergncia quanto lei infraconstitucional.

Se a divergncia ocorrer com relao interpretao da CF, no se aplica a


smula (faz-se uma distino. Tambm chamada de DISTINGUISHING). O STF
diferencia. Faz uma distino entre a interpretao de lei e interpretao da
constituio, a qual no se aplica a smula (no ltimo caso).
Aplica-se a smula divergncia interpretao lei infraconstitucional
No aplica divergncia interpretao da CF

6. Princpio da mxima efetividade


Difere-se do princpio acima, porque aqui tratamos dos direitos fundamentais.

invocado no mbito dos direitos fundamentais. Impe que lhe seja dado o
sentido que confira maior efetividade com vistas realizao concreta de sua
funo social.
No confundir eficcia com efetividade. Primeiramente, para estudar este
princpio, deve-se saber a diferena entre a existncia, vigncia, validade, eficcia
e efetividade da lei.
Lei existente a norma produzida por uma autoridade aparentemente competente
(ex: Senado no pode elaborar uma lei de competncia da Assemblia).
Vigncia a insero da norma no mundo jurdico. Passado a vacatio legis, a lei
passa a fazer parte do mundo jurdico. Por isso que o controle de
constitucionalidade somente pode ser admitido APS o perodo da vacatio
legis.
Validade a compatibilidade de forma e contedo, da norma inferior com a norma
superior. Quando se fala em controle de constitucionalidade, analisa-se o conceito
de validade, e no o conceito de existncia ou vigncia. Se a forma de elaborao
da lei ou seu contedo no for compatvel com a CF, esta ser invlida. A norma
pode existir e ter vigncia, mas no ser vlida por contrariar a CF.
Eficcia (apta a produzir efeitos) de uma norma pode ser dividida em: a) eficcia
positiva; b) eficcia negativa (efetividade jurdica). Eficcia positiva a aptido da
norma para ser aplicada aos casos concretos. Eficcia negativa a aptido da
norma para invalidar outras incompatveis com ela. Existem normas na
constituio que somente tem eficcia negativa ou positiva.

Efetividade se d quando a norma cumpre a funo social para qual ela foi criada
(efetividade social). A norma tem uma determinada finalidade, e quando a cumpre,
haver efetividade. a produo concreta dos fins para os quais a norma foi
criada.
O princpio da mxima efetividade no se aplica a todas as normas da CF, mas
exclusivamente aos direito fundamentais.
O mesmo conceito dado para a fora normativa dado ao da mxima efetividade.
A diferena que o primeiro se aplica a toda CF.
Fora normativa toda CF
Mxima efetividade apenas direitos fundamentais da CF

Portanto, trata-se de um apelo para que os princpios fundamentais tenham a


mxima eficcia possvel. Parte da doutrina entende que, o princpio da mxima
efetividade pode ser extrado no art. 5, p. 1 da CF.
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata.

Tambm frisa que de suma importncia os pargrafos abaixo:


2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais.
7. Princpio da conformidade funcional ou
exatido funcional ou
justeza
Justeza no sentido de conformidade (e no justia). Tal princpio tem por finalidade
impedir que os rgos encarregados da interpretao constitucional cheguem a
um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio funcional (diviso

de funes) estabelecido pela CF. mais uma regra de competncia do que um


princpio interpretativo propriamente dito.
A CF estabelece as funes que os poderes exercem. Cada um dos poderes deve
agir conforme a funo que a CF lhe atribui. O principal destinatrio do princpio
o STF (Tribunal Constitucional). aplicado para que o STF no subverta as
funes que lhe foram atribudas, impedindo a usurpao de funo de outros
poderes.
O

STF

atua

como

legislador

negativo,

por

meio

da

declarao

de

inconstitucionalidade. No do Poder Judicirio a funo de regular a


Constituio, cabendo esta funo ao Legislativo e ao Executivo. Destaca que o
controle s serve para as portes envolvidas, mas se o SF quiser poder suspender
a aplicao da lei para todos. Vejamos a CF:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;
No HC 82.959, o STF entendeu pela inconstitucionalidade da vedao da
liberdade provisria aos crimes hediondos. A defensoria pblica de Rio Branco/AC
impetrou junto ao STF a reclamao 4.335/AC contra um juiz do Acre que no
aplicou esta posio alegando se tratar de controle difuso.
Segundo Gilmar Mendes, teria ocorrido uma mutao constitucional do art. 52, inc.
X, da CF, onde o papel de Senado em suspender a lei, passou apenas em dar
publicidade deciso do STF.
Caso o STF adote este posicionamento, haver violao ao princpio da
conformidade funcional, pois ele estaria usurpando uma funo do Senado.
Nos mandados de injuno ajuizados sobre o direito de greve dos servidores
pblicos, o STF adotou a corrente concretista geral, atuando como uma espcie
de legislador positivo, j que o Poder Legislador no elaborou a norma que
regulamenta o direito de greve destes servidores.
Neste caso, tambm se poderia alegar a violao do referido princpio, tendo em
vista que o STF exerceu uma funo que no lhe foi atribuda.

8. Princpio da proporcionalidade ou razoabilidade

Trata-se de uma mxima que informa a aplicao de todos os demais princpios


da CF. Apesar de vrios pontos em comum, h diferenas entre a razoabilidade e
a proporcionalidade. No entanto, o STF entende inexistir distino.
O termo proporcionalidade tem influncia do direito alemo, o qual pode ser
abstrado do Estado de Direito no entender germnico (RECHTSSTAAT). A
razoabilidade tem influncia da doutrina norte-americana. O princpio da
proporcionalidade no est expresso na CF; princpio implcito, deduzido de
outros princpios FUNDAMENTAIS.
Para a doutrina alem, o princpio da proporcionalidade seria abstrado do
princpio do Estado de Direito. Na CF de 1988, pode-se extrair do art. 1.
Em um Estado de Direito, os poderes pblicos devem pautar suas condutas com
base no ordenamento jurdico, no conferindo poder para que atuem de forma
desarrazoada ou desproporcional.
Os atos s so legtimos se proporcional / razovel. Seria um critrio de aferio
da legitimidade dos atos dos poderes pblicos a proporcionalidade.
Segundo o STF, de acordo com a doutrina e jurisprudncia norte-americana (ou do
dir. anglo-saxo de uma forma mais geral), a proporcionalidade seria abstrada da
clusula do devido processo legal em seu carter substantivo.
Na CF de 1988, seria a clusula contida no art. 5, inc. LIV, onde h devido
processo legal formal e substantivo. Segundo o STF, este princpio dirigido ao
legislador.
Razoabilidade expresso usada pelos americanos; e
Proporcionalidade expresso usada pelos germnicos.

O princpio da proporcionalidade subdividido em mximas parciais:


a) adequao;
b) necessidade ou exigibilidade;
c) proporcionalidade em sentido estrito.

As mximas parciais traduzem uma densificao* maior (no mbito da semntica);


mais palpvel; h critrios mais precisos para se saber se o princpio foi ou no
violado.
(*ato ou efeito de densificar; tornar(-se) denso; densar(-se), adensar(-se); riqueza
de contedo; profundidade emocional ou complexidade intelectual)
1. Adequao: uma relao entre meio e fim. Para que um ato seja considerado
proporcional, o meio utilizado deve ser apto para se alcanar o fim almejado. Se o
meio no for apto, o meio no adequado, e, assim, no proporcional.
Ex:
Suponha que o prefeito de Salvador, a pretexto de reduzir uma doena contagiosa
(p.ex.:AIDS), proba a venda de bebida alcolica no carnaval. Esta regra
inconstitucional, pois o meio no apto para se reduzir a doena contagiosa.
Por outro lado, a bebida alcolica foi proibida nos jogos de futebol organizados
pela CBF, com o fim de reduzir a violncia dentro dos estdios. Neste caso, o meio
apto reduo da violncia.

No basta aptido do meio para atingir o fim; deve-se optar pelo meio menos
gravoso possvel. Nesse contexto, surge o princpio
da necessidade ou
da exigibilidade ou
da menor ingerncia possvel.

2. Necessidade/exigibilidade/menor ingerncia possvel: dentre os vrios meios,


deve-se optar pelo menos gravoso possvel.
Assim, para que o poder pblico possa restringir legitimamente a liberdade da
coletividade, o meio a ser utiliza deve ser o menos gravoso possvel.
O art. 276 do CTB, por exemplo, prev que qualquer quantidade de lcool no
sangue sujeita o condutor as penalidades prevista na lei.

Pergunta-se: a medida menos gravoso para se evitar acidentes!?


No caso concreto, se a pessoa que ingeriu lcool, mas tenha conduta e
comportamentos insusceptveis de causarem qualquer dano integridade fsica e
ao patrimnio de terceiros, haver uma desproporcionalidade da medida.

Pode intervir no mrito? Sim, desde que com prudncia e parcimnia.


Jurisprudncia dizer que prudncia na aplicao do direito. O PJ s intervir se
tiver uma medida legtima e outra ilegtima.
Para que um ato seja proporcional ele tem de ser adequado, apto para esse fim, o
meio menos gravoso.

3. Proporcionalidade em sentido estrito: significa uma relao custo-benefcio da


medida. O ato proporcional deve:
a) ter um meio apto para atingir seu fim (adequao);
b) optar pelo meio menos gravoso (necessidade);
c) ter a medida um benefcio maior que seu custo (proporcionalidade em sentido
estrito).
Segundo Alexy, a proporcionalidade em sentido estrito corresponde a uma lei de
ponderao.

Qual o contedo desta lei de ponderao proposta por Alexy?


O contedo seria o seguinte: quanto maior for a interveno em um determinado
direito, maiores ho de ser os motivos que justifiquem esta interveno (ex: se
justifica a restrio na propaganda de cigarro, onde so colocadas fotos de
pessoas em estado grave, sendo uma restrio liberdade de comrcio em
decorrncia do cncer que causa enormes prejuzos ao poder pblico).

Enfim, esses trs sub-princpios geram a proporcionalidade. Por fim, frisa-se que a
doutrina ao falar deste princpio comenta que existe a PROIBIO DE EXCESSO
(dir. Portugal) deve-se evitar CARGAS EXCESSIVAS (o poder pblico vai alm
da proporcionalidade; faz mais do que precisa fazer).
S que existe outro aspecto trabalhado na doutrina alem, a saber: a chamada
PROIBIO DE INSUFICINCIA ou PROIBIO POR DEFEITO (esta ltima de
Canotilho). Aqui cuida da proporcionalidade no sentido de proibir que o Poder
Pblico tome medida INSUFICIENTE para proteger de forma adequada um direito
constitucional.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A CF de 88 trata dos direitos fundamentais como se fosse certo gnero (Ttulo II).
Dentro de tal gnero, h uma diviso, h as seguintes espcies:
Direitos individuais (captulo I),
Direitos coletivos (captulo I e II),
Direitos sociais (captulo II),
Direitos de nacionalidade (captulo III) e
Direitos polticos (captulo IV e V).

Segundo a CF, em regra, apenas os direitos e garantias individuais so clusulas


ptreas, consoante art. 60, CF. Na doutrina h divergncia, pois dizem que todos
os dir. fundamentais so clusulas ptreas.
CF s dir. e garantias individuais so clusulas ptreas; e
Doutrina todos direitos fundamentais so clusulas ptreas (dir.
individuais, coletivos, sociais, polticos...).
Art. 60. ... 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente
a abolir: ... IV - os direitos e garantias individuais.
Assim como, os direitos e garantias fundamentais no se restringem ao ttulo II da
CF, os direitos e garantias e individuais tambm no se restringem ao art. 5 da
CF. Isto , os dir. individuais e os fundamentais vo alm do ttulo II e art. 5 da CF.

Esto espalhados por todo o texto constitucional.

Esse entendimento

fundamental para qdo formos estudar as clusulas ptreas. Ex: p. da maioridade


penal (art. 200 e poucos) dir. e garantia individual e no est no art. 5 da CF.

Direitos fundamentais e direitos humanos


Os direitos humanos e fundamentais tratam basicamente dos mesmos valores,
ligados liberdade e igualdade. Ambos consagram um valor supremo que a
dignidade da pessoa humana.
A diferena entre eles est no plano em que so consagrados. Enquanto os
direitos fundamentais so consagrados no plano interno (CF), os direitos humanos
so consagrados no plano internacional.
A teoria dos direitos fundamentais diferente dos direitos humanos. Os direitos
humanos surgiram todos na mesma poca (1948), no havendo geraes.

Qual a posio dos tratados?

Do topo da pirmide para abaixo temos o seguinte:

1 patamar, no topo, tem a CF (a EC est dentro da CF, no


infraconstitucional, uma norma constitucional, fruto de um poder derivado;
a EC no est abaixo da CF!). E os tratados de Internacionais sobre direitos
humanos que OBSERVEM a regra e procedimento do art.5, par.3, CF. Status
de uma EC.
_______________________________________________________
2 Tratados de Internacionais sobre direitos humanos que no observem a regra
e procedimento do art.5, par.3, CF:

Art. 5 ... 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos


que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais.
Segundo entendimento do atual do STF, a lei complementar LC no
hierarquicamente superior Lei ordinria LO. OBS.: esse pargrafo terceiro
s para tratado de direitos humanos e caso seja aplicado para outros tipos de
tratados s ir alm, mas no mudar nada.
__________________________________________________________
3 Todas as leis: complementar, ordinria, delegada, medida provisria (no
tecnicamente uma lei, mas tem fora de lei), decreto legislativo, resoluo. Aqui
entram os TRATADOS INTERNACIONAIS que no tenham nada a ver com dir.
humanos.
____________________________________________________________
4o Piso/ cho da pirmide: Atos infralegais, os atos que esto abaixo da lei, tem
a funo principal de regulamentar a lei, por exemplo, os decretos, as portarias,
etc. So atos emanados pelo Poder Executivo.

Obs.: os tratados internacionais podem ter forma de lei, desde que passe por um
procedimento, qual seja:
Assinatura: a autoridade incumbida pela assinatura segundo a CF o: Art. 84.
Compete privativamente ao Presidente da Repblica: ...

VIII - celebrar

tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso


Nacional;
Ratificao: a qual dada pelo CN por meio de um Decreto Legislativo. Art. 49.
da competncia exclusiva do Congresso Nacional: ...

I - resolver

definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem


encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional...
Decreto Presidencial: a sim que o tratado ingressa no Direito Brasileiro.

Com que hierarquia integra o tratado ingressa na pirmide?


Em regra, o tratado internacional ingressa no Direito Brasileiro com fora de LEI
ORDINRIA. Assim, no terceiro degrau da pirmide.
Exceo nmero 1: os tratados internacionais sobre direitos humanos.
Ex: Pacto de So Jos da Costa Rica.
Se forem aprovados pelo Congresso Nacional, por 3/5 dos seus membros, nas 2
casas (SF e CD), em 2 turnos, ou seja, votado por duas vezes na CD e duas
vezes no SF, ingressar no Direito Brasileiro com fora de Emenda Constitucional.
No h discusso sobre tal exceo, pacfico tal entendimento. Est expresso
na CF. Vejamos: Art. 5 ... 3 Os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais.
Exceo de nmero 2: certo que o STF em dezembro de 2008 proferiu um
julgamento sobre os tratados de direitos humanos; aclarou que os tratados de
direitos humanos que no so aprovados com a observncia do procedimento do
art. 5, par.3, CF, ter fora supralegal e infraconstitucional.
Isto : acima da lei, mas abaixo da CF. Logo, o Pacto de So Jose da Costa Rica
que no passou por tal procedimento hoje a uma norma supralegal e
infraconstitucional.

Qual a consequncia de tal deciso? ACABOU com a priso civil do


depositrio infiel em razo de tal entendimento.

No art. quinto da CF tem

previso, mas depende de Lei e o pacto de So Jos da Costa Rica s prev a


priso em razo de no pagamento alimentos sem justo motivo e ainda probe a
priso do depositrio infiel.

O tratado pode ter status:


> EC dir. humanos mais procedimento
> Supralegal dir. humanos sem procedimento
>LO tratados sobre outros direitos (que no dir. humanos)
SMULA VINCULANTE N. 25

1
25-02-2010
Curso LFG Intensivo I - Professor Marcelo Novelino 3 aula

Retomou o final da primeira aula (da primeira e no da aula segunda via site)

Postulado normativo ou Princpios instrumentais


So normas de segundo grau.
Por qu?
Porque vo estabelecer a estrutura de aplicao de outras normas. Eles no so
aplicados diretamente; so auxiliares.

POSTULADO NORMATIVO 2 GRAU


NORMA 1 GRAU
CASO CONCRETO

Princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, o cumprimento dos


princpios na medida exata da prescrio daqueles princpios. O cumprimento
deve ser aplicado em maior ou menor grau. So duas possibilidades que
possibilitam a aplicao em maior ou menor grau:

1 casos fticos:

Ex: dir. privacidade deve aplicar uma srie de

circunstncias fticas se a pessoa pblica lugar aberto ou no...


2 circunstncias jurdicas: O p. aplicado por meio de uma tcnica, a saber:
PONDERAO (balanceamento, sopesa mento).

Que tipo de lgica segue os

princpios? Do tudo ou nada? Ou do mais ou menos da lgica do mais ou


menos.

As regras so mandamentos de DEFINIO.


A regra ela no vai ser ponderao, para ser aplicada em maior ou menor
extenso. A regra deve ser aplica da na medida exata de suas prescries. A
medida exata de sua aplicao. Ex: aposentadoria compulsria aos 70 anos. A
hiptese to-somente etria. No importa se o cara est gag ou no.
Em geral, as regras so aplicas pela subsuno*.
*O famoso silogismo que vemos no primeiro ano da faculdade:
Premissa maior norma
Premissa menor fato
Subsuno lgica que aplicao da norma ao fato

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Vimos direitos fundamentais e direitos humanos

Agora analisaremos a norma abaixo:


CF

Art. 5...

1 - As normas definidoras dos direitos e garantias

fundamentais tm aplicao imediata.


Parte da doutrina interpreta como se fosse uma REGRA. Para quem adota esta
regra todas as regras devem ser aplicadas imediatamente, todavia, isso gera

algumas celeumas. Ex: salrio mnimo; caso no existisse uma lei fixando tal
salrio. Ser que o juiz poderia fixar tal salrio?
J o segundo entendimento doutrinrio (adotado pelo CESPE): INGO SARLET
sustenta que o pargrafo em comento no uma regra, mas sim um PRINCPIO.
Logo, os direitos fundamentais devem ter aplicao imediata na maior medida
possvel.
Deve-se analisar se pode ou no ser aplicado imediatamente, como por exemplo,
que tipo de enunciado que ele possui.
Ex: proteo do consumidor nos termos da lei precisa de uma lei
regulamentadora. Tambm depende do objeto. Deve analisar o ENUNCIADO e o
OBJETO.

CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Trata-se de uma classificao do alemo JELLINEK que utilizada muito da
doutrina brasileira e portuguesa. A bem da verdade, a classificao que
analisaremos uma verso adaptada de tal doutrinador.
Os direitos fundamentais so divididos em trs espcies:
Direito defesa;
Direito Prestao; e
Direito Participao.

O que so os direitos de defesa?


Os direitos de defesa so os que vo defender o indivduo / proteger o indivduo
contra o arbtrio do Estado. So direitos ligados ao valor da liberdade do indivduo
(ex: locomoo, cultural, artstica, propriedade).
Os direitos liberdade tm natureza/carter negativa, exige essencialmente um
dever de absteno do Estado ( de no agir e de no intromisso).
Observa-se que todos os direitos tm os dois aspectos (positivo e negativo), mas
um aspecto ganha destaque.
Obs.: aqui se destacam os direitos individuais (os de primeira dimenso).
E o direito prestao?
Materiais (ex: construo de escolas, contratao de professores. So prestaes
ligadas aos direitos sociais). Prestaes materiais exigveis do Estado.
Jurdicas (ex: elaborao de normas protetivas nas relaes de trabalho).Impem
um dever de agir ao Estado, logo, tais direitos de um carter POSITIVO. (dir.
prestao - aqui esto os direitos de segunda dimenso).
Questo de prova: Direito de defesa tem uma eficcia e efetividade maior que a do
direito prestao. Verdadeiro ou falso? Verdadeira. O direito prestao est

muito aqum (ex: salrio mnimo). Ademais, o direito de defesa exige basicamente
uma absteno do Estado.

Direito participao
So aqueles direitos que vo permitir a participao do indivduo na vida poltica
do Estado. Nem os autores que adotam a classificao analisada chegam a um
consenso sobre o que tal direito. Mas veremos o que pacfico: direito de votar,
ser votado, participar de referendo, plebiscito, iniciativa popular.
Agora para exercer os direitos polticos no Brasil o que necessrio? O
estrangeiro tem direitos polticos no Brasil? Apenas a situao do portugus
equiparado. Assim, em regra, a pessoa precisa ser brasileira (seja nato ou
naturalizado, conforme o caso).
Enfim, o professor entende que os direitos de nacionalidade entram aqui tambm,
pois estes so necessrios para a realizao dos direitos polticos
So direitos de primeira dimenso.
Por fim, tal direito tem as duas facetas: Positiva Estado deve agir. Ex: realizar
eleies peridicas; e Negativa o Estado no podem impedir as pessoas que
atendam os requisitos legais de participarem da vida poltica.

CARACTERES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS(Jos Afonso da Silva)


1 Universais: o fato dos direitos fundamentais serem protetivos da pessoa
humana (dignidade da pessoa humana) e tambm por estarem ligados liberdade
so considerados universais. Quando se fala em universalidade significa que os
direitos fundamentais tm um ncleo central a todos os ordenamentos jurdicos.
Comum a todos os povos. No so iguais, mas so afins. Ex: direito vida. Tal
caracterstica muito criticada por muitos autores, em razo dos aspectos
culturais de cada povo, entendem que h uma imposio da cultura ocidental.
2 Inalienabilidade: os dir. fundamentais so intransferveis, inegociveis e
indisponveis. No tem carter patrimonial.

3 Imprescritibilidade: mesmo que no os exera por muito tempo.


4 Historicidade: alguns discordam desta caracterstica. Os direitos so
histricos, ou seja, os direitos surgiram em pocas diferentes. No surgiram todos
de uma nica vez. Eles surgiram e foram evoluindo em pocas diversas. Isso fica
claro naquela diviso em dimenses. Antes no se falava em proteo ao meio
ambiente. Com a evoluo de certos direitos passaram a ser tidos como
fundamentais. Surgem em pocas distintas e eles evoluem. Ex: a liberdade dos
modernos era utilizada em contraposio da liberdade dos antigos. E aquela
diferente da liberdade de hoje. A liberdade atual exige algumas atuaes do
Estado. Ex: como a pessoa ter liberdade de escolha se ela no tem o que comer,
no tem os direitos sociais bsicos, etc. Tal caracterstica afasta a fundamentao
de que os direitos fundamentais so jusnaturalistas. Da a controvrsia em torno
de tal caracterstica. Se so direitos histricos no so direitos naturais. Quais so
as caractersticas dos direitos naturais? Universais, Imutveis e Eternos.

5 Irrenunciabilidade: os direitos fundamentais so irrenunciveis; no se pode


abrir mo de forma definitiva dos direitos fundamentais. Contudo, o titular do
direito pode voluntariamente limitar um direito fundamental. Ex: programa BBB e o
dir. intimidade no h uma renncia ao direito intimidade, pois no
definitivo. Enfim, no confundir irrenunciabilidade com o no exerccio do direito
fundamental, bem como no confundir com o uso negativo do direito.
6 Relatividade / Limitabilidade: cita a frase no existem direitos absolutos.
Consoante Bobbio, em sua obra na Era dos Direitos, diz que em poucos casos se
tm os direitos como um valor absoluto. Cita dois direitos absolutos: a de no ser
escravizado e o de no ser torturado. O professor diz que tais direitos no so
objetos de ponderao, pois no so princpios; estes esto consagrados numa
regra. O prprio legislador criou regras consagrando o princpio da dignidade da
pessoa humana.
Cita o STF dir. de no ser extraditado ( absoluto) e depois noutra sentena
sobre outro assunto diz que inexiste direito absoluto. Diz que na verdade a noextradio no princpio e sim regra. Logo, no h contradio.
Enfim, no existem princpios absolutos, ainda que consagrem direitos
fundamentais, pois todos encontram limites em outros direitos fundamentais.
Trata-se do p. da convivncia das liberdades pblicas/ p. da relatividade. A
cedncia recproca de direitos s possvel se os direitos no forem absolutos,
logo, gera a possibilidade de resoluo de eventual coliso de direitos. S h

liberdade se h restrio da liberdade. Toda liberdade deve ter limites para que as
outras liberdades tambm sejam asseguradas.

EFICCIA VERTICAL E EFICCIA HORIZONTAL (OU PRIVADA)


DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
(cobrado em especial nas provas abertas/ prova de segunda fase)

A relao entre o Estado e o indivduo vertical. Quando da aplicao dos dir.


fundamentais h a chamada eficcia vertical. clssica tal eficcia e existe h
muito tempo.
Contudo, com o passar do tempo notou-se que as divergncias e arbitrariedades
no surgiam somente entre Estado e indivduo, mas tambm entre os prprios
indivduos. Da surge a necessidade da aplicao dos dir. fundamentas com
eficcia horizontal (privada). Vejamos as principais teorias explicativas:
1

Teoria da ineficcia horizontal:

a teoria da ineficcia horizontal nega a

aplicao de direitos fundamentais s relaes entre particulares.

No so

relaes inter-privadas, mas sim relaes entre particulares, que podem ser de
direito pblico.
Dentre os poucos pases que adotam esta teoria a doutrina norte-americana. A
CF norte-america surgiu em 1787. Naquela poca, os direitos fundamentais
tinham somente eficcia vertical. Nos dispositivos que tratam dos direitos
fundamentais, tinha como destinatrio o poder pblico, e no os
particulares. Com exceo da 13 emenda da constituio americana, aplicaram
os dir. fundamentais na relao entre particulares, pois esta emenda cuidou do fim
da escravido. Mas, frisa-se que uma exceo, o restante somente aplicado
entre o poder pblico.
Teoricamente no se aplica, mas na prtica existe, sim, a aplicao de tal eficcia,
dos direitos fundamentais nas relaes entre os particulares, por meio da doutrina
state action (ao estatal).
Referida doutrina pressupe que os direitos fundamentais s podem ser violados
por meio de uma ao estatal. Destaquemos alguns pontos de tal doutrina:

Alguns autores dizem que isso no um pressuposto da doutrina e sim a


prpria doutrina. E, conforme Virgilio Afonso da Silva, se fosse s para
proteger os direitos fundamentais s seriam oponveis ao Estado, logo, no
seria necessrio a criao de uma doutrina (state action), entende que ela
parte do pressuposto;
Quem pressuposto?
PEGAR LIVRO

A finalidade desta doutrina de possibilitar a aplicao e definir as


situaes nas quais os direitos fundamentais poderiam ser aplicados nas
relaes particulares. tentar contornar esta proibio, para que em
determinadas situaes estes direitos possam ser aplicados, no sendo
sistemticos; deve a jurisprudncia analisar o caso concreto; e, por fim

O ponto de tal doutrina, que pode ser chamado de artifcio usado, isto ,
equiparao de atos privados a atos estatais. Por isto que se chama
doutrina do state action (ato estatal).

Obs.: cita o caso real: colocou bomba x torturam o louco para dizer onde estava.
Neste caso, o juiz entendeu que o valor foi afastado. No houve ponderao. Mas
no pacfico tal tema.

2) Teoria da eficcia horizontal indireta: dentre os defensores de tal teoria est


o autor GNTER DRIG. certo que esta teoria predomina na Alemanha. Obs.:
Robert Alexy alemo, mas no adota tal teoria.
Esta teoria admite que os direitos fundamentais sejam aplicados nas relaes
entre particulares, porm, somente de forma indireta. Segundo esta teoria, os
direitos fundamentais no geram direitos subjetivos na esfera privada, somente
numa relao com o Estado.
No se aplicam diretamente, pois aplicar um direito fundamental diretamente
numa relao entre particulares aniquila-se a autonomia da vontade, que um
princpio basilar do direito privado; acarretaria uma desfigurao do direito privado.
Para que seja aplicada de forma direta seria necessria a interveno da Estado
por meio de criao de uma lei, isto o que se denomina a IRRADIAO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS. Assim, os dir. fundamentais irradiam os seus efeitos

por meio de mediao legislativa. Ademais, quando no se d para fazer tal


aplicao direta, eles usam as chamadas clusulas gerais. Eles interpretam as
clusulas gerais por meio dos direitos fundamentais; mesmo qdo no h uma
norma de dir. privada, atravs das clusulas gerais, acabam aplicando os direitos
fundamentais.

3 Teoria da eficcia horizontal direta: cita o NIPPERDEY (juiz do tribunal do


trabalho tambm alemo, mas j adianta que tal teoria no tornou-se
majoritria). Dentre os pases que adotam esta teoria, que tem um sistema
parecido com o Brasil, pode-se mencionar a Itlia, Portugal e Espanha.
Segundo esta teoria, os direitos fundamentais podem ser aplicados
diretamente as relaes entre particulares. No precisa de meios/ instrumentos
para a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. certo
que a aplicao de tal teoria no ocorre com a mesma intensidade que com
relao ao Estado.
Deve-se ponderar a autonomia da vontade e o direito fundamental. Ex: parte que
assinou um contrato; ser que uma relao livre? Patro e operrio - CT h
uma manifestao de vontade livre? Maior ou menor intensidade: Contrato entre
duas empresas x Contrato entre empresa e trabalhador.
E como fica a autonomia da vontade quando o direito fundamental aplicado
diretamente? O particular no tem autonomia de fazer o que bem entender? Neste
caso, os direitos fundamentais no se aplicam com a mesma intensidade como na
relao do indivduo com o Estado.
Se a relao entre os particulares encontra-se no mesmo nvel, com vontades
livres, a autonomia da vontade deve prevalecer sobre os direitos individuais.
Porm, quando se tem uma relao no paritria (ex: entre empregador e
empregado) a proteo dos direitos individuais deve ser maior que os direitos da
autonomia da vontade. Principais crticas:
1. Perda da clareza conceitual e desfigurao do dir. privado;
2. Ameaa a sobrevivncia da autonomia da vontade (= crtica injusta, pois a
autonomia no aniquilada);
3. Incompatibilidade com os princpios democrtico, da separao dos
poderes e da segurana jurdica.

Decises que aplicaram tal eficcia


RE 158.215
RE 201.819
Nos dois casos: a questo do direito a ampla defesa entre associados.

Ex:

cooperativa x expulso de associados x sem dir. ampla defesa. O estatuto da


cooperativa assegurava o dir. da ampla defesa. STF disse que a ampla defesa
assegurada de forma constitucional.

Outro caso: empregados de nacionalidade diferentes na AIR FRANCE. Adotava


estatutos diferentes. Os de origem francesa tinham mais benefcios. Foi a
aplicao direta do p. da igualdade numa relao direta relao entre
particulares.

4 Teoria integradora: busca integrar as teorias supramencionadas (defendida


pelo ROBERT ALEXY). O ideal que exista uma lei regulamentadora.
O ideal que exista a intermediao do legislador. Existindo este direito
positivado, no deve o Judicirio invocar um direito fundamental para
regulamentar esta relao, pois deve ser aplicado o dispositivo expresso.
E se este dispositivo no existisse, no poderia ser aplicado o direito a ampla
defesa? Neste caso, se aplicaria diretamente os direitos fundamentais. Ou seja,
preferencialmente deve se aplicar o direito privado, salvo se no houver
intermediao legislativa (aplicao subsidiria).
No Brasil, encontram-se as cidades com o maior nvel de desigualdade social do
mundo. Neste caso, a aplicao de direitos fundamentais prevalece. Na doutrina,
h divergncia quanto adoo das teorias. Na jurisprudncia, h varias decises
em que se aplicam diretamente os direitos fundamentais. Porm, no h nessas
decises uma fundamentao com base na teoria da eficcia horizontal direta.

LIMITES DOS LIMITES


(cobrado mais em provas orais)

Os direitos fundamentais atuam como uma limitao a ao do Estado, dos


poderes pblicos. S que existem determinados direitos fundamentais que
necessitam de lei ou que so passveis de restrio por meio de lei. Ex: liberdade
de profisso.
Quem limita os direitos fundamentais?
Os poderes pblicos.
Veja o paradoxo: os dir. fundamentais servem como limite para os Poderes
Pblicos e ao mesmo tempo os Poderes Pblicos podem limitar os dir.
fundamentais (como por exemplo, no caso da liberdade de profisso).
Da se falar em LIMITE DOS LIMITES.

Os limites estabelecidos pelos poderes pblicos devem ser limitados (quem falou
pela primeira vez sobre o tema foi BETTERMAN alemo). Tal expresso
utilizada amplamente na doutrina europia, mas no existe um consenso sobre o
contedo destes limites.
De onde podemos deduzir tal teoria no ordenamento brasileiro?
1) p. do Estado de Direito (art. 1 da CF). Em todo Estado de Direito as limitaes
dos dir. fundamentais tm de ter limites;
2) p. da Legalidade (art. 5, II, CF). Logo, qualquer limitao a um dir. fundamental
deve ser feita por meio de lei e no por um simples decreto;
3) p. da Segurana Jurdica (art. 5, caput, CF e - no confundir com a segurana
social do art. 6 da CF; tambm consagrado no art. 5, XXXVI, CF p. da no
retroatividade); e por fim
4) p. da Proporcionalidade (no est expresso na CF, extrai-se de forma implcita,
segundo a jurisprudncia do STF no art. 5, LIV, CF do devido processo legal
em seu carter substantivo).
Destas normas ou destes princpios, vamos deduzir que existem limites para os
limites dos dir. fundamentais. O correto seria o limite do limite do limite. Qual o
contedo desta limitao? Quais os REQUISITOS para que a limitao de um dir.
fundamental seja legtima?

1. P. DA RESERVA LEGAL. No pode haver limitao do direito fundamental


que no seja por lei, pode ser por lei em sentido amplo, mas somente por
lei admitida a restrio. Um ato infralegal, como os decretos no podem
faz-lo;
2. P. DA NORETROATIVIDADE. Nenhuma limitao pode ser feita com
carter retroativo. Ele deve ser feita daqui em diante. Para o futuro. Ex
nunc. No pode atingir atos consolidados no passado;
3. P. DA PROPORCIONALIDADE. Para que a limitao seja legtima deve
ser observada a adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito;
4. P. DA GENERALIDADE E DA ABSTRAO. Por que uma restrio a um
direito fundamental deve observar este quarto requisito? O que seria
violado? O p. da igualdade. Porque no ser aplicado a todos que se
encontrem naquela qualidade;
5. P. DA SALVA-GUARDA DO CONTEDO ESSENCIAL. Nenhuma restrio
a um DF pode violar o seu ncleo essencial. Se uma determinada limitao
viola o ncleo daquele direito significa que ela ilegtima e no pode ser
admitida. Ex: uma lei que estabelece requisitos muito rigorosos para
exercer uma profisso. Logo, atinge o ncleo essencial do dir. profisso.
Mas qual o ncleo essencial de cada direito? H uma zona cinzenta que
muito difcil de ser determinada.

RELAO ENTRE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E


DIREITOS FUNDAMENTAIS
A dignidade no deve ser considerada como um direito fundamental, nem mesmo
vista como um direito. A dignidade considerada por alguns como um valor
supremo da CF. Estaria no pice da hierarquia valorativa (valor constitucional
supremo). Numa eventual ponderao, o peso atribudo a dignidade o maior.
A dignidade vista por alguns como um atributo que todo ser humano possui,
independentemente de qualquer condio, raa, origem, personalidade, sexo, etc.
um atributo de que todo ser humano possui, sendo tambm um valor a ser
buscado pelo Estado.
Dignidade da pessoa humana no um direito, mas sim um sobre-princpio,
sendo pr-constitucional, com hierarquia supra-constitucional. No a CF que

oferta a dignidade, mas apenas reconhece a dignidade que j existe. Ao


reconhecer a dignidade, a CF se legitima.
Se ela no um direito, qual a sua relao com os direitos fundamentais? Os
direitos fundamentais foram criados para proteger a dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana promovida e protegida por meio dos direitos
fundamentais. A proteo e a promoo da dignidade se do por meio dos direitos
fundamentais. Das condies de vida. O Estado tem o dever de proteger a
dignidade contra violaes e dar condies para uma vida digna.
Existem direitos individuais que so ligados a liberdade e igualdade, e estas so
derivaes diretas da dignidade da pessoa humana. Porm, existem outros
direitos fundamentais que no so ligados diretamente, no so derivaes diretas
da dignidade (ex: frias). Denominadas de derivaes de segundo grau. Quando
se fala que a dignidade o ncleo comum dos direito fundamentais so
considerados como um sistema de normas.
Os direitos fundamentais formam um sistema que tem um ponto em comum, que
a dignidade (aqui est o carter unitrio e sistemtico dos direitos fundamentais).
Portanto, esta a correlao que se deve fazer, sendo a dignidade um valor e um
atributo, existindo os direitos fundamentais para proteg-la. um valor supremo, o
fim ltimo a ser alcanado.
A dignidade prevista no art. 1, inc. III, da CF, um postulado normativo, um
princpio ou uma regra? A dignidade tem uma tripla dimenso, ou seja, um
postulado normativo, um princpio e tambm uma regra.

1. Dignidade como postulado / princpio instrumental


considerado um postulado normativo de interpretao. Se a dignidade um
valor supremo da CF, devem-se interpretar as normas constitucionais de acordo
com a dignidade (serve de diretriz interpretativa dos dispositivos constitucionais).
Numa interpretao literal do art. 5, os destinatrios dos direitos individuais
seriam os brasileiros (pessoas fsicas e jurdicas) e estrangeiros (desde que
residentes no pas). E o estrangeiro no residente no pas que foi preso, no
poder impetrar um HC*? Segundo Jos Afonso da Silva, dever este estrangeiro
invocar os tratados internacionais de direitos humanos do qual o Brasil
signatrio.

* pacfica a jurisprudncia brasileira todos podem impetrar HC


Nos pases como Portugal e Espanha, em que o sistema muito similar ao do
Brasil, se a dignidade um valor supremo, e se os direitos individuais so
derivaes diretas desta dignidade, no se pode diferenciar o estrangeiro
residente do no residente, e, assim, todos podem invoc-los. Logo, deve-se fazer
uma interpretao extensiva do art. 5 da CF.
OBS.: pessoa jurdica pode invocar os direitos fundamentais, mas no os
de cunho de pessoa natural (ex: pessoa jurdica no pode impetrar HC).
Pessoa jurdica de dir. pblico (Unio, municpio, estado-membro, etc.)
pode titularizar, invocar estes direitos fundamentais. Por bvio, aqui a
restrio ainda maior. Aqui, em regra, pode invocar os dir. procedimentais
(ex: ampla defesa).

2. Dignidade como regra


Alm de atuar como postulado e como princpio, atua como regra. Enquanto o
princpio aplicado na maior medida possvel, a regra aplicada na exata medida
de suas propores.

Como regra, o Estado e os indivduos tm o dever de

respeitar os outros seres humanos e a sua dignidade.


Como princpio, a dignidade possui carter positivo, pois deve o Estado promovla e proteg-la. Como regra (dispositivo), o carter negativo, pois tanto o Estado
quanto os indivduos devem se abster, respeitando os outros.
Segundo Kant (por meio da expresso frmula do objeto - a qual no muito
utilizada, mas seu contedo sim), a dignidade da pessoa humana seria violada
quando o ser humano fosse tratado como um meio, e no como um fim em si
mesmo.
A dignidade seria aquilo que diferencia os seres humanos dos demais seres. O ser
humano tem dignidade, pois um fim em si mesmo. As coisas tm preo, sendo
um meio para se atingir um fim.
O ser humano deveria ser tratado como um fim em si mesmo; e no como um
meio. Porm, existem situaes em que os seres so tratados como meios, e, isto
no significa violao de sua dignidade (ex: pessoas utilizadas como cobaias, para

testes de vacinao contra a AIDS). Aqui a pessoa quis, logo, o TCF diz que ser
desumano se ele for tratado com desprezo, como um meio, o tratamento como um
fruto de um desprezo.
Outro exemplo: arremesso de anes nas casas noturnas da Frana, em que eles
se submetiam voluntariamente, por se tratar de um trabalho, o qual permitia uma
integrao/insero na sociedade.
Para que haja violao da dignidade, no basta que a pessoa seja tratada como
objeto, devendo haver um desprezo com relao a este tratamento.

1
04-03-2010
Curso LFG Intensivo I - Professor Marcelo Novelino 4 aula

Princpio da Dignidade da Pessoa Humana: como princpio, impe ao Estado,


dois deveres, quais sejam: de proteo e de promoo da dignidade da pessoa
humana, o que feito atravs dos direitos fundamentais. A doutrina define que o
mnimo existencial (conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida
humana digna sade, educao, moradia, etc.) seria o ncleo do princpio da
dignidade humana. Este princpio impe uma ao positiva do Estado.
POMA
REX
PRA

Direitos Individuais em espcie


Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana* e
propriedade, nos termos seguintes:
*(aqui se fala da segurana jurdica. A segurana pblica garantida nos
direitos sociais)

Nos 78 incisos do art. 5., a CF ir concretizar os cinco valores previstos no caput.


Direito vida: quando se fala em inviolabilidade do direito vida, a dignidade
ser utilizada como um postulado interpretativo, tendo em vista que o direito vida
no apenas o de permanecer vivo. O direito vida possui uma dupla dimenso,
assim, quando a CF protege o direito vida, est protegendo tanto o direito a
permanecer vivo, como o direito a uma vida digna (Art. 170, CF Art. 170. A
ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social, observados os seguintes princpios...).
No se deve confundir a inviolabilidade com a irrenunciabilidade, pois a ltima
uma caracterstica que todos os direitos fundamentais possuem. Tambm no
confundir irrenunciabilidade com o no-exerccio.

- Irrenunciabilidade (protege o direito contra seu prprio titular, que no pode


dele abrir mo): O direito vida, assim como todos os direitos fundamentais, um
direito irrenuncivel.

Acerca deste ponto, uma questo bastante polmica a eutansia ou


ortotansia. Muitos sustentam que a eutansia seria uma espcie de homicdio
privilegiado. Para avaliar o tema, deve-se considerar que o direito vida
corresponde ao direito de uma vida digna, e no a de uma sobrevida. Discute-se
se a pessoa tem direito de tirar a vida de outrem com o fim piedoso de abreviar o
seu sofrimento. Ressalta-se que o direito vida no o direito de prolongar uma
vida a qualquer custo, mas sim, uma vida com dignidade.

Outra questo polmica, aquela referente s testemunhas de Jeov, que


acreditam que o recebimento de sangue ofende a Deus. Diante desta situao, o
que deve prevalecer: o direito vida, a autonomia da vontade, ou o direito
liberdade religiosa? A tendncia da jurisprudncia ptria, como se verifica nos
casos j julgados, de que o direito vida, por ser pressuposto de todos os
demais direitos, deveria prevalecer. Pergunta-se: o mdico, que respeitando a
vontade do paciente, no realiza a transfuso que culmina em sua morte, deve ser
punido? A resposta mais adequada no sentido de que se o paciente for incapaz
ou estiver inconsciente, o mdico ter o dever de zelar pela vida daquele,
efetuando a transfuso; por outro lado, sendo o paciente capaz e estando

consciente, no haveria porque responsabilizar o mdico se o paciente optasse


pela no transfuso.
Ressalta-se que, caso exista outra alternativa que no a transfuso de sangue,
dever o mdico respeitar a vontade do paciente, aplicando outro mtodo, ainda
que menos eficaz. E se no houver outra alternativa? H uma contraposio entre
o direito vida e o direito liberdade religiosa. Para alguns tribunais, como o
direito a vida pressuposto dos demais direitos, deve ele prevalecer sobre os
demais. A posio majoritria entende que se o mdico faz a transfuso de
sangue no caber a famlia requerer indenizao. E se o mdico atende a
vontade do paciente, vindo este a falecer? O mdico ser responsabilizado pela
omisso a pedido do paciente? Se se tratar de pessoa incapaz ou de pessoa que
esteja inconsciente, o mdico tem o dever de salv-la, ainda que ela tenha
deixado uma declarao por escrito. Porm, se a pessoa for absolutamente capaz,
estando consciente no momento da transfuso, a autonomia da vontade e a
liberdade religiosa justificam esta omisso.

- Inviolabilidade (protege o direito em face de terceiros, ou seja, impede sua


violao por parte de terceiros):

certo que o direito vida no absoluto e segundo a CF, o direito a vida um


direito relativo, podendo ser violado quando da legtima defesa, aborto necessrio,
aborto teraputico, estado de necessidade, etc.
. Confronto entre o direito vida de duas pessoas (estado de necessidade;
legtima defesa; aborto teraputico; etc.). No h crime quando se tira a vida de
outrem para proteger a prpria.
. Confronto entre o direito vida e outros direitos fundamentais: a prpria CF, no
art. 5, XLVII prev a pena de morte em caso de guerra declarada. Assim, a
soberania e a segurana nacional so mais importantes do que o direito vida de
algumas pessoas em certas situaes.

Ainda neste ponto, pode-se incluir a discusso acerca da recepcionalidade ou


no do aborto sentimental pela CF. Um primeiro entendimento de que o direito

vida e dignidade da pessoa humana so direitos absolutos e, portanto, o art.


128, II, do CP no teria sido recepcionado. J um segundo entendimento, no
sentido de que a liberdade sexual e a dignidade da pessoa humana da me,
justificariam o afastamento do direito vida do feto, isto , h uma ponderao
entre o direito vida do feto e a liberdade sexual da me somada dignidade da
pessoa humana (posio majoritria da doutrina e jurisprudncia).

Outra questo relevante a legalizao do aborto. Para debater esta questo


interessante o entendimento do que venha a ser a proibio por defeito
(aspecto do princpio da proporcionalidade no sentido de ter sido violado em razo
de uma atuao do Estado aqum do que deveria para proteger o direito, ou seja,
quando a medida insuficiente ou inadequada para a proteo do direito).
No necessariamente o aborto deveria ser criminalizado, basicamente por dois
motivos: 1) direitos fundamentais da gestante (TCF da Alemanha decidiu que o
direito vida do feto merece proteo adequada, o que no significa,
necessariamente, que o aborto deve ser criminalizado, em razo dos direitos
fundamentais da gestante); 2) sade pblica (o aborto deveria ser legalizado at
um determinado perodo de gestao por uma questo de sade pblica, j que
cerca de 1.000.000 de abortos clandestinos so realizados no Brasil, dessa forma,
a no criminalizao do aborto protege a vida mais do que sua criminalizao, j
que o aborto clandestino a 3 maior causa de mortes entre mulheres no Brasil).

Aborto no deve ser criminalizado


Direitos

fundamentais

Aborto deve ser criminalizado


da

Proteo vida do feto;

gestante (cita Trib. Alemo que


diz que o feto deve ser protegido
a

partir

14

dia

aps

(feto) concepo proteo


insuficiente; e

concepo), dentre eles:


Aumento casos de aborto.

Autonomia
(ligado

reprodutiva
liberdade

de

escolha);

Dir. igualdade, o qual

levado em considerao em
dois aspectos: o primeiro o
seguinte:
podem

mulheres
arcar

ricas

um

aborto

seguro, j as pobres

no

podem faz-lo em clnicas,


com

um

mdico,

por

exemplo. O segundo aspecto


a violao entre homens e
mulheres;***

***Teoria do impacto desproporcional


a criminalizao do aborto causa um
nus desproporcional s mulheres em
relao aos homens. Tal teoria
utilizada nos EUA desde a dcada de
70.

Direito

privacidade

(inclusive foi adotado no caso


emblemtico ROE VS WADE
nos EUA): at o primeiro
trimestre

nenhum

estado-

membro pode tratar o aborto


como crime. A realizao ou
no do aborto faria parte da
vida

privada

da

mulher.

Questo que ficaria fora da


seara do Estado, mas sim da
seara da intimidade.
Direito sade (pblica)

O STF VS QUESTES ENVOLVENDO A INVIOLABILIDADE VIDA:

ADI 3510

dir. vida (art. 5, CF) personalidade (CC, 2). Lei de

Biossegurana (11.105/05). O direito vida comea a partir da concepo.


Fecundao do vulo pelo espermatozide. O embrio (resultante da
fertilizao in vitro) seria um ser humano cuja vida e dignidade estaria sendo
violadas

atravs

das

pesquisas.

STF

decidiu

por

pela

constitucionalidade do artigo 5. Esses 5 Ministros fizeram interpretao


conforme e estabeleceram vrios requisitos e ponderaes.

ADPF n. 54

ainda no julgada. Argumentos sobre a atipicidade do

aborto anenceflico so:


a) antecipao teraputica do parto no aborto (atipicidade da conduta).
Em sentido jurdico, no haveria uma vida humana a ser protegida. A morte
seria decorrente da acrania, e no do aborto;
b) esta hiptese no seria punvel (interpretao evolutiva do CP). Ainda
que se considere como um fato tpico, no seria punvel, assim como o
aborto sentimental. Ademais, o CP no previu o aborto de feto anenceflico
como excludente de punibilidade, pois, em 1940, no existiam exames
capazes de captar a anencefalia;
c) dignidade da pessoa humana, analogia a tortura e interpretao
conforme a CF. Ainda, obrigar uma gestante a gerir um feto que morrer
logo aps o parto uma violao a dignidade da pessoa humana. H uma
violao da vertente fsica e psicolgica. Fsica, pois se o feto morrer dentro
do tero, a gestante correra srio risco de vida. Portanto, a ADPF visa
permitir que a gestante opte pelo aborto ou gestao, conforme seus
princpios ticos, morais e religiosos.

PRINCPIO DA IGUALDADE OU ISONOMIA

O princpio isonmico ou da igualdade no veda que a lei estabelea


tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distines de grupo social, de

sexo, de profisso, de condio econmica ou de idade, entre outras. O que no


se admite que o parmetro diferenciador seja arbitrrio, desprovido de
razoabilidade (adequao + necessidade + proporcionalidade em sentido estrito),
ou deixe de atender a alguma relevante razo de interesse pblico.
Assim, para se averiguar se uma lei ou no inconstitucional, deve-se verificar o
seguinte: o elemento discriminador est ou no a servio de um fim
constitucionalmente protegido; se o critrio adotado objetivo e razovel. Caso o
critrio seja preconceituoso, arbitrrio ou discriminatrio, no ser admitido (art.
7, XXX, da CR).

Um ponto que merece destaque neste tema a estipulao de critrios para


admisso em concursos pblicos (sexo, cor, altura, etc.). Art. 7, XXX. Em
determinadas hipteses esses critrios podem ser exigidos, atendidos DOIS
requisitos: deve existir prvia previso legal. O Edital por si s no pode trazer
essas exigncias; e para que seja admitido o critrio necessrio que este
decorra da natureza das atribuies a serem exercidas. Smula do STF que
ratifica o posicionamento acima: n 683 O limite de idade para a inscrio em
concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da constituio, quando
possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
A constituio consagra ambos os aspectos da igualdade, sendo que a igualdade
formal est consagrada no art. 5, caput e a igualdade material nos arts. 5 c/c 3,
III, c/c os direitos sociais. Vejamos:

IGUALDADE FORMAL
IGUALDADE PERANTE A LEI
IGUALDADE CIVIL
IGUALDADE JURDICA
Consiste no tratamento isonmico conferido a todos os seres de uma mesma
categoria essencial. Segundo Jos Afonso da Silva, a justia formal coincide com
o critrio de justia de Aristteles (tratar os iguais de forma igual e os desiguais de
forma desigual na proporo de sua desigualdade) CESPE j cobrou.
Pessoas diferentes em situaes diferentes devem ser tratadas de forma
diferente, mas a proporo nesta diferena deve ser respeitada. Um exemplo
disso seria o estabelecimento de alquotas diferenciadas para iseno de IR.

IGUALDADE MATERIAL

IGUALDADE FTICA
IGUALDADE PERANTE AOS BENS DA VIDA
IGUALDADE REAL
O Estado atua positivamente para reduzir as desigualdades fticas. Tal igualdade
est ligada aos direitos sociais. Tambm est consagrada na constituio (art. 5
+ art. 3, III, CF). uma igualdade no plano ftico, no plano da realidade. Consiste
em aes voltadas a reduzir as desigualdades fticas existentes. Exige do Estado
uma ao positiva para proteger pessoas menos favorecidas. O Estado deve atuar
para reduzir as desigualdades materiais. Cita dois dispositivos (os quais abordam
os direitos de segunda dimenso): Art. 3, III, CF um dos objetivos
fundamentais da RFB reduzir as desigualdades sociais e regionais; e Art. 6 e
seguintes tratam dos direitos sociais visam reduo das desigualdades.

Outro tema que merece destaque ao se abordar o p. da igualdade so as AES


AFIRMATIVAS OU as DISCRIMINAES POSITIVAS que so polticas pblicas
ou programas privados desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades
decorrentes de discriminaes ou hipossuficincia econmica ou fsica, por meio
de concesso de vantagens (temporrias***) compensatria de tais condies.
Enfim, consistem em polticas pblicas ou programas privados, desenvolvidos com
a finalidade de reduzir as desigualdades decorrentes de discriminaes ou de uma
hipossuficincia econmica ou fsica, por meio da concesso de algum tipo de
vantagem compensatria de tais condies.
***As aes afirmativas devem ter prazo de durao, tendo em vista que se
prestam para corrigir situaes momentneas, passageiras, o problema, que
dificilmente essas aes so revogadas, j que sua revogao seria uma atitude
antipopular.
O STF discute se as aes afirmativas so inconstitucionais, j que para alguns,
isso pode criar uma discriminao reversa.
Ex.1: sistema de quotas para deficientes em concursos pblicos ( razovel e
objetivo, desde que o nmero de quotas seja proporcional);
Ex.2: sistema de quotas para negros nas universidades (pode at ser razovel,
entretanto, altamente subjetivo).
Aes afirmativas = sistema de cotas: STF est realizando audincias
pblicas. VER.

Observa-se que as aes afirmativas no se resumem em sistemas de cotas. A


idia mais ampla e o sistema de cotas uma espcie do gnero das aes
afirmativas. Exemplo de outras aes afirmativas: bolsa p/ curso pr-vestibular,
isenes fiscais. Contudo, o sistema de cotas que o mais criticado e que gera
maiores celeumas. certo que tal sistema surgiu na ndia com a constituio
indiana de 1947, mas tornaram-se conhecidas na dcada de 60 quando John
Kennedy o implantou nos EUA. Elas so conhecidas como discriminaes
positivas, pois so discriminaes no sentido inverso, objetivam reduzir as
desigualdades. Esto relacionados ao princpio da igualdade material. Enfim,
vejamos os argumentos favorveis e contrrios a tal instituto:

NO AO AFIRMATIVA

SIM AO AFIRMATIVA

Contrrios:

Favorveis:

Viola

mrito,

critrio

que

estaria

republicando

Justia

compensatria

injustia ocorrida no passado.

sendo violando, o qual est

Ex:

consagrado no Art. 208, V,

escravas e depois libertadas

CF;

sem terem chance nenhuma

pessoas

que

foram

para poderem se desenvolver

Medida

imediatista

no mbito cultural/intelectual.

No

inapropriada;

tiverem

as

mesmas

oportunidades educacionais e

profissionalizantes. A fim de

P. da isonomia. Causaria

retificar erros do passado;

uma discriminao reversa.


Nos

EUA

famoso

tem

BAKE.

um

caso

aluno

Justia

distributiva

obteve nota suficiente para

enquanto o primeiro busca a

ingressar na Universidade,

justia em razo do passado,

mas

aqui se busca a justia no

no

entrou

por

ser

branco;

presente

por

meio

concretizao

do

Fomentar dio e racismo

igualdade.

Visa

especificamente quanto aos

oportunidade s pessoas que

negros;

no

conseguem

p.

da

se

da
dar
fazer

representar

de

Beneficia pessoas de classe

igualitria.

mdia/alta (cita que h quem

como pensador favorvel a

defenda

ao afirmativa (pesquisa

apenas para

Cita

forma
DWORKIN
-

as

relao aos negros norte-

mesmas condies daqueles)

americanos VS desproporo

especificamente quanto aos

de profissionais mdicos);

pessoas

pobres,

sem

negros.

Promover a diversidade o
sistema de cotas constitucional
na medida em que promova o
surgimento de uma sociedade
mais

diversificada,

tolerante,

aberta,

miscigenada

multicultural.
VER MANDADO DE INJUNO SOBRE O TEMA = MATERIAL DE APOIO.

Destinatrios dos deveres decorrentes do princpio da igualdade:


- Igualdade perante a lei: significa uma igualdade dirigida apenas a quem aplica a
lei; teriam como destinatrios apenas os aplicadores da lei (Juiz e Administrao
Pblica) estariam abrangidos pela igualdade. Ento o legislador na hora de
elaborar a lei estaria de fora. Apenas os juzes e a AP estariam submetidos. Os
direitos fundamentais tm eficcia vertical (so oponveis ao Estado); e horizontal
(so oponveis aos particulares). A igualdade vertical pode ser desdobrada na
igualdade perante a lei (aplicada a quem vai aplicar a lei dirigido ao Executivo e
ao Judicirio).

- Igualdade na lei: teria como destinatrios o legislador, na hora de elaborar a lei, e


os aplicadores do direito, Judicirio e Executivo.

A igualdade na lei (dirigida

tambm queles que elaboram a lei). A CF sempre utilizou a expresso igualdade


perante a lei, entretanto, sempre entendeu e entende, que se aplica a todos os
trs poderes, o que torna a distino irrelevante em nosso ordenamento. Quanto
igualdade horizontal, deve-se ressaltar que ela se aplica tambm aos particulares.
Neste ponto no se pode esquecer que no direito privado, a autonomia da vontade
tem maior peso do que na Administrao, assim, por exemplo, os scios de uma
empresa podem no admitir determinada pessoa como scia; por outro lado, a

Administrao no pode adquirir bens sem observar a Lei 8.666 porque o


fornecedor parente do servidor.
Essa distino muito comum na doutrina estrangeira, no Brasil apenas alguns
autores fazem essa distino. Jos Afonso da Silva diz igualdade perante a lei,
mas a doutrina sempre entendeu que existe uma igualdade na lei. Ento no Brasil
todos os poderes pblicos (Executivo, Legislativo e Judicirio) so destinatrios da
igualdade. Aqui temos a eficcia vertical dos dir. fundamentais. Diante da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais, os particulares tambm so destinatrios do
princpio da igualdade. Com relao aos particulares o princpio da igualdade vai
ser mitigado em razo da autonomia da vontade. Ou seja, todos so destinatrios
do princpio da igualdade, a diferena est na intensidade com que o princpio
aplicado.
Por fim, falemos da igualdade entre homens e mulheres (Art. 5, I): a constituio
pode e estabelece distino de tratamento (ex: aposentadoria, licena
maternidade, etc.). J a lei tambm pode estabelecer diferenas, mas desde que
tenha a finalidade de atenuar desnveis.
CESPE A lei pode estabelecer diferenas de tratamento entre homens e
mulheres (V).
Afirmativa verdadeira e certa, pois se pode diferenciar desde que o tratamento
diferenciado objetive atenuar desnveis (igualdade material - Artigo 5, caput). No
que se refere igualdade formal tambm pode haver diferenciao na lei. Ex:
cargo de agente penitencirio em priso masculina somente pode ser um homem.

O princpio da igualdade aquele consagrado na CF, especificamente no caput do


art. 5 e inc. I.
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
A expresso todos significa universalidade (ex: homossexual, negros, etc.).
Universalidade no se confunde com a uniformidade. H um aparente conflito
entre universalidades dos direitos fundamentais e multiculturalidade (ex: a charge
de Maom no ocidente caracteriza a liberdade de expresso, e no oriente motivo
de guerra religiosa).

A funo da lei diferenciar pessoas diferentes. Deve-se analisar o critrio


utilizado na distino, para se descobrir se a lei ou no constitucional. Deve-se
saber se o elemento discriminador est a servio de um fim constitucional. Ocorre
que, o critrio utilizado em si, no determinante em muitos casos.
O critrio que leva em considerao a cor das pessoas pode ser utilizado?
Depende. Suponha que uma universidade contrate pessoas negras para efeito de
pesquisa, com o fim de descobrir a razo pela qual eles se destacam nas provas
de atletismo.
O critrio, para ser constitucional, deve ser um critrio objetivo, razovel e
proporcional, sob pena de afronta as disposies constitucionais. No poder
haver critrio discriminatrio, arbitrrio e preconceituoso.

Direito liberdade

Direito liberdade de manifestao do pensamento: a liberdade de


manifestao do pensamento est consagrada no art. 5, inc. IV.
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;

Se a manifestao do pensamento for abusiva contra terceiros, caber o direito de


resposta previsto no inc. V.
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou imagem;
O que est consagrado na CF no a liberdade de pensamento, pois as pessoas
podem pensar o que bem entenderem. O que a CF protege a expresso ou
manifestao do pensamento. A expresso do pensamento um direito que se
exaure no momento em que se realiza. Art. 5, V, CF assegurado o direito de
resposta proporcional ao agravo se ele no for suficiente assegura-se tambm
a indenizao por danos morais e materiais.

No h contradio na CF, quando, ao mesmo tempo, protege a liberdade da


manifestao do pensamento e veda o anonimato? A vedao do anonimato tem
como finalidade permitir a responsabilizao de quem emite a manifestao do
pensamento. Ademais, no existem direitos absolutos, pois se a pessoa exerce
seu direito de forma abusiva, dever ser responsabilizada. A CF no consagra
direitos para serem exercidos de forma arbitrria, por isso que se veda o
anonimato.
Denncias annimas, bilhetes apcrifos, podem ser utilizados como prova no
processo? NO. Eles no so atos de natureza processual e, em regra, no
podem ser utilizados como prova. Se uma denncia feita anonimamente no pode
ser usada como prova no processo, qual a finalidade do Disk Denncia? A
finalidade levar um determinado fato ao conhecimento da autoridade, e a partir
desse momento a autoridade passe a investigar.
E os frutos da rvore envenenada? As provas posteriormente colhidas no
seriam contaminadas pela prova inicial ser ilcita? O STF adota a Teoria dos
Frutos da rvore Envenenada (FRUITS OF A POISON TREE DOCTRINE). Mas
nesse caso a investigao autnoma em relao denncia. Assim, as provas
posteriores no so contaminadas pela ilicitude da denncia.
Admite-se bilhete apcrifo? O STF tem admitido bilhete apcrifo como prova em
duas situaes:
1 Quando o bilhete apcrifo produzido pelo prprio acusado;
2 Quando o bilhete apcrifo constitui o prprio corpo de delito do crime.
Ex.: bilhete que exige resgate em crime de seqestro ou carta ofendendo a honra
de uma pessoa.
Em regra, um bilhete sem identificao no pode ser admitido como prova no
processo, salvo em algumas hipteses.
A primeira seria quando o bilhete for o prprio corpo de delito, como no caso de
crime contra a honra. Pode-se fazer um exame grafotcnico para substituir a
inexistncia da assinatura. A segunda hiptese: bilhete apcrifo produzido pelo
prprio acusado, como exemplo, por um seqestrador que pede resgate, poder
ser utilizado como prova.

Direito liberdade de conscincia e de crena:

O direito de conscincia abrange a liberdade de crena, de no ter crena e


liberdade de culto. mais ampla que a liberdade de crena; a liberdade de ter
convices filosficas, polticas, morais, religiosas.
J o dir. liberdade de crena est abrangida pela liberdade de conscincia. Est
ligada liberdade religiosa. O culto a liberdade de expressar a crena que voc
tem. uma expresso da liberdade de crena. O culto pode ser estabelecido em
qualquer local, desde que no atinja direitos de terceiros.

Conscincia
Crena

Como todos os direitos, estes tambm no so absolutos, eles encontram limites


em outros direitos que a CF consagra, assim, aplica-se o princpio da convivncia
das liberdades pblicas.
O Estado brasileiro, desde 1889, passou a ser um Estado

NO-

CONFESSIONAL (LAICO OU SECULAR). Isso significa que, com o advento da


Repblica, houve total separao entre o Estado e a igreja.
A Repblica deve ser entendida como o governo da razo, ou seja, na esfera
pblica, para um argumento ser considerado legtimo ele tem de ser racionalmente
justificvel (assim, no se pode comprovar um argumento por meio de convices
religiosas***).

***pode, mas deve ter uma traduo institucional. Para ser acessvel a todas as
pessoas. Independentemente da concepo religiosa da pessoa. Quando se fala
que os argumentos religiosos no podem fazer parte do debate poltico, isso no
significa que no se possa utilizar de argumentos religiosos. O que no pode
trazer baila um argumento puramente religioso na discusso de polticas. O
argumento

puramente

religioso

deve

ser

traduzido

em

um

argumento

racionalmente justificvel, para que possa ser utilizado na esfera pblica. Quem
faz esta interpretao so os polticos e no os religiosos (ex: o argumento dos
religiosos - o casamento de transexuais violador das leis de Deus - isso deve ser
interpretado pelos polticos).

A neutralidade do Estado tem duas funes:


a) garante a simetria da liberdade religiosa (equilbrio entre religies; assegurar a
paz entre as religies garantia simtrica para todas as religies e para aquelas
pessoas que no tm uma religio); e
b) assegura a pluralidade religiosa. A pluralidade est diretamente ligada ao
pluralismo poltico (que um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil).
O Estado no pode beneficiar nem prejudicar uma religio. Art. 19. vedado
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos
religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter
com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada,
na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; ...
Isso no significa que os Estados no possam realizar convnios com as
entidades religiosas, tendo em vista seu importante papel social dentro da
sociedade.
relevante estabelecer uma distino entre a LAICIDADE do Estado (neutralidade
religiosa do estado) e o LAICISMO. O laicismo uma espcie de anti-religio. A
laicidade do Estado no se confunde com atesmo. O Estado brasileiro no um
Estado ateu, mas sim laico. Esta neutralidade que garante a simetria do Estado
importante para evitar o potencial conflituoso entre as religies.
Laicidade neutralidade;
Laicismo anti-religio.

Cita questo que foi parar no STF ENEN - questo dia de prova dia de
guarda. Assim, o Supremo estabelece uma data alternativa para um grupo
(pessoas que guardam o sbado) violaria o p. da igualdade e o dever de
neutralidade do Estado. Obs.: ademais, havia um campo no documento de
inscrio para pessoas que tinham algum obstculo (recluso, internao) e eles
(os que ajuizaram a ao) nem sequer assinalaram / fizeram alguma ressalva.
Logo, queriam uma data exclusiva e to-somente para eles.

Seria legtima a colocao de smbolos religiosos em locais pblicos? Esta


questo foi interposta perante o CNJ, sendo requerida a retirada de crucifixos dos

tribunais. O CNJ, quase por unanimidade, decidiu que estes smbolos fazem
parte da cultura brasileira, no violando a neutralidade do Estado.
Escusa de conscincia a possibilidade de se alegar o imperativo de
conscincia para se eximir de determinadas obrigaes legais a todos impostas
(servio militar, jri, voto, etc.), as quais sero substitudas por prestaes
alternativas previstas em lei. Essas prestaes alternativas no tm cunho
sancionatrios, se prestando para garantir a escusa de conscincia. No existindo
lei fixando a prestao alternativa, a pessoa poder alegar a escusa de
conscincia amplamente no podendo ser por isso, punida. Dessa forma, concluise que essa lei ser de eficcia contida. Se a pessoa se recusa tanto a cumprir a
obrigao

todos

impostas,

bem

como

prestao

alternativa

correspondente, a sim poder sofrer a sano prevista no art. 15, IV da CF


(perda dos direitos polticos).

25-03-2010
Curso LFG Intensivo I - Professor Marcelo Novelino 5 aula

PRIVACIDADE E LIBERDADE

CF, Art. 5 ...


X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas,
de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem
judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal;
Dir. privacidade gnero, o qual protege os seguintes direitos:
.Vida privada (no interessa ao pblico em geral, mas no nenhum segredo,
confidencial. Ex: gerente sabe quanto tenho na minha conta).

.Honra.
.Imagem (tem uma proteo autnoma prevista pela CF). A honra e a imagem so
direitos independentes. Pode haver a ofensa a honra sem atingir a imagem e viceversa (ex: violao a imagem para fins comerciais e a injria). Um aspecto
relevante so as restries legtimas ao direito de imagem: a) radar eletrnico; b)
cmera da segurana; c) notcia publicada dentro de um contexto jornalstico; d)
matrias de interesse pblico, histrico, didtico cientfico ou cultural. As cmeras
de segurana podem ter sua filmagem utilizada em caso de crimes, para a
instruo do processo. Se uma reportagem capta a imagem de uma pessoa na
filmagem de uma passeata, por exemplo, esta no poder alegar violao ao
direito de imagem.
.Intimidade (segredos pessoais; aquilo que est mais prximo do indivduo. Ex:
dirio de mulher).

Gravao Clandestina x
Quebra de Sigilo Telefnico
x Interceptao das Comunicaes
a) Gravao clandestina: consiste em uma gravao ambiental, pessoal ou
telefnica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais.
A gravao em si lcita, mas a divulgao que ser em princpio ilcita. Viola o
art. 5, X, CF (dir. privacidade), sendo, portanto, ilcita, razo pela qual, em
regra, no pode ser utilizada no processo como prova. Frisa-nos que o dir.
privacidade no absoluto.
A privacidade no absoluta. Poder ceder para um outro princpio, consoante o
princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicos (princpios da
hermenutica).
A gravao clandestina poder ser validamente utilizada como prova no processo
quando houver uma JUSTA CAUSA, como nas situaes abaixo (consolidadas
pelo STF, mas observa-se que os princpios so mandamentos de otimizao,
logo, no um rol taxativo; pode ter outras hipteses. Enfim, trataremos dos casos
que h farta jurisprudncia do STF:

Quando utilizada pelo ru no processo penal (na coliso entre o direito


privacidade e o direito liberdade, bem como o direito ampla defesa do ru,
preponderam estes ltimos. Mitiga-se o dir. privacidade);
Feita em legtima defesa (nesta hiptese, a gravao no ilcita, uma vez que h
uma

excludente

de

ilicitude.

Ex.:

contra

seqestradores,

chantagistas,

estelionatrios, etc. Neste caso, como feita em legtima defesa, no o que falar em
ilicitude da gravao);
Feita contra agentes pblicos (ponderao entre o direito privacidade do agente
e os princpios que regem a Administrao Pblica, como os da moralidade
administrativa e publicidade dos atos administrativos. Por bvio, prevalecem os
ltimos em detrimento do dir. privacidade do agente). OBS.: professor entende
que no coliso, porque se trata de agente em exerccio de funo pblica;
Feita para documentar uma conversa visando o exerccio futuro de um direito de
defesa.

b) Quebra de sigilo: pode se tratar de quebra de .sigilo bancrio (extratos de


contas correntes), .sigilo de dados fiscais (declaraes de imposto de renda),
.sigilo de dados informticos (armazenados em um HD, pendrive, CDROM, etc.)
ou .sigilo de dados telefnicos (no tem qualquer ligao com o contedo do
dilogo que foi realizado ao telefone, correspondendo sim, ao acesso ao registro
das ligaes feitas).
Legitimidade para determinar a quebra

Ilegitimidade para determinar a quebra

de sigilo

de sigilo

.Juiz;

. MP (segundo o STF o MP deve


requerer a quebra ao juiz, no podendo

.CPI art. 58, par. 3, CF. Uma CPI solicitar os dados diretamente, salvo se
pode quebrar o sigilo telefnico do houver verba pblica envolvida);
investigado, no entanto, vedada a
quebra do sigilo das interceptaes . Tribunal de Contas.
telefnicas. Com relao ao sigilo
bancrio, alguns ministros do STF
entendem

que

protegido

pelo

este

direito

inciso

X;

estaria
outros

entendem que a proteo esta prevista


no inciso XII. OBS.: tanto CPI federal
como a estadual podem determinar a

quebra do sigilo telefnico, consoante


recente deciso do STF. OBS.: CPI
MUNICIPAL

no

pode

determinar

quebra de sigilo no h poder


Judicirio no mbito municipal.

.a LC 105/01 permite que autoridades


fazendrias requisitem dados bancrios
de determinadas pessoas. Esta lei est
sendo objeto de vrias ADIs junto ao
STF, entretanto, at hoje no foi sequer
concedida medida cautelar.

c) Interceptao das comunicaes: consiste na interrupo ou intromisso em


uma comunicao feita por um terceiro, sem o conhecimento de um ou de ambos
os interlocutores, sendo vedada por violar a liberdade de comunicao protegida
no art. 5, XII. Diferencia-se das gravaes clandestinas pelo fato de o
interceptador se tratar de terceira pessoa, distinta dos interlocutores, que
desconhecem a gravao.
OBS.1: de acordo com o STF, independente de uma das partes saber da
interceptao, se esta for feita por terceiro, ser assim considerada, no se
tratando de gravao clandestina.
OBS.2: pode estar relacionada s interceptaes:
.Telegrficas
.Epistolar (pode ser interceptada quando outros valores de peso maior justificar o
afastamento do sigilo de correspondncia. Ex: utilizada para prticas ilcitas; por
questes de segurana nacional; durante o estado de defesa ou durante o estado
de stio; no caso do diretor de presdio VS correspondncia do preso VS fundada
suspeita de algo errado. O sigilo epistolar no pode servir como escudo protetivo
para salvaguardar prticas ilcitas)
.De dados (os informticos - de acordo com o STF o que estaria protegido pelo art.
5, XII, no seriam os dados em si, mas to-somente sua comunicao. Ex.: um

computador de uma empresa pode ser apreendido, mas os e-mails recebidos no


podem ser violados).
.Comunicaes telefnicas.

Mandei uma matria de um jornal para um amigo. Sem mesmo assinar nada (j
havia falado com tal amigo sobre a matria que lhe seria enviada), mas tal carta
com a tal matria some/h uma intromisso. E a? H violao de tal
comunicao? Sim, porque o sigilo no tem a ver com o contedo em si.

INTERCEPTAO TELEFNICA E REQUISITOS


Ordem judicial: nenhuma outra autoridade, nem mesmo membro do MP ou
CPI, pode determinar, diretamente, a quebra do sigilo das comunicaes
telefnicas, alis, os legitimados para tanto, so apenas o juiz, de ofcio, e
o MP e a autoridade policial, mediante requerimento ao magistrado
(clusula de reserva de jurisdio).
jurisdio

aplicada

nos

casos

OBS.: a clusula de reserva de


de

interceptao

telefnica;

inviolabilidade de domiclio (art. 5, XI); priso, salvo em flagrante


delito (art. 5 LXI); sigilo de processo judicirio previsto no art. 5, LX
(MS 27843, do STF).
Investigao criminal e Instruo Processual Penal (reserva legal
qualificada): h entendimento recente do STF autorizando a utilizao de
gravaes feitas legitimamente para fins de investigao criminal, em
Processo Administrativo Disciplinar (PAD) instaurado em face de servidor
(mesmo que seja em face de um outro servidor que no tinha nada a ver
com o bafo. Questo de ordem num inqurito de n. 2424/RJ);
Edio de lei prevendo as hipteses em que poder ser autorizada a
quebra, e dos requisitos para que ela seja efetivada (Lei n. 9.296/96):
prev outros requisitos alm daqueles acima comentados, tais como:
indcios razoveis de autoria ou participao no delito; o delito for punido
com pena de recluso; no existirem outros meios pelos quais possam ser
obtidas as mesmas informaes.

INVIOLABILIDADE DE DOMICLIO

A casa est protegida contra a entrada de pessoas sem o consentimento do


morador.
Excepcionalmente, a casa poder ser invadida sem o consentimento do morador
em situaes emergenciais (flagrante delito prprio ou imprprio tanto nos
crimes como nas contravenes penais; desastre; e prestao de socorro);
por determinao judicial, devendo o mandado ser cumprido durante o dia***.
***Existem dois critrios utilizados pela doutrina e jurisprudncia, para definir o que
seria dia. O primeiro o critrio cronolgico, utilizado por Jos Afonso da Silva.
Segundo este autor, dia seria o perodo entre 6h e 18h. Portanto, se no houver
consentimento do morador, poder haver cumprimento at as 18h. Havendo
consentimento, poder ocorrer at as 20h (procedimento do CPP para atos
processuais). O segundo critrio o fsico-astronmico, onde dia seria o perodo
entre a aurora (nascer do sol) e o crepsculo (pr do sol). O servio de
metereologia tem previso exata do nascimento e do pr do sol, em qualquer
regio do pas. H autores (como o Alexandre de Morais) que aplicam os dois
critrios em conjunto, onde, se anoitecer s 19h, somente poder ser cumprido at
as 19h. Porm, se o sol se puser s 21h, poder ocorrer violao at as 20h. O
critrio mais utilizado ainda o cronolgico.
OBS.: se uma operao policial teve incio num horrio limite anterior ao perodo
noturno as provas colhidas no devem ser admitidas; ao contrrio do que se d
no caso de situaes excepcionais, em que a operao teve incio durante o dia,
mas em razo de sua COMPLEXIDADE acabou por se estender pelo perodo
noturno, no podendo ser interrompida em razo de sua urgncia. Nessa situao,
a prova deve ser admitida.

O conceito de casa compreende consultrios, escritrios, estabelecimentos


comerciais, industriais, compartimentos habitados (ex.: bolia de caminho, quarto
de hotel ocupado, carro que no seja de passeio a pessoa tem de ter o carro
como sua casa), etc. Deve-se interpretar CASA em sentido bastante amplo. No
direito constitucional, o conceito de casa interpretado extensivamente, como
feito pelo art. 150 do CP.
Segundo o STF, a autoridade fiscal no pode entrar em estabelecimento
comercial sem o consentimento do proprietrio, o qual dever demonstrar de
forma clara que se ops a entrada; deve provar que no consentiu com a entrada.
Uma vez dentro do estabelecimento, o proprietrio no pode restringir o acesso a
partes dele ou a partes de documentos. A restrio apenas em relao entrada
no estabelecimento. A autoexecutoriedade da administrao tributria cedeu lugar

inviolabilidade do domiclio. Entende que legislao que permitia a entrada dos


fiscais no foi recepcionada.

LIBERDADE DE REUNIO E ASSOCIAO


Qual a diferena entre reunio e associao? Existem duas semelhanas e
uma diferena. A primeira semelhana que em ambas existe uma pluralidade de
participantes. Segundo Jos Afonso da Silva, estes seriam direitos individuais de
expresso coletivas, e no direito coletivos. J a segunda semelhana que em
ambos h um fim previamente determinado. Para que se fale em reunio ou
associao, no basta um aglomerado de pessoas, devendo haver fins
previamente estabelecidos. Por fim, com relao diferena, a reunio tem um
carter episdico ou temporrio; j a associao tem um carter permanente.
A liberdade de reunio se encontra prevista no art. 5, XVI, da CF, que consagra
a liberdade de reunio desde que haja prvio aviso (diferente de autorizao)
autoridade competente a fim de se evitar a frustrao de outra reunio
anteriormente marcada para mesma hora e local, e para que a autoridade tome as
providncias necessrias para manuteno da ordem. O direito em estudo sofrer
restrio em caso de grave e iminente instabilidade institucional, de calamidades,
de defesa e em estado de stio.
Alm da liberdade de reunio, no dependem de autorizao estatal: a criao
de associaes, e na forma da lei, de cooperativas; criao de sindicatos; e
criao de partidos polticos.
A liberdade de associao est prevista em vrios dispositivos da CF, como no
art. 5, XVII a XXI. Os principais aspectos ligados a essa liberdade so, no
apenas o direito de se associar, mas tambm o de permanecer associado.

Quanto necessidade de autorizao dos associados para que sejam


representados pela associao, o art. 5, XXI, da CF exige autorizao expressa,
que segundo o entendimento do STF, se trata de representao judicial (e no
substituio processual). Essa autorizao poder ser dada em assemblia, desde
que a representao esteja relacionada aos fins da prpria entidade. Vejamos
smula do STF:

De acordo com o art. 5, LXX, da CF, as associaes tm legitimidade para


impetrar MS Coletivo, em nome de seus associados, sendo que nesse caso ser
prescindvel, dispensvel a autorizao expressa, j que essa concedida pela
prpria CF. Para o STF trata-se de uma hiptese de substituio processual ou
legitimao extraordinria, o mesmo entendimento se aplica para os Sindicatos.
Ademais, h smula do STF em tal sentido:

O sindicato, quando ajuza ao para defender seus membros, no exige


autorizao expressa, se tratando de substituio processual (entendimento do
STF). Diferentemente da associao, que exige autorizao expressa em
assemblia geral, sendo hiptese de representao processual, salvo em caso de
impetrao do MS coletivo (substituio processual).

DIREITO DE PROPRIEDADE
No se deve confundir o direito de propriedade com o direito propriedade, j que
esta ltima se refere ao direito de ter uma propriedade, o qual seria garantido pelo
Estado.

A CF consagra vrias normas ligadas ao direito de propriedade:


. Regime jurdico da propriedade: o direito de propriedade pertence ao regime
jurdico de direito pblico, tendo em vista que a estrutura do direito de propriedade
est prevista na CF (isso para quem ainda faz tal diviso em pblico e privado). O
direito civil, por sua vez, disciplina apenas as relaes civis decorrentes desse
direito, e no o direito em si, consoante Jos Afonso da Silva.
OBS.: o regime da propriedade foi objeto de prova do CESPE.

. Funo social da propriedade: segundo Jos Afonso da Silva, o direito de


propriedade s garantido se ela atender sua funo social. J para Daniel
Sarmento, a funo social apenas confere uma maior proteo ao direito de
propriedade, o autor cita como exemplo para ilustrar esse entendimento as
invases propriedade, sendo que nesse caso, o simples fato de a propriedade
no cumprir sua funo social no impede ao proprietrio se valer das aes
possessrias em sua defesa.
.Limitaes ao direito de propriedade:
a) Requisio: uma limitao ao carter exclusivo do direito de propriedade. A
requisio poder ser civil (art. 5, XXV) ou militar (art. 139, VII), consistindo, em
qualquer caso, no uso ou ocupao temporria da propriedade, e no na sua
transferncia. Em regra, as requisies se do em situaes emergenciais. A
requisio pode ser de bens mveis, imveis ou servios. Haver indenizao nos
casos de requisio desde que haja dano propriedade sendo, por conseqncia,
sempre posterior.
b) Desapropriao (art. 5, XXIV): uma limitao ao carter perptuo da
propriedade.

Na

desapropriao

uma

transferncia

compulsria

da

propriedade, que ser admitida em caso de necessidade ou utilidade pblica, ou


por interesse social. A indenizao deve ser prvia e justa, ressaltando-se que
sempre ser em dinheiro quando a propriedade cumpra sua funo social,
podendo ser paga em ttulos da dvida pblica (imvel urbano) ou agrria (imvel
rural), quando a funo social no seja cumprida. No caso de desapropriao de
imvel rural, o pagamento de benfeitorias teis e necessrias sempre ser feito
em dinheiro, sendo que o das volupturias podem se concretizar por meio de
ttulos da dvida agrria.
OBS.1: as desapropriaes no so imunes a tributos, mas to-somente a
iseno quanto a impostos (art. 184, 5).
OBS.2: propriedade rural produtiva, assim como a pequena e mdia
propriedade rural s no podero ser desapropriadas para fins de reforma
agrria,no havendo essa vedao nos casos de utilidade e necessidade
pblica (art. 185, CF).
Requisio

Desapropriao

Objeto

Bens e servios

Bens

Destino

Destina-se ao uso da Aquisio da propriedade (h

propriedade
Finalidade

transferncia da propriedade)

Atender a necessidades Atender


urgentes e provisrias

Autoexecutoriedade autoexecutria

necessidades

permanentes
Depende

de

acordo

ou

processo judicial
Indenizao

Posterior, se houver dano Sempre h, a qual prvia,


justa, e em regra, em dinheiro
(salvo art. 182 4, III e 184***)

*** Desapropriao-sano:
Urbana:
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o
pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de
seus habitantes.
4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea
includa no plano diretor*, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo
urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento,

sob pena, sucessivamente, de:

*o qual obrigatrio para municpios com mais de 20.000 habitantes


III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de
emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at
dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da
indenizao e os juros legais.
Rural:
Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma
agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante
prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de
preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.
1- As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro.
2- O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de
reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao.
3- Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de
rito sumrio, para o processo judicial de desapropriao.
4- O oramento fixar anualmente o volume total de ttulos da dvida agrria,
assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrria
no exerccio.

5- So isentas de impostos (no tributos que gnero) federais, estaduais e


municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de
reforma agrria. (no tributos)
A constituio prev no art. 182, 2, que a propriedade urbana cumpre sua
funo social quando atende s exigncias previstas no plano diretor, o qual
obrigatrio para municpios com mais de 20.000 habitantes. J o art. 184 prev os
requisitos para que a propriedade rural atenda funo social.

26-03-2010
Curso LFG Intensivo I - Professor Marcelo Novelino 6 aula

Continuao limites da propriedade:

c) Confisco (art. 243, CF): no confisco no h qualquer tipo de indenizao,


possuindo efeito claramente sancionatrio. admitida a expropriao de glebas
utilizadas para o cultivo de plantas psicotrpicas, e de bens de valor econmico
apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes.
.Parte com maconha e parte com sem?
Expropria-se toda a gleba! (STF)
.Droga VS ndios?
No se expropria; da prpria Unio.

Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas
ilegais

de

plantas

psicotrpicas

sero

imediatamente

expropriadas

especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de


produtos alimentcios e

medicamentosos, sem

qualquer indenizao

ao

proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.


Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em
decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e
reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e
recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de
fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas
substncias.

d) Usucapio Constitucional (arts. 183 e 191): existe tanto para imveis urbanos
como rurais, sendo exigidos os seguintes requisitos: posse mansa, pacfica e
ininterrupta, com nimo de dono, no ser proprietrio de outro imvel urbano (250
m2) ou rural (50H) e nele estabelecer moradia. OBS.: no caso de rural deve a
tornar produtiva.
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a
para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja
proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1- O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou
mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
3- Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua
como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona
rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou
de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.
Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
OBS.: demais garantias e direitos individuais objetos de outras aulas. Salvo o
MI (veremos em controle de constitucionalidade).

CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS


A classificao ainda mais aplicada de Jos Afonso da Silva (livro Aplicabilidade
das Normas Constitucionais, o qual foi baseado na doutrina italiana). Segundo ele,
toda norma constitucional possui eficcia, umas em grau maior, outras em grau
menor. O referido autor divide as normas constitucionais em norma de eficcia
plena, contida e limitada. OBS.: todas as normas constitucionais tm eficcia,
contudo nem todas so efetivas.

1. Eficcia plena: norma de eficcia plena tem aplicabilidade direta, imediata e


integral. direta ou autoaplicvel, pois se aplica diretamente ao caso concreto,
no dependendo de nenhum outro ato ou lei. imediata, pois no depende de
nenhuma condio para ser aplicada. integral, pois no pode sofrer restries
por uma lei infraconstitucional (contudo, pode ser regulamentada; no confundir
regulamentao com restrio). So normas que geralmente (nem sempre) tm
eficcia plena as que estabelecem:

Imunidades (art. 53);


Isenes (art. 184, p. 5);
Proibies (art. 145, p. 2);
Vedaes (art. 19); e
Prerrogativas (art. 128, p. 5, inc. I).
o prprio preceito constitucional que incide na situao concreta (aplicabilidade
direta) sendo que toda a inteno do constituinte se realiza juridicamente e de
forma imediata (aplicao integral e imediata). Pontes de Miranda: normas
bastantes em si. Tem eficcia positiva e negativa.

2. Norma de eficcia contida: segundo Michel Temer e a professora Maria Helena


Diniz, a norma de eficcia contida denominada de norma de eficcia redutvel
ou restringvel.
So preceitos constitucionais que dependem de lei ainda no editada, mas por
fora de outro preceito constitucional expresso, necessrio dar eficcia imediata,
p. ex., 1 do art. 5, por fora dos incisos que cuidam de direitos fundamentais.
So de aplicabilidade imediata ou plena, embora sua eficcia e aplicabilidade
possam ser reduzidas nos casos e formas estabelecidas em lei. A atuao do
legislador ordinrio no ter a finalidade de tornar exercitvel o direito previsto na
norma de eficcia contida, mas sim de impor restries ao exerccio desse direito.
Enfim, a irm gmea da norma de eficcia plena. Tem eficcia positiva e
negativa.
ESAF A norma de eficcia contida enquanto no for restringida ser plena? No,
pois a diferena entre elas que a norma de eficcia plena no pode sofrer
restries, j a norma de eficcia contida pode sofrer restries. A norma de
eficcia contida enquanto no restringida produz os mesmos efeitos da plena, mas
ela no de eficcia plena.
Exemplos:

Art. 5, XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso,


atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer

Art. 5, XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes


telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal

Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da


Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa
para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e
determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e
iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes
propores na natureza. 1 O decreto que instituir o estado de defesa
determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem
abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a
vigorarem, dentre as seguintes

Art. 137. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da


Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso
Nacional autorizao para decretar o estado de stio nos casos de:...XXIV a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia
indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio

Atentar para os LIMITES DOS LIMITES para entender bem o assunto.

3. Eficcia limitada: norma de eficcia limitada e aplicabilidade indireta, mediata e


mnima ou reduzida: no a Constituio que incide na situao concreta, mas lei
por ela prevista (aplicabilidade indireta), mas enquanto tal lei no editada a
eficcia mnima (vincula o legislador, etc.).
Tem aplicabilidade indireta ou mediata. Indireta, pois sempre depende de outra
norma para poder ser aplicada ao caso concreto. Mediata, pois depende muitas
vezes de alguma condio. Antes de a lei ser elaborada, a norma de eficcia
limitada tem apenas eficcia negativa (declarar a inconstitucionalidade de normas
contrrias a ela). S tem eficcia negativa.
Jos Afonso identifica duas modalidades de normas de eficcia limitada:

>Princpios Programticos: normas que estabelecem metas scio-econmicas


vinculadas lei (no entanto a princpios programticos no vinculados a lei que
tem eficcia plena). aquela que estabelece as diretrizes ou os programas de
ao a serem implementados pelos poderes pblicos.
A norma programtica estabelece uma obrigao de resultado, pois dita os fins a
serem atingidos, e no os meios para se alcanar os resultados (no dita a
obrigao de meio). a prpria norma programtica que dirige os rumos do
Estado. ESAF j indagou.
So as normas programticas que caracterizam uma constituio dirigente. A
norma de princpio programtico deve ser entendida como uma norma vinculante
e obrigatria, e no como mero conselho. A CF no tem conselhos, mas sim
mandamentos. Ex: grande parte dos dir. de ordem econmica, ordem social e
ainda o art.3 da CF; e
>Princpios Institutivos (ou Organizatrio): preceitos constitucionais que cuidam da
criao de entes ou rgos (p. ex., art. 43 da Constituio que cuida das regies
em desenvolvimento), e todos os demais preceitos constitucionais que cuidam de
lei ainda no editada. Depende de outra vontade para ser aplicada ao caso
concreto.
aquela que depende de outra vontade para dar forma ou estrutura a
determinadas instituies (art. 37, inc. VII e art. 102, p. 1, ambos da CF). Antes da
Lei 9.882/99, a ADPF no possua forma, logo, no havia a possibilidade de
ajuizar uma ADPF.
Obs.: Jos Afonso da Silva no usa a expresso princpio de forma rigorosa, pois
no h exatamente princpios nos preceitos institutivos.

Maria Helena Diniz faz a seguinte classificao:


4. Normas de eficcia absoluta ou super-eficazes: a aplicabilidade desta norma
ser idntica da norma de eficcia plena (imediata, direta e integral). A diferena
entre elas seria quanto mutao da norma. A norma de eficcia plena no pode
ser restringida por lei. A norma de eficcia absoluta no pode ser restringida por
lei, nem por emenda constitucional (ex: clusulas ptreas). A absoluta, a plena e a
contida so auto-aplicveis, auto-executveis ou bastantes em si (ltima de
Pontes de Miranda).

Normas de eficcia relativa complementvel = normas de eficcia limitada de Jos


Afonso da Silva.
Normas de eficcia relativa restringvel = normas de eficcia contida de Jos
Afonso da Silva.
Normas de eficcia plena = normas de eficcia plena de Jos Afonso da Silva com
a ressalva das normas de eficcia absoluta.

5. Normas constitucionais de eficcia exaurida ou esvada: eficcia exaurida


aquela norma que j produziu seus efeitos, e no possui mais eficcia. criada
para uma determinada finalidade. Quando ela produz seus efeitos, tem sua
eficcia exaurida. O ADCT norma que faz transio entre constituies. Na
medida em que a transio feita, a sua eficcia exaurida. O art. 2 do ADCT,
por exemplo, que prev plebiscito para escolha da forma de estado e forma de
governo, est exaurida, pois produziu seu efeito em 1993. J o art. 3, por
exemplo, traz o poder constituinte derivado revisor, que j ocorreu em 1994.

DIREITOS SOCIAIS
So liberdades positivas, tendo por objetivo a melhoria das condies de vida aos
hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social. Na Carta Magna,
esses direitos se encontram arrolados no art. 7.
Conceitos e debates relevantes:

1. TEXTURA ABERTA DOS DIREITOS SOCIAIS: permite a concretizao


posterior dos direitos sociais de acordo com a vontade da maioria. A sociedade, de
acordo com cada poca, deve decidir quais direitos devem receber maior ateno
ou prioridade, de acordo com as necessidades atuais. Os principais responsveis
pela concretizao dos direitos sociais (as prioridades, a poltica pblica) so o
Poder Legislativo, por ser o rgo de maior representatividade na sociedade, e o
Poder Executivo, cujos representantes tambm so eleitos pelo povo de forma
democrtica.

.Possibilidade de interveno do poder judicirio:


1 fase impossibilidade de interveno: como muitos dos direitos sociais so
consubstanciados em normas programticas, no seriam capazes de gerar
direitos subjetivos, de forma que o indivduo no poderia exigir do Estado, o
cumprimento e a observncia dos direitos sociais (direitos sociais sem
normatividade).
2 fase h uma interveno to forte do Judicirio, que se fala haver uma
JUDICIALIZAO DAS RELAES POLTICAS E SOCIAIS, o que se deve ao
nmero de aes relacionadas s prestaes sociais levadas apreciao do
Judicirio. esta a fase que vivenciamos hoje. Seria o Judicirio a instncia mais
adequada proteo dos direitos sociais? OBS.: cita as audincias pblicas; cita o
caso de uma pessoa pedir um remdio, mas ainda no liberado pela ANVISA.
3 fase esta a fase ideal, do equilbrio, sendo aquela que almejamos alcanar.
Nesta fase, o Judicirio deve atuar em relao aos direitos sociais, entretanto,
lanando mo de CRITRIOS RACIONAIS, TCNICOS. No se pode deixar de
atentar para o fato de que toda deciso alocativa de recursos , implicitamente,
uma deciso desalocativa, tendo em vista que o oramento limitado, ao
contrrio das demandas, que so ilimitadas. Frisa, ainda, que o Judicirio deve
agir com parcimnia; s deve intervir quando houver uma omisso deliberado do
PL e PE (os quais tm prioridades para estabelecerem as polticas pblicas).

. Argumentos a favor e contra a interveno do judicirio:


a) Argumentos contrrios: (a.1) normas programticas no geram direito subjetivos
(atualmente superado); (a.2) a interveno judicial seria anti-democrtica e violaria
a separao dos poderes, j que o judicirio no representa a maioria, no possui
representatividade (tambm se encontra superado).
b) Argumentos favorveis: (b.1) dficit democrtico das instituies representativas
no cenrio atual, as autoridades menos confiveis da populao, so justamente
as legislativas (quando o legislativo fraco e omisso, o judicirio deve adotar uma
postura mais ativa); (b.2) a constituio um conjunto de normas, e, portanto, o
judicirio estaria apenas exercendo sua funo tpica; (b.3) democracia no

apenas vontade da maioria, eleies peridicas, sufrgio universal, mas tambm,


a fruio de direitos fundamentais bsicos por todos os indivduos.

.Existe uma histrica polmica em torno do art. 5, 1, da CF, segundo o qual os


direitos e garantias fundamentais possuem aplicao imediata. Um primeiro
posicionamento defende que o artigo engloba todos os direitos fundamentais, sem
excees (inclusive os fundamentais), devendo ter aplicao imediata. O Ministro
Eros Grau, compartilha desse posicionamento. O segundo posicionamento
entende que o artigo, em razo de sua natureza e de seu enunciado, deve ser
interpretado como um princpio (mandado de otimizao), e no como uma
regra, devendo ser aplicado na maior medida possvel.

2. RESERVA DO POSSVEL: essa expresso surgiu da Suprema Corte alem


(1972). Na Alemanha, a CF no consagra um rol de direitos sociais. Algumas
pessoas recorreram ao Judicirio para ter acesso ao ensino superior. A Suprema
Corte entendeu que a liberdade de escolha profissional deriva do acesso a
universidade. Porm, a corte entendeu que no haveria possibilidade do Estado
fornecer vaga para todos, cabendo ao Legislativo dar prioridade ou no de
investimento necessrio ao ensino superior. Desse modo, consagrou a teria da
reserva do possvel do Estado.
Andreas Krell possui uma obra de destaque relacionado aos direitos sociais. Este
autor entende que a reserva do possvel no poderia ser trazido realidade
brasileira, pois atrapalharia ainda mais a concretizao dos direitos sociais.
Daniel Sarnento entende que, exatamente em razo da limitao dos recursos
agregados pelo Estado (escassez) que deveria se utilizar a reserva do possvel.
Segundo Ingo Sarlet, a reserva do possvel deve ser analisada em trs
dimenses:
1 dimenso: a possibilidade ftica, significando a existncia de recursos
necessrios para a satisfao dos direitos prestacionais. Deve-se analisar se o
Estado possui recursos necessrios para o atendimento dos direitos sociais.
Deve-se analisar se o Estado tem recursos para tratamento de determinado
indivduo ou para o tratamento de todos que necessitam.
Tendo em vista o princpio da isonomia, deve-se verificar se o Estado possui
recursos para custear o tratamento de todos aqueles que necessitam. Em outras

palavras, deve ser analisada a possibilidade de universalizao da prestao.


Deve-se analisar se dentro do oramento da sade, seria razovel exigir que
atenda esta prestao sem prejudicar outros investimentos na sade.
Nas aes coletivas, h uma possibilidade maior da universalizao das
prestaes, como uma forma de assegurar a todos o direito. Permitir ao Judicirio
efetivar todos os direitos sociais sem qualquer critrio acarretaria prejuzo a
determinadas pessoas que no tem acesso ao Judicirio.
Em suma, a possibilidade ftica, existncia de recursos para o atendimento das
prestaes exigidas do Estado. Essa existncia de recursos poderia ser analisada
sob dois prismas: o primeiro submete a anlise ao caso concreto, de forma
individual; o segundo, em razo do princpio da igualdade, submete a anlise
possibilidade de universalizao daquela prestao. A soluo abordada por
vrios doutrinadores para a questo a maior utilizao de aes coletivas, tendo
em vista que nas aes individuais, o Judicirio tende a fazer uma anlise focada
quela situao posta.

2 dimenso: a possibilidade jurdica, que envolve a limitao oramentria


(princpio da legalidade do oramento) e a analise das competncias federativas.
Se os recursos oramentrios foram destinados de forma desproporcional (arbtrio
do Estado), seria vivel a interveno do Judicirio. Este seria uma exceo a no
interveno do Judicirio.
Suponha que determinada fbrica poluente, instalada em pequeno municpio,
cause uma infeco generalizada populao. Neste caso, como a sade de
competncia de todos os entes da federao, mister analisar qual dos entes ter
melhores condies de atender a epidemia.
Em suma, a possibilidade jurdica analisa basicamente dois aspectos: a existncia
de oramento (princpio da legalidade oramentria previso de receita); anlise
das competncias federativas (a quem cabe atender a demanda: Unio, Estado,
Municpio ou DF).

3 dimenso: a proporcionalidade da prestao e razoabilidade da exigncia.


Seria razovel exigir do Estado certa pretenso/prestao (aquela citada na 2
dimenso, p.ex)? Est sendo fornecida de maneira proporcional? O caso concreto
fundamental para se decidir se razovel exigir determinada prestao.

Ainda que o medicamento no conste da lista do Ministrio da Sade, o Judicirio


tem implementado a exigncia, quando o medicamento for essencial a sade da
pessoa. Quem alega a reserva do possvel?
Trata-se de matria de defesa, a ser alegada pelo Estado. No o indivduo que
deve provar que o Estado tem condies de atender aquela prestao. O nus da
prova cabe ao Estado, devendo provar que no possui condies, alegando a
reserva do possvel.
O ministro Celso de Melo, na deciso da ADPF n. 45, entendeu que, a reserva do
possvel s deve ser admitida diante da existncia de motivos e justificativas
objetivamente aferveis.
A quem cabe alegar a reserva do possvel? A reserva do possvel matria de
defesa do Estado, cabendo a ele, portanto, provar a impossibilidade de atender a
demanda pretendida. A negao genrica no serve para fundamentar a deciso
proferida pelo Judicirio, dessa forma, necessrio que o Estado, em sua defesa,
apresente o oramento, as necessidades coletivas e aquelas de outras pessoas
que se encontram na mesma situao do demandante. Celso de Melo sintetiza a
questo afirmando que a reserva do possvel s deve ser admitida quando da
existncia de justo motivo, objetivamente afervel.
Em suma, a proporcionalidade da prestao e a razoabilidade da exigncia:
atendida uma prestao o recurso ficar comprometido para outras demandas?

3. MNIMO EXISTENCIAL: uma expresso que surgiu no Tribunal Federal


Administrativo da Alemanha, em 1953, aps o que, foi incorporada pela Corte
Suprema daquele pas. O instituto foi trazido pelo tributarista Ricardo L. Torres.
O mnimo existencial o conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida
digna. No o mximo desejado, o mnimo que deve ser atendido para que uma
pessoa tenha uma vida digna. um subgrupo menor dentro dos direitos sociais,
integra estes, tendo sido criado para conferir maior efetividade a esses direitos.
O Tribunal alemo retira o mnimo existencial de trs normas constitucionais:

Liberdade material;

Dignidade da pessoa humana; e

Princpio do estado social (aqui adotamos a p. do estado democrtico de


direito podemos extrair tal princpio alemo deste nosso princpio).

Para alguns doutrinadores, no haveria um contedo definido para o mnimo


existencial, como o o caso do Ricardo L. Torres, devendo-se analisar as
necessidades de cada poca e de cada sociedade. Esse entendimento vai de
encontro ao mnimo existencial, afastando sua efetividade. Ainda que no se fale
em um contedo universal, cada sociedade deve prever seu mnimo existencial
(um ncleo). A professora Ana Paula de Barcellos (UERJ) entende que o mnimo
existencial compreenderia quatro direitos:

Educao;

Direito sade;

Assistncia aos desamparados; e

Acesso justia.

(tambm no fcil; a CF diz que o ensino fundamental obrigatrio e gratuito.


Isso uma regra clara e no precisa ponderar nada)
(mas o qu? Tambm no fcil definir)
(cita o LOAS)
(para tornar efetivo os direitos do indivduo)
Outros doutrinadores incluem nesse rol, o direito moradia, no como o direito a
uma casa a ser cedida pelo Estado, mas ao menos o direito a um abrigo aonde as
pessoas possam se recolher.

Ser que o Estado pode alegar a reserva do possvel p/ no atender o mnimo


existencial?
. O mnimo existencial no se sujeita . O mnimo existencial no seria
reserva do possvel. (Ingo Sarlet)

absoluto, mas teria um peso maior na


ponderao. (Daniel Sarmento)

Para o professor Ingo Sarlet, a reserva Para o professor Daniel Sarnento, o


do possvel no poderia ser alegada em mnimo existencial deve ter um peso
face do mnimo existencial. Se um maior na ponderao. Na concepo do
direito faz parte do mnimo existencial, autor, o mnimo existencial no
no poder o Estado se negar a prest- absoluto,
lo.

sustentando

que,

numa

eventual ponderao, o Estado dever

argumentar

mais

pesadamente

p/

fundamentar a reserva do possvel.

4. VEDAO DE RETROCESSO SOCIAL: o efeito cliquet sinnimo da


vedao ao retrocesso social.
Parte da doutrina sustenta que quando o direito social concretizado, passa a
fazer parte do prprio direito social, de seu contedo (vale recordar que os direitos
sociais so de textura aberta). A concretizao passaria a ter um status
constitucional. Em outras palavras, dizer que, uma vez regulamentado
determinado dispositivo constitucional de ndole social, o legislador no poderia,
ulteriormente, retroceder no tocante matria, revogando ou prejudicando o
direito

antes

reconhecido/concretizado

Constitucionalidade

seria

(tem

materialmente

ver

com

constitucional

o
e

Bloco
no

de
mais

infraconstitucional).
Esse princpio, no acolhido expressamente pelo texto da vigente Carta Poltica,
mas amplamente discutido pela doutrina, pode ser abstrado de vrios princpios
constitucionais, dentre eles:
.da segurana jurdica;
.da dignidade da pessoa humana;
.da mxima efetividade (art. 5, 1); e
.do Estado democrtico e social de direito.
O grau de concretizao dos direitos sociais no pode ser objeto de um
retrocesso.

.Extenso do retrocesso: existem dois posicionamentos sobre a extenso deste


retrocesso:
. Para Gustavo Zagrebelsk no poderia haver qualquer reduo no grau de
concretizao atingido por um direito social. A vedao de retrocesso consiste no
impedimento imposto ao legislador de reduzir o grau de concretizao atingido por
uma norma de direito social. Esta concretizao no poderia ser objeto de um
retrocesso, nem sequer no grau de reduo (entendimento mais rigoroso).
. Para o terico portugus, Jorge Miranda (e tambm o Jos Carlos Vieira de
Andrade), que defende uma viso mais flexvel da proibio de retrocesso, a
vedao do retrocesso impede a revogao de uma norma concretizadora de um

direito social apenas quando for arbitrria ou existir uma irrazoabilidade manifesta.
Assim, entende ser possvel haver uma reduo do grau de concretizao, no
admitindo a arbitrariedade ou irrazoabilidade da reduo dessa concretizao.
Enfim, a vedao de retrocesso consiste na proibio de vedao apenas na
medida em que impea o arbtrio e a irrazoabilidade manifesta (entendimento mais
flexvel). Esta impede apenas que haja uma revogao arbitrria. Este parece ser
um entendimento mais correto, sob pena de engessamento das polticas do
Legislativo e do Executivo (ex: h governos que priorizam a sade, outros
priorizam a educao, etc.). Ex: prescrio para o rural isso no retrocesso.
Quando se fala em retrocesso no so detalhes, mas questes que tm um
consenso.

29-03-2010
Curso LFG Intensivo I - Professor Marcelo Novelino 7 aula

PODER CONSTITUINTE

NATUREZA JURDICA DO PODER CONSTITUINTE


O poder constituinte no retira sua fora de nenhuma norma jurdica, assim, no
pode ser um poder de direito, um poder jurdico. Ele um poder de fato ou
poltico. (natureza jurdica entendimento amplamente majoritrio a viso dos
positivistas). Aplicar isso em prova objetiva.
Para os positivistas o Poder Constituinte Originrio ilimitado; j para os
jusnaturalistas, para quem o direito precede a norma positivada uma vez que o
direito positivo deve se basear e fundamentar na realidade ftica, o poder
constituinte se submete a limites.Para estes a natureza do poder constituinte de:
poder de direito, um poder jurdico.
Suma:
- Jusnaturalista: o direito natural est acima do direito positivo e o PCO quem
inicia a construo do direito positivo; um poder de direito subordinado ao direito
natural.
- Positivista: somente existe o direito positivo, ento o PCO um poder de fato ou
poder poltico.

ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE

1 espcie de classificao:
- Histrico: o responsvel pela elaborao da primeira constituio de um
Estado. Ex. estado brasileiro teve como primeira constituio a de 1824,
outorgada por Dom Pedro.
- Revolucionrio: aquele que faz uma nova constituio dentro do Estado,
todas as que so feitas aps a primeira so feitas pelo Poder Constituinte
Revolucionrio. Ex. 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969, 1988. Ainda que no
tenha havido uma revoluo violenta, para o direito, revoluo toda ruptura
com o ordenamento jurdico anterior. Para que haja uma revoluo
juridicamente falando, basta que surja uma nova constituio.
- Transicional: a constituio elaborada por um poder que ao mesmo tempo
constituinte e constitudo.
2 espcie de classificao:
- Material: est associado ao contedo. o responsvel pela escolha do
contedo, dos valores a serem consagrados na constituio.
- Formal: quem vai formalizar o contedo escolhido pelo Poder Constituinte
Originrio Material. Pode ser associado assemblia constituinte, ela quem
formaliza os valores.
OBS.: no so poderes antagnicos; num 1 momento escolho o contedo, num
2 a forma que o contedo consagrado.

FENMENO CONSTITUINTE
Pode ocorrer de duas formas. OBS.: revoluo tem a ver com ruptura e no
necessariamente com guerra.

Revoluo: Golpe de Estado (algum de dentro. Ex: Lula resolve ficar no poder
poderes constitudos que elaboram a constituio) e Insurreio (aqui sim tem a
ver com revoluo em sentido estrito grupos externos, como por exemplo, uma
revoluo popular).
Transicional: tem as duas funes ao mesmo tempo: PCO e PCD. A doutrina diz
que o PCO se manifesta numa revoluo que no precisa ser armada, pois toda
mudana na essncia dos temas fundamentais por si s uma revoluo (p.ex.: a
Constituio de 1891 decorre da Proclamao da Repblica e do Federalismo,
decretados em 1889, a Carta de 1967 decorre do golpe de 64 e a Constituio de
88 decorre da restaurao democrtica a partir da dcada de 80).

CARACTERSTICAS ESSENCIAIS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO


PCO
.Poder inicial: se o poder constituinte quem faz a CF e todas as leis surgem dela,
significa que no existe nenhum poder antes ou acima dele, sendo ele quem d
origem a todo este ordenamento.
.Poder autnomo: cabe apenas ao poder constituinte escolher a idia de direito
que ir prevalecer (a ser consagrada). O poder constituinte tem autonomia para
escolher qual contedo ser consagrado (ex: se ser a forma republicana ou
monrquica, quais os direitos fundamentais sero consagrados, etc.).
.Poder incondicionado: no est submetido a nenhuma condio tanto material
quanto formal.

OBS.: outras caractersticas, consoante o francs Abade Sieys (seguia


jusnaturalismo at porque ele vivia num perodo absolutista), alis,
caractersticas feitas pelo principal formulador do Poder Constituinte:
.Incondicionado apenas juridicamente e no naturalmente, pois ele estaria limitado
pelos princpios do direito natural. um poder juridicamente incondicionado, mas
condicionado pelo direito natural;

.Permanente, pois mesmo aps elaborar a constituio este permanece. No se


esgota com seu exerccio, ele continua existindo. A qualquer momento o povo
pode fazer uma nova constituio;
.Inalienvel, pois o seu titular, que segundo ele a nao, no pode transferir a
titularidade desse poder. Povo que o titular no pode se desfazer dele, esse
poder no pode ser retirado do povo.

LIMITAES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

.Transcendentes (determinam a observncia pela Constituio, dos direitos


fundamentais PCO - material). Aqui entra a chamada proibio de retrocesso ou
efeito cliquet. Mas aqui o destinatrio o PCO. Enfim, a vedao do retrocesso
significa: os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade no podem
ser objeto de um retrocesso quando da elaborao de uma nova constituio.
Enfim, um princpio que serviria como uma limitao das caractersticas de
Poder Autnomo e Incondicionado. O princpio impede que uma nova constituio
retroceda em relao aos direitos fundamentais conquistados por uma
determinada sociedade. So questes sobre as quais h um consenso profundo
na sociedade. Ex.: direitos adquiridos sua proteo imprescindvel para que
haja segurana jurdica. Fbio Conder Comparato d o exemplo de vedao
pena de morte, de que, mesmo numa nova constituio, no poderia haver outra
hiptese de pena de morte, salvo guerra declarada.

OBS.: segundo os

jusnaturalistas, o Poder Constituinte Originrio encontra limites METAJURDICOS


(para eles o PCO encontra limites no direito natural, somente os jusnaturalistas
entendem assim).

.Imanentes: impostos ao PCO formal (o primeiro era material). Ex: limites ligados
prpria existncia do Estado. uma limitao ao PC formal para que consagre os
valores escolhidos pelo PCO material.
.Heternomos: contidos em normas de direito internacional.

Ex: comunidade

Europia. L eles discutem se a constituio est acima dos tratados e


convenes da comunidade. uma forma de limitao ao poder arbitrrio.

TITULARIDADE E EXERCCIO DO PODER CONSTITUINTE


O Poder Constituinte no est localizado dentro do ordenamento jurdico, o
ordenamento jurdico comea com a constituio. Ele est fora do ordenamento
porque ele que d incio ao ordenamento. Ento esse poder no pode ser
analisado sobre os aspectos da constitucionalidade e da legalidade, ele somente
analisado sob o aspecto da legitimidade (do objeto, do contedo. Todavia,
tambm posse me referir a uma legitimidade subjetiva) Para saber se o PCO ou
no legtimo analisa-se o exerccio e a titularidade desse poder.
Analisemos a legitimidade subjetiva por meio de quem o titular do PCO: o titular
o povo, ou a nao, o povo melhor, mais amplo. Titular aquele que detm o
poder constituinte, ele reside na soberania popular. Mas nem sempre, o titular
responsvel por exerc-lo. Viso democrtica: povo. Alguns colocam nao (mais
restrito). S que nem sempre so estes que exercem este poder. O exerccio tem
a ver com o ser que faz a constituio e no com o titular do poder constituinte.
Quem exerce o Poder Constituinte quem elabora a constituio. Quando o povo,
mesmo que a atravs de seus representantes eleitos para esse fim especfico,
elabora a constituio o exerccio corresponde titularidade. Essa uma
constituio considerada democrtica, popular, promulgada. Quando o exerccio
corresponde titularidade o poder foi exercido legitimamente, quando foi
exercido por uma minoria, no h legitimidade, houve usurpao do poder
do povo.
Alguns autores dizem que o poder constituinte somente ser legtimo quando alm
dos representantes serem eleitos pelo povo e para o fim especfico, o contedo da
constituio atender aos anseios do povo. Para Marcelo, a questo do contedo
est mais ligada legitimidade da constituio. A titularidade nunca usurpada
do povo, somente o exerccio que poder.

PODER CONSTITUINTE DECORRENTE


O que faz? Elabora o qu? aquele responsvel pela elaborao das
constituies estaduais. Tambm chamado de 3 grau, o poder atribudo pelo

poder constituinte originrio aos Estados-membros para criarem suas prprias


constituies, e deve sempre observar os princpios da CF (PRINCPIO DA
SIMETRIA OU PARAMETRICIDADE). No caso da Constituio de 1988, os
deputados que j haviam sido eleitos em 1986 receberam autorizao para
elaborar as constituies estaduais. No houve uma eleio para Assemblia
Constituinte. Vejamos os art. 25 da CF e art. 11 do ADCT:
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que
adotarem, observados os princpios desta Constituio.
1 - So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas
por esta Constituio.
2 - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os
servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida
provisria para a sua regulamentao.
3 - Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies
metropolitanas,

aglomeraes

urbanas

microrregies,

constitudas

por

agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o


planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.
Art. 11. Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a
Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da
Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.
Pargrafo nico. Promulgada a Constituio do Estado, caber Cmara
Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgnica respectiva, em dois
turnos de discusso e votao, respeitado o disposto na Constituio Federal e na
Constituio Estadual.
A CF estabeleceu o prazo de um ano, para que as assemblias legislativas,
constitudos de poder constituinte, elaborassem as constituies estaduais. O CE
encontra limites na CF, devendo observar seus princpios. Quando a CF diz que os
Estados devem observar seus princpios, ela determina que exista uma simetria
entre a CF e a CE. o denominado princpio da simetria,
devendo seguir os modelos da CF, que serve como paradigma.
Como decorrncia do princpio da simetria, existe algumas normas denominadas
pelo STF de NORMAS DE OBSERVNCIA OBRIGATRIA OU DE REPETIO
OBRIGATRIA. A classificao dos limites mais adotada a elaborada por Jos
Afonso da Silva. O referido autor aponta trs limites ao PCDD: a) princpios
constitucionais sensveis; b) princpios constitucionais extensveis; c) princpios
constitucionais estabelecidos. Vejamos:

.Princpios Sensveis: so princpios que tem a ver com a Federao Brasileira.


OBS.: Pontes de Miranda quem criou tal denominao, mas nunca explicou o
porqu de tal nome.
O art. 34, VII da CF traz os princpios sensveis, cuja violao enseja a ao
interventiva.

Caso

os

estados-membros

no

observem

esses

princpios

constitucionais sensveis, podem ser submetidos interveno federal; princpios


previstos no art. 34, VII, CF.
Havendo violao desses princpios, o presidente da repblica no pode decretar
a interveno diretamente, deve ser interposta uma ADI Interventiva pelo
Procurador Geral da Repblica junto ao STF e esta deve ser considerada provida,
art. 36, III, CF.
Apenas o Procurador Geral da Repblica legitimado para propor ADI Interventiva
(ou representao interventiva), o qual atua como um substituto processual (atua
no interesse da coletividade).

a ao mais antiga do controle de

constitucionalidade; do tipo concentrado (STF) e concreto. Aqui no


concentrado e abstrato, mas sim concentrado e concreto (violao de um dos
princpios sensveis surge a partir de um caso concreto).
A partir da deciso do STF, o presidente da repblica deve fazer cumprir. Logo: ato
vinculado (Lei 1.079/50, art.12, item 3). Sob pena de crime de responsabilidade. O
presidente tem de decretar a interveno, caso o STF decida por esta. Trata-se de
uma deciso de natureza poltico-administrativa. No tem natureza jurdica, o que
refora ainda mais essa vinculao do presidente da repblica.

.Princpios Extensveis: so previses expressas dirigidas Unio Federal


(normas organizatrias da Unio), mas que necessariamente devem ser
observadas pelos Estados-Membros. Exemplos: os arts. 28 e 75, da CF.
Aqui podemos falar as chamadas Normas de Observncia Obrigatria, isto ,
normas que, obrigatoriamente, tm que ser observadas pelas constituies
estaduais. Essas normas so decorrncia do Princpio da Simetria. Tambm
chamadas normas de repetio obrigatria.
A atual constituio no diz quais so as normas de observncia obrigatria,
sendo que apenas por meio de uma anlise da jurisprudncia do STF possvel
identificar tais normas, quais sejam:

Princpio da separao dos poderes (o estado no pode, por exemplo,


adotar um sistema parlamentarista);

Processo legislativo (os princpios bsicos do processo legislativo tm que


ser observados nas constituies estaduais, assim, por exemplo, as
competncias do Presidente da Repblica no mbito federal, sero do
Governador, no mbito estadual)- a partir do art. 59 da CF, consoante
jurisprudncia do STF;

Normas relativas ao TCU (organizao, composio, fiscalizao do TCU


devem ser obrigatoriamente observadas no mbito do Estado);

Requisitos para criao de CPI art. 58, par. 3, CF, consoante


jurisprudncia do STF.

OBS.:
.Vedao de Reeleio das Mesas do congresso Nacional, previsto no art. 57, 4
norma de observncia obrigatria? O STF decidiu que no. J foi objeto de
prova do CESPE e MP do RJ. No Estado do RJ, o presidente da Assemblia
estava no cargo h 6 anos, contrariando o art. 57, p. 4, da CF, que prev mandato
por 2 anos, no podendo haver reconduo. O MP ingressou com ao e STF
entendeu que esta norma no de observncia obrigatria; os estados-membros
tm autonomia para decidir sobre o tempo de durao do mandato nas Mesas da
Assemblia Legislativa.
.Outra questo TRF 2 regio - Vacncia VS eleies diretas STF no de
observncia obrigatria (art. 81, par.1, CF) aos estados-membros, consoante
entendimento dessa corte.

Princpios estabelecidos: so subdivididos em vrios grupos, mas a classificao


abaixo basta: Princpios estabelecidos expressos: so aqueles que esto
expressamente estabelecidos na CF, sendo consubstanciados em regras
mandatrias, contendo uma determinao para que o Estado faa algo (art. 37);
e regras vedatrias, contendo uma determinao para que o Estado no faa
algo (art. 19).
OBS.: a matria em tela pode ser abordada em poder constituinte e tambm
noutro ponto, a saber, auto-organizao dos estados-membros.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO


Este poder tambm denominado de Poder Derivado Reformador, sendo
responsvel pela reforma do texto constitucional. Trata-se de um pode limitado e
secundrio. Todas as limitaes ao PDR esto previstos no art. 60 da CF. Em
tese, ele possui quatro limitaes, que so:

1. Limitaes temporais: so aquelas que impedem a alterao da constituio


durante um determinado perodo de tempo. Na CF de 1988, no h dispositivos
que tratam da limitao temporal. A CF de 1824 previu uma limitao temporal de
4 anos, no podendo haver qualquer alterao em seu texto durante este perodo.
O objetivo dessa limitao temporal para que a constituio ganhe uma maior
estabilidade.

2. Limitaes circunstanciais: impedem a alterao da constituio em


circunstncias de extrema gravidade, nas quais a manifestao deste poder
possa estar ameaada. Nestas circunstncias de anormalidade, o PCR poder
tomar medidas equivocadas, impensadas ou oportunistas. As circunstncias de
anormalidade so (art. 60, 1, da CF):

Estado de Defesa;

Estado de Stio; e

Interveno Federal.

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: ...

1 - A

Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de


estado de defesa ou de estado de stio.
3. Limitaes formais (processuais, procedimentais ou implcitas): so limitaes
quanto ao processo de elaborao das emendas. As limitaes formais podem
ser subjetivas ou objetivas.
3.1 Subjetivas: quando se fala em limitaes formais subjetivas, se quer saber de
quem a competncia para a iniciativa de projetos de emenda. So competentes
para apresentao de PEC:

Presidente da Repblica;

1/3 do SF;

1/3 da CD; e

Mais da metade das Assemblias Legislativas com votao por maioria


relativa dentro de cada uma delas. Ex: 27 assemblias (com DF)
mnimo: 14 assemblias com voto de mais de 50% dos presentes.
Quantas vezes tal iniciativa foi feita? Nenhuma.

O presidente da Repblica somente poder participar da formao da emenda por


meio da iniciativa, pois no h sano e veto de PEC.

.H previso expressa na CF de iniciativa popular para proposta de emenda?


A CF no prev expressamente a iniciativa popular de PEC, apenas para iniciativa
de lei.

. possvel iniciativa popular para PEC?


Segundo Jos Afonso da Silva, apesar de no haver previso expressa, por meio
de uma interpretao sistemtica da CF, poderia ser aplicado, no sentido de que,
se o povo o titular do poder constituinte ele poder por analogia legis ter
iniciativa popular de emenda. Por analogia legis- na analogia juris se utiliza os
princpios gerais do direito. Na analogia legis se utiliza a prpria lei (ou
propriamente dita), poderia se utilizar o art. 61, p. 2, da CF, que o procedimento
para projeto de lei de iniciativa popular.
Para doutrina majoritria, no possvel iniciativa popular de PEC. Para esta
corrente, o art. 60, inc. I III, da CF, uma norma excepcional. Existe um
postulado

que

restritivamente.

diz:

as

Desse

normas

modo,

excepcionais

como

devem

exceo,

deve

ser
ser

interpretadas
interpretado

restritivamente (consoante mtodo tpico - problemtico).

3.2 Objetivas: para aprovao da PEC, dever haver votao em 2 (dois) turnos
com aprovao de 3/5 dos votos. A promulgao da EC feita pelas Mesas da
Cmara e do Senado. Inexiste sano de EC. A nica participao que o chefe do
executivo pode ter : a iniciativa (se for, porque h outros). Outra limitao a
proibio da reapresentao de PEC rejeitada na mesma sesso legislativa - a
mesma regra de proibio de reapresentao se aplica a medida provisria.

1
08-04-2010
Curso LFG Intensivo I - Professor Marcelo Novelino 8 aula

3.3. Objetivas: a matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por


prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
OBS.: uma limitao formal e no temporal! (Art. 60, pargrafo 5, CF). Tem a
ver com aspecto de elaborao. Com a rejeio da PEC poder ser
apresentada novamente mas somente poder ser apresentada na prxima
sesso legislativa.
Mas o que uma sesso legislativa? a mesma coisa que legislatura? No.
Na prova colocam legislatura para confundir. A PEC pode ser reproposta na
prxima SESSO LEGISLATIVA.
A sesso legislativa est prevista no art. 57 (O Congresso Nacional reunir-se-,
anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1 de agosto
a 22 de dezembro).
1 perodo legislativo 2 de fevereiro a 17 de julho
2 perodo legislativo 1 de agosto a 22 de dezembro
Durante estes perodos ocorre a sesso legislativa ordinria e durante o perodo
de recesso ocorre a sesso legislativa extraordinrias.
A legislatura est prevista no art. 44 (O Poder Legislativo exercido pelo
Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal. Pargrafo nico. Cada legislatura ter a durao de quatro anos). Logo,
cada legislatura contm 4 sesses legislativas e, portanto, 8 perodos legislativos.

Esse mesmo raciocnio da PEC aplicado para a Medida Provisria:


CF, Art. 62, 10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida
provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso
de prazo.

Projeto de lei pode ser reapresentado na mesma sesso legislativa? Sim.


Vejamos:

CF,

Art. 67. A matria constante de projeto de lei rejeitado somente poder

constituir objeto de novo projeto, na mesma sesso legislativa, mediante proposta


da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.
Mas existe uma regra, uma regra diferente, ou seja, depende de maioria absoluta
para ser representada na mesma sesso legislativa. O projeto de lei pode ser
novamente proposto na mesma sesso legislativa, mas depende da maioria
absoluta. Mais de 50% dos membros da CD ou SF ( DO CN). um nmero fixo.
No interessa quantos esto presentes, mas sim o nmero de membros.
Limitao quanto ao processo de elaborao de lei, logo, limitao formal.

Agora analisemos as:


4. Limitaes materiais ou substanciais: tem a ver com determinadas matrias, ao
contedo, ligada determinada substncia.
A primeira questo que se discute sobre as clusulas ptreas a tenso entre o
constitucionalismo e a democracia, pois a primeira idia que vem mente ao falar
da democracia a seguinte: a vontade da maioria. Contudo, quando voc fala em
constitucionalismo,

constituio

rgida

ou

clusula

ptrea,

voc

tem

impossibilidade da maioria impor sua vontade. Ex: a maioria quer a pena de morte,
mas isso no pode ser mudado, pois clusula ptrea. Ex2: pena perptua.
Ento, faz com o constitucionalismo seja antimajoritrio, nestes casos de CP,
contraria a vontade da maioria. Isso significa que o Constitucionalismo
antidemocrtico? Veja como sair dessa: isso um aspecto da democracia formal e
hoje se fala da democracia no sentido material (substancial), isto , a democracia
material: abrange a vontade da maioria (formal), s que alm da vontade da
maioria deve resguardar a garantia de direitos a todos os membros.

Constitucionalismo (antimajoritrio)
x
Democracia

Vontade da maioria + garantia de dir. (formal)

Regras

do Jogo
(Material)

Determinados dir. individuais, como dir. de ao e a igualdade de participao, so


pressupostos dos dir. polticos, por isso democracia no pode ser vista s como
vontade da maioria, mas tambm como garantia de dir. bsicos, ao respeito das
regras do jogo.Ento, tal tenso pode ser resolvida com esta concepo material
de democracia. Assim, o constitucionalismo no antidemocrtico, mas s vezes
antimajoritrio.

Quais so as funes das clusulas ptreas? Quais so suas as finalidades? A


previso de clusulas ptreas tem como finalidades:

1 .Assegurar a continuidade do processo democrtico; assegurar a


observncia das regras do jogo, caso contrrio quem est no poder vai
querer fazer alteraes para que ela se mantenha no poder e isso no
democrtico;

2 .Preservar a identidade material da constituio para a const. no se


desfigure; e

.Proteger

certos

direitos,

valores

instituies

essenciais.Indispensveis proteo e promoo da dignidade da pessoa


humana, a todos, inclusive minoria.

Tem duas teorias, talvez as principais sobre as clusulas ptreas, as quais


buscam uma legitimao das clusulas ptreas.
Teorias explicativas das clusulas ptreas
Teoria do pr-comprometimento (Jon Helsen) para justificar a legitimao
das clusulas ptreas ele faz uma comparao com a histria de Ulisses e as
sereias. Ele antes de viajar alertado para ter cuidado com o canto das sereis.
O paralelo o seguinte: da mesma forma que Ulisses teve um pr comprometimento de no cair no canto da seria. E quando eu fao uma
constituio assim tambm, mesmo que eu queria mudar de idia, eu no

poderei cair no canto da seria, mesmo que a maioria queria mudar, no poder.
Quem fala bem de tal tema e teoria o Oscar Viena Vieira A Const. e a sua
reserva de justia. Idem: estudar concurso me comprometo a estudar e no ficar
inventando moda, sair, etc.
OBS.: teoria muito comentada aqui, mas o prprio autor no comenta mais, adota
mais esta idia. Contudo, no Brasil ainda se comenta muito.
Teoria da Democracia Dualista (Bruce Ackepman) segundo ele a Poltica
pode ser divida em: .Ordinria (quando se faz as leis, deliberaes comuns, so
momentos no intensos); e

.Extraordinria

(aquela que ocorre quando a

constituio feita/elabora, ocorre uma grande mobilizao cvica, momentos em


que a sociedade est mobilizada, a cidadania se aflora de forma mais intensa).

Agora estudemos as clusulas ptreas no campo positivado (vimos at ento a


parte terica).

As clusulas ptreas no significam a intangibilidade literal da respectiva


disciplina, mas a proteo ao ncleo essencial de determinados direitos, princpios
e instituies. Tendente a abolir deve ser interpretado dessa forma.
.Referidas clusulas podero ser expressas (previstas no art. 60, 4, da CF) ou
tcitas.
.Clusula ptrea no um ncleo intangvel, mas sim um ncleo que no pode ser
violado nem abolido, isto , um ncleo essencial.
.Abolir diferente de alterar as clusulas ptreas.
.Mas at aonde vai o ncleo essencial? muito difcil, mas o que voc deve saber
que ela pode ser alterada, no pode ser feito nada tendente a ofender o ncleo
ou tendente a abolir.

OBS.: apesar das clusulas ptreas no serem intangveis, o CESPE considera as


clusulas ptreas como p. intangvel da constituio.

- Clusulas ptreas expressas:


Forma Federativa de Estado: O princpio da imunidade tributria recproca
(art. 150, VI, a, CF), segundo o STF, essencial para assegurar a forma
federativa de Estado, razo pela qual, considerada clusula ptrea
decorrente desta;
Voto direto, peridico, secreto e universal (voto obrigatrio no clusula
ptrea);
Separao dos poderes: no existe um limite estanque, mas tem uma
finalidade principal, um objetivo principal, a saber: limitao do poder. Que
tem por finalidade de assegurar os direitos de liberdades. Existe um limite
rgido? Legislativo no pode julgar, p.ex.? Por bvio, no. Todos os Poderes
exercem funes atpicas e tpicas, no existe um meio apriorstico ideal.
Sua principal finalidade o controle do abuso de Poder por parte dos
governantes (sistema de freios e contrapesos checks and balances);

Direitos e garantias individuais: segundo entendimento do STF, a


constituio considera como clusula ptrea apenas os direitos e garantias
individuais, e no todos os direitos e garantias fundamentais. Por outro
lado, entende que os direitos e garantias individuais no se restringem aos
elencados no art. 5, encontrando-se espalhados por todo o texto
constitucional. Como decorrncia desta clusula ptrea, o STF assim
considera o p. tributrio da anterioridade (art. 150, III, b, CF), sob o
fundamento de ser uma garantia individual do cidado contribuinte (VER
MATERIAL DE APOIO - STF -ADI 939 /DF) -citou tambm p. da imunidade
recproca. e ainda o p.

da anterioridade eleitoral (art. 16, CF), sob o

fundamento de ser uma garantia individual do cidado eleitor.

Direito Adquirido (art. 5, XXXVI) e constituio

Uma garantia individual clusula ptrea.


A lei no poder prejudicar o direito adquirido, mas uma nova constituio pode?
Tal questo deve ser analisada sob trs aspectos, o STF diz que a retroatividade

deve ser analisada sob trs prismas. A jurisprudncia do STF pacfica neste
sentido, contudo faz uma distino entra a retroatividade: .Mnima; .Mdia;
.Mxima.
Existe dir. adquirido em face uma nova constituio? O Poder Originrio no tem
limitaes jurdicas (tem outras, mas no jurdicas), assim, o entendimento
pacfico do STF de que no h direito adquirido em face de uma nova
constituio.
Retroatividade mnima: atinge os efeitos futuros de fatos passados. No alcana
os efeitos j alcanados, mas to-somente os futuros. Tal retroatividade mnima
automtica, conforme o STF, mesmo que a constituio no fale nada. A
retroatividade mnima automtica. Ex: art. 17 do ADCT, o qual fala do teto dos
funcionrios pblicos.
ADCT,

Art. 17. Os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais,

bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em


desacordo com a Constituio sero imediatamente reduzidos aos limites dela
decorrentes, no se admitindo, neste caso, invocao de direito adquirido ou
percepo de excesso a qualquer ttulo.
O que a pessoa recebeu acima do teto at ento na se modifica, mas o que
receber da nova constituio para frente, ser conforme o teto institudo.

Quanto retroatividade mdia so as prestaes vencidas e no pagas, mas para


que seja concretizada admitida quando h previso expressa.
Ex: com base no art. 17 do ADCT mesmo.
Setembro de 88 trabalhou para ganhar 30 mil
Outubro de 88 chega aqui e ganha 24 mil
Qual o teto que o funcionrio receber?
Os 24 mil como caso de retroatividade mdia, mas desde que seja expresso
isso.

Por fim, a retroatividade mxima que traduzem os efeitos j consolidados e


tambm necessria a previso expressa para tanto. Ex: devolver o que j

recebeu no caso de mudana do teto. Ex2: o art. 231, par. 6, da CF um


exemplo desta retroatividade.

Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os
seus bens. ...
6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham
por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo,
ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas
existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que
dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a
indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s
benfeitorias derivadas da ocupao de boa f.
Isso pacfico, mas e o DIREITO ADQUIRIDO PRECISA SER RESPEITADO EM
FACE DE EC (ou to-somente em face da lei)? O STF no tem uma deciso clara
sobre isso. No temos jurisprudncia para responder tal questo. Mas por meio da
doutrina temos como chegar numa resposta por meio:
CF, Art. 5, XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito
e a coisa julgada;
A celeuma surge da interpretao que se d ao dispositivo:
1 entendimento: interpretam a lei em sentido estrito. Logo, a lei a est para o
legislador ordinrio (infraconstitucional) quem no pode violar o direito adquirido e
assim por meio de Emenda Constitucional pode haver violao do direito
adquirido.
2 entendimento: interpretam a lei em sentido amplo. Assim, no s o legislador
ordinrio, mas tambm o poder derivado poderiam violar o direito adquirido. OBS.:
antes da CF de 88 o STF tinha um entendimento nesse sentido, mas hoje no h
deciso do STF sobre o tema em tela.

- Clusulas ptreas implcitas (veremos as quatro mais abordadas):


O prprio art. 60 da CF que traz as limitaes ao Poder Constituinte Derivado
deve ser considerado uma clusula ptrea. Quem imps? O Poder Constituinte
Originrio, mas certo que no existe na constituio nenhum dispositivo na CF
dizendo que este artigo no pode ser limitado (se extrai, implcito). Mas se o
poder derivado pudesse alter-lo? As clusulas ptreas deixariam de existir. Logo,
poderiam ser alteradas as clusulas ptreas, isso o que se chama de dupla

reviso. Aqueles que discordam desse entendimento defendem a possibilidade de


uma dupla reviso (alterao do art. 60 para possibilitar a alterao das prprias
clusulas ptreas). A doutrina majoritria no Brasil no admite a dupla reviso.
dominante a proibio da dupla reviso ou da reviso em duplo grau. Ex1:
alterao da forma quorum do art. 60, par.2, CF. Ex2: uma primeira Emenda
revogaria o art. 60, 4, IV e uma segunda Emenda alteraria qualquer direito e
garantia individual.
Todos os direitos sociais tambm so considerados clusulas ptreas,
consoante Paulo Bonavides e Ingo Sarlat, sob o fundamento de que para que se
tenha o dir. de liberdade e dir. de igualdade, voc precisa ter direitos sociais; os
direitos sociais so pressupostos para o exerccio dos dir. individuais; sem eles
no h como assegurar os direitos individuais. O prof. entende que somente os
direitos bsicos o mnimo existencial; o art. 7 da CF no elenca clusulas
ptreas, consoante entendimento do professor.
Todos os dir. fundamentais seriam clusulas ptreas. Contudo, para o STF
somente os individuais so clusulas ptreas (obs.: h ministros que entendem
que todos os dir. fundamentais so, contudo no a posio do STF, mas tosomente entendimento de alguns ministros que o compem).

Sistema presidencialista e forma republicana so clusulas no expressas.


Obs.:
ADCT - Art. 2. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de
plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo
(parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas.
1 - Ser assegurada gratuidade na livre divulgao dessas formas e sistemas,
atravs dos meios de comunicao de massa cessionrios de servio pblico.
2 - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituio, expedir as
normas regulamentadoras deste artigo.
-eficcia exaurida.
Segundo Ives Gandra, o Sistema Presidencialista e a forma republicana teriam se
tornado clusulas ptreas em razo do plebiscito.
Outros ainda afirmam que o sistema presidencialista clusula ptrea, porque se
for alterado implicar numa seria de mudanas inclusive Separao dos
Poderes. O professor discorda de tal entendimento, pois entende que o sistema
parlamentarista no afetaria a Separao dos Poderes. J a monarquia, no. Esta
sim implicaria em mudanas.

REFORMA E REVISO
Reforma via ordinria de alterao da constituio (art. 60, CF); e
Reviso existia uma via extraordinria de alterao da constituio. A reviso
prevista no art. 3 do ADCT. A eficcia deste dispositivo foi exaurida, extinguindose com a EC 6/1.994.
Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da
promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sesso unicameral.
Trata-se de uma limitao temporal de 5 anos existente no poder derivado revisor,
no existindo no poder derivado reformador.
As limitaes formais do poder revisor a votao por maioria absoluta em
sesso unicameral. No poder reformador, a limitao formal o qurum
qualificado de 3/5 em dois turnos.

NORMAS CONTITUCIONAIS NO TEMPO


Este tpico estuda a relao entre as normas constitucionais e infraconstitucionais
criadas em tempos distintos. Primeiro vejamos a pirmide abaixo:

CF

Atos normativos primrios (leis)

Atos normativos secundrios (decretos,


regulamentos)

1. Revogao - anlise da constituio antiga VS constituio nova


Surge a CF de 88. Vamos analisar agora a relao entre a CF de 88 e a CF
antiga. O que acontece com a CF antiga (67-69)? Se a constituio antiga tem um
dispositivo compatvel com a constituio nova ser recepcionado? No, pois
quando surge uma constituio nova ocorre uma revogao geral.

Quanto a sua forma, a revogao pode ser expressa ou tcita. A revogao tcita
ocorre quando:
.a lei nova incompatvel com a antiga; ou
.quando a lei nova regula inteiramente a matria tratada por lei anterior (revogao
por normao geral).
Quanto a sua extenso, a revogao pode ser total ou parcial. A revogao total
chamada de ab-rogao. A revogao parcial a chamada derrogao. Quando
surge uma nova CF, ela no precisa dizer expressamente que revoga a anterior
(revogao por normao geral).
Entre uma C. Nova e uma C. Antiga no sobre nada.

2. Teoria da desconstitucionalizao - anlise da constituio antiga VS


constituio nova
Quem desenvolveu esta teoria foi o autor ESMEIN a partir da concepo de Carl
Schmitt.

Qual a concepo defendida por Carl Schmitt? Dentro de uma constituio: temos
uma constituio propriamente dita e temos outra parte que so as leis
constitucionais.
A constituio propriamente dita aquela que decorre e uma deciso poltica
fundamental (da o porqu do nome concepo poltica). Enfim, a constituio
propriamente dita seria apenas aquilo que decorre de uma deciso poltica
fundamental (ex: direitos fundamentais; estrutura do Estado; organizao dos
poderes). Estas matrias decorrem de uma deciso poltica fundamental.
Mas a CF federal tem outras matrias que no cuidam disso correto? Correto, mas
para tal autor so leis apenas formalmente constitucionais. Ex: CF,

Art. 242. ...

2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na


rbita federal.
Segundo esta teoria tem de analisar o que a constituio propriamente dita e as
leis constitucionais (que no decorre de uma deciso poltica fundamental). A partir
disso, ESMEIN entende que a para da constituio propriamente dita fica
revogada

inteiramente. J as leis constitucionais (que no decorrem de uma

deciso poltica fundamental, formalmente); estas so recepcionadas pela nova


constituio.

Contudo,

estas

normas

so

recepcionadas

infraconstitucionais; so desconstitucionalizadas.

com

hierarquia

de

normas

Ex: a norma sobre o colgio

seria transformada em LO.


Segundo entendimento majoritrio, esta teoria no admitida no Brasil.
Predomina o entendimento de que a constituio nova revoga a antiga em seu
inteiro teor.

3. Teoria da recepo anlise da constituio nova e as leis infraconstitucionais


antigas

adotada pelo Brasil e tambm a mais cobrada em concursos.


A CF o fundamento de validade de todos os atos do ordenamento jurdico:
CF atos primrios fundamento de valide direto; e
CF atos secundrios fundamento de validade indireto.

Nova constituio? Seriam necessrias novas leis e depois novos atos


secundrios. Isso seria o correto; com uma nova CF, surge a idia da necessidade
de regulamentar todas as leis a partir desse novo sistema jurdico. Do ponto de
vista prtico, isto impossvel. Este vcuo legislativo tornaria impossvel a
convivncia social.
Quando do surgimento de uma nova constituio, as normas infraconstitucionais
anteriores que forem materialmente compatveis com ela sero recepcionadas, as
demais no sero recepcionadas ( no revogao e sim no recepo a
constituio no revoga lei, a constituio pode no recepcionar).

Materialmente compatveis recepcionadas.


Materialmente incompatveis no recepcionadas. Perdem seu fundamente de
validade.
Vimos at ento questes acerca de norma material.
Agora, indaga-se: norma materialmente compatvel com a nova constituio, mas
formalmente incompatvel, como fica? Ex: a nova CF exige que certo assunto
seja tratado por meio de LC, mas o assunto j tratado em LO.
Resposta: a incompatibilidade formal superveniente no impede a recepo, mas
faz com que o ato adquira outro status, outra roupagem, a forma exigida pela nova
lei. Exemplo mais comum disso em provas o CTN.
O CTN, por exemplo, surgiu por meio da Lei ordinria n. 5.172/66. A CF de 1988
recepcionou o CTN, dando-lhe nova roupagem, com status de lei complementar.
Para que o CTN seja alterado, esta modificao dever partir de lei complementar.

Outro ponto que merece destaque um caso que foge a esta regra. Vejamos:
A CF atual prev competncia estadual e vem uma nova CF e diz que a
competncia agora da Unio.

Questo de forma ou de contedo (material)?


um caso formal.
Neste caso pode haver recepo?
Aqui NO.
Quando se cuida de entes diversos no admite. Quando a lei feita por ente
federativo diverso que atualmente possui competncia ela no pode ser
recepcionada.
QUESTO FORMAL QUE NO ADMITE RECEPO.

4. Teoria da Constitucionalidade Superveniente


Ex: a CF exigisse que a matria fosse tratada atravs de LC, mas s que essa
matria foi tratada por LO. Significa que esta lei inconstitucional. Ela nasceu
inconstitucional. Originariamente inconstitucional.
Agora a nova CF permite que o assunto seja tratado por meio de LO? Ela ser
recepcionada? Depende. Conforme a teoria adotada.
A Lei inconstitucional um ato:
.Inexistente (Scarga Fagundes)
.Nulo (EUA)
.Anulvel (Kelsen)

.Sentena declaratria (ato inexiste e para ato nulo) no se admite a


constitucionalizao superveniente.
.Sentena

constitutiva

(ato

anulvel)

se

pode

adotar

constitucionalizao superveniente.

Apesar de haver uma tendncia de mudana deste entendimento, o STF entende


que a lei inconstitucional um ato nulo, logo, no admite a constitucionalizao
superveniente (RE 346.084/PR).

22-04-2010
Curso LFG Intensivo I - Professor Marcelo Novelino 9 aula - Dir.
Constitucional
Faltei - cpia dois cadernos

REPRISTINAO: ocorre quando a norma revogada volta a ter vigncia em razo


da revogao da norma que a revogou.
Existem 3 leis. A lei A revogada pela lei B. Vem a lei C e revoga a lei
B. O fato de a lei B ter sido revogada pela lei C faz com que a lei A
volte automaticamente a ter vigncia?
No, pois inadmissvel a repristinao tcita no Direito Constitucional, o qual
apenas admite a forma expressa.
Qual o fundamento jurdico disso?
No direito infraconstitucional o fundamento est na LICC.
No direito constitucional temos 2 princpios que impedem a repristinao tcita:
Princpio da segurana jurdica; e
Princpio da estabilidade das relaes sociais.
Se fosse permitida, esse fluxo e refluxo de normas causariam insegurana e
instabilidade. A CF/88 revogou a CF/67, o que no significa que a CF/46 voltou a
viger.
EFEITO REPRISTINATRIO TCITO: nas ADIs o efeito repristinatrio tcito
poder ocorrer em duas situaes. A rigor no a mesma coisa que repristinao.
Mas j caiu em concurso como se fosse a mesma coisa.
A Lei 9.868/99, no art. 11, 2 possui uma hiptese que tem sido muito cobrada.
Vejamos:

Art. 11. (...) 2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao


anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio.
A lei A revogada pela lei B at aqui igual. Diferente o seguinte: a lei B
no revogada pela lei C, mas o STF concede medida cautelar em ADI referente
lei B.
Segundo o ministro Gilmar Mendes, a cautelar suspende a vigncia e a eficcia da
norma. Caso no suspendesse a vigncia haveria a vigncia simultnea de duas
normas incompatveis.
Assim, caso o STF conceda uma cautelar suspendendo a lei, de acordo com a Lei
9.868/99, a lei A volta a ter efeitos, com a simples suspenso da lei B, sem que
o STF se manifeste a respeito.
Tem de existir uma legislao anterior para voltar a ter efeitos e no pode haver
manifestao em contrrio do STF. Nesses casos a lei anterior volta a ter efeitos
tacitamente.
No caso da cautelar a regra o efeito ex nunc (de agora em diante), ento, h
necessidade de previso expressa.
Em resumo: a concesso de medida cautelar suspendendo uma lei
revogadora faz com que a lei revogada volte a ser aplicada novamente, salvo
determinao expressa em sentido contrrio (L. 9.868/99, art. 11, 2).
A segunda hiptese referente a este efeito no tem previso legal. A lei A
revogada por uma lei B, s que ao invs do STF conceder cautelar, ele j julga
como inconstitucional numa deciso de mrito. A regra geral que essa deciso
tem efeito ex tunc (retroativo). A lei inconstitucional desde o momento em que
ela foi criada, o que significa que ela no poderia ter validamente revogado uma lei
anterior constitucional. Sendo declarada inconstitucional, automaticamente a lei
anterior volta a produzir efeitos. um efeito repristinatrio tcito porque o STF no
precisa dizer na deciso de mrito que a lei anterior volta a surtir efeitos.
Se a lei anterior tambm for inconstitucional, expressamente o STF ter que dizer
na deciso que a lei anterior tambm no vai produzir efeitos.
Em resumo: na deciso definitiva de mrito, se uma lei declarada
inconstitucional com efeitos retroativos (ex tunc), o vcio reconhecido e
declarado desde o seu surgimento. Neste caso, a lei inconstitucional no
poderia ter revogado uma norma vlida, razo pela qual esta poder voltar a
ser aplicada novamente, caso esta soluo seja mais razovel que o vcuo
legislativo.

Hiptese semelhante ocorre com o exerccio da competncia legislativa plena


pelos Estados (CF, art. 24, 1 ao 4). A CF estabelece que, no mbito da
legislao concorrente, a Unio tem competncia para legislar sobre normas
gerais, cabendo aos Estados exercer a competncia suplementar. Caso a Unio
no elabore as normas gerais, os Estados podero exercer a competncia
legislativa plena para atender as suas peculiaridades. Todavia, a qualquer
momento a Unio poder elaborar a norma geral de sua competncia
suspendendo a eficcia da lei estadual no que lhe for contrria. Se, porventura, a
lei federal sobre normas gerais for posteriormente revogada, a lei estadual
suspensa voltar a produzir efeitos novamente.
Existe ainda a possibilidade de ocorrer o efeito repristinatrio tcito com uma lei
cuja eficcia tenha sido suspensa por uma medida provisria. Caso a MP
suspensiva seja posteriormente rejeitada ou revogada, a lei suspensa volta a
produzir efeitos novamente.
REPRISTINAO: a repristinao ocorre quando uma terceira lei revoga a lei
revogadora da primeira lei. H uma relao entre a Lei A (lei originria), B (lei
revogadora) e C (lei que revoga a lei revogadora). Suponha que a lei A
revogada pela lei B, que posteriormente revogada pela lei C. A repristinao
seria a volta da eficcia da lei A. Existem duas espcies de repristinao: a)
expressa; b) tcita.
A repristinao tcita no admitida no direito infraconstitucional, ou seja, deve a
Lei C declarar a eficcia da Lei A. A repristinao expressa, com previso no
art. 2, p. 3, da LICC, aplica-se para o direito infraconstitucional, no podendo ser
aplicada sobre a CF. No direito constitucional, a repristinao expressa admitida.
J a repristinao tcita no.

Fundamentos - princpios da vedao a

repristinao tcita: a) questo de segurana jurdica; b) manuteno da


estabilidade das relaes sociais. Se no tivssemos isso teramos duas
constituies ao mesmo tempo.
Diferentemente da repristinao, o EFEITO REPRISTINATRIO ocorre quando o
STF declara inconstitucional a lei revogadora, passando a surtir efeitos a lei
revogada. O efeito repristinatrio tcito no se confunde com a repristinao
tcita. Quando ocorre este efeito repristinatrio tcito? O art. 11, p. 2, da Lei
9.868/99, por exemplo, trata da concesso de medida cautelar em ADI. O efeito
repristinatrio esta relacionado, por exemplo, a deciso em sede cautelar de ADI.
Suponha que a lei A seja revogada pela lei B. O STF, em sede de cautelar de
ADI, suspende a eficcia da lei B. De acordo com referido artigo, ocorrendo esta
hiptese, a lei A voltar a produzir efeitos, caso o STF no se pronuncie. Em
regra, a medida cautelar deciso precria que possui efeitos ex nunc.
Efeito parecido com repristinao, efeito repristinatrio tcito, o que isso,
primeira hiptese uma lei A que tenha sido revogada por uma lei B, essa lei B
suspensa em razo de uma cautelar proferida por uma ADI pelo STF, quando o

STF concede essa deciso e se nessa deciso ele no disser nada sobre a lei A,
s suspende a lei B, automaticamente a lei A volta a sua eficcia, portanto ela
automaticamente restaura a sua eficcia, isso esta previsto na lei 9868/99 art. 11
2. Outro exemplo, agora em sede da deciso de mrito e no na cautelar: lei A
tambm revogada por uma lei B, s que nesse caso o STF profere uma
deciso de mrito, julgando a ADI procedente, quando o STF no fala nada sobre
os efeitos temporais, tal deciso tem efeito ex tunc. Como uma lei que nasceu
morta pode revogar uma lei vlida? Assim, a lei A volta a produzir efeitos, no
silncio a lei vlida volta a produzir os efeitos.
Quando ocorre a repristinao tcita? A repristinao esta relacionada, por
exemplo, a deciso de mrito da ADI, que possui efeitos ex tunc. Segundo o STF,
a lei inconstitucional um ato nulo. Ao declarar a lei B inconstitucional (sendo um
ato nulo), a lei anterior volta a ser aplicada, pois no poderia ter sido revogada.
Segundo entendimento majoritrio, o efeito repristinatrio no foi adotado como
regra geral no direito brasileiro e implica restaurao da lei revogada, se extinta a
causa determinante da revogao (prova do TJ de SP).

A declarao de

inconstitucionalidade de uma norma pelo STF acarreta a repristinao da norma


anterior que por ela havia sido revogada, efeito que pode ser afastado, total ou
parcialmente, por deciso de 2/3 dos membros do tribunal, em decorrncia de
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social (Cespe).

MUTAO CONSTITUCIONAL: este tema foi introduzido no direito pelo autor


chamado Laband, e posteriormente ele foi desenvolvido de forma mais tcnica por
Jellinek. Este, quando desenvolveu esse tema, desenvolveu com a clara finalidade
de contrapor a reforma constitucional.
Qual a diferena principal entre mutao e reforma? A mutao um processo
informal enquanto a reforma um processo formal. Ambos so processos de
alterao da constituio. Toda formalidade de alterao da constituio por
reforma est no art. 60 da CF.
Mutao constitucional so processos informais de alterao do contedo da CF
sem que ocorra qualquer modificao em seu texto. Na reforma h uma alterao
da constituio e uma alterao no texto constitucional.
Na mutao muda apenas o sentido atribudo ao texto, sem modificar este. Isso
ocorre atravs da interpretao.

Agora, para que ocorra a mutao, essa

modificao de interpretao tem que ser feita pelo STF e no por qualquer
pensador. Tem que ser o guardio da CF.
Tem que ser uma mudana de posicionamento de uma norma constitucional e no
de qualquer lei. O STF interpreta a CF de uma maneira e depois muda.
Sem ser atravs da interpretao, a mutao pode ocorrer tambm atravs de
uma alterao nos costumes. Costumes tambm so normas e so normas no

escritas. Esse tem que ser costume constitucional. No Brasil quase no temos
costume constitucional. Um exemplo de costume constitucional (se no for o
nico) referente ao voto de liderana (quando determinado assunto unnime
no Congresso e para no haver votao nominal de cada parlamentar, as
lideranas votam). O ministro Gilmar Mendes entende como hiptese de mutao
o art. 52, X da CF. O papel do Senado ser apenas de dar publicidade a deciso
do STF.
A mutao constitucional legtima ou no?
Canotilho adota dois parmetros. Para ser legtima tem que:
1 Ser uma mutao constitucional comportada pelo programa normativo. No
mtodo normativo-estruturante h uma distino entre domnio normativo e
programa normativo, sendo que este o texto da norma, a norma propriamente
dita. A mutao tem que estar dentro do comportado pela letra da norma; e
2 Estar de acordo com os princpios estruturais da CF. Princpios estruturantes
so os que do base e alicerce a pas. Exemplos: princpio republicano, federativo,
do estado democrtico de direito, separao dos poderes, etc.
MUTAO CONSTITUCIONAL: tal instituto foi criado por Laband, mas foi
Jellinek quem tratou este de forma melhor. A idia que a constituio se altera
por mutao ou por reforma constitucional (art. 60 CF). A mutao no se
confunde com a reforma constitucional, que realizada pelo Poder Constituinte
Derivado Reformador. A reforma um processo formal de alterao da CF
(obedece vrias formalidades). J a mutao uma alterao da CF que se d
por meio de processos informais.
Mutao so processos informais de alterao da CF sem que haja modificao
em seu texto. Como se pode alterar a CF sem alterar seu texto? Por meio da
interpretao, por exemplo. Se ocorrer uma alterao da CF por meio da
interpretao haver uma alterao informal. Como o ltimo caso possvel?
Existem duas possibilidades: .interpretao, essa mudana de interpretao tem
que ser feita pela corte; e .a segunda possibilidade seria conforme os costumes
constitucionais, no Brasil o costume constitucional mais difcil. Conceito de
mutao constitucional: processo informal de alterao do contedo da
constituio sem que ocorra qualquer modificao em seu texto.
Quais so os limites para que uma mutao constitucional seja legtima? A
mutao deve ocorrer excepcionalmente, no sendo um princpio geral. Para ser
considerada legtima, segundo Canotilho, dever observar dois aspectos:
a) tem que ser uma interpretao da qual o texto da norma comporte, sob pena de
ilegitimidade; e
b) princpios estruturantes, onde uma mutao somente ser legtima se for
compatvel com os princpios (ex: princpios do estado democrtico, da federao,

separao dos poderes, etc.).

A mutao ilegtima, por exemplo, seria a

interpretao dada pelo ministro Gilmar Mendes, com relao competncia do


SF para suspender a vigncia da lei.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Essa pirmide sofreu alterao: juntamente com a CF (na mesma posio da


pirmide) devemos considerar os tratados internacionais de direitos humanos
aprovados com 3/5 em 2 turnos. Juntamente com os atos normativos primrios,
temos os tratados internacionais que no versem sobre direitos humanos.
Existe hierarquia entre normas de uma CF? Segundo a doutrina majoritria,
no existe hierarquia entre normas de uma CF, sejam originrias ou derivadas,
direitos fundamentais ou no, princpios ou regras. O princpio que afasta a tese
da hierarquia o princpio da unidade da constituio. Apesar de no existir
hierarquia, nada impede que a EC seja objeto de controle
H hierarquia entre LO e LC? Tanto o STF quanto o STJ tem o mesmo
entendimento: no existe hierarquia, porque ambas possuem campos materiais
distintos estabelecidos pela CF. LO tem competncia residual e LC tem matria
especfica estabelecida na CF. Alm disso, h uma diferena formal, ou seja, o
qurum de aprovao de cada uma delas diferente: LC maioria absoluta (art.69,
CF) e LO, maioria relativa (art. 47, CF). LO no pode tratar de matria de LC.
LC pode tratar de matria de LO? Segundo o STF, LC pode tratar de matria de
LO sem ser invalidada por uma questo de economia legislativa. Neste caso ela

ser formalmente complementar, mas materialmente ordinria, admitindo-se sua


posterior revogao por outra lei ordinria. No ocorrer vcio na manifestao
de vontade da maioria parlamentar que justifique a anulao da norma.
Conflito entre leis federais, estaduais e municipais: em regra no existe
hierarquia entre elas, pois cada uma tem seu campo de atuao especfico. H
uma repartio horizontal de competncia (arts. 21, 22 e 48, CF). Mas h uma
exceo no art. 24, CF: a repartio de competncia no horizontal e sim vertical
de competncia que a competncia legislativa concorrente, a lei federal
estabelecer normas gerais e, a lei estadual, normas especficas. Alm disso, o
art. 30, II, CF ainda permite que os municpios, por meio de leis municipais, criem
normas suplementares. Aqui h hierarquia entre elas: as normas suplementares
devem obedecer s leis especficas que devem obedecer s normas gerais. Mas
isso ocorre em funo do tipo da lei e no porque a Unio mais importante que o
Estado e o Estado mais que o Municpio. Antes da EC n. 45 o tribunal competente
para julgar o conflito de normas era o STJ e, ento, se tinha impresso que ele
protegeria a lei federal, pois ele guardio da lei federal. Isso foi corrigido aps a
EC que passou a competncia para o STF.

SUPREMACIA CONSTITUCIONAL: fala-se em supremacia material e supremacia


formal. A supremacia Material est relacionada a contedo, substncia. Toda
Constituio dotada de supremacia material, de contedo, porque o contedo
que a Constituio consagra considerado superior ao contedo essencial
DEO: . Direitos fundamentais, .Estrutura do Estado e .Organizao dos Poderes.
S que esta supremacia material no relevante juridicamente. A supremacia
formal s est presente na Constituio rgida. A supremacia formal decorre da
rigidez. Para uma Constituio ser rgida, ela tem que ser escrita para assim poder
ter um processo mais dificultoso (no h costume mais dificultoso do que outro).
Se escrita ela tem uma rigidez formal e no sociolgica. Haver normas:
Superiores e Inferiores. Para saber a diferena usam-se dois critrios: ser
superior quando determina: a forma e o contedo. Enfim, o que relevante para
fins de controle a supremacia formal.
PARMETRO PARA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: a CF um
parmetro para o controle. O objeto de controle a lei. Apesar de o prembulo ser
parte integrante da CF, ele no serve de parmetro para o controle de
constitucionalidade, porque, para o STF, ele no norma jurdica, no tem carter
normativo. A parte permanente (arts. 1 a 250) + o ADCT servem como
parmetros, ou seja, toda a CF/88, exceto o prembulo servem como parmetro.
Alm da CF, serve como parmetro os tratados internacionais de direitos humanos
com aprovao de 3/5 e 2 turnos.

E o tratado internacional de direitos humanos, mas SEM aprovao de 3/5 e


2 turnos (aprovado como LO)? Ele no serve como parmetro, pois embora ele
tenha o contedo, ele no tem a forma e, por isso, no serve como parmetro.
H uma expresso que tem sido utilizada pelo STF o BLOCO DE
CONSTITUCIONALIDADE que est relacionada com o parmetro.

Esta

expresso surgiu por meio de um autor Francs Louis Favoreu que quis usar
como parmetro a CF/1958 (atual CF da Frana), prembulo da CF 1947, a
DUDHC de 1789 e outras normas. Isso formou o bloco de constitucionalidade e
vrios autores comearam a utilizar essa expresso e isso chegou aqui no STF.
Mas aqui no Brasil no h um consenso sobre o que faz parte do bloco de
constitucionalidade. As duas concepes que temos sobre o tema so: 1.Bloco
de constitucionalidade em sentido estrito (acepo menos ampla): quando
Canotilho se refere a esta expresso a coloca como sinnimo de parmetro para o
controle; e 2.Em sentido amplo: pode se referir tanto s normas constitucionais,
quanto ao prembulo e, inclusive, normas infraconstitucionais, desde que estas
normas sejam reconduzveis CF.
Um princpio implcito da CF serve de parmetro para o controle? Canotilho
quando fala em alargar o bloco de constitucionalidade se refere aos princpios
implcitos. Os princpios implcitos tambm servem de parmetro. Quando se fala
de norma formalmente constitucional no se est falando de norma expressa e por
isso os princpios implcitos tambm servem. O princpio implcito criado pelo
prprio legislador e por isso que ele formalmente constitucional, servindo de
parmetro. A doutrina e a jurisprudncia apenas descobrem esse princpio.
FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
O que a inconstitucionalidade? No sentido usado pela CF no qualquer
violao de dispositivo da CF. S inconstitucionalidade, tecnicamente falando, a
incompatibilidade entre a CF e um ato do poder pblico. Em sentido especfico,
em sentido estrito, tem que ser um ato do poder pblico e no qualquer ato. A
inconstitucionalidade s ocorre quando h ato do poder pblico e no por uma
conduta realizada por qualquer pessoa arts. 102, I, a; 102, III; 103, 2, todos da
CF. Sempre que falamos em inconstitucionalidade estamos falando em
incompatibilidade de uma conduta do poder pblico e da CF. O poder pblico age
de forma incompatvel com o que a CF estabelece. Se o ato anterior CF no
est violando a CF, pode at se tornar incompatvel.
CLASSIFICAO DAS FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
1. Quanto ao tipo de conduta do poder pblico - classificao que leva em
considerao o objeto:

a) Inconstitucionalidade por ao
b) Inconstitucionalidade por omisso
Inconstitucionalidade por ao - Por ao (facere) quando o poder pblico
pratica uma conduta incompatvel. O poder pblico faz algo que a CF no permite
que ele faa.
Inconstitucionalidade por omisso - Por omisso (non facere) quando ele deixa
de praticar uma conduta que deveria. Deveria agir, mas no age, se omite.
(conduta negativa)
Que

tipo

de

normas

constitucionais

pode

gerar

uma

omisso

inconstitucional? Com base na classificao de Jos Afonso em normas de


eficcia plena, contida e limitada, a nica que no auto-aplicvel, autoexecutvel so as de eficcia limitada. Sendo assim, apenas as normas limitadas
podem gerar inconstitucionalidade por omisso. O parmetro para omisso
constitucional so apenas as normas de eficcia limitada. Dentro das normas de
eficcia limitada esto as normas facultativas ou permissivas e estas no geram a
inconstitucionalidade

por

omisso

porque

no

obrigatoriedade

de

complementao. A norma de eficcia limitada pode ser de princpio programtico


ou de princpio institutivo. E as normas de princpio institutivo podem ser
facultativas ou impositivas.
Todas as normas de princpio programtico ou de princpio institutivo
podem gerar uma inconstitucionalidade por omisso? No. As normas
facultativas no geram omisso constitucional. Elas so facultativas e no
obrigatrias. Sendo assim, o parmetro da omisso constitucional so as normas
de eficcia limitada exceto as de princpio institutivo facultativas.
2. Quanto norma constitucional ofendida - classificao que leva em
considerao o parmetro. Aqui o critrio usado no a conduta do poder pblico,
mas qual norma da CF foi violada pela conduta do poder pblico.
a) Inconstitucionalidade formal;
b)Inconstitucionalidade material.
Inconstitucionalidade formal - Formal quando a norma ofendida estabelece uma
formalidade, um procedimento. Se a norma ofendida for uma norma que
estabelece um procedimento, uma formalidade, esta inconstitucionalidade ser
formal. Aqui existem duas espcies de inconstitucionalidade:
. Formal subjetiva; e
. Formal objetiva
Quando uma norma da CF que estabelece uma competncia para determinado
sujeito e esta competncia no observada h uma inconstitucionalidade formal

(refere a formalidade do ato) subjetiva. Quando se fala em subjetiva est se


falando na competncia para praticar o ato. A inconstitucionalidade formal pode
ser subjetiva no caso de leis e atos emanados de uma autoridade incompetente.
Ex. Se o art. 61, 1 que fala das iniciativas do Presidente da Repblica for
desrespeitado h uma inconstitucionalidade formal subjetiva. Outras autoridades
no podem fazer projeto de lei com essas matrias que so exclusivas do
Presidente. Tambm haver essa inconstitucionalidade quando a proposta de EC
no for feita por um dos legitimados do art. 60.
A iniciativa era do presidente, mas outro fez. Se ele sancionar esse projeto,
essa sano supre o vcio de iniciativa do projeto de lei? No supre o vcio. A
smula 5 do STF diz que se o chefe do executivo teria que tomar a iniciativa, mas
no toma, se ele sancionar o projeto a falta da iniciativa suprimida. (Smula 5
do STF: A sano do projeto supre a falta de iniciativa do poder executivo. Verifica-se na leitura do acrdo da Rp 890 (RTJ 69/625), do Tribunal Pleno, que
a Smula 5 era aplicvel na vigncia da Constituio Federal de 1946, no o
sendo, porm, em face do art. 57, pargrafo nico, "a", da Constituio Federal de
1967, na redao da Emenda Constitucional 1/1969).
Essa smula se encontra superada, no est sendo aplicada, mas no foi
revogada. Depois da CF/88 o STF mudou o seu entendimento.
Hoje, o entendimento do STF de que se o chefe do executivo era competente
para a iniciativa e no toma, mesmo que ele sancione no ser suprida a falta da
sua iniciativa. Trata-se de um vcio insanvel a falta de iniciativa. O vcio de
iniciativa insanvel.
Objetiva quando a inconstitucionalidade est ligada ao procedimento em si e no
ao sujeito competente. A inconstitucionalidade formal objetiva ocorre quando um
ato elaborado em desacordo com as formalidades e procedimentos
estabelecidos pela CF.
Pode ser analisada pelo art. 69 que fala que uma LC precisa de maioria absoluta,
mas se ela for aprovada por maioria diferente, haver um vcio. Se a matria tinha
que ser tratada por LC s que o legislador tratou do assunto atravs de LO art.
47. Se tinha que ser aprovada por maioria absoluta e foi aprovada por maioria
simples houve uma inconstitucionalidade formal objetiva. Veja que o art. 47 da CF
no estabelece um direito, mas sim um procedimento de aprovao de LO. Por
isso uma inconstitucionalidade formal objetiva. Outro exemplo est no art. 60, 2
que exige 3/5 em 2 turnos de votao, e se este procedimento no for observado
haver uma inconstitucionalidade formal objetiva.
Inconstitucionalidade material - Material se d quando uma norma de fundo, de
contedo, que estabelea direitos atingida. No art. 5 da CF temos os direitos e
garantias individuais e coletivos. Se qualquer dos incisos do art. 5 for violado
haver uma inconstitucionalidade material e no formal. Toda vez que uma

determinada lei viola um direito fundamental essa inconstitucionalidade material.


O art. 2, 1 da lei de crimes hediondos foi declarado inconstitucional pelo STF.
Trata-se de uma inconstitucionalidade material. A vedao de progresso de
regimes viola o princpio da individualizao da pena que um direito individual
assegurado na CF.
Qual o princpio que impede que uma norma materialmente incompatvel
continue sendo vlida? Princpio da unidade do ordenamento jurdico. o
mesmo princpio usado da recepo. Se permitir essas normas materialmente
incompatveis com a CF a unidade do ordenamento jurdico fica violada.
3. Quanto extenso:
a) Inconstitucionalidade total;
b) Inconstitucionalidade parcial.
A inconstitucionalidade total quando toda a lei ou todo ato so incompatveis
com a CF. No sobra nada. Geralmente, nem sempre, a inconstitucionalidade
total vai ocorrer quando houver uma inconstitucionalidade formal, porque neste
caso toda a lei estar viciada. Se um assunto deveria ser tratado por LC e foi
tratada por LO, toda lei ser inconstitucional, no ser aproveitado nada.
A inconstitucionalidade parcial normalmente decorre, em geral, de uma
inconstitucionalidade de contedo. Uma parte da lei ou do ato incompatvel com
a CF. Para que isso ocorra deve haver a possibilidade de diviso da lei ou do ato
(parte vlida e parte no vlida).
Pode haver inconstitucionalidade parcial de uma palavra ou uma expresso
ou ela tem que abranger todo artigo, todo pargrafo, todo inciso? Ela pode
incidir sobre uma palavra ou sobre uma expresso, desde que no altere o sentido
da frase. Ex. a CF de SP e de MG dizia que o TJ tinha competncia para julgar lei
ou ato normativo estadual ou municipal em face da CF e da CE. O STF disse que
esse dispositivo era incompatvel com o art. 125 da CF apenas na expresso e da
repblica.
Vamos supor que uma frase diga que no se pode fazer isso. Se o STF entende
que esse no inconstitucional, altera-se o sentido daquela frase, devendo
declarar toda a frase inconstitucional. O STF no pode atuar como legislador.
No

confundir

inconstitucionalidade

parcial

com

veto

parcial.

inconstitucionalidade parcial pode incidir sobre uma palavra ou sobre uma


expresso, desde que no altere o sentido restante da frase. Se alterar o sentido
restante da frase no pode. O veto parcial do art. 66,

2 que no permite

isso. = Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de
lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar. ... 2 - O veto
parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de
alnea.A declarao parcial diferente do veto parcial.

Estas duas prximas classificaes so imprescindveis para entender o controle


concentrado ADI e ADC.
4. Quanto ao momento:
a)Inconstitucionalidade originria; e
b)Inconstitucionalidade superveniente.
O marco temporal para saber se ela originria ou superveniente a data da CF.
No caso,

05-10-1988. Se a lei for feita aps 05-10-1988, imagine uma lei de

1990 que foi considerada inconstitucional essa ser originria. Originria aquela
lei que inconstitucional desde a sua origem. A lei originariamente incompatvel
a CF. Quando a lei posterior a CF a inconstitucionalidade originria. Ela j
nasceu inconstitucional. O objeto surge aps o parmetro, sendo, portanto,
inconstitucional desde a sua origem.
Agora imagine uma lei que foi feita em 1980, no caso sobre a gide a CF anterior,
mas posteriormente com o advento da nova CF ela tornou-se inconstitucional. A lei
originariamente constitucional tornou-se incompatvel com a CF. Nesse caso
teramos uma inconstitucionalidade superveniente. A lei nasce constitucional,
mas se torna incompatvel posteriormente em virtude da mudana do parmetro.
o oposto da constitucionalidade superveniente. O objeto que originariamente era
constitucional, em razo da mudana do parmetro se torna inconstitucional.
Aqui no Brasil admitimos que uma lei anterior a CF possa ser chamada de lei
inconstitucional superveniente? Segundo a expresso do STF ocorre uma
revogao, uma no recepo. No Brasil a inconstitucionalidade superveniente
no admitida. Para o STF lei anterior incompatvel com a CF nova revogada.
Trata-se de uma questo de direito intertemporal. Tecnicamente seria uma
hiptese de no recepo. Aqui no h que se falar em inconstitucionalidade em
hiptese alguma (Portugal admite). Quando a lei foi criada o poder pblico no
desrespeitou a CF. Essa classificao importante para o estudo do controle
concentrado a ADI s cabvel quando a norma for posterior a CF. No h
inconstitucionalidade superveniente no Brasil. Essa lei anterior a CF s pode ser
objeto de ADPF, e no de ADI porque no se fala nesse caso em
inconstitucionalidade.

5. Quanto ao prisma de apurao: uma classificao super importante para


saber qual ato pode ser considerado inconstitucional. No adianta decorar, tem
que entender.
a)Inconstitucionalidade direta ou antecedente (segundo Jorge Miranda);
b)Inconstitucionalidade indireta. A indireta se divide em duas espcies: .
Conseqente; e . Reflexa ou inconstitucionalidade por via oblqua.

O ato normativo primrio aquele que est ligado diretamente com a CF, tem a
CF

como

fundamento

direto

de

validade.

Nesse

caso,

havendo

inconstitucionalidade ela ser direta. J o ato normativo secundrio tem o ato


normativo primrio como o seu fundamento de validade e a CF como fundamento
indireto.

Inconstitucionalidade direta aquela praticada ou gerada por um ato ligado


diretamente a CF, ou seja, ato primrio. A violao direta na constituio. O
fundamento direto de validade do decreto a lei. A CF fundamento de validade
de todos os atos, mas no caso do decreto um fundamento de validade indireto.
Ou seja, quando se tem um ato interposto, ato intermedirio entre a CF e a norma
violadora, a inconstitucionalidade ser indireta.

Qual a diferena entre a inconstitucionalidade conseqente ou reflexa?


Imagine a seguinte hiptese, a lei incompatvel com a CF, mas o presidente faz
um decreto seguindo a fiel execuo dessa lei. Sendo o contedo da lei
inconstitucional, o decreto tambm ser por conta disso. Inconstitucionalidade
conseqente ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato decorre a da
inconstitucionalidade do seu fundamento de validade. A inconstitucionalidade
conseqente uma conseqncia de outra inconstitucionalidade antecedente. A
inconstitucionalidade do objeto uma conseqncia da inconstitucionalidade do
ato que ele regulamenta.

O decreto de lei inconstitucional pode ser objeto de ADI? No, porque a


violao da CF tem que ser direta. Mas a lei pode ser, porque est violando
diretamente a CF. Apesar do decreto no ser objeto por ao direta, a
inconstitucionalidade

dessa

lei

vai

arrastar

esse

decreto.

Vai

haver

inconstitucionalidade

por

arrastamento.

Tambm

chamada

de

inconstitucionalidade conseqente ou por atrao. A lei objeto de ADI e o


decreto no considerado. Se a lei for considerada inconstitucional, o STF pode
considerar o decreto inconstitucional mesmo sem ser provocado. Nessa hiptese,
mesmo que o ato no tenha sido objeto de uma ADI, ele poder ser arrastado na
declarao de inconstitucionalidade de seu fundamento de validade. Ou seja, a
inconstitucionalidade

do

fundamento

ir

arrastar

decreto

para

inconstitucionalidade para que ele no fique existindo sozinho, sem fundamento.


J na inconstitucionalidade reflexa ou oblqua a lei, que fundamento de
validade do decreto, no tem qualquer tipo de vcio, ela constitucional. A lei
constitucional. No entanto, o decreto viola a lei, ilegal. Sendo o decreto ilegal,
em

ltima

anlise,

indiretamente

ou

reflexamente,

ele

ser

tambm

inconstitucional porque ir ferir o art. 84, IV da CF. = Art. 84. Compete


privativamente ao Presidente da Repblica: ... IV - sancionar, promulgar e fazer
publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execuo; ... A inconstitucionalidade reflexa ocorre quando a lei constitucional,
mas o decreto que a regulamenta ilegal. Por via reflexa ele ser tambm
inconstitucional.
Esse decreto pode ser objeto de ADI? No pode, porque a violao indireta.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: o controle de constitucionalidade
usado para assegurar a supremacia da CF. Consiste na fiscalizao da
compatibilidade entre condutas (comissivas ou omissivas) do Poder Pblico e dos
comandos constitucionais, visando assegurar a supremacia da CF. A CF, toda vez
que se refere a constitucionalidade, fala em ato do Poder Pblico, no havendo
inconstitucionalidade

de

atos

de

particulares.

Somente

controle

de

constitucionalidade quando h supremacia formal da CF (qurum qualificado). A


supremacia formal da CF decorre do princpio da rigidez, s havendo controle de
constitucionalidade quando a CF for rgida. Se a constituio for flexvel, no h
que se falar em supremacia formal nem em controle de constitucionalidade. Para
que possa ser rgida a CF deve tambm ser escrita.
Existe hierarquia entre o dispositivo originrio e um dispositivo derivado
(alterado)?
Conforme entendimento majoritrio inexiste hierarquia entre normas de uma
constituio (sejam originrias ou derivadas, direito fundamentais ou no,
princpios ou regras, quanto ao carter normativo, princpio e regra se esto na
CF, esto na mesma hierarquia, consoante o p. da unidade da constituio). O
fato de no existir hierarquia na CF, no significa falar que uma norma feita por
meio de emenda constitucional no possa ser objeto de controle.

Tratados internacionais - qual a posio dos tratados? Do topo da pirmide


para abaixo temos o seguinte:
1 patamar, no topo, tem a CF (a EC est dentro da CF, no infraconstitucional,
uma norma constitucional, fruto de um poder derivado; a EC no est abaixo da
CF!). E os tratados de Internacionais sobre direitos humanos que OBSERVEM a
regra e procedimento do art.5, par.3, CF. Status de uma EC; 2 Tratados de
Internacionais sobre direitos humanos que no observem a regra e procedimento
do art.5, par.3, CF: Art. 5 ... 3 Os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais. OBS.: esse pargrafo terceiro s para
tratado de direitos humanos e caso seja aplicado para outros tipos de tratados s
ir alm, mas no mudar nada; 3 Todas as leis: complementar, ordinria,
delegada, medida provisria (no tecnicamente uma lei, mas tem fora de lei),
decreto legislativo, resoluo. Aqui entram os TRATADOS INTERNACIONAIS que
no tenham nada a ver com dir. humanos; por fim, no 4 patamar - piso/ cho da
pirmide: atos infralegais, os atos que esto abaixo da lei, tem a funo principal
de regulamentar a lei, por exemplo, os decretos, as portarias, etc. So atos
emanados pelo Poder Executivo.

Existe hierarquia entre lei complementar e lei ordinria?

O STJ dizia que

existia e o STF dizia que no.


Hoje o posicionamento dos dois tribunais que no existe hierarquia entre lei
complementares e ordinrias, pois ambas possuem campos materiais distintos
estabelecidos pela CF. Lei complementar tratada por matria reservada; j a lei
ordinria cuida de matria residual. Quem defende o campo de atuao das duas
CF, portanto, trata-se de uma diferena material.
Alm da diferena material, existe a diferena do qurum de aprovao (votao
igual), na LC exige maioria absoluta e na LO exige maioria relativa. Uma lei
ordinria pode tratar de matria de lei complementar, se a CF estabelece campos
distintos, se isso ocorrer estaria violando a CF e seria inconstitucional.
OBS.: Lei complementar pode tratar de matria de lei ordinria, nesse caso pode
ela pode tratar de matria de lei ordinria. LC pode tratar de matria de LO sem
ser invalidada por uma questo de economia legislativa. Neste caso ela ser
formalmente complementar, mas materialmente ordinria.
Quanto ao qurum de aprovao: quem pode o mais pode o menos. Mas mesmo
que ocorra isso, ela ser formalmente complementar e materialmente ordinria,

logo, amanh poder ser revogada por lei ordinria, porque ela somente
materialmente tem a forma lei complementar.

H hierarquia entre leis federais (art. 22 CF), estaduais (art. 25 1) e


municipais (art. 30 CF)? No, pois cada uma tem seu campo reservado na CF.
Em regra, existe uma repartio horizontal de competncias, porm existe uma
exceo, a saber: a do art. 24 CF - a repartio de competncia vertical de
competncias. Aqui a lei federal tratar de normas gerais; lei estadual que iro
especific-las; e as leis municipais estabelecero as normas suplementares. Isso
ser estudado mais adiante.

Qual a diferena entre supremacia material e supremacia formal?


Supremacia material: contedo da constituio - estabelece a base e os
fundamentos do Estado - por isso seu contedo superior ao de outras leis - toda
constituio possui supremacia material sem exceo.
Supremacia formal: apenas uma espcie de constituio que possui supremacia
formal, qual seja, a constituio rgida, feita por meio de um processo mais solene.
Tal constituio tem de ser escrita (a costumeira no tem como ter essa rigidez).
Por fim, o que relevante para fins de controle a chamada supremacia formal
(porque dela decorre da rigidez).

PARMETRO PARA QUE O CONTROLE POSSA SER EXERCIDO: no


confundir parmetro do controle de constitucionalidade com objeto do controle de
constitucionalidade. Objeto o ato do poder pblico que ir sofrer o controle (ex:
lei declarada inconstitucional). Parmetro ser a norma utilizada que servir de
referncia (ex: princpios, normas constitucionais, etc.).
Para que a norma sirva de parmetro, ela tem que ser formalmente constitucional.
O contedo dela, em princpio, no tem relevncia (material). A norma
constitucional que trata do Colgio D. Pedro II, por exemplo, serve de parmetro,
ainda que seu contedo no tenha relevncia.
A CF dividida em: prembulo (parte introdutria), parte permanente e o ADCT.
Segundo o STF, o prembulo a nica parte da CF que no serve de parmetro
para o controle de constitucionalidade, pois no tem carter normativo (no

norma jurdica). O Judicirio no pode declarar uma norma inconstitucional por


violao ao prembulo.
A finalidade do ADCT fazer uma transio entre a antiga e a nova CF (perodo
de adaptao feito pelo ADCT). O ADCT serve tambm para as emendas
constitucionais mais complexas.
Quando se fala em parmetro, as normas formalmente constitucionais no se
referem somente aos princpios expressos, mas engloba tambm os princpios
implcitos. Esta a denominada ordem constitucional global.
Quem cria os princpios implcitos? A doutrina e a jurisprudncia no criam estes
princpios, apenas os evidenciam, sendo abstrados de outros princpios explcitos.
O princpio da proporcionalidade, por exemplo, no encontrado expressamente
no ordenamento jurdico, porm, serve de parmetro.
A EC 45/2004 dispe que os tratados internacionais de direitos humanos, desde
que aprovados por 3/5 do Congresso em dois turnos, tambm servem de
parmetro para o controle de constitucionalidade. Se o tratado for de direitos
humanos, porm no for aprovado pelo referido procedimento, no tem a forma de
norma constituio, logo, no serve para parmetro.
Este o parmetro geral. Porm, existem determinadas aes que exigem
parmetros especficos, como a ADPF, que tem como parmetro as normas
constitucionais fundamentais.
Existem normas denominadas de Blocos de Constitucionalidade. O Bloco de
constitucionalidade surgiu para todas as normas do sistema jurdico francs com
status constitucional (Louis Favorev). A expresso foi criada para se referir a todas
as normas com status constitucional.
Segundo dispe o referido autor, fazem parte das normas constitucionais, alm da
Constituio Francesa, o prembulo, a declarao universal dos direitos dos
homens e do cidado, e outras normas com status constitucionais.
No existe um consenso com relao a este bloco de constitucionalidade. Alguns
autores, num sentido mais amplo, entendem que estes abrangeriam todas as
normas constitucionais. J Canotilho, num sentido mais restrito, quando se refere
aos blocos de constitucionalidade est se referindo apenas as normas que servem
de parmetro para o controle de constitucionalidade. O ministro Celso de Mello
tambm utiliza a expresso no sentido de parmetro. O ministro tambm
menciona os tratados de direitos humanos como bloco de constitucionalidade.

Bloco de constitucionalidade = normas que servem de parmetro para o


controle
A expresso bloco de constitucionalidade pode ser entendida como o conjunto
normativo

que

contm

disposies,

princpios

valores

materialmente

constitucionais fora do texto da CF formal (Cespe).

FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE: h vrios critrios e classificaes


para o controle de constitucionalidade. Todas as classificaes se do de atos do
Poder Pblico.
1. Quanto ao tipo de conduta do Poder Pblico
a) Por ao: quando o Poder Pblico pratica um ato (age) de forma incompatvel
com a CF.
b) Por omisso: quando o Poder Pblico deveria agir, mas se omite. Somente
existe uma norma constitucional que pode gerar a inconstitucionalidade por
omisso, que a norma de eficcia limitada ou no autoexecutvel ou no
bastante em si. As normas de eficcia plena ou contida, princpios institutivos e as
normas facultativas no geram omisso.

2. Quanto norma constitucional ofendida


Nesta classificao, se analisa qual o parmetro constitucional foi violado ou
ofendido:
a) Inconstitucionalidade formal: aquela relacionada forma, ao processo,
competncia e ao procedimento de formao da norma. Sempre que os
dispositivos violados forem aqueles que estabelecem os procedimentos de
formao, haver inconstitucionalidade formal.
a.1) Inconstitucionalidade formal subjetiva: refere-se ao sujeito que detm
a competncia para apresentar o projeto de lei. O vcio de iniciativa de projeto no
suprido pela sano do presidente da Repblica, sendo este vcio insanvel (a
smula 5 do STF foi revogada).

a.2) Inconstitucionalidade formal objetiva: refere-se ao procedimento de


aprovao (ex: a EC exige aprovao por 3/5 dos parlamentares, em dois turnos,
proibido a reedio do projeto rejeitado na mesma sesso legislativa; a LC exige
aprovao por maioria absoluta). Se a lei no respeitar este procedimento, ser
acobertada pela inconstitucionalidade formal objetiva.
b) Inconstitucionalidade material: so normas que, ao criarem direitos e deveres
ou organizarem determinadas entidades, violam os direitos fundamentais. Violam
uma norma de fundamento e no uma norma de procedimento.

3. Quanto extenso da inconstitucionalidade


a) Total: a declarao de inconstitucionalidade incide sob o texto de forma integral.
Na

maioria

dos

casos,

inconstitucionalidade

total

decorre

de

uma

inconstitucionalidade formal.
b) Parcial: a declarao pode incidir sob uma parte da lei, podendo atingir uma
palavra, uma expresso, todo artigo, todo pargrafo, toda alnea ou todo inciso. A
inconstitucionalidade

parcial

decorre

da

inconstitucionalidade

material

(inconstitucionalidade do dispositivo que vedou a progresso de regime previsto


na Lei de Crimes Hediondos). A declarao parcial no pode modificar o sentido
da frase (ex: excluir a expresso no), somente podendo declarar a
inconstitucionalidade de palavras se o restante da frase for autnomo.

4. Quanto ao momento da inconstitucionalidade


a) Originrio: o marco inicial a data de 5 do outubro de 1988 (data da
promulgao da CF). Se uma lei incompatvel posterior a CF/88, sua
inconstitucionalidade originria, pois inconstitucional desde que foi criada. So
atos posteriores ao parmetro.
b) Superveniente: se uma lei compatvel criada aps a CF, mas em virtude de
EC passa a ser inconstitucional, sua inconstitucionalidade ser superveniente,
tendo em vista que nasceu constitucional. So atos constitucionais que se tornam
incompatveis com o novo parmetro. No Brasil, a doutrina no fala em
inconstitucionalidade superveniente. Segundo o STF, o ato anterior a CF ou
parmetro sofrer a revogao, pois norma posterior revoga norma anterior. No
se fala em inconstitucionalidade, pois esta expresso se refere ao desrespeito
pela constituio por meio da elaborao de lei posterior ao parmetro. Em

normas anteriores, no houve qualquer desobedincia com relao a CF. Porm,


h divergncia quanto denominao utilizada, pois seria mais correto utilizar a
expresso no recepo e no a expresso revogao. Segundo o professor
Marcelo Novelino, em termos tcnicos, no se trata de revogao, pois uma lei
somente pode ser revogada por outra lei de mesma espcie.

Informativo 499 do STF. A superveniente alterao/supresso das normas,


valores e princpios que se subsumem noo conceitual de bloco de
constitucionalidade,

por

importar

em

descaracterizao

do

parmetro

constitucional de confronto, faz instaurar, em sede de controle abstrato, situao


configuradora de prejudicialidade da ao direta, legitimando, desse modo - ainda
que mediante deciso monocrtica do Relator da causa - a extino anmala do
processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, independentemente
da existncia de efeitos residuais concretos que possam ter derivado da aplicao
dos diplomas questionados.

5. Quanto ao prisma de apurao


Os atos normativos primrios tm seu fundamento de validade direto na CF (ex:
leis). Os atos normativos secundrios esto ligados CF de forma indireta (ex:
decretos) e ligados diretamente com os atos primrios.

Constituio Federal
Atos normativos primrios
Atos normativos secundrios

a) Inconstitucionalidade direta ou antecedente: quando o ato normativo primrio


contraria a CF. Somente cabe ADI quando a inconstitucionalidade for direta.
b) Inconstitucionalidade indireta: quando o ato secundrio contraria a CF. Este
pode ser conseqente ou reflexa.
b.1) Indireta conseqente: se a lei regulamentada pelo decreto
inconstitucional,

inconstitucionalidade

do

decreto

conseqncia

da

inconstitucionalidade da lei. A lei pode ser objeto da ADI; j o decreto no. Neste

caso, a culpa do Poder Legislativo, que editou uma lei inconstitucional. O STF
pode declarar a inconstitucionalidade do decreto sem ADI, por meio do
arrastamento.
b.2) Indireta reflexa: a lei constitucional, porm, o decreto que
regulamenta esta lei ilegal (no obedece ao art. 84, inc. IV, da CF). Neste caso,
a culpa do Poder Executivo. Este decreto no se submete ao controle de
constitucionalidade, pois viola a CF indiretamente. Poder sofrer controle de
legalidade. Quando um decreto ilegal reflexamente inconstitucional.
O decreto presidencial pode gerar uma inconstitucionalidade direta ou indireta. Se
o

decreto

for

regulamentar

(ato

normativo

secundrio),

haver

inconstitucionalidade indireta. Se o decreto for autnomo (ato normativo primrio),


haver a inconstitucionalidade direta.

25-05-2010
Curso LFG Intensivo I - Professor Marcelo Novelino aula 10 - Dir.
Constitucional
Faltei - cpia

FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


So quatro critrios:
1. Quanto competncia:
Difuso: aquele que pode ser exercido por qualquer rgo jurisdicional. Conhecido
tambm como sistema norte americano de controle. o que surgiu primeiro (em
1803) no famoso caso Marbury x Madison. No Brasil surgiu na 1 CF em 1891.
Nos pases da Common Law geralmente adotam este sistema.
Concentrado: o inverso do difuso. Ele se concentra em apenas um tribunal que
o STF quando a referncia for a Constituio Federal; se o parmetro for a
Constituio Estadual, a competncia ser do Tribunal de cada Estado (TJ).
conhecido como sistema austraco de controle (1920). Tambm chamado de

sistema europeu. No Brasil ele surgiu em 1965 com EC16/65. Os pases da Civil
Law geralmente adotam este sistema. O Brasil adota os dois sistemas (difuso e
concentrado).
2. Quanto finalidade do controle:
Concreto: o controle concreto recebe esse nome porque ele surge a partir de um
caso concreto. A pessoa a partir de um caso concreto recorre ao poder judicirio
para que o seu direito subjetivo no seja lesado ou para que a leso seja
reparada. A finalidade a proteo de direitos subjetivos. Enfim, surge a partir de
um caso concreto e no de teses.
Eduardo vila faz uma distino e diz que na verdade todo controle de
constitucionalidade abstrato e inexiste controle de constitucionalidade concreto.
O juiz quando analisa a constitucionalidade faz em dois momentos:
em um primeiro momento ele analisa se aquela lei que est sendo questionada
compatvel com a CF anlise incidental, antecedente; e
j noutro momento, a partir desta anlise feita em abstrato que ele vai julgar o
pedido. Nesse segundo momento ele vai dizer se a pessoa tem o direito ou no.
Ele decide o caso concreto tendo como antecedente um juzo abstrato que ele fez
anterior. O controle surgiu a partir de um caso concreto, mas o controle em si
abstrato. Aqui a pretenso deduzida em juzo por meio de um processo
constitucional subjetivo. Tambm chamado de controle incidental ou controle
por via de defesa ou de exceo.
Abstrato: o controle abstrato aquele feito em tese, independentemente de um
caso concreto. No controle abstrato a finalidade do controle de assegurar a
supremacia da CF e no proteger direito subjetivos; visa proteger a ordem
constitucional objetiva. Aqui a pretenso deduzida em juzo por meio de um
processo constitucional objetivo.

3. Quanto ao momento:
*Preventivo: aquele que ocorre sempre antes da promulgao da lei.
**Repressivo: aquele que ocorre aps a vacatio legis ou, se esta no existir,
aps a publicao. S se fala em controle repressivo quando a norma est
vigente. Esse o entendimento do STF no h divergncia!
*CONTROLE PREVENTIVO: quem pode exercer controle preventivo?
poderes podem exercer este controle preventivo.

Os 3

O poder legislativo exerce atravs das CCJ. CCJ emite parecer terminativo,
mas admite recurso para o plenrio. Esse o primeiro controle de um projeto de
lei.

O poder executivo pode exercer atravs do veto.

O veto por

inconstitucionalidade o veto jurdico analisa a constitucionalidade (art. 66 da


CF). Este veto apenas para projeto de lei. No existe veto para proposta de EC.
O poder judicirio exerce por uma hiptese excepcional: quando impetrado
MS por parlamentar por inobservncia do devido processo legislativo
constitucional. Esta a nica hiptese de controle preventivo exercido pelo
judicirio. Por que s o parlamentar e mais ningum tem legitimidade para
impetrar o MS nesse caso? Quem participa do processo legislativo apenas o
parlamentar. Ele tem o direito pblico subjetivo observncia do devido processo
legislativo para impetrar o MS. Deve ser o parlamentar da casa na qual o projeto
esteja tramitando.
O chefe do Executivo participa do processo legislativo. Se ele veta ou sanciona,
ele est participando. Ento por que o chefe do executivo no pode impetrar?
Porque quando ele vai participar do processo legislativo, cabe a ele vetar ou
sancionar o projeto de lei. A hiptese mais comum em concurso est no art. 60,
4 da CF. Repare que a CF diz que no ser objeto de deliberao. Se houver
uma deliberao o processo legislativo j foi desrespeitado.
Este controle um controle concreto ou abstrato de constitucionalidade?
Concreto o que surge a partir do caso concreto. E o abstrato surge a partir de
um caso abstrato. Trata-se de um controle concreto ou incidental ou por via de
exceo ou de defesa.
Esse controle difuso ou concentrado? controle difuso, porque a
competncia vai depender do parlamentar. Caso seja vereador, ser o juiz comum,
se prefeito, ser o TJ e assim por diante.
Esse

controle

impede

que

haja

uma

nova

ao

questionando

inconstitucionalidade da lei? Esse controle no impede o controle repressivo.


**CONTROLE REPRESSIVO: feito depois que a leso j se consumou. Assim
como o preventivo, o repressivo tambm pode ser exercido pelos 3 poderes.
O poder legislativo pode exercer o controle repressivo em 4 hipteses:

1. No caso de lei delegada.


2. No caso de decreto regulamentar. O Presidente resolve tratar de uma
determinada matria e pede para o Congresso delegar para ele. O Congresso
expede uma resoluo delegando competncia para o Presidente. Nessa
resoluo o Congresso d limites ao Presidente. Se o Presidente na hora de

elaborar a lei exorbita os limites conferidos pela resoluo, o Congresso poder


sustar essa parte que extrapolou os limites.
Atravs de que ato o Congresso poder sustar essa parte da lei delegada
que ultrapassou os limites? atravs do chamado decreto-legislativo que est
previsto no art. 59 da CF (atos normativos primrios). Sendo um ato normativo
primrio caberia uma ADI. O decreto regulamentar est previsto no art. 84, IV.
Cabe ao chefe do executivo expedir decreto regulamentar para fiel execuo da
lei. Se ele exorbita e trata de assuntos que no esto na lei, o Congresso poder
atravs de um decreto legislativo sustar essa parte do decreto que extrapolou os
limites. S pode suspender a parte que foi alm, o restante no pode. Outra
possibilidade de exercer o controle repressivo por meio de MP.
3. Medida provisria.
Quais so os aspectos de uma MP que podem ser analisados pelo poder
legislativo? Os pressupostos constitucionais para expedir uma MP relevncia e
urgncia, e se o contedo da MP um contedo constitucional ou no (por
exemplo, o art. 62, 10, CF reedio na mesma sesso legislativa).
MP pode regulamentar direitos individuais ou fundamentais? Sim. Art. 62,
1, II, a da CF veda a edio de MP em determinados casos. Mas no refere a
direitos individuais, sociais e por conseqncia direitos fundamentais. Sendo
assim, MP pode tratar dessas matrias.
Pode MP instituir ou majorar imposto? Pode. A MP pode criar e pode majorar
imposto. S que o princpio da anterioridade comea a partir do momento que ela
for convertida em lei. Assim, ela s funciona como um projeto de lei.
O Judicirio pode apreciar os pressupostos constitucionais da MP
relevncia e urgncia? Entendimento do STF que a anlise dos pressupostos
cabe em primeiro lugar ao Executivo e ao Legislativo, como regra. O Judicirio em
regra no deve entrar nessa questo. Caso a questo gere controvrsias, no
cabe ao Judicirio analisar, mas sim ao Executivo e ao Legislativo. Certo que o
Judicirio s pode analisar se a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva, que
no haja dvida que no urgente nem relevante. Do contrrio, o judicirio no
entra nessa questo.
4. Smula 347 do STF.
Essa smula fala sobre o Tribunal de Contas. Vejamos:
Smula 347 do STF: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode
apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico.

O TC, no exerccio das suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade de


leis

atos

do

poder

pblico.

Logo,

pode

exercer

um

controle

de

constitucionalidade; rgo auxiliar do Poder Legislativo (entende-se que um


controle feito pelo Legislativo); pode afastar a aplicao daquela norma no caso
concreto na hora de exercer a sua funo, e no declarar a norma inconstitucional.
Ex: Itamar Franco baseado na Constituio de MG contratou funcionrios sem
concurso pblico. O TC afastou essa possibilidade e s depois o dispositivo da
Constituio mineira foi declarado inconstitucional e no foi pelo TC.
O chefe do poder executivo pode exercer o controle repressivo por meio da
negativa de cumprimento. Negativa de cumprimento ele negar cumprimento
a uma lei que ele entenda ser inconstitucional. Apenas ele pode fazer isso, no
delegvel.
No existe qualquer hierarquia entre os trs poderes; eles esto no mesmo nvel e
subordinados a CF. O Judicirio e o Executivo tm de obedecer a lei feita pelo
Legislativo, porque eles devem obedincia CF. Ademais, a CF estabelece que o
Legislativo deve elaborar as leis. Se eles entenderem que a lei inconstitucional,
eles podem afastar a lei do Legislativo.
Para que no haja crime de responsabilidade nem interveno federal so
necessrios dois requisitos:
O chefe do executivo tem que motivar o seu ato. Tem que dizer o porqu
daquela lei ser incompatvel com a CF; e
Dar publicidade ao seu ato.
Esta negativa de cumprimento pode ocorrer com relao a lei federal, estadual e
municipal. Nesses casos, at que momento permitida essa negativa?
Poderamos ter duas hipteses:
.A partir do momento que h uma deciso judicial nesse sentido; e
. No caso do STF declarar a constitucionalidade da lei com efeito vinculante. Tanto
o Judicirio, quanto Administrao Pblica ficam vinculados a essa deciso. A
presuno relativa depois da declarao chega a ser quase absoluta.
A negativa s pode durar at deciso do STF. Existe uma controvrsia
doutrinria: antes da CF/88 s existia um legitimado para propor ao de
inconstitucionalidade (s o PGR). O art. 103 ampliou esse rol.
Por isso, alguns doutrinadores entendem que essa hiptese no deve mais ser
admitida no precisa negar, entra com ADI. No entanto tem deciso do STJ com
entendimento que o chefe do executivo no s pode como deve negar
cumprimento a uma lei que ele entenda ser inconstitucional.
H pouqussimas decises, mas tanto no STJ, quanto no STF tem admitido a
possibilidade de negativa de cumprimento pelo chefe do executivo. Junto com a
negativa de cumprimento, deve-se ajuizar a ADI. O poder judicirio poder realizar
o controle por meio do controle difuso e concentrado.

4. Quanto natureza do rgo: sistema poltico; sistema jurisdicional; e


sistema misto.
Quem exerce o controle no sistema poltico ou o poder legislativo ou um
rgo criado exclusivamente para esse fim. O sistema poltico o sistema adotado
pela Frana l um conselho constitucional que exerce o controle preventivo.
Nos pases que se adota o sistema jurisdicional, cabe ao poder judicirio a
funo precpua de exercer o controle. aqui que entra a confuso no Brasil
no s o judicirio que faz isso, mas a funo principal de exercer o controle
repressivo do poder judicirio. Ele que exerce principalmente. O nosso sistema
o jurisdicional. o mesmo sistema adotado nos EUA.
No sistema misto se tem a conjugao dos 2 sistemas anteriores dentro do
mesmo pas. Na Sua existe um sistema poltico feito pela Assemblia Nacional
com relao s leis federais e um sistema jurisdicional quando se trata de leis
locais. Repare que no tem nada a ver com o sistema brasileiro.
Existe no Brasil o chamado controle jurisdicional misto. O judicirio exerce esse
controle atravs do controle difuso e atravs do controle concentrado. Ou seja,
quando se fala em controle misto porque foi adotado tanto o difuso como o
concentrado e no no sentido de sistema misto.
Andr Ramos Tavares fala em controle combinado e no misto combina o
controle difuso e o controle concentrado. A Sua adota o controle misto que nada
tem a ver com o controle brasileiro. L quando a lei uma lei federal quem exerce
o controle de constitucionalidade na Sua o poder legislativo. Quanto s leis
locais, quem controla o poder judicirio. De acordo com o tipo de lei, pode-se ter
controle poltico (lei local) ou jurisdicional (lei federal).

FORMAS DE DECLARAO DA INCONSTITUCIONALIDADE


.Quanto aos aspectos objetivo e subjetivo
Quem a deciso de inconstitucionalidade de uma lei atinge?
Quais so os sujeitos atingidos?
Processo constitucional subjetivo (difuso concreto) aquele em que uma
pessoa que teve um direito constitucional violado ajuza uma ao. o processo
para proteger direito subjetivo, em regra, ele tem efeito inter partes. No controle
concreto,

em

regra,

inter

partes.

Na

sentena

declarao

de

inconstitucionalidade ser abordada na fundamentao, ela apenas causa


de pedir. No dispositivo vir apenas se foi procedente ou improcedente, a
declarao de inconstitucionalidade no entra ali.

Processo constitucional objetivo (concentrado abstrato), em regra, o efeito


da deciso erga omnes. Esse processo no tem partes formais, so direitos
coletivos. Todo controle abstrato (ADI/ADC/ADPF) feito atrs de processo objetivo
ter efeito erga omnes que atinge a todos sem exceo, tanto os particulares,
quanto os poderes pblicos. Tambm tem o efeito vinculante. Na sentena a
declarao de inconstitucionalidade ser abordada no dispositivo, pois este
foi o objeto do pedido Na fundamentao vir apenas se foi procedente ou
improcedente, a declarao de inconstitucionalidade no entra ali. O efeito
vinculante s atinge poderes pblicos nos termos do art. 102, 2, CF.

Como o efeito vinculante foi introduzido no direito brasileiro?


Quando a CF/88 foi criada no existia a ADC, nem a ADPF. S tnhamos a ADI
que j existia no nosso ordenamento. O efeito da ADI era apenas erga omnes.
No existia efeito vinculante que s foi introduzido no direito brasileiro com a EC
3/93 (17/03/1993) que criou a ADC. A ADC tinha, segundo a EC 3, tanto o efeito
erga omnes, quanto o efeito vinculante. Ou seja, quem introduziu o efeito
vinculante no direito brasileiro foi a EC 3/93.
O STF diante desta EC comeou a adotar o entendimento de que ADI e ADC so
aes de sinais trocados. ADC e ADI possuem a mesma natureza, mas com sinais
trocados. Ento o STF disse que a ADI tambm tem que ter efeito vinculante.
A jurisprudncia do STF passou a estender o efeito vinculante para a ADI, sem
previso legal, sem previso constitucional. No fazia sentido uma ter o efeito
vinculante e a outra no ter.
Veio a Lei 9.868/99 que regulamenta a ADI e a ADC. O legislador, para resolver a
questo, expressamente colocou o efeito vinculante na ADI art. 28, pargrafo
nico.
Art. 28. (...) Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a
declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia
contra todos (efeito erga omnes) e efeito vinculante em relao aos rgos do
Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.
Posteriormente veio a Lei 9.882/99 que regulamenta a ADPF e tambm deu os
dois efeitos art. 10, 3.
Art. 10. Julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos
responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o
modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. (...) 3 o A deciso
ter eficcia contra todos (efeito erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos
demais rgos do Poder Pblico.

A doutrina comeou a questionar essa extenso, mesmo seguindo o entendimento


do STF. Foi proposta ao no STF e este consolidou que o efeito tem que ser o
mesmo para as duas aes. Para acabar com a polmica, a EC 45/04, no art. 102,
2, estendeu expressamente os efeitos para a ADI.
Art. 102. (...) 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes
declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito
vinculante, relativamente

aos demais rgos do Poder Judicirio e

administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.


(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Quais so os rgos atingidos pelo efeito vinculante?


1. Poder judicirio com exceo do prprio STF. O STF no est vinculado pela
sua prpria deciso. O Pleno do STF no fica vinculado a decidir da mesma
forma quando for questionado novamente. As turmas e os relatores ficam
vinculados, em regra, a deciso anterior do STF; e
2. Administrao Pblica direta e indireta de todos os mbitos.
O poder legislativo no fica vinculado pela deciso. Isso significa que ele
no pode ser impedido de criar outra lei com o mesmo contedo daquela que foi
declarada inconstitucional. Agora, ele no pode administrativamente aplicar uma
lei declarada inconstitucional pelo STF. O legislativo no fica vinculado apenas
na sua funo tpica (que a legislativa). Ex.: Smula Vinculante n 13. Esta
smula vinculante para o STF, para o legislativo (fala-se na questo
administrativa) e para o executivo.

Em razo da smula vinculante todos os

poderes no podem nomear parentes at o 3 grau, todos esto vinculados a no


contratao. Mas no sentido de revogar a smula o STF no est vinculado, assim
como o legislativo tambm pode criar uma lei contrariando esta smula.
*O Tribunal de Contas fica vinculado deciso do STF j que a funo tpica dele
no legislar.
*O Chefe do Executivo no fica vinculado apenas no exerccio de funes
legislativas, nas demais funes ele vincula-se deciso do STF.

Iniciativa,

sano ou veto, assinatura de tratados, medidas provisrias, leis delegadas


nestas funes o chefe do executivo no fica vinculado.

Por que o STF e o Legislativo no ficam vinculados?


Para evitar a fossilizao da CF, para que a CF no fique petrificada, inalterada.

Qual a distino do efeito erga omnes e o vinculante?

Na exposio de motivos da proposta da EC 3/93 consta a diferena. O efeito


erga omnes se refere apenas ao dispositivo da deciso. J o efeito vinculante
se refere tanto ao dispositivo, quanto aos chamados motivos determinantes
daquela deciso. Por motivos determinantes vamos entender como a ratio
decidenci, ou seja, as razes que levaram o tribunal a decidir daquela forma.
Assim, se uma deciso tem apenas efeito erga omnes s o dispositivo tem efeito
erga omnes. Se outra lei, de outro Estado, tiver dispositivo idntico, a deciso no
produz efeito, porque a inconstitucionalidade refere-se apenas aquele dispositivo.
Caso tambm tenha efeito vinculante, acabar atingindo tambm as normas
paralelas, que so normas de outros entes da federao que no fizeram parte
daquele processo.
Em resumo: a ratio decidendi de uma norma pode atingir normas paralelas, ou
seja, norma de um estado pode atingir outro estado.
A deciso do STF pode atingir a lei do Estado do PR quando entrou com uma ADI
contra uma lei do Estado de So Paulo. Ex.: lei antifumo. Se o estado do PR
desrespeitar, basta entrar com uma Reclamao no STF.
So os chamados efeitos transcendentes dos motivos determinantes ou
transcendncia dos motivos. No efeito vinculante a ratio decidendi tambm
possui esse efeito determinante.
Em algumas decises do STF tem se visto que o dispositivo e os motivos que
determinaram so vinculantes. Se o STF o guardio da CF, cabe a ele dar a
ltima palavra sobre como ela ser interpretada.
O objetivo assegurar a fora normativa da CF, para isso a interpretao que foi
dada pelo STF vai valer, no s para aquele caso especfico, mas tambm para
outros.

Questes obiter dicta no so vinculantes, so questes secundrias /


acessrias do julgado. So as questes ditas de passagem, que no foram objeto
principal da deciso.

.Quanto ao aspecto temporal


A deciso pode ter basicamente trs efeitos distintos:

a. Ex tunc;
b. Ex nunc; e
c. Pro futuro.
A regra geral em qualquer declarao de inconstitucionalidade o efeito ex tunc
(retroativo). Se a lei inconstitucional, ela no inconstitucional desde quando ela
foi criada, mas desde quando ela foi declarada inconstitucional.
Agora, determinadas circunstncias podem justificar a adoo de outro momento.
A idia no de que a lei passou a ser inconstitucional da declarao ou a partir
de momento futuro, s que por questes de segurana jurdica ou excepcional
interesse social, mesmo a lei sendo inconstitucional desde que ela foi criada, no
ser aplicado o efeito ex tunc. Para dar efeitos ex tunc necessria a maioria
simples (6 ministros).
Para os efeitos ex nunc e pro futuro necessria a maioria absoluta de 2/3 dos
ministros. Para no haver mais prejuzos com a inconstitucionalidade dessa lei,
haver uma modulao temporal dos efeitos.
Isso vale para todos os controles (concentrado e difuso).
*No controle concentrado essa previso vem expressa no art. 27 da L. 9.868/97.
*Para o controle difuso no tem lei, mas o STF tem aplicado por analogia os
mesmos requisitos (segurana jurdica, excepcional interesse social).
Exemplos:
.RE 442.683/RS: a CF estabelece que o provimento para cargo pblico s pode
ser por concurso pblico. Na Lei 8.112/90 havia a possibilidade da ascenso que
foi declarada inconstitucional. Se ele declarasse com efeito ex tunc isso teria uma
srie de conseqncias: os atos praticados por esses servidores, os salrios. Por
questes de segurana jurdica e tendo havido boa-f desses servidores foi
atribudo efeito ex nunc.
.RE 197.917/SP: o efeito pro futuro foi conferido pelo STF ao analisar uma
resoluo do TSE quanto ao nmero de representantes dos municpios. Os
vereadores no tiveram que deixar os cargos, mas da prxima eleio em diante
deveria ser obedecido o nmero estipulado pela resoluo.

03-06-2010
Curso LFG Intensivo I - Professor Marcelo Novelino aula 11 - Dir.
Constitucional

ltimo aspecto:
. Quanto extenso:

QUANTO AO CONTROLE CONCENTRADO


-

Declarao

de

nulidade

(tambm

chamado

de

declarao

de

inconstitucionalidade). Pode ser com ou sem reduo de texto.


Com reduo de texto reduo total
reduo parcial
Sem reduo de texto

Quanto declarao de nulidade COM reduo:


Na hiptese de declarao com reduo o Judicirio age como legislador
negativo (termo de Hans Kelsen Livro: Jurisdio Constitucional), pois tem a
mesma abstrao e generalidade ao fazer a declarao.
A declarao parcial pode incidir apenas uma palavras ou apenas uma expresso
dentro do texto. OBS.: o veto parcial que no existe. No confundir. Art. 66, par.1,
CF.

Quanto declarao de nulidade SEM reduo de texto:


Para o STF a declarao de nulidade SEM reduo de texto mesma coisa que o
princpio da interpretao conforme a constituio. Vamos entender o que esta
tcnica e este princpio. So muitos parecidos, da o porqu do STF tratar como se
fossem os mesmos institutos.
Quando temos uma norma polissmica ou plurissignificativa (isto : uma norma
que comporta mais de uma interpretao). Ex: criao de um tributo. lcito, mas
desde que seja cobrado no exerccio seguinte. Isso interpretao a. A
interpretao b permitiria a cobrana imediata ( a esta compatvel com a CF
e b - esta j no compatvel com a CF).
Enfim, a lei constitucional desde que interpretada no sentido compatvel com a
CF, ou seja, permite uma interpretao nesse sentido, de forma compatvel com a
CF. E no exemplo acima o tributo ser constitucional desde que seja cobrado no
exerccio seguinte.

Veja como este princpio afim com a declarao sem reduo de texto: a norma
ser inconstitucional se for interpretada no sentido que autorize a cobrana
imediata (art. 150, III, b , CF).
Semelhanas entre a declarao de nulidade sem reduo e o princpio
conforme a constituio
Nos dois casos no houve qualquer alterao no texto da norma
H uma reduo no mbito de aplicao

Diferenas entre a declarao de nulidade sem reduo e o princpio conforme


a constituio
Declarao de nulidade sem reduo Princpio de interpretao conforme a
e

constituio

Trata-se de uma TCNICA de uma Trata-se de princpio interpretativo,


deciso judicial; s o Judicirio pode como o prprio nome diz. Tal instituto
utiliz-la; no caso do Brasil s o pode ser utilizado por qualquer um
STF.

(doutrina, p.ex.).

Exclui um sentido e permite os Permite um sentido e exclui os


demais.

demais. Aqui o inverso.

Tais distines no so utilizadas na jurisprudncia; os institutos em tela para o


STF so equivalentes (no idnticas); o STF no faz uma distino entre uma e
outra. Vide ADI 442 na qual ora usa uma nomenclatura ora usa outra. Trata-se de
uma distino doutrinria. E, frisa-nos, que foi objeto de prova do CESPE.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O PODER JUDICIRIO

1. Controle difusoconcreto
Aquele que qualquer rgo jurisdicional pode exercer por isso ele chamado de
difuso, qualquer juiz ou tribunal pode exerc-lo. E concreto, pois visa assegurar
direitos subjetivos. Por isso que no controle difuso-concreto produzida num
processo constitucional subjetivo.
Aqui no se pleiteia a declarao de inconstitucionalidade. Isso no objeto, o
fundamento do pedido, mas sim a causa de pedir. Incidentalmente pede para que
afaste a aplicao daquela lei.

1.1.

Ao

civil

pblica

pode

ser

instrumento

de

controle

de

constitucionalidade
Tanto o STF quanto o STJ admitem a utilizao da ACP. Questo pacfica.
Contudo, para que no haja usurpao, s pode ser utilizada como instrumento de
controle de difuso-concreto. Nesse caso, no h usurpao da competncia do
STF, no usada como sucedneo de uma lei.
E por que no h usurpao? Observe que se ela est sendo utilizada como
instrumento de controle difuso-concreto o pedido ser de EFEITOS CONCRETOS
e no pedido de declarao de inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade tosomente a causa de pedir. O juiz na ACP no declara a inconstitucionalidade,
apenas afasta a aplicao daquela lei. O pedido na ACP deve ser de efeitos
concretos. Exemplos de duas ACP:
.MP do apago FHC Na poca, o MPF ajuizou ao e pediu a declarao de
inconstitucionalidade

daquela

medida

provisria;

juiz

declarou

inconstitucionalidade. Nesse caso, houve uma usurpao de competncia.


.Bingos RJ o MP estadual ajuizou ACP a fim de pedir o fechamento destes
estabelecimentos. Logo, o pedido no foi a declarao de inconstitucionalidade,
mas sim efeitos concretos (fechamento). A inconstitucionalidade foi a causa de
pedir. Neste caso no houve usurpao.

1.2.

Clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97)

Tambm chamada de regra FULL BENCH (traduo: tribunal cheio-completo).


CF, Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
Segundo essa clusula, nos Tribunais, apenas por maioria absoluta dos membros
do pleno ou do rgo especial, poder ser declarada a inconstitucionalidade da
norma.
Ressalta-se que o rgo especial art. 93, XI, CF exerce algumas funes do
pleno. Esta funo, por exemplo, pode ser delegada. O pleno para o rgo
especial. Quando o tribunal tem mais de 25 membros. A pode criar tal rgo. Ex:
TJ de SP com 300 desembargadores. Votao de todos? Da a necessidade de
rgo especial. O rgo especial, previsto no art. 93, XI, da CF, ser criado
naqueles Tribunais que sejam compostos por mais de 25 julgadores, podendo
possuir no mximo 25 e no mnimo 11 membros. Apenas as funes
administrativas e jurisdicionais podem ser delegadas ao rgo especial pelo
plenrio. Dessa forma, no se pode delegar ao rgo especial a escolha do novo
presidente do Tribunal, por se tratar de funo poltica, nem tampouco a
elaborao de RI, uma vez que essa funo legislativa.
No h necessidade de se observar a clusula de reserva de plenrio nos
seguintes casos:
Turma recursal de juizados especiais tem que observar a reserva de
plenrio? (questo magistratura do TJ MG) No se aplica a turmas recursais dos
juizados especiais nem a juzes singulares. S se aplica no mbito dos tribunais.
Assim, o juiz singular e JE podem deixar de aplicar uma lei e no precisa observar
a regra do full bench.
Norma anterior a CF no precisa observar a clusula de reversa de plenrio. A
questo no de inconstitucionalidade, mas sim de no recepo.
Declarao de nulidade (ou de inconstitucionalidade) SEM reduo de texto
NO precisa ser observada nestas duas hipteses. Segundo o STF a reserva de
plenrio no precisa ser observada na declarao de nulidade sem reduo de

texto nem na interpretao conforme. Nesses casos no a lei que


inconstitucional, mas sim uma determinada interpretao.
No se aplica a clusula em tela, no caso de declarao de constitucionalidade,
em razo da presuno de constitucionalidade de que gozam as normas.

Procedimento nos Tribunais:


(a) Havendo arguio de inconstitucionalidade, o rgo fracionrio (Turma ou
Cmara) remete o processo ao pleno ou rgo especial a fim de que seja
observada a clusula de reserva de plenrio.
(b) Uma vez julgado o incidente, o entendimento do pleno ou do rgo especial,
seja pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade, em tese, da lei, vincula
os rgos fracionrios daquele Tribunal.
(c) Aps a deciso do pleno, este devolve os autos ao rgo fracionrio para o
julgamento do caso concreto, devendo sempre ser observado o pronunciamento
acerca do incidente de inconstitucionalidade. Vincula o rgo fracionrio, o qual
ter que decidir o caso concreto.
Observa-se que h uma repartio funcional de competncias:
Pleno diz se constitucional ou no; e
rgo decide o caso concreto a partir da deciso do pleno (se
constitucional ou no).
Segundo o STF, a inobservncia da clusula de reserva de plenrio gera a
nulidade absoluta da deciso.

Ante a constante inobservncia disso foi editada a smula vinculante abaixo:

O CPC (art. 481) diz que este procedimento dispensvel em dois casos. Traz
duas excees aplicao deste procedimento:
Quando o STF j tenha se manifestado o rgo fracionrio no precisa
fazer a remessa (se quiser decidir no mesmo sentido do STF caso
contrrio, remete); e
Quando o prprio Tribunal j tiver se pronunciado sobre a questo
anteriormente pois o deciso do pleno tem efeito vinculante dentro do
prprio tribunal.

CPC, Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for


acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal
pleno.
Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio,
ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver
pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a
questo.
H doutrinadores que discordam disso, mas a jurisprudncia entende que so
constitucionais tais excees. Note-se que a alterao foi feita em 1998 no CPC,
enfim, essas excees so constitucionais segundo posicionamento consagrado
do STF.

1.3.

Suspenso da Execuo da Lei pelo Senado (art. 52, X, da CF)

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:


(...)
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

- O Senado apenas poder suspender os efeitos de uma lei quando o STF proferir
deciso definitiva em controle difuso (art. 178, do RI do STF), uma vez que no

controle abstrato concentrado, a prpria deciso do STF j possui efeitos


vinculantes e erga omnes, ao contrrio do que se d no controle concreto, cuja
deciso gera efeitos apenas inter partes.

- Quando se fala em suspenso no todo ou em parte, note-se que referida


suspenso deve se ater aos limites da deciso do STF, ou seja, no poder
declarar a inconstitucionalidade, por exemplo, de artigos que no foram
considerados inconstitucionais pelo STF. O Senado no pode ir alm nem ficar
aqum da deciso do STF.
- O Senado tem a faculdade de suspender a execuo da Lei, assim, trata-se de
ato discricionrio. Embora haja vozes na doutrina quem entenda que o Senado
esteja obrigado (ato vinculado), dentre os doutrinadores est o Zeno Veloso,
contudo este entendimento minoritrio e aquele o majoritrio (inclusive o STF
adota a primeira posio ato discricionrio).
- O termo lei deve ser compreendido em sentido amplo, como sendo tanto a lei
em sentido formal; deve ser entendida como lei ou qualquer ato normativo; e de
todas as esferas (federal, estadual e municipal).

- Enquanto o Senado tem atuao dplice, isto , atuao federal (zela pelos
interesses da Unio) e nacional (zela pelos interesses da Unio, dos Estados e
dos Municpios), a Cmara apenas tem atuao federal. Isso se d em razo do
Senado ser composto por representantes dos Estados (ou seja, vontades parciais
da vontade nacional, como se toda a Federao estivesse atuando). Assim, em
razo desse carter dplice, o Senado poder suspender leis federais, estaduais e
municipais (no h o que se falar em afronta ao princpio federativo).

- A suspenso da execuo da Lei pelo Senado se d por meio de RESOLUO,


com a resoluo passa atingir a todos erga omnes (o que era inter partes agora
erga omnes) e, por fim, gera efeitos ex nunc.***
***h divergncia:
Gilmar Mendes entende que gera efeitos ex tunc. Outros autores como Jos
Afonso da Silva ex nunc (daqui para a frente).
Suspenso? D ideia de que ser daqui para frente. Contudo, frisa-se que a
resoluo pode trazer em seu bojo que a suspenso tenha efeito ex tunc. Enfim,
nada impede que o Senado faa isso.

Ademais, nada impede que uma lei preveja isso e ainda cita que h um decreto
federal de

n. 2346 de 1997 que por ser federal s se aplica no mbito da

Administrao Pblica Federal e este prev que as resolues do Senado tero


efeitos ex tunc.

OBS.: no caso de no recepo no h que se falar em suspenso de lei. O


mesmo vale para declarao de nulidade sem reduo de texto.

CONTROLE CONCENTRADO-ABSTRATO (ADI; ADC; ADPF)


Tambm h ADO (ser estudada separadamente junto com o mandado de
injuno)

ADI e ADC tm a mesma natureza, mas tm o sinal trocado, consoante a lei


9.868/99. O carter dplice, ambivalente, mas a natureza a mesma.
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta
ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade,
julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.

OBS.: a lei n. 9.882/99 cuida da ADPF. E a lei supramencionada cuida da ADC e


ADI.

PECULIARIDADES DAS ADC, ADI E ADPF

1. ndole objetiva, isto , no tem partes formais (h requerentes);

2. No se aplicam alguns princpios processuais, como o do contraditrio, o da


ampla defesa e o do duplo grau de jurisdio;
3. No se admite desistncia, assistncia, nem interveno de terceiros (alguns
ministros entendem que o papel do Amicus Curie seria uma interveno de
terceiros);
4. Tem natureza hbrida (tem tanto uma natureza judicial quanto legislativa
aquela questo do legislador negativo);
5. No cabe recurso da deciso de mrito, salvo Embargos de Declarao; e

6. No cabe ao rescisria.

Caractersticas cobradas especialmente nas provas objetivas.

DECLARAO DA INCONSTITUCIONALIDADE DE OFCIO


No controle difuso-concreto a inconstitucionalidade pode ser reconhecida de
ofcio, pois ela no objeto do pedido (logo, no um julgamento ultra ou extra
petita). Assim, o juiz pode analisar a lei e afast-la.
Diferentemente do que ocorre no controle abstrato, no cabe declarao de
inconstitucional de ofcio, tem de haver provocao; o STF tem de ser provocado.
Afinal, o pedido esse e no pode agir de ofcio. E mais: ele tem de se subter ao
princpio da adstrio do pedido (se pediu a declarao da inconstitucionalidade
de um artigo no pode analisar outrem), como regra.
Contudo, h uma exceo, em que o STF pode declarar o dispositivo
inconstitucional sem o pedido, quando h relao de interdependncia. Ex: art.1
inconstitucional e o art.2 - o qual faz meno ao primeiro, que depende do artigo
primeiro, a pode declarar o art.2 inconstitucional (aplica-se tcnica de
inconstitucionalidade por arrastamento ou atrao).

OBRIGATORIEDADE DA DECISO NO CONTROLE CONCENTRADO


ABSTRATO

A obrigatoriedade ocorre com a publicao da ata da sesso de julgamento (que


diferente do inteiro teor). feita no DOU; independentemente do trnsito em
julgado.

COMPETNCIA
Apenas o STF poder processar a ADC, ADI e ADPF (tendo como parmetro a CF,
pois no caso de paradigma ser uma Constituio Estadual a tudo muda). Enfim,
aqui o parmetro a CF e a competncia to-somente do STF.

LEGITIMADOS
Primeiramente, frisa-se que h o legitimado universal e o legitimado especial,
consoante entendimento jurisprudencial do STF (inexiste previso legal). Quanto
ao universal, no precisa demonstrar pertinncia temtica para propor a ao. J
o especial, precisa de pertinncia temtica.

Para no nos esquecermos dos legitimados, analisaremos por poderes.


Dica: associar:
L. Universal Unio; e
L. Especial Estado.

Federal

Poder

Poder

Executivo

Legislativo

MP

Outros

Presidente da Mesa da CD

PGR

(antes Conselho

Repblica

era o nico)

Federal OAB;

Mesa do SF
PP

com

representao
no CN (basta
um deputado
ou
senador);

um

Confederao
sindical

ou

entidade

de

classe

de

mbito
nacional.
Governadore
Estadual

Mesa

da

(Obs.: Assembleia

podem

Legislativa

questionar
outro estado- Mesa Cmara
membro

Legislativa

caso
combustvel
em

estado

limtrofe)

Presidente e Vice-presidente podem propor? No, to-somente o presidente. A lei


neste caso deve ser interpretada de forma restritiva. No lembrou? Interpretar
restritivamente.
Mesa do CN no pode. Quem pode so: mesa do SF e mesa do CD.
PP na hora que prope a ao que se analisa se possui representante no
momento da propositura (isso a partir de 2004).
Quanto associao de associaes (associao de pessoas jurdicas). Hoje o
STF admite tanto associaes de pessoas fsicas quanto as jurdicas
Entidade de classe de mbito nacional tem que estar presente em pelo menos
1/3 dos estados-membros (mais de 8 estados. Logo, 9 estados no mnimo).

Os legitimados tm capacidade postulatria, salvo os:


Partidos polticos;
Confederaes sindicais; e

Entidades de classe de mbito nacional.

10-06-2010
Curso LFG Intensivo I Prof. Marcelo Novelino aula 12 - Dir.
Constitucional

OBJETO DA ADC, ADI E ADPF

OBS.: o objeto (o ato impugnado que violou uma norma) dessas aes, que no
se confunde com o parmetro (norma constitucional violada).

ADI/ADC

-Natureza da ADI/ADC
Lei ou ato de carter normativo, com base no dispositivo abaixo:
CF, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal;
O STF exigia que objeto fosse geral, abstrato e violador direto da CF, contudo
houve uma mudana de entendimento, a saber: o terceiro requisito permanece na
jurisprudncia atual (violao direta da CF), mas quanto aos dois primeiros
requisitos (geral e abstrato), consoante ADI n. 4048/DF (a bem da verdade foram
propostas seis ADIs acerca do assunto).

Atualmente, o importante que a controvrsia constitucional seja suscitada em


abstrato independentemente do carter geral ou especifico, abstrato ou concreto
do objeto. Hoje os requisitos quanto lei:
- Geral/especfico; __________________ Destinatrios
- Abstrato/concreto; e_______________ Objeto
- Violao direta.

Ato normativo para ser objeto de ADIN por bvio continua exigindo os mesmos
pressupostos:
- Geral; __________________ Destinatrios
- Abstrato; _______________ Objeto
- Violao direta.

OBS.: lei de efeitos concretos aquela que tem contedo tpico de ato
administrativo, mas forma de lei.

A ttulo de exemplo o STF no admite como objeto de ADI ou ADC os:


1. Atos tipicamente regulamentares

CF
LEI
DECRETO ____________ no afronta diretamente

CF
DECRETO ____________ afronta diretamente

Decreto que exorbita os limites da regulamentao no afronta diretamente.


Mesma ideia: resolues e portarias. Em suma, no adiante decorar o nome do

ato (resoluo, regimento interno, etc.) para saber se pode ou no ser objeto da
ADI ou ADC; deve-se analisar se afronta ou no diretamente a CF.
2. Normas constitucionais originrias (O Brasil no admite, contudo outros pases
podem permitir, como na Alemanha, por meio da tese de Otto Bachof).
O STF entende que no podemos atacar as normas constitucionais originrias
com base no princpio da unidade (princpio instrumental).
3. Leis revogadas ou que j exauriram a sua eficcia (em ambos os casos por
perda do objeto, mesmo que j tenha sido ajuizada a ao para atac-lo). OBS.:
uma lei penal de efeitos temporrios pode ser combatida por meio do controle
concreto e no difuso. Talvez seja cabvel ADPF no controle difuso.

-Aspecto temporal da ADI/ADC


O objeto tem que ter surgido aps o parmetro invocado (caso contrrio ser
caso de no recepo). Enfim, o objeto tem de ser posterior ao parmetro. Logo,
nenhum objeto feito antes da CF/88 (a qual foi promulgada em 05 de outubro de
1988) pode ser objeto de ADI ou ADC. Enfim, s aps a data citada que poder
ser objeto de ADI ou ADC.
Todavia, supomos que uma lei de 2002 seja constitucional; em 2005 fora feito uma
EC; a referiada lei ento se tornou incompatvel com a CF; indaga-se: pode ou no
ser objeto de ADI? No pode, pois o parmetro em si foi anterior. Leva-se em
conta a CF em si e no a EC.

-Aspecto espacial da ADI/ADC


ADI

ADC

Lei ou ato

Lei ou ato

normativo Federal

normativo Federal
ou Estadual

Embora tenham carter dplice (ADI e ADC) deve-se retomar aos legitimados de
antigamente (eram somente as autoridades federais). A EC/45 tentou equiparar as
aes, tanto quanto aos legitimados como em relao ao objeto, mas em razo do
procedimento de aprovao da EC no vingou o aspecto referente ao objeto (obs.:

tem uma PEC a fim de tornar idnticos os objetos das duas aes e no somente
os mesmos legitimados).
Obs.: leis do DF (ora contedo estadual, ora municipal) algumas podem ser
objeto de ADI e outras no. Ou se seu contedo for misto (estadual/municipal),
apenas em relao parte cujo contedo seja estadual. Cita ainda a smula do
STF 642. In verbis:
642. No cabe ao direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal
derivada da sua competncia legislativa municipal.

A RELEVNCIA DA PARTICIPAO DE CERTAS AUTORIDADES NA ADC,


ADI, ADFP E ADO

- Participao do PGR (art. 103, 1, da CF)


1 - O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas
aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do
Supremo Tribunal Federal.
Obs.: o dispositivo cita aes de inconstitucionalidade e em todos os processos...
e deve ser entendido da seguinte forma:
. Aes inconstitucionalidade tem de ser ouvido (formalmente); e
. Noutros processos basta a cincia da tese jurdica (de uma leva de
processos).
Participa de todas as aes de controle abstrato, bem como de todos os
processos que tramitem junto ao STF, atuando como custos constitutionis.
Apesar de no se admitir desistncia da ao objetiva de controle de
constitucionalidade, o PGR poder apresentar parecer em sentido contrrio
demanda por ele mesmo ajuizada.

- Participao do AGU (art. 103, 3, da CF)

3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em


tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da
Unio, que defender o ato ou texto impugnado.
Tem a funo de defensor legis, de curador da lei (em razo do princpio da
presuno de constitucionalidade das leis).
citado apenas no caso ADI, eis que apenas nela h impugnao da norma. Nas
outras aes de controle abstrato-concentrado (ADC, ADPF, ADO) ele no citado
para defender o ato, mas sim intimado para se manifestar.
Deve-se recordar que quando o AGU desempenha a funo especial de
defensor da Lei, distinta de sua funo geral prevista no art. 131 da CF, de Chefe
da AGU, est obrigado a defender tanto lei federal, como lei estadual.
No ser obrigado a defender o ato impugnado:
Quando a tese jurdica

e no lei

j tiver sido considerada inconstitucional pelo STF;

e Quando o ato contrair interesse da Unio*.


*o professor discorda de tal exceo, pois entende que um dever institucional do
AGU.

Cpia (tema estudado noutra matria Processo Civil -), mas de relevncia ao
tema:
- Participao do Amicus Curiae
. Introduo em nosso ordenamento jurdico: essa figura foi introduzida em
nosso ordenamento jurdico pela Lei 6385/76, art. 31 (CVM), aparecendo ainda
na Lei 8884/94, art. 89 (CADE) e novamente na Lei 9868, art. 7, 2 (ADI),
estando tambm consagrada no Cdigo de Processo Civil, em seu art. 482,
3, podendo ter atuao tanto no controle concentrado como no controle
difuso de constitucionalidade. Por outro lado, cabe ressaltar que apesar de no
haver previso legal de amicus curiae na ADC e na ADPF, o STF a tem
admitido por analogia legis.
. Significado do termo: o termo se traduz como amigo da cria, tendo
relevante funo de esclarecer Corte julgadora temas tcnicos que no
sejam de seu domnio.

. Natureza jurdica: no se trata de uma espcie de interveno de terceiro,


tendo em vista que no possui interesse na lide, tendo apenas a funo de
colaborador informal. H quem defenda se tratar de uma assistncia
qualificada. O Ministro Celso de Melo, que inicialmente defendia no se tratar
o amicus curiae de uma interveno de terceiro, em julgamento recente,
mudando seu posicionamento, parece entender se tratar de uma espcie de
interveno de terceiros. O Ministro Gilmar Mendes, por seu lado, tambm
entende que o amicus curiae no um terceiro interveniente. Finalmente, o
professor Fredie Didier entende se tratar de um auxiliar do juzo,
interpretao que parece mais adequada.
. Finalidade: a finalidade do amicus curiae de pluralizar o debate
constitucional e conferir maior legitimidade s decises do STF.
. Requisitos para sua admisso: a relevncia da matria (requisito objetivo) e a
representatividade do postulante (requisito subjetivo). Cabe ao relator, em
despacho irrecorrvel, decidir pela participao ou no do amicus curiae, que
tanto pode se oferecer a atuar, como pode ser convidado pelo STF para tanto.
O STF tem admitido a sustentao oral do amicus curiae.
. Figuras correlatas: a figura do amicus curiae pode ser associada chamada
sociedade aberta de intrpretes, segundo a qual a interpretao
constitucional no se restringe apenas aos rgos governamentais e nem s
partes, ela se estende a toda a sociedade, porquanto toda esta se submete
constituio. Ainda se relacionam com a figura do amicus curiae, com ela no
se confundindo, as audincias pblicas, previstas nos arts. 9, 1, e 20,
1, da Lei 9868, e ainda na Lei no art. 6, 1, da Lei 9882.
Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de
inconstitucionalidade.
2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade
dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo
fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.

- Medida cautelar
A medida cautelar passa a ser obrigatria a partir da publicao da ata de
seo de julgamento (parte dispositiva da deciso que se torna obrigatria)
no DOU.

- ADC e media cautelar


Cabvel medida cautelar em sede de ADC, tendo em vista que h o principio de
presuno de constitucionalidade da lei? cabvel, mas tem um efeito (que no o
de declarao de constitucionalidade) de suspender os processos que estejam
discutindo a constitucionalidade daquela lei.
Tem um requisito de admissibilidade especfico, consoante o art. 14, III, da Lei n.
9.868/99, a saber: a existncia de uma controvrsia judicial relevante (no permite
que STF se torne um rgo de consulta!). Ex: ADC n. 19 Lei Maria da Penha; h
vrios juzes que tm afastado a aplicao de tal lei, alegando o p. da igualdade
entre homens e mulheres, contudo isso equivocado, pois afronta o verdadeiro
conceito e ideia do p. da igualdade. Frisa-se que nada impede que tal lei seja
utilizada por meio de analogia ao homem.
Ressalta-se que o prazo de suspenso de 180 dias, conforme o art. 21, da Lei
9.868/99:
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus
membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de
constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais
suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do
ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo.
Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far
publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva da
deciso, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da
ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficcia*.
*teoricamente, pois o STF tem prorrogado tal prazo.

- ADI e medida cautelar (artigos 10 e 11, da Lei 9.868/90)

Os efeitos so erga omnes e vinculante. OBS.: a jurisprudncia do STF que


dispe sobre o efeito vinculante; na lei consta to-somente o efeito erga omnes.

Aspecto Objetivo:
Erga omnes todos

Aspecto Subjetivo:
Erga omnes todos

Vinculante todos

Vinculantes apenas aos Poderes


Pblicos (somente aos rgos do
Judicirio e da AP).

Quanto aos efeitos temporais: ex nunc regra.Contudo, o STF pode fazer a


modulao temporal, logo, possvel que tenha outro efeito (ex tunc) desde que o
faa expressamente.

- O STF aplica por analogia o efeito da suspenso (mas no o prazo de 180 dias).
- A no concesso de medida cautelar no possui efeito vinculante.

- Deciso de mrito
.ADI e ADC tm os mesmos efeitos, em razo do carter dplice ou ambivalente
da ADI e ADC (art. 24, Lei 9.868/99), isto , so aes com sinal trocado, assim, a
procedncia da ADC e a improcedncia da ADI resultam na decretao da
constitucionalidade da norma, assim como a improcedncia da ADC e a
procedncia da ADI resultam na declarao de inconstitucionalidade da norma.
. A deciso definitiva ter efeitos erga omnes, ex tunc (essa a regra, embora o
STF possa, desde que expressamente e por maioria absoluta de 2/3 de seus
membros, restringir os efeitos da declarao ou decidir que ela s tenha eficcia
ex nunc ou de outro momento que fixar pro futuro art. 27, Lei 9.868/99) e fora
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao
Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (no vincula o
legislativo, ou melhor, a funo legislativa), sendo que em caso de desrespeito
deciso, o prejudicado poder se valer de Ao de Reclamao (Lei 8038) perante
o STF, para que este assegure a autoridade de sua deciso. Finalmente, a
declarao de inconstitucionalidade de uma norma acarreta a repristinao
automtica de eventual norma anterior que por ela havia sido revogada.
Deciso de mrito maioria absoluta
Deciso cautelar maioria absoluta

Deciso com modulao temporal qurum qualificado (2/3 de seus membros)

-ADPF art. 102, 1 da CF e Lei 9.882/99

Toda vez que se configurar controvrsia relevante sobre a legitimidade de lei ou


ato normativo federal, estadual ou municipal, anteriores ou no Constituio de
88, em face de preceito fundamental, poder, qualquer dos legitimados para a
proposio de ao direta de inconstitucionalidade, propor arguio de
descumprimento.

Finalidade: no uma arguio de inconstitucionalidade, mas sim de


DESCUMPRIMENTO.
descumprimento

da

Toda

inconstitucionalidade

CF, mas a

recproca

no

necessariamente
verdade.

Nem

um
todo

descumprimento uma inconstitucionalidade (o descumprimento um termo


mais amplo que a inconstitucionalidade).

Ex: lei anterior constituio

incompatvel

de

com

esta

no

caso

inconstitucionalidade,

mas

descumprimento. Logo, cabvel ADPF.

Observa-se que uma arguio de preceito fundamental (e no qualquer norma


da constituio), o parmetro da ADPF um preceito fundamental*. *O que
preceito fundamental? ADPF n. 1 questo de ordem cabe apenas ao STF
dizer quais so os preceitos fundamentais. Mas por meio da anlise da
jurisprudncia e doutrina identificamos como preceito fundamental aquele
imprescindvel identidade constitucional e ao regime adotado pela constituio.
Ex: Ttulo I da CF (art. 1 ao 4); Ttulo II (o qual trata dos direitos fundamentais);
Princpios Constitucionais Sensveis (art. 34, VII); Clusulas Ptreas.

Requisitos de admissibilidade: a ADPF tem carter subsidirio, consoante o art. 4,


da Lei n. 9.882/99; tem natureza supletiva, isto , s poder ser manejada quando
no houver outro meio EFICAZ de controle jurisdicional de constitucionalidade.
Para que o meio seja considerado eficaz tem de ter trs caractersticas, conforme

a jurisprudncia do STF: que tenha a mesma amplitude, imediaticidade e


efetividade da ADPF.

OBS.: h vozes no sentido de que tal requisito

inconstitucional, mas esse no o entendimento da jurisprudncia do STF. Obs.: a


smula vinculante tem as mesmas caractersticas para o cabimento de uma ADPF,
mas a smula vinculante tem procedimento especfico para seu cancelamento,
reviso que no a ADPF.

Hipteses de cabimento: segundo o STF, existem duas espcies de ADPF, sendo


uma autnoma (subdividida em preventiva e em repressiva), prevista no art. 1,
caput da Lei 9882/99, e uma incidental, prevista no art. 1, pargrafo nico,
inciso I, da mesma lei.
Art. 1o A arguio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser
proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar

preventiva

ou

reparar repressiva leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.

Pargrafo nico. Caber tambm arguio de descumprimento de preceito


fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei
ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores
Constituio;

Controvrsia constitucional? justamente uma controvrsia judicial, conforme se


extrai do texto do art. 3, V, da mesma lei.
Art. 3o A petio inicial dever conter:
I - a indicao do preceito fundamental que se considera violado;
II - a indicao do ato questionado;
III - a prova da violao do preceito fundamental;
IV - o pedido, com suas especificaes;
V - se for o caso, a comprovao da existncia de controvrsia judicial
relevante sobre a aplicao do preceito fundamental que se considera violado.

Ex: caso do aborto feto anencfalo. um direito extramente relevante.


Imaginemos a existncia de um ou vrios casos concretos em que gestantes
descobrem que esto gerando um feto anencfalo. Ao chegar no Judicirio ao
chegar esta questo chega a questo constitucional: h afronta contra o direito
contra vida?. Assim, a questo constitucional levada ao STF (o caso em si
julgado pelo tribunal de origem, juiz de primeiro grau). A partir da deciso
(possibilidade ou no de antecipao do parto), a deciso ser vinculante. H uma
ciso da questo (a exemplo do procedimento que ocorre no caso de reserva de
plenrio). Da o porqu do nome incidental.

Objeto: qualquer ato do Poder Pblico, de qualquer esfera, anterior ou posterior


CF.
Natureza: lei e ato normativo (muito mais amplo).
Aspecto temporal: anterior ou posterior a CF.
Aspecto espacial: federal, estadual ou municipal. OBS.: lei municipal pode ser
objeto de controle abstrato.

Dica:
ADC ato de uma esfera (federal);
ADI ato de duas esferas (federal e estadual); e
ADPF ato de trs esferas (federal, estadual e municipal).