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Belo Horizonte
2015
Mariana Rodrigues Ferreira
Belo Horizonte
2015
Mariana Rodrigues Ferreira
____________________________________________________
Roberto Sorbilli Filho
_______________________________
1. BREVE HISTRICO
1.2 Dos Contratos
A Histria dos contratos na humanidade no possui uma data exata de incio,
isto porque, esta se confunde com a criao e evoluo da prpria sociedade. Nos
primrdios, as famlias se fixavam em um determinado lugar quando
{https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado}
para
formao
{http://www.direitonet.com.br/contratos/dicas}
de
um
acordo
{http://www.direitonet.com.br/contratos/dicas}
{http://www.angelfire.com/mt/ricardoprado/contrato.html} agliano
contrato,
qual
entre
as
Segundo
Pablo
seja,
partes.
Stolze
Desde os primrdi
{www.centraljuridica.com/trina/78/direito_civil/...} os da civiliza
{www.professortrabalhista.adv.br/o_de_trabalho.html} o, quando abandonamos o
Com ist
momen
{https://pt.wikipedia.org/wiki/Contrato}
{http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3830}
jurdico.
{http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3830}
Tratam-se
do
objeto
{pt.wikipedia.org/wiki/Estado} e
{www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3830}
{http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm}
(2011,
efratadelima/contratos-22608417}
contriburam,
ao
seu
modo,
pa
{pt.scribd.com/doc/50152299/RESUMO-Teoria-Geral}
ra
{www.publicadireito.com.br/os/?cod=4fc28b7093b135c2}
{www.giseleleite.prosaeverso.net/zar.php?idt=804252}
4514/A_evoluo_doutrinria_do...}
titutos
que
os
abordaram
diversos
ins
{www.academia.edu/
{wwwdireitoimobiliario.blogspot.com/2/reducao-de...}
{www.slideshare.net/efratadelima/contratos-22608417}
{ufdc.ufl.edu/AA00011611/12042}
{pt.scribd.com/doc/50152299/RESUMO-Teoria-Geral}
digo de
que:
O Cdigo N {direitodoscontratos.wordpress.com/2011/10/17} apoleo foi a primeira
grande codifica {pt.slideshare.net/zartielly/contratos-15496538} o moderna. A
exemplo do direito roma {www.publicadireito.com.br/os/?cod=4fc28b7093b135c2} no,
considerava a conveno o g {www.giseleleite.prosaeverso.net/zar.php?idt=804252}
nero,
do
qual
o
contrato
era
uma
{www.academia.edu/
4514/A_evoluo_doutrinria_do...}
espcie
(art.
1.101).
Idealizad
{wwwdireitoimobiliario.blogspot.com/2/reducao-de...} o sob o calor da Revoluo de
17 {www.slideshare.net/efratadelima/contratos-22608417} 89, o referido diploma dis
{http://caduchagas.blogspot.com/2012/09/teoria-geral-dos-contratos.html}
ciplino
{http://jus.com.br/artigos/25941/a-funcao-social-dos-contratos} u o contrato como mero
instrumento para a aquisio da propriedade. O acordo
{http://caduchagas.blogspot.com/2012/09/teoria-geral-dos-contratos.html}
d
{http://jus.com.br/artigos/25941/a-funcao-social-dos-contratos}
e
vontades
{direitoanhanguera.files.wordpress.com/2011/08}
representava, em realidad
{caduchagas.blogspot.com/a-geral-dos-contratos.html}
e, uma garantia para
{direitouit.files.wordpress.com/2010/09/cap-15.pps}
os burgueses e para a
{www.professortrabalhista.adv.br/o_de_trabalho.html} s classes proprietrias. A
transferncia de bens passava a ser dependente exclusivamente da
vontade..
{http://caduchagas.blogspot.com/2012/09/teoria-geral-dos-contratos.html {http://jus.com.br/artigos/25941/a-funcao-
social-dos-contratos}
tido
{https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado}
{juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura}
ros
ordenamentos
{http://followscience.com/content/388269/instituicoes-de-dir-civil-v3-contratos-caio-mario-da-silva-pereira}
isto
porque, para
Roppo citado por Slvio de Salvo Venosa (2012, p. 358, grifos do autor):
O contrato, o acordo de vontades, representava, na verdade, uma
garantia para os burgueses e {https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado} para as
classes proprietrias, que a no {www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3830} va
classe dominante no pretendi {h.com.br/content/ABAAAAackAL/resumo-direito-civilcontratos>resumo} a destrui {http://www.professorflavio.com/Arquivos/Apostilas/Resumo%20%20Contratos%20-% {http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3830} 20I.doc} r, mas
promover,
{http://ab-initio-ius.blogspot.com/2009/03/direito-civil-3-conceito-contrato.h
{http://jus.com.br/artigos/25941/a-funcao-social-dos-contratos}
tml}
numa
rel
{www.professorflavio.com/Apostilas/Resumo%20-%20...} ao de aliana subalter
{direitoanhanguera.files.wordpress.com/2011/08} na..
{http://www.professorflavio.com/Arquivos/Apostilas/Resumo%20-
{http://ab-initio-ius.blogspot.com/2009/03/direito-civil-3-conceito-contrato.html}
{http://jus.com.br/artigos/25941/a-funcao-social-dos-contratos}
A transferncia do
{www.redalyc.org/pdf/934/93420002.pdf}
uza/fatoatonego
{issuu.com/jornal-o-
e, portanto, uma
categoria geral, a qual, como vimos, vem em nosso Cdigo anterior definida
como ato jurdico, no art. 81. O Cdigo alemo traz, alm de regras
dedicadas
ao
contrato
em
geral
e
a
cada
espcie
{h.com.br/content/ABAAAAackAL/resumo-direito-civil-contratos>r
{http://www.angelfire.com/mt/ricardoprado/contrato.html}
esumo
nt/388269/instituicoes-de-dir...} } de contrato descrito na lei
{followscience.com/
(compra e venda,
locao etc.), regras que se aplicam ao negcio jurdico em geral. Sendo o
negcio jurdico uma categoria mais ampla do que o contrato, este, por si
s, no transfere a
{h.com.br/content/ABAAAAackAL/resumo-direito-civil-contra
{https://pt.wikipedia.org/wiki/Contrato} tos>resumo} prop {pt.wikipedia.org/wiki/Contrato}
riedade.
passou
{pt.wikipedia.org/ki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_industrial}
{pt.wikipedia.org/ki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_industrial}
ista
desprotegida
Diante deste c
{pt.wikipedia.org/wiki/Estado}
{https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado}
pp_Data_Files/lei_de_contratao...}
juridica-do-termo-de...}
dir...}
{www.cimlop.com/
{jus.com.br/8488/a-natureza-
{followscience.com/nt/388269/instituicoes-de-
{jus.com.br/8488/a-natureza-juridica-do-termo-de...}
do
{xa.yimg.com/kq/groups/17247451/268199374/name/A...} a
existir.
evoluir,
mas
diante
da
crise
que
existiu
naquela
{pt.wikipedia.org/ki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_industrial}
expandindo-se
isto
no
significa
que
em
nenhum
momento
houve
regulamentao de consumo, Joo Batista de Souza Lima, citado por Jlio Moraes
Oliveira (2015, p.17), cita em sua obra o que segue:
"Mas, sem sombra de dvidas, quando se pensa em histria da
legislao, a mais lembrada e festejada
{juridico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura} o Cdigo de Hamurabi. O referido Cdigo um
conjunto de leis talhadas em uma rocha de diorito de 2.25m de altura, que,
atualmente, encontra-se no famoso Museu do Louvre. O Cdigo de
Hamurabi
incorporou,
dentre
outras,
a
{juridico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura} famosa Lei de Tali {www.ambitojuridico.com.br/
_link=revista_artigos...} o (olho por olho, {www.academia.edu/Responsabilidade_Civil__Pablo...} dente por dente). No art. 108 de seu texto, nota-se uma primitiva
proteo ao consumidor, como afirma Joo Batista de Souza Lima.".
na
vida
do
consumidor,
que
passa
{xa.yimg.com/kq/groups/17247451/268199374/name/A...}
e-os-direitos-fundamentais}
{https://naletradalei.wordpress.com/2012/01/24/protecao-ao-consumidor-a-relacao-de-consumo-e
/Anais_do_Simpsio_de_Pesquisa...}
-os-direitos-fundamentais}
a-relacao-d
{www.academia.edu/
e-consumo-e-os-direitos-fundamentais}
se sentir
{www.academia.edu/
Tal proteo ao consumidor, tambm foi matria tratada pela Organizao das
Naes Unidas (ONU) em uma de suas resolues, onde ficou recomendado que,
"os pases pertencentes organizao, a elaborao e criao de polticas de
defesa do consumidor.".
{ito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura}
{www.cimlop.com/pp_Data_Files/lei_de_contratao...}
Outra
(Oliveir
a, 2015, p. 23).
deliberao mundial tomada acerca do
{www.redalyc.org/pdf/934/93420002.pdf}
direito do consumidor, foi tambm citado em sua obra por Jlio Moraes Oliveira
(2015, p. 24, grifos do autor), qual seja:
"Em Estocolmo, no ano de 1972, foi realizada a Conferncia Mundial
do Consumidor, e, no ano seguinte, a Comisso das Naes Unidas sobre
Direitos do Homem deliberou que o ser humano, no seu status de
consumidor, deveria gozar de quatros direitos fundamentais: o direito
segurana; o {ito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura}
direito
infor
{https://naletradalei.wordpress.com/2012/01/24/protecao-aoconsumidor-a-relacao-de-c {https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado} onsumo-e-os-direitosfundamentais} mao; o d {naletradalei.wordpress.com/2012/01/24/protecao} ireito
de
{juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura}
-consumo-e-os-direitos-fund
{www.ambitojuridico.com.br/_link=revista_artigos...} amentais} a Carta Europeia d
{issuu.com//docs/o_estado_de_sp_em_pdf_-_domingo...}
e
Proteo
ao
Consumidor.".
{http://www.academia.edu/16354136/Cole
{pt.scribd.com/doc/18978526/O-Negocio-e-Ser-Pequeno}
{www.academia.edu/Responsabilidade_Civil_-_Pablo...}
850008/3238-1331_Direito_Civil...}
to_Civil_2014_1_}
consumo.
conforme explicado por Jlio Moraes Oliveira (2015, p. 39, grifos do autor):
{http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3830}
{followscience.com/nt/388269/instituicoes-de-dir...}
{pt.scribd.com/doc/18978526/O-Negocio-e-Ser-Pequeno}
r o
pios que
norteiam o tema, bem como todo e qualquer requisito existente que caracterize o
instituto.
2.1 Conceito
Como dito trata-se do objeto mais importante do direito Civil, e este
norteia
{http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm}
{https://pt.wikipedia.org/wiki/Contrato}
uer
{www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm}
relao
toda
jurdica
qualq
existente
Sendo assim, o contrato faz lei entre as partes. Pois, sem ele impossvel
regulamentar as relaes jurdicas existentes na sociedade em que vivemos hoje.
2.2 Requisitos de existncia, validade e eficcia
Para que os contratos sejam considerados vlidos, estes precisam conter
requisitos que iro demonstrar sua legitimidade. Os requisitos cabveis dentro do
Direito Contratual so de existncia, validade e de eficcia. Por meio deles que
saberemos se as partes so capazes para contratar, se o objeto lcito e de que
forma se dar o contrato. A maneira que esses requisitos devem ser usados para
que possamos aplic-los corretamente em nosso dia a dia se d, segundo Pablo
Stolze Gagliano (2011, p.54, grifos do autor) da seguinte forma:
a) Existncia um negcio jurdico no surge do nada, exigindo-se, para
que seja considerado como tal, o atendimento a certos requisitos mnimos.
b) Validade o fato de um negcio jurdico ser considerado existente no
quer dizer que ele seja considerado perfeito, ou seja, com aptido legal para
produzir efeitos, o que exige o atendimento de determinados pressupostos
legais.
c) Eficcia ainda que um negcio jurdico existente seja considerado
vlido, ou seja, perfeito para o sistema que o concebeu, isto no importa em
produo imediata de efeitos, pois estes podem estar limitados por
elementos acidentais da declarao..
Com
relao
pessoas
jurdicas,
estas
devero
ser
Com relao a possibilidade do objeto, esta pode ser fsica ou jurdica, mas o
objeto sempre tem que ser, possvel. Caso contrrio, ou seja, quando o objeto for
impossvel, o negcio ser considerado nulo, conforme dispe o artigo 166, II, da Lei
10.406, de 10-1-2002 (Cdigo Civil, 2015, p. 166). Para Csar Fiuza (2011, p.28/29):
Materialmente impossvel o objeto realizvel do ponto de vista fsico.
Assim, no se pode vender lotes no Sol, no por ser o negcio defeso em
lei, mas, simplesmente, por no ser realizvel, factvel. A impossibilidade
pode ser absoluta ou relativa. Absolutamente impossvel o objeto
irrealizvel por qualquer pessoa medianamente dotada, tanto fsica quanto
intelectualmente. Relativamente impossvel o objeto que apenas uma ou
outra pessoa no possa realizar.
Juridicamente possvel o objeto no proibido pelo Direito. Vimos que no
Direito Privado tudo o que no proibido permitido. Assim, juridicamente
possvel. Impossvel juridicamente seria a venda de cocana, por exemplo..
Desta forma fica claro que, inexistindo um destes requisitos para validade do
objeto a possibilidade de se concluir aquele contrato torna-se claramente invivel,
considerando assim aquele contrato realizado como nulo.
2.2.2.1 Requisito formal
Dentro do requisito de validade, destaca-se o requisito formal, em que
demonstrar a forma que a Lei determina que os contratos devam ser cumpridos.
Cabe ressaltar desse modo, que a forma do contrato deve prescrita ou no defesa
em lei.
So trs as espcies de formas: livre, especial ou solene e contratual. Carlos
Roberto Gonalves (2014, p.39/40) conceitua-as da seguinte maneira:
a) Forma livre a predominante no direito brasileiro (CC, art. 107).
qualquer meio de manifestao da vontade, no imposto obrigatoriamente
pela lei (palavra escrita ou falada, escrito pblico ou particular, gestos,
mimicas etc.).
b) Forma especial ou solene a exigida pela lei, como requisito de
validade de determinado negcios jurdicos. Em regra, a exigncia de que o
ato seja praticado com observncia de determinada solenidade tem por
finalidade assegurar a autenticidade dos negcios, garantir a livre
manifestao da vontade, demonstrar a seriedade do ato e facilitar a sua
prova.
c) Forma contratual a convencionada pelas partes. O art. 109 do Cdigo
Civil dispe que, no negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer
sem instrumento pblico, este a da substncia do ato. Os contratantes
podem, portanto, mediante conveno, determinar que o instrumento
pblico torne-se necessrio para a validade do negcio..
Fica claro desta forma que, a manifestao de vontade no poder se dar por
meio de quaisquer ameaa ou coao, sob pena de se considerar a nulidade deste
contrato.
Ainda, para que seja vlido o contrato, as partes e o objeto, conforme
entendimento de Carlos Roberto Gonalves (2014, p. 42), ... vlido, desde que
estas sejam capazes e o objeto seja, lcito, possvel, determinado ou determinvel e
suscetvel de apreciao econmica.". Novamente, tem-se a necessidade de
cumprimento dos requisitos para a validade do contrato, no se dispensando assim,
aqueles j ditos anteriormente.
2.4.4 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana
Por meio deste princpio, fica estabelecido que nenhum contrato poder existir
se este no garantir os direitos bsicos existentes de qualquer uma das partes.
Pablo Stolze Gagliano (2011, p. 65, grifos do autor) exemplifica que: "Mais do
que garantir a simples sobrevivncia, este princpio assegura o direito de se viver
plenamente, sem quaisquer intervenes esprias - estatais ou particulares - na
realizao desta finalidade.".
Neste sentido, expe Alexandre dos Santos Cunha, citado por Pablo Stloze
(2011, p. 65) que:
Fica claro por meio deste princpio, que inexistindo a boa-f na relao,
invariavelmente esta vir a se tornar invivel uma ou ambas as partes que dela
fazem parte. Por este motivo, existe a necessidade de que a boa-f seja
considerada a regra em qualquer relao contratual, ou no existente no mundo
jurdico.
2.4.7 Princpio da Relatividade Subjetiva dos Efeitos do Contrato
No que se refere ao princpio da relatividade subjetiva, depreende-se do
prprio nome que a aplicao dos contratos dever se dar com determinado limite,
no alcanando pessoas que no pertenam a esta relao jurdica.
o entendimento que Pablo Stolze Gagliano (2011, p. 76) tem em sua obra:
"Regra geral, os contratos s geram efeitos entre as partes contratantes, razo por
que se pode afirmar que sua oponibilidade no absoluta ou erga omnes, mas, to
somente, relativa.".
Existe porem algumas excees quanto a este princpio, isto porque,
possuem determinados contratos os quais, para que tenha realizado a sua
finalidade, dever ele envolver uma outra parte ou uma coletividade. Assim, Carlos
Roberto Gonalves demonstra que:
"No resta dvida de que o princpio da relatividade dos efeitos do contrato
embora ainda subsista, foi bastante atenuado pelo reconhecimento de que
as clusulas gerais, por conterem normas de ordem pblica, no se
destinam a proteger unicamente os direitos individuais das partes, mas
tutelar o interesse da coletividade, que deve prevalecer quando em conflito
com aqueles.".
ou mais partes, alm de beneficiar e respeitar regras e direitos de cada parte, deve
tambm respeitar o direito da coletividade. Assim, quando se fala em funo social
do contrato, entende-se que este dever respeitar aquilo que a lei estabelece para
toda a coletividade.
Todo este entendimento veio sendo implantado de forma gradual at chegar
ao ponto em que se encontra o CC de 2002, onde em seu art. 421 dispe: " A
liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato.". Segundo Caio Mario, citado por Carlos Roberto Gonalves (2014, p. 25):
"...a funo social do contrato serve precipuamente para limitar a autonomia
da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse
social e este deva prevalecer, ainda que essa limitao possa atingir a
prpria liberdade de no contratar, como ocorre nas hipteses de contrato
obrigatrio."
Diferente de outros, onde o contrato poder ser celebrado sem o objeto, este
somente se realizar quando este o estiver presente para concretizao do acordo
celebrado.
2.5.3.4 Contratos irreais
Os contratos irreais so aqueles em que no precisam da presena da coisa
(res) no momento da celebrao. Exemplos desses contratos, so os contrato de
compra e venda.
Trata-se da forma onde no h a necessidade de presena do objeto, seja
porque este ainda no existe, seja por no haver a necessidade do mesmo no
momento para concretizao daquele acordo, assim mesmo de longe o objeto, o
contrato ter a capacidade de realizar-se.
2.5.4 Quanto previsibilidade das prestaes
So exemplos de contratos previsveis os, pr-estimados, os aleatrios, os
que se dem no momento da execuo, de execuo imediata, execuo futura,
diferida e de execuo sucessiva, tratando-se do momento em que estes se
realizaro.
2.5.4.1 Contratos pr-estimados
Com relao a esses contratos Csar Fiuza (2011, p.141) entende que:
Contratos pr-estimados so aqueles em que a prestao de ambas as
partes: determinvel no momento da celebrao contratual. Na locao,
por exemplo, desde o incio j se sabe perfeitamente qual ser a prestao
do locador (entregar tal objeto) e qual ser a contraprestao do locatrio
(pagar aluguel de tanto)..
Aqui, j no cabe mais discurses, negociaes ou sondagens, pois ... tratase de uma declarao receptcia de vontade que, para valer e ter fora vinculante,
dever ser sria e concreta.. (STOLZE, 2011, p.130).
Cabe ressaltar, que haver casos em que a proposta ou oferta no ser
considerada obrigatria. O art. 428 do CC/02 (Cdigo Civil, 2014, p.192) estabelece
tais casos:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita.
Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por
meio de comunicao semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente
para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do
prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra
parte a retratao do proponente..
Desse modo, a proposta ou oferta poder ser feita por pessoas presentes ou
ausentes. A proposta ou oferta entre presentes aquela em que h possibilidade de
resposta imediata do negcio, pois tratam dele pessoalmente ou usam meios de
comunicao direta, como o telefone por exemplo. J a proposta entre ausentes,
aquela em que no h a possibilidade de resposta imediata, pois no h um contato
direto, assim, tal proposta muito comum nos casos de pessoas que pactuam o
negcio por meio de carta.
2.6.3 Aceitao
A ltima fase da formao dos contratos a aceitao. Nela o oblato dar o
seu aceite, celebrando desse modo, o contrato. A aceitao nesses casos, no pode
ser condicional, pois geraria uma contraprestao, por isso sempre deve ser pura e
simples.
Assim, como vimos nas negociaes preliminares, a aceitao poder ser
expressa ou tcita. E como ocorre na proposta, tambm poder ocorrer entre
pessoas presentes e ausentes. Nesse ltimo caso, realizada a aceitao entre
presentes, a celebrao ocorrer quando oblato enviar sua proposta. Agora, se
realizada entre ausentes, haver quatro teorias para explicar tal situao, conforme
dispe Csar Fiuza (2011, p.110, grifos do autor):
Teoria da declarao ou agnio D-se por celebrado o contrato no
momento em que o oblato aceita a proposta.
Teoria da expedio O contrato se forma quando o oblato expede, i.e.,
envia a aceitao.
Teoria da recepo Entende o contrato celebrado no momento em que o
proponente recebe a aceitao, mesmo que dela no tome conhecimento.
Por exemplo, recebe e no l.
Teoria da informao ou cognio O contrato se forma no momento em
que o policitante toma conhecimento da aceitao..
Entretanto, Csar Fiuza (2011, p. 125) entende que caso o defeito seja
descoberto, aps a tradio, ...os prazos sero contados do momento em que o
adquirente tiver cincia do vcio. De qualquer forma, os prazos no ultrapassaro
180 dias para bens mveis e um ano para os imveis..
Mora Nos dois primeiros casos, vimos a pena convencional em sua funo
compensatria. Pode ter, porm, funo moratria em que o simples atraso
culpvel no cumprimento da obrigao contratada pode ensejar a aplicao
da clusula penal. Aqui, tambm a pena poder ser exigida juntamente com
a obrigao principal..
Por fim, como essa uma clusula que visa punir uma das partes do contrato,
caso no haja o cumprimento da obrigao, cabe as estas estipular o valor da pena,
de acordo com os trs casos principais citados acima, (inexecuo total do contrato,
inexecuo parcial e mora) pois a lei no estipula um valor. Todavia, importante
ressaltar que, a pena no poder ser superior ao valor da obrigao principal..
(FIUZA, 2011, p. 122).
mais no mundo jurdico. Tais causas podem ser nulidade absoluta ou relativa, como
veremos a seguir.
2.9.1.1 Nulidade absoluta e relativa
Nulidade absoluta para o autor Carlos Roberto Gonalves (2014, p. 179,
grifos do autor) aquela que:
... decorre de ausncia de elemento essencial do ato, com transgresso a
preceito de ordem pblica, impedindo que o contrato produza efeitos desde
a sua formao (ex tunc)..
Segundo Orlando Gomes, citado por Carlos Roberto Gonalves (2014, p. 185)
a resoluo , um remdio concedido parte para romper o vnculo contratual
mediante ao judicial..
A resoluo pode ser inexecuo voluntria ou involuntria, como segue no
tpico abaixo.
2.9.2.1.1 Resoluo por inexecuo voluntria
A resoluo ser por inexecuo voluntria, quando um dos contratantes
agirem de forma culposa contra a outra parte do contrato. Esse tipo de resoluo,
conforme o entendimento de Carlos Roberto Gonalves (2014, p. 186, grifos do
autor):
Produz efeitos ex tunc, extinguindo o que foi executado e obrigando a
restituies recprocas, sujeitando ainda o inadimplente ao pagamento de
perdas e danos e da clusula penal, convencionada para o caso de total
inadimplemento da prestao (clusula penal compensatria), em garantia
de alguma clusula especial ou para evitar o retardamento (clusula penal
moratria), conforme os arts. 475 e 409 a 411 do Cdigo Civil.
Entretanto, se o contrato for de trato sucessivo, como o de prestao de
servios de transporte de locao, por exemplo, a resoluo no produz
efeito em relao ao pretrito, no se restituindo as prestaes cumpridas.
O efeito ser, nesse caso, ex nunc..
Como haver deciso judicial nesses casos, o juiz deve sempre se basear
nos princpios da boa-f e da funo social do contrato para resolver tais litgios.
Desse tipo de resoluo derivam-se, a exceo de contrato no cumprido e a
garantia de execuo da obrigao a prazo, ambas previstas no Cdigo Civil em
seus arts. 476 e 477 sucessivamente.
Exceo de contrato no cumprido, aquela em que uma das partes antes de
cumprir com a sua prpria obrigao, exigir o cumprimento da obrigao da outra
parte. Pelo art. 476, possvel perceber que essa prtica no vlida nos contratos
bilaterais, que pressupe o comprometimento de ambas as partes. Todavia, se ficar
comprovando uma falta grave no contrato, a exceo pode vir a acontecer.
Com relao a garantia de execuo a prazo, prev o art. 477 do Cdigo Civil
(ano, p.):
Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes
contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar
duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se
prestao que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a que lhe compete ou
d garantia bastante de satisfaz-la..
Assim, para que no haja dvida quanto ao cumprimento da obrigao, devese proteger os bens da parte que possui a garantia e s entregar a coisa, quando se
tiver certeza que sua realizao ser eficaz.
2.9.2.1.2 Resoluo por inexecuo involuntria
A resoluo por inexecuo involuntria de acordo com Carlos Roberto
Gonalves (2014, p. 192, grifos do autor):
...caracteriza-se pela impossibilidade superveniente de cumprimento de
cumprimento do contrato. H de ser objetiva, isto , no concernir prpria
pessoa do devedor, pois deixa de ser involuntria se de alguma forma este
concorre para que a prestao se torne impossvel..
2.9.5 Resciso
Devido a nova teoria contratual, que rege-se pelo princpio da funo social
do contrato, demonstrando que o contrato deve ser legitimo perante a lei e atender
as necessidades de ambas as partes da relao jurdica contratual, o Cdigo de
Defesa do Consumidor juntamente com estes, veio para proteger e ditar quais as
normas devero ser aplicadas na relao jurdica de consumo existente em nosso
ordenamento jurdico, como veremos a seguir.
3.1 Relaes jurdica de Consumo
O direito do consumidor, como j dito anteriormente, regula toda e qualquer
relao de consumo existente. Nessa relao, possuem sujeitos especficos que
contribuem para concretizao do contrato, so estes, o consumidor e o fornecedor,
que atuam a fim de que seja alcanado o objeto do contrato, qual seja, o produto ou
servio a ser prestado.
Tratam-se estes dos principais sujeitos e objetos de toda relao de consumo,
as quais sero melhor explicadas a seguir.
3.1.1 Consumidor
De forma a conceituar e delimitar um entendimento geral do que significa
cada sujeito da relao contratual, o CDC (Lei 8.078/90, 2015, p.789) estabeleceu
em seu art. 2 que: "Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou
utiliza produto ou servio como destinatrio final".
Compreende-se deste artigo, que consumidor aquele que adquire para si
determinado produto, no sendo este repassado com onerosidade para outrem em
determinado momento, tornando-se um destinatrio final, ou seja, o consumidor final
de toda a produo daquele produto, a quem de fato aquele produto foi
confeccionado e comercializado. Nesse sentido o entendimento de Rizzato Nunez
em sua obra:
"Evidentemente, se algum adquire produto no como destinatrio final,
mas como intermedirio do ciclo de produo, no ser considerado
consumidor. Assim, por exemplo, se uma pessoa fsica ou jurdica
adquire calas para revend-las, a relao jurdica dessa transao no
estar sob a gide da Lei n. 8.078/90."
3.1.4 Servios
Segundo o art. 3, 2 do CDC:
"Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e
securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.".
Neste sentido, existem dois tipos de faixas etrias mais vulnerveis, quais
sejam as crianas, por sua inocncia em publicidades que a incitam a comprar, e os
idosos, que com o avano da idade podem torn-los incapazes de tomar decises
por si prprios.
democratizao
da
internet,
muitas
vezes
consumidor
chega
ao
Verifica-se assim, que este princpio, vem a ser um dos mais importantes na
aplicao do CDC, uma vez que norteia legalmente, todo o entendimento de
proteo ao consumidor e equiparao deste ao ente mais forte da relao. Dessa
forma, todas as clusulas contratuais devem ser claras de modo que qualquer leigo
entenda.
3.2.10 Princpio da inverso do nus da prova
Conceitualmente, Jlio de Oliveira Moraes define o nus da prova, como:
"...a necessidade de adoo de uma determinada conduta para a defesa de
interesse prprio; o seu descumprimento proporciona desvantagem ou uma
vantagem para o seu titular.". (MORAES, 2015, p. 87).
Trata-se assim de uma necessidade crucial para a parte a qual fica inerente o
nus da prova comprov-la, uma vez que este determinante para o sucesso da
resoluo do conflito.
O nus da prova poder ser subjetivo, onde deve ser provado o fato
constitutivo daquele conflito, ou seja, o que gerou aquele problema, bem como
outra, comprovar o fato extintivo, modificativo ou impeditivo do que alega o autor.
(MORAES, 2015, p. 88).
H tambm o nus objetivo do qual, apresentados os fatos, caber ao
magistrado decidir acerca daquele conflito. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em
seu art. 6, VIII e 38 veio inovando a respeito do nus na prova nas relaes de
consumo, conforme segue:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do
nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for
verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinrias de experincias;
Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da informao ou
comunicao publicitria cabe a quem as patrocina.
Conclui-se ento que nas relaes de consumo, protegidas pelo CDC, o nus
da prova caber ao fornecedor, a ser definido pelo magistrado no momento em que
provadas a alegao do autor, bem como, quando ocorrer por publicidade abusiva,
demonstrada pelo prprio artigo, a necessidade de correo daquela informao que
foi passada.
3.2.11 Princpio da vinculao
Pelo princpio da vinculao o art. 30 do CDC dispe que:
Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada
por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e
servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer
veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Percebe-se dessa forma, que nesse tipo de contrato, somente uma vontade
prevalecer, qual seja, a do fornecedor de bens ou servios. Desse modo, no h
possibilidade de negociao entre as partes, ou seja, o consumidor no pode
discutir, tampouco modificar as clusulas contratuais.
Sendo assim, se aderir com o que j se encontra postulado no contrato
oferecido pelo fornecedor, o consumidor dever ter um conhecimento prvio do
contedo do contrato e consentir com o que estiver postulado, estar ciente que no
haver nenhuma alterao com relao a este. Por isso, de suma importncia que
o contratante sempre leia o contrato antes de assinar, para saber se tudo o que
consta estipulado ali, satisfar suas necessidades. Pois, somente com o
consentimento do consumidor, a sua adeso, que provoca o nascimento do
contrato, a concretizao do vnculo contratual entre as partes.. (MARQUES, 2012,
p.80).
Como em tais contratos as clusulas j se encontram formuladas pelos
fornecedores, estes devem sempre usar do princpio da boa-f objetiva e do dever
de transparncia contratual, possibilitando assim, um fcil entendimento no que
tange aos termos do contrato, para que qualquer pessoa possa compreend-lo.
Quanto a sua interpretao, Claudia Lima Marques (2012, p. 81, grifos da
autora) esclarece que:
A regra geral que se interprete o contrato de adeso, especialmente as
suas clusulas dbias, contra aquele que redigiu o instrumento. a famosa
interpretao contra proferem, presente nas normas do Cdigo Civil
brasileiro de 2002 (art.43), que expressamente dispe: Quando houver no
contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar
a interpretao mais favorvel ao aderente..
como as sanes penais previstas nos Captulos XII e XIII do CDC. Alm
dessas sanes arroladas no Cdigo de Defesa do Consumidor, ser
sempre possvel a imposio de indenizao por danos causados aos
consumidores, morais ou materiais, na forma do art. 6, VII, do Cdigo..
Poder ainda haver, sano interposta por via judicial, na qual ser estipulada
obrigao de fazer ou no fazer, podendo ainda ter a interposio de multa.
Considera-se possvel ainda a desconsiderao da personalidade jurdica, a fim de
que se atinja e responsabilize os scios de determinada empresa que causem danos
no mbito do CDC. (OLIVEIRA, 2015, p. 214).
da abusividade que deriva-se o abuso de direito. Este ocorre quando uma
pessoa, ao exercer direito legtimo, excede os limites impostos por seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos costumes. (FIUZA, 2011, p.91).
3.6 O que so clusulas abusivas?
As clusulas abusivas tm sua origem em meados do sculo XIX, mas foi no
sculo XX que se tornaram famosas e conhecidas por todos que praticavam
relaes contratuais. Com o passar do tempo essas clusulas sofreram mudanas e
foi necessrio criar direitos para garantir que nenhum dos contratantes sofresse com
as clusulas abusivas. Se em uma relao contratual percebe-se a permanncia de
uma clusula abusiva a parte contratante pode propor ao para que a mesma seja
revista.
Diante da omisso legislativa a respeito da definio de clusula abusiva,
observaremos os conceitos doutrinrios:
Nelson Nery Jnior (2007, p. 569) dispe que:
Clusula abusiva aquela que notoriamente desfavorvel parte mais
fraca na relao contratual, que, no caso, o consumidor, por expressa
definio do art. 4, I, do CDC. A existncia de clusula abusiva no contrato
de consumo torna invlida a relao contratual pela quebra de equilbrio
entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adeso, nos
quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do
aderente, de quem so retiradas as vantagens e a quem so carreados
todos os nus derivados do contrato..
da
Sade
criada
pela
Lei
9.961/00,
de
2000...
(http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=424&pagina=2).
Os contratos de plano de sade, abrangem vrias grupos de pessoas e ainda
empresas. Nesse sentido, explica Roberto Senise Lisboa (2012, p. 406):
O contrato de plano de sade pode ser individual, familiar ou coletivo, caso
em que haver beneficirios do mesmo (estipulao em favor de terceiro
sem o seu consentimento).
H planos de sade empresarias ou em grupo, por meio dos quais uma
pessoa jurdica celebra contrato com a administradora, para que os seus
empregados possam vir a ser beneficiados pelo uso do plano de sade..
De
acordo
com
site
Tudo
sobre
Seguros
Fica demonstrado, desse modo, que qualquer pessoa pode contratar um tipo
de plano de sade oferecido pelas operadoras de sade, seja ele ambulatorial,
hospitalar, obsttrico, odontolgico ou no. Devendo o consumidor, sempre observar
o tipo de plano que seja mais adequado com as suas necessidades e preferncias.
importante frisar, que todo plano de sade, independente do tipo, tem um
perodo de carncia, que um tempo durante o qual o beneficirio, ainda que titular
do plano, no poder obter a sua cobertura, ainda que ocorra o evento
contratualmente considerado coberto.. (LISBOA, 2012, p. 420). Sendo assim, seu
prazo no ultrapassar 180 dias.
Por fim, no que tange ao prazo contratual, este deve ser determinado e, no
mnimo, de um ano, admitindo-se fixao de perodo maior no instrumento negocial.
(LISBOA, 2010, p.409). O contrato de plano de sade, conforme dispe o art. 13 da
Lei 9.656/98, sujeito renovao automtica, sobre a qual a operadora no
poder cobrar qualquer taxa ou fazer incidir novo prazo de carncia.
4.1.2 Seguro de sade
Seguro de sade para Roberto Senise Lisboa (2012, p. 423):
... a espcie de seguro por meio do qual a seguradora garante a cobertura
dos riscos constantes da aplice, em favor do segurado ou de seus
beneficirios..
de
assistncia
sade
suplementar.
(http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=424&pagina=2).
No que tange ao reembolso, nos seguros de sade, o reembolso a regra,
possibilitando livre escolha de mdicos e hospitais. Nos demais planos de sade, o
reembolso excepcional sendo pouco comum e muitas vezes restrito a planos
adquiridos
apenas
pelas
classes
de
renda
mais
alta..
(http://www.tudosobreseguros.org.br/sws/portal/pagina.php?l=202).
V-se portanto, que atualmente os planos de sade so mais utilizados pelos
consumidores, pois estes possuem uma forma mais simples e de mais variedades
Ora, como um paciente poderia prever o tempo em que ficaria internado? Tal
situao era totalmente incabvel, e evidenciava um verdadeiro descaso e
desrespeito para com o paciente, que no tinha como saber uma data exata em que
sairia do hospital, haja vista que nem mesmo o mdico poderia precisar tal prazo,
uma vez que o quadro clnico do paciente poderia melhorar ou no para que
deixasse o hospital.
Mas graas smula 302 do STJ, essa questo foi resolvida e as operadoras
no podem mais abusar de tal direito, devendo o paciente ficar internado e utilizar
dos benefcios que constem em seu plano, o tempo que for preciso.
4.2.2 Excluso de cobertura de prtese, rteses e stents
Desde que sejam regulamentados pela Lei 9.656/98, os planos de sade no
Brasil so obrigados a realizar a cobertura de prteses, rteses e stents, para
queles pacientes de que deles necessitem.
A Smula n 112 do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, entende
que abusiva a clusula que exclui a cobertura desses materiais. Dispe a smula:
nula, por abusiva, a clusula que exclui de cobertura a rtese que
integre, necessariamente, cirurgia ou procedimento coberto por plano ou
seguro de sade, tais como "stent" e marcapasso."
Por fim, no que tange aos stents, Cristiano Heineck Schmitt (2010, p.227/228,
grifos do autor) esclarece que:
Sobre este material, o Superior Tribunal de Justia aponta que a cobertura
devida pela operadora do plano de sade, uma vez que sua utilizao
esteja ligada a cirurgia coberta contratualmente, frisando-se que o referido
art. 10 da Lei 9.656/1998 apresenta restrio somente a prteses para fins
estticos.
Frisa-se que j restou comprovado e definido que este material no
tecnicamente uma prtese, no podendo o stentter sua cobertura negada a
partir dessa roupagem, que muito utilizada na defesa dos fornecedores,
especialmente diante dos chamados contratos antigos. Outrossim, sua
cobertura se faz necessria, vez que se trata de material vinculado ao
procedimento de angioplastia, normalmente coberto pelo instrumento
negocial. Alm disso, cabe ressaltar que o stent est vinculado a um ato
cirrgico que promove menor risco vida do paciente, sendo mais simples e
menos arriscado que cirurgias como a de ponte de safena..
Cabe ressaltar, que o art. 10, inciso II, da Lei 9.656/98, dispe que h uma
limitao na cobertura por parte dos planos de sade, quanto as prteses ou rteses
que se referirem a tratamentos estticos, como a prtese de mamria de silicone por
exemplo. Entretanto, se a prtese mamria for para a reconstruo da mama, em
decorrncia de tratamento de cncer, est dever ser includa na cobertura dos
planos de sade.
V-se portanto, que a perda de um membro uma situao bastante difcil e
delicada para a pessoa que tem que enfrentar essa nova realidade em sua vida, at
se adaptar a sua nova condio. Por isso, a prtese essencial nesses casos, pois
ajudar o indivduo a se reabilitar e a fazer as atividades corriqueiras, evidenciando
assim, que os consumidores devem ser protegidos, devendo prevalecer nesses
casos, o princpio da dignidade da pessoa humana.
4.2.3 Cancelamento e suspenso do contrato em decorrncia do atraso de uma
prestao
O atraso de uma nica parcela do pagamento do plano por parte do
consumidor, no motivo suficiente para gere o seu cancelamento de imediato,
tampouco sua suspenso, por parte do fornecedor. Se isso ocorrer, restar
srio abuso de poder, com o idoso que dependendo, j no possui mais o mesmo
discernimento para requerer seus direitos, caso seja lesado. Por isso, a proteo
nesses casos deve ser especial.
Nesse sentido dispe o art. 15, 3, da Lei no 10.741, de 1 de Outubro de
2003 (Estatuto do Idoso):
vedada a discriminao do idoso nos planos de sade pela cobrana de
valores diferenciados em razo da idade..
Todavia, existem trs situaes previstas pela Lei 9656/98 que autorizam o
reajuste, quais sejam:variao dos custos assistenciais, necessidade de reavaliao
do plano e mudana de faixa etria, devendo a operadora informar o consumidor
nas faturas o motivo do reajuste e o percentual. Nesses casos, consumidor ter que
observar a data da contratao do plano, e o fornecedor ter que disponibilizar em
suas clusulas contratuais, de forma clara e de fcil compreenso, se haver ou no
o reajuste, devido a faixa etria. Pois, a variao das contraprestaes pecunirias
estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art.
1 desta Lei, em razo da idade do consumidor, somente poder ocorrer caso
estejam previstas no contrato inicial as faixas etrias e os percentuais de reajustes
incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o
disposto no art. 35-E. (art. 15, caput, da Lei 9.656/98).
Contudo, vedada a variao a que alude o caput para consumidores com
mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o
inciso I e o 1 do art. 1, ou sucessores, h mais de dez anos. (Pargrafo nico,
art. 15, da Lei 9656/98).
V-se portanto, que at mesmo o Superior Tribunal de Justia j decidiu que
o reajuste por mudana de faixa etria vedado, inclusive nos contratos vigentes
anteriormente ao Estatuto do Idoso.(http://jus.com.br/artigos/42936/clausulas-abusivas-noscontatos-de-plano-de-saude-e-seguro-saude).
Sendo assim, desde que recomendado este tipo de tratamento por um mdico
que sabe o que melhor para o seu paciente, as operadoras dos planos de sade,
no podem se negar a cobrir esse tipo de servio, pois a sua negativa, consiste em
clusula abusiva.
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