GUSTAVOMARIO BASTERRICA

un riesgo, permite al interprete hacer alusi6n simplemente a perJwclos

potenciales y peli~os abstractos y no a dafios concretos a terceros y
a la comunidad.

ALEJANDROCARLOSCAPALBO

El art. 19 de 1a Constituci6n Nacional circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su limite en el orden y la
moral publica y en los de~os
de terceros. Tales limitaciones, genericamente definidas en aquella norma, son precisadas por obra del legislador. En materia penal es este el que crea los instrumentos adecuados para
resguardo de los intereses que la sociedad estima relevante, mediante
el dictado de las disposiciones que acuerdan protecci6n juridica a determinados bienes.

En el caso de la tenencia de drogas para usa personal, nb se debe presumir que en todos los casos, ella tenga consecuencias negativas para la etica
colectiva. Conviene distinguir aqu{ la etica privada de las personas, cuya
transgresi6n estli reservada por la Constituci6n al juicio de Dios, y la
etica colectiva en la que aparecen custodiados bienes 0 intereses de terceros. Precisamente a la protecci6n de estos bienes se dirigen el orden
y moral publica, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es
acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 de la
Constituci6n Nacional aclarando aquellos conceptos.
'CONSTITUCION

NACIONAL:

Derechos y garantfas.

Generalidades.

EI art. 19 de la Constituci6n Nacional impone limites a la actividad Iegislativa consistentes en" exigir que no se prohfba una conducta que
desarmJIe dentro de la esfera privada, entendida esta no como la de
las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18,
sino como aquellas que no ofendan al orden 0 a la moralidad publica,
esto <:5, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que
se dirijan s610 contra sf mismo, quedan fuera del limbito de las prohibiciones.

No estli probado -aunque sf reiteradamente afirmado dogmliticamente- que la incriminaci6n de la simple tenencia de estupefacientes, evite
consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seoguridadgeneral. La construcci6n legal del art. 6! de la ley 20.771, al preyer una
pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creaci6n de

El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el

dafio que causa, ~=plica no distinguir las acciones que ofenden a la
moral rublica 0 perjudican a un tercero, de aquellas que perteriecen
al campo estrictamente individual, haci6ndose entonces caso omiso del
art. 19 de la Constituci6n Nacional que obliga a efectuar tal distincion.

Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola

base -de potenciales dafios que puedan ocasionarse "de acuerdo a 10s
datos de la comUn eXperiencia" no se justifica frente a la norma del
art. 19 de la Constituci6n Nacional, tanto mlis cuando la ley incrimina
actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de
privacidad, como la inducci6n al consumo, la utilizaci6n parapreparar,
facilitar, ejecutar U ocultar un de1ito, la difusi6n publica del uso, 0 el
uso en lugares expuestos al publico 0 aUn en lugares privados mas con
probable trascend.
ncia a terceros.

No se encuentra probado que la prevenci6n penal de la tenencia, y aun

de la adicci6n, sea un remedio eficiente para el problema que plantean
las drogas.

Nuestro pats se eneuentra vinculado por la Convenci6n Unica sobre Estupefacientes adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas reunida el 30 de mlU'7.0de"1961 y aprobadapordecret<rley 7672/63, art. 7!,
cuyo articulo 38 obliga a las partes contratantes a considerar las' medidas que pueden adoptarse para el tratamiendo medico, el cuidado y
.la rehabrntaci6n de 108 toxic6manos y -si sus recursos econ6micos 10
permiten- a establecer servicios adecuados para su tratamiento. Por
eso es necesario !'oner a Pruebll y aplicar otras medidas que sustitu'yan las sanciones penales y de encarce1amiento, a fin de introducir un
verdadero enfoqu~ terapeutico para corregir el comportamiento des-viado ::Ie105sujetos.

El sujeto puede un dia probar la droga, comenzar luego a consumirla

ocasionalmente y finalmente arribar a un estado de dependencia psi.
quica -yen
algunos casas fisica- de ella. Frente a estas distintas si
tuaciones 0 etapas. las diferentes respuestas que debe proporcionar el
Estado tienen una gran influencia sobre el individuo., Una respuesta
de tipo penal. tendiente a proteger la salud publica a traves de una
figura de peligro abstracto, no tendra siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional 0 aquel que se
inicie en la droga. y muchos casos, ante su irremediable rotulaci6n como delincuente, el individuo sera empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley.

ciona!es que cuentan a veces con recursos que, superan las posibilidades de 105propios Estados (Voto ael Dr. Enrique Santiago Petracchi).
CONST/TUC/ON NAC/ONAL: Detecltos y garantias.

Gene;alidades.

Una reflexi6n acerca de 105 alcanccS del art. 19 de la Constituci6n Nacional debe' partir de la evidente trascendencia de tal disposici6n -ca- ,
racterfstica distimiva de nuestra carta Magna- porque, al definir la
esfera de libertad individual de IDS habitantes de la Nacion Argentina,
se emplaza como base fundamental para la arquitect6nica de nuestro
orden juridico (Voto 'del Dr. EnriqUe Santiago Petracchi).
CONST/TUC/ON NAC/ONAL: Derecltos

garantias.

Generalidades.

Leyes

EI art. 19 de la Constitucion Nacional en relaci6n directa con la liberta-d-individual, protege juridicamente un ambito de autonomia individ'lal constituida por 105 sentimientos, habitos y costumbres. las
relaciones familiarcs, III situaci6n econ6mica, las creencias religiosas,
la salud mental y fislca y, en suma, las acciones,hechos 0 datos que,
teniendo en cuenta la forma de vida aceptadas por la comunidad. estan reservadas al propio individuo (Voto del Dr. Enrique Santiago
Petracchi).

La prohibici6n constitucional de interferir con la conducta privada de

105hombres es sufiCiente por sf misma para invalidar el art. 6! de la
ley 20.771, cuya inconstitucionalidad se dec1ara en cuanto incrimina
la simnle tenencia de estupefacientes para uso personal.

En ri~or, el dc;recho a la privacidad comprende aspectos de la personalidad espiritual 0 ffsica de las personas, tales como la integridad
corporal (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

La prohibici6n constitucional de interferir con las conductas privadas

de 105 hombres, responde a una concepci6n segUn la cual el Estado
no debe imponer ideales de vida a 105individuos, sino ofrecerles libertad
para que ellos los elijan.
CONST/TUC/ON NAC/ONAL:
nacionales comunes.

Constitucionalidad

e inconstitucionalidad.

Nuestro pais atraviesa una coyuntura hist6rico-polftica particular, en

la cual, desde las distintas instancias de producci6n e inteT:\'retaci6n
normativas se intenta reconstruir un orden juridico, con el objetivo de
restablecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democclticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de. modo que
dicho objetivo debe orientar la hermeneutica constitucional en todos
los campos (Voto del Dr. Enri,que Santiago Petracchi).

La droga es una lacra que produce atroces consecuendas en I.as sociedades modernas. Una de dichas consecuencias es la de' que la diseminacio:l.y desborde del tclfico y consumo de estupefacientes ha adquirido un volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformacion de un negocio economico administrado por consorcios interna-

Nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni violar

areas de su actividad no destinadas a ser difundidas (Voto' del Dr. Enrique Santiago Petracchi) . .

Es fundamental para la existencia de una sociedad libre. el derecho

a la privacidad consagrado por el art. 19 de la Constituci6n Nacional
(Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

EI art. 19 de la Constituci6n Nacional es una cl{lUsuladecisiva para

la existencia de una sociedad libre, que comprende entre las acciones
privadas de, 10s hombres 10 atinente a la salud e integridad fisica y
psicol6gica de las personas (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

1
CONSTITUCION
La tenencia y consumo de estupefacientes se relacionan induc,tablemente
con la salud publica -bien juridico tutelado por las normas penalesy la salud individual, que forma parte de la privacidad protegida POT
art. 19 de la Constitucion Nacional (Voto del Dr. Enrique" Santiago
Petra.::chi).
CONSTITUCION

NACIONAL: Derechos y garantias. Derecho a la intimidad.

La preScripci6n del art. 19 de la Constituci6n Nacional expresa la base

misma de Ia libeJtad mocJerna 0 sea la autonomia de la conciencia y
de la voluntad personal, Ia convicci6n seglin Ia cual es exigencia
elemental de la ctica que Ios actos dignos de merito se realicen en
virtud de Ia libre creencia del sujelo en 10s valores que Ios determinan (Voto del Dr. Enriq\le Santiago Petracchi).
CONSTITUCION

NACIONAL: Derechos y garantfas. Generalidades.

No se pueden sanrionar penalmente acciones que s610 se refieren a la

moral individual, sk'ndo requisito para la intervenci6n de la ley penal,
que se afecten bienes jUTldicos privados 0 colectivos incluidos en el
orden de la justicia, seglln"el sentido aristotelico (Voto del Dr. Enrique
Santiago Petracchi).
CONSTITUCION

NACIONAL: Derechos y garantias. Generalidades.

Si la ley penai pudiese prohibir cualquier conducta que afecta a Ia

moral individual, el Estado estaria imponiendo una moral determinada,
10 qua 10 colocarh en los bordes del totalitarismo, ya que podria supervisal;"sin limite." la actividad de todos Ios habitantes, sea esta publica t) privada (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
CONSTITUCION

Si se aceptara que el ambito sustraido a la legislaci6n positiva por el

art. 19, primera parte, de la Constituci6n Nacional; eS solo el del fuero
intimo, en cuanto no se refleje en acciones privadas, de proyecciones
comunitarias, la disposici6n constitucional s610 consagraria una especie de libertad intt:J.ior, pero negaria toda libertad exterior, definicion
de aquella clliusula 5610 sustentable en la ficci6n de que pueda dividirse a 105 individuos segUn su interioridad 0 su comportamiento externo, como si fueran elementos independientes en su origen y" desarrollo (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
CONSTITUCION

NACIONAL: Derechos y garantias. Generalidades.

En Ia epoca del "lavado de cerebro" adquieren su mayor valor los severos principics limitativos de Ill.actividad estatal. que una lectura humanist.a.y fiel al sentido basico de Ia norma halla sin esfuerzo en e1
art. 19 de Ill.Constltuci6n Nacional (Voto del Dr. Enrique Santiago Pe. tracchi).
CONSTITUCION

NACZONAL: Del'echos y garantfas. Gene"ralidades.

E1 COl'ljuntode disposiciones de la Carta Magna tendientes a consagrar un esquema de ordenada libertad, conformado por 10s derechos
basicoo; de Ios individuos, constituye una trama de ubicacion de 10s
individuos en Ill.socieda"d,en la que se entrelazan derechos explicitos e
impllcitos y"en 1a cual la libertad individual esta protegida de toda imposicion arbitraria 0' restricci6n sin sentido, desde que el art. 28 de Ia
Ley Fundamental"J.:D.pide
al legis1ador obrar caprichosamente de modo
de destruir 10s mismo que ha querido amparar y sostener (Voto del
Dr. Enrique Santiago Petracchi).

NACIONAL: Derechos y garantias. Generalidades.

No son punibles !as acciones de 10s hombres que constituyan actos

en su esfera privada, siempre que no afecten el orden y la moral publicos (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
CONSTITUCION

NACIONAL: Derechos y garantfas. Generalidades.

NACIONAL: Derechos y garantias. Generalidades.

Si se aceptara que el ambito sustraido a Ill.legislaci6n positiva por el

art. 19, primera :r.arte, de la Constituci6n Nacional, es s610 el del
fuero futimo, en cuanto no se refleja en acciones privadas, de"proyecciones comunitarias. no habria limites para la intromisi6n" de los 6rganos estatales en las accionesy Ia intimidad de las personas "que se"
tra"dujeran en conductas que pudieren juzgarse dotadas de "proyeccion
comunitaria" (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

,La f6rmula>clasica que define el derecho de privacidad como el "derecho a ser dejado a solas", significa que la persona goza del derecho
a ser dejado a solas por f'l Es.tado -no por la religion, Ill.moral 0 la
filosofia- para ase-gurar la determinaci6n aut6noma de su conciencia
en cuando toma Ias decisiones requeridas para" Ill. formaci6n de su
plan de vida en' todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que
Ie compete personallsimamente y excluye 1a intromisi6n externa y mas
aUn si es coac;tiva,5610 razones que demostraren, en base a muy rigurosos juicios,. qlle se encuentra en juego la "'eonvivenciasocial pac!-"
fica, admitirian por via excepcional la intromisi6n estatal en esa dimensi6n inw/idual (Voto del Dr. Enr~que Santiago Petracchi).

. CONST/TUC/ON

NAC/ONAL: Derechos

garal1tias. Gel1eralidades.

El orden juridico .debe, por impe~io de nuestra Constituci6n, asegurar

Ia realiz.aci6n mat<.rial del. ambito privado eoncernieilte a la autodeterminaci6n de la conciencia individual, para que el alto prop6sito espiritual de garantil.ar la independencia en la formulaci6n de 105 planes
person ales de vida no se yea frustrado (Voto del Dr. Enriq~e Santiago
Petraechi) .
CONST/TUC/ON

NAC/ONAL: Derechos y gmal1tias. Derecho a 1a il1timidad.

La protecci6n material del ambito de privaeidad resulta uno de los

marores valores del respeto a la dignidad de las personas y ~ rasgo
diferencial entre el estado de dereeho demoeratico y las formas politicas autoritarias y totalitarias (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
.

de su propio plan de vida, seg6.n se 10 determine Ia autonomia de su

propia conciencia, y 5610 dentro de los limites en 105 que no afecte
igual dereeho de 105 demas, y 105 regfmenes aut?ritarios que invaden
la esfera de privacidad e impiden que Ias personas cuenten con Ia posibilidad de construir una vida satisfactoria (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).\

La consagraci6n constitucional del derecho a la privacidad esta complementada por identica protecci6n establecida en el Pacto de San Jose
de Costa Rica, art 11, ines. 2 y 3, que ha side>incorporado a nuestro
orden juridico .por la correspondiente ratificaci6n legislativa de dicho
pacta (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
-CONST/TUC/ON

CONST/TUC/ON NAC/ONAL: Derechos y garantias. Genera1idades.

A medida que la vida social se complica por incideneia de 105 progresos tecno16gicos,por el amplio espectro abarcado por 105 medios modemos de comunkaci6n, por la concentraei6n de grandes poblaciones
en. 105polos de dezarrollo eeon6mico, y por el aurnento de las mUltiples
presiones que este crecimiento de. la sociedad trae aparejado, deben
extremarse 105 recaudos para la proteeci6n de Ia privaeidad frente al
riesgo de que la tendencia al desinteres -por la persona, que estos procesos pueden impliear, conlleve la frustraci6n de la esfera de -libertad
necesaria para programar una vida satisfaetoria, especialmcmte en un
contexto social que por mUltiples vias 0Ilone trabas a la realizaci6n
individual (Voto:del Dr. Enrique Santiago Petraechi).
CONST/TUC/ON

NAC/ONAL: Derechos y garantias. Generalidades.

El reconoeimiento de un ambito exclusivo en la conducta de 105 hom~

bres, n:s~rvado a cada persona y 5610 oeupable por ella, que, con tan
clara vIsl6n de las tendencias en el desarrollo de la soeiedad, eonsagrara desde temprano nuestra Constituei6n, resulta esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado cada vel. mas ornnipresente e individuos eada vel. mas dependientes de las formas jurldicas de' organizaci6!l de la sociedad a la que pertenecen (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracehn.
.,' CONST/TUC/ON

NAC/ONAL:

NAC/ONAL:

Derechos y garantas; Derecho a 1a intimidad.

La garantia del art. 19 de la Constituci6n Nacional estableee la existencia de mia esfera privada de aeci6n de los hombres en la que no puede_
inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de Ias formas en que 105 particulares ~e organizan como factores de poder (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracehi).
.CONST/TUC/ON

NAC/ONAL:

Derechos y garantas. Genera1idades.

El poco flexible limite que circunscribe el campo de inmunidad de

acciones privadas 10 eon'ltituye el orden y la moral publicos Y 105derechos de terceros. El alcance de tal limite resulta precisado por obra
del legislador; pero su intervenci6n en ese sentid.o,no puede ir mas alIa
de las acciones de 10s hombres que ofendan a. la moral publica, que interfierdD en el orden p(lblico 0 .que afeeten derechos de terceros, esto
es, no puede el legislador abarear las aceiones de 105 hombres que no
interfieran con normas de la moral colectiva ni esten dirigidas a perturbar derechos del tercero (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Las acciones privadas de 10s hombres no se transforman en publicas

por el hecho de que el Estado decida prohibirlas. es decir, por su inclusi6n en una norma jurldica (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Derechos y garantas. Generalidades..

La existencia 0 inexisteneia del equilibrio entre el Estado yel individ~O, pondra de ~an~fi~sto las distancias entre 105 re~imenes demoeratlcos, en que el Indlvlduo encuentre el espacio para Ia constituci6n

No dejan de ser privadas las acciones de alguien por el hecho contingente de que haya otras personas realizando Ia misma conducta (Voto
del Dr. Enrique Santiago Petraechi).

1
CONSTITUCI::JN

NACIONAL:

Derechos

:y garantias.

Generalidades.

Si se sostuviere que las acciones privadas de los hombres se transforman en publicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas es
decir por su inclusi6n en una norma juridica, 0 que las acciones' de
alguien dejan de ser privadas cuando hay otras personas realizando 1
a
misma conducta, se estana, afinnd
an 0 que la primera parte del art. 19
de la Constituci6n Naciona1 no tiene otro alcance que el de su parte
segunda. es decir, que nadie esta obligado a hacer 10 que no manda la
ley ni privado de 10 que ella no prohibe (Voto del Dr. Enrique Santiago
Petracchi).
CONSTITUClON

NACIONAL:

Derechos

:y garantfas.

Generalidades.

EI art. 19 de 1a Constituci6n Nacional establece ~n su segunda parte el

principio del impe:no de la ley, segl1nel cual el Estado s610"puede limi.
tar 103 derechos individuales en virtud de normas de caracter legal.
En su" primera parte determina, ampliando el principio formal antedicho, que la ley ni puede mandar ni puede prohibir nada en relaci6n a
las acciones privaclas de los hombres integrantes de la esfera de las
COndl,lctas
libradas alas decisiones individuales de conciencia (Voto del
Dr. Enrique Santillgo Petracchi).

EI art. 19 de la Constituci6n Nacional obliga a distinguir entre accionesc

privadas y las que no 10 son, y entre etica privada y moral publica (Voto.
del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
CONSTITUCION
~

NACIONAL:

Derechos

" garantfas.

NACIONAL:

Las conductas de 105hombres que no se dirijan contra bienes que se'

haIlan en la esfera del orden y la moral publicos ni perjudican a terceros RUncuando se trate de actos. que se dirijan contra si mismos,
quedan, en virtud del art. 19 de la Constituci6n Nacional, fuera del
ambito de las prohibiciones legales (Voto del Dr. Enrique SantiagoPetracchi).

La actual difusi6n del consumo de drogas es una verdadera plaga, resulta desastrosa su paulatina extensi6n hacia sectores menDsprotegidos
de la scciedad: la infancia y la adolescencia, su consiguiente utilizaci6n
en los centros educativos convertidos en lugares de suministro de estupefacientes y su influencia decisiva en la consolidaci6nde una estructura econ6mica de trafico organizado que adquiere fuerza suficiente..
para estar en condiciones de atentar contra 105propios sistemas institucionales. Las org~ciones
de trlifico de drogas han side protagonistas
en leis Ultimos tiempos de varios escandalos, incluso en el nivel gubernamental, en distintos paises de nuestro continente (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Generalidades.

Deberan entendero;e como acciones privadas de 105 hombres aquellas.

que no interfieran con las accio~es legitimas de terceras personas, que
no dant:n a otros. 0 que no leslonen sentimientos 0 valores comparti.
dos por un conjunto de personas en cuya protecci6n esta interesada
la comunidad toda (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi):

CONSTITUCION

El de:c-cho a la autodeterminaci6n de la concien~ia requiere la tutela.

material del ambito de privacidad (Voto del Dr. Enrique Santiago Pe,tracchi).

Derechos " garanti'as. Generalidades.

EI art. 19 de la Constituci6n Nacional establece el deber del Estado de ..

garantizar, y por esta viapromover, el derecho de 105 particulares a
progr:lmar Y proyectar su vida segUn sus propios ideales de existencia .
protegiendo almismo tiempo, mediante la consagraci6n del orden y l~
moral publicos, igual derecho de 105demas (Voto del Dr. Enrique San-.
tiago Petracchi).
.

Tanto en la jurisprudencia ..como en la doctrina nacional, el argumento

de que la incriminaci6n de la simple tenencia de estupefacientes contribuye a evitar consecuencias negativas concretas para el bienestar y
la seguridad general, s610 se registra como una mera afirmaci6n dogmatica, sin llue en ningl1n caso se aluda a pruebas efectivas que confirmen 10 aseverado. Sobre esta clase de asertos, sin sustento en constataciones facticas demostrables, se apoya hasta el presente la construcci6n legal dei art. 6~ de la ley 20.TII que castiga la mera creaci6n
hipotetica de un riesgo, ~dandose en la simple alusi6na perjuicios
potenciales y peligros abstractos y no a 'daiios concretos Ii terceros
y a la comunidad (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

La tesis seg11nla cual la prevenci6n penal de la tenencia, y aUn de la

adicci6n misma, es un remedio efkaz para el problema que planteanc

las drogas, esta s~riamente discutida en la actualidad en particular POI'

quiene.; proclaman y prueban con numerosas evidencias que las causas
de adicci6n son de origen mUltiple y que el ataque a este. flagelo. social
requiere la correcci6n global de una serie de factores de la sociedad
contemporanea que: confluyen a la producci6n de tal efecto (Voto del
Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Parece' ser' que, COD relaci6n a los adictos y simples tenedores de estu~
pefaci:mtes para usa personal, el encarcelamiento careCe de razonabilidad y puede representar un ulterior estigma que facilite su adhesi6n
a modelos de vida criminal y a la realizaci6n de conductas desviadas
en lugar de fortalE'cer su readaptaci6n a la vida productiva. En tales
condiciones, la sanci6n penal per se es inutil, y, porIa mismo, irrazonable (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi)."

Aun si se considerara que el consumo de estupefacientes es par sf una

conducta que no satisface los minimos standars eticos de nuestra comunidll.d,no se sigue de ello que el Estado este en' condiciones de prohi- .
bi,I".tal conducta con prescindencia de los peligros y daiios efectivos que
prodilzcan (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

'No es funci6n del Estado establecer. el contenido de los modelos de excelencia etica de los individuos que 10 componen, sino asegurar las
pautas de una convivencia posible y racional, al cabo pacifica, que brinda
una igual protecci6n a todos los miembros de una comunidad creando
impedimentos para' 'Cluenadie pueda imponer sus eventuales "desviaciones" morales a los demas. La q.ue exige erigir en bien juridico alas
ideas de los demas e incluso, preyer como iHcitos alas actos que entorpezcan sus derechos 0 les ocasionen dano, llevados a cabo can apoyo
en creencias consideradas eticamente relevantes (Voto del Dr: Enrique
Santiago Petracchi).

Es perfectamente justo y legIsimo considerar"buenas" las costumbres

y los modales que nuestros padres nos enseiiaron, y sagrados los ritos
y normas sociales que nos han legado las tradiciones de nuestra cultura.
Pero tambien debemos tener buen cuidado de no considerar inferiores las
normas y ritos sociales de otras culturas; es necesario luchar can toua
la fuerza de nuestro raciocinio contra esta propensi6n natural. Este es

el motivo par el cllal el ordenamiento juridico impone un ambito de exclusi6n respecto de las conductas y creencias de las personas que no
ofendan la de los demas ni se materialicen en un. dano. Este es el significado mismo del art. 19 de la Constituci6n Nacional (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

La afirmaci6n de que si se considera insusceptible de prohibici6n el

mero consumo de estupefacientes, deberia extenderse tal criterio a Ia
actividad del proveedor traduce un planteo que hace 'caso omiso del
hecho de que nuestra Constituci6n, en su art. 19, exige como condici6n
del reproche penal que la conducta objeto de pena dane a otro 0 h~era
sentimientos 0 valoraciones compartidos par un conjunto de personas
en cuya protecci6n esta interesada la comunidad toda (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
.

No todas las decisiones de un individuo se adoptan en un estado de animo

que suponga que ha considerado 10 que Ie conviene hacer en base a
una libre delibel'aci6n racional. El condicionamiento absoluto de la
volunt:<tdoriginado par la dependencia patol6gica, ciertos estados de
ansiedad, depresi6n, excitaci6n, miedo, etc., impiden decidir "libremente"
y el Estado puede y debe interferir en la actividad de terceros que toman ventaja de, 0 fomentan, 0, en definitiva, explotan tales estados,
impulsando al que los padece a transitar POI' los cambios irreversibles
de ciel'tas formas de adicci6n que conducen, sin escalas, a una muerte
omnipotente (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

El cas~go al aproveChamiento de los estados de dependencia patol6gica

e incluso la ayuda a una autolesi6n se justifica, sin que puedan equipapararse estas situaciones con el tratamiento requerido porIa autolesi6n
en sf misma (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Si se generalizara d l!rgumento de que el arresto de los simples consumidores de drogas que oC' han provocado daiios a terceros oi ofendido
el orden y la moral publicos, porIa exhibici6n de su consumo, es un instrumento id6neo para llegar al traficante, vendria a consagrarse en el
principio de que es posible combatir toda conducta no d",seada mediante
el ,castigo de quicn es fU victima desde que siempre la victima y su

situaci6n

son condJci6n necesaria

Dr. Enrique

Santiago

de la existencia

del ddito

(Voto del-

Pl"tracchi).
Un 'consumidor de estupefacientes
que ejecute actos de "trafieo hormiga", puede ser punible por esto Ultimo sin .que nec~sariamente
10
sea por el simple

Pensar que el consnmidor de estupefacientes. al ser calificado como delincuente, estara a., disposici6n de la autoridad para poner en evidencia
al proveedor. significa arg-umentar sobre la base de practicas de preven-
cion del delito con-espondientes a una estructura de hlibitos autoritarios

Resulta

que entrafia riesgos no menos graves que el propio consumo

facientes (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

con fundamentos
Enrique Santiago

de estupe-

AfirmRr que quien es detenido por tener en su poder un cigarrillo de

nlarihuana para su consumo personal. declarara sobre el acto de trafico
del que por consiguiente se hace responsable. s610 tiene senti do si se
transfornia la garantia del art. 18 de la Constitucion en puro verbalismo,
y se vbedece a una pn\ctica represiva para obtener informaci6n
que'
nuestro pais intent a desterrar
definitivamente.
y cuyos efectos perniciosos sabre 'la socicdad no son menores que 105 que se pretenden conlbatir con las providendas
contra la drogadicci6n (Voto del Dr. Enrique,
Santiago Petracchi).

La per~ecusion penal 0 la acci6n policial sobre las victiinas de conductas'

ilicitas no puede see concebida como un medio apto para evitarlas (Voto
del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Si ciertus formas de consumo personal de drogas resultaran insuscepti-,

bles de ser sancionadas en virtud del art. 19 de la Constituci6n Nacional.
no suceceria 10 mismo con los actos de provisi6n de drogas, incluso en
pequefias cantidades puesto que el ;limite de aplicaci6n del articulo citado
es el de la produccion de datios a terceros. 0 la violaci6n de la 'moral
y el orden publico (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Si se considera al consumo que alguien hace de estupefacientes

como
un danG que se irroga a si mismo, es evidente que si los consume en
situaci6n que implica incitar a terceros a proveerlos de estupefacientes. estaria produciendo a terceros el mismo dano que se inflige a sf
mismo y su conducta escaparia a la exclusi6n ,establecida en el art. 19'
de la Constitucion Nacional (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi) ..

con sumo

incuestionablemente

(Voto del Dr. Enrique

justo

castigar

que no son aplicables

Petracchi).

Santiago

al trafieante

al consumidor

Petracchi).

de alcaloides.
(Voto

del Dr.

Forma parte de la .:'sfera reservada de los individuos la decision acerca

de 5U propia inseguridad corporal en la medida en que con 105 actos
de autolesi6n no afecten derechos de terceros (Voto del Dr. Enrique
Santiago Petracchi)'.

Pensar que el arresto de los simples consumidores de drogas que no

han provocado danos a terceros ni ofen dido el orden y,la moral publicos
por la exhibici6n de su consumo. es un instrumento idoneo para llegar
al traficante. entrafiaria afinnar que para una eficacia mayor en la represion del aparato de comercializci6n de drogas. el Estado deberia
fomentar el consumo, con 10 que tal actividad se haria mas visible, y
se contaria, ademas. con innumerables proveedores de informacion (Voto
del Dr. Enrique Santiago Petrac~hi).

Si estar bajo la influencia de ciertos estupefacientes puede facilitar la

producci6n
de infracciones penales, ese castigo siempre debera estar
asociado a la concreta realizaci6n de estas y no a la mera situad6n
en
que ~l' delito podria cometerse (Voto del Dr.' Enrique Santiago
Petracchi) .

Salvo delitos contra la propiedad realizados para proveerse de estupefacientes, no se puede afirmar hasta el presente que exista una especial
vinculaci6n entre actividades delictivas y el uso de algun estupefaciente
en particular
(Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

grave cuesti6n
No parece razonable fundal' la incriminaci6n
del consumo de drogas
POl' Ios efectos potenciales de estas, que dependen de las situaciones
concretas
de cada caso, de las canridades que se incorporen al organismo y del uso que se les asigne (Voto del doctor Enrique Santiago
Petracchi) .

La incriminaci6n
contenida en. el art. 6~ de la ley 20.771 adolece de'
serios vicios en su fundamentaci6n
y en la evaluaci6n completa del problema ~obre ~l que se qui ere actual' y en la busqueda de soluciones,
defectos que se pretende ocultar con el facH recurso
penal (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

de la prohibici6n.

La incriminaci6n
contenida en el art. 6~ de la ley 20.771 tiene la impor-tante lalla tecnica de constituir un tipo penal, con base en presupuestos
sobre la peligrosidad del autor mas que por su relaci6n con el danG 0
peligro concreto que pueda producirse a derechos 0 bienes de terceros,
o alas
valoraciones, creencias y standards eticos compartidos por conjuntos de personas, en cuya' protecci6n se interesa la comunidad para.
su convivencia arm6nica (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

CONSTITUCION

NACION4L:

Derechos

y garantias.

Generalidades.

El art. 19 de la Constituci6n Nacional resulta ser una pieza de esepciaI

imponancia
en la ~'onfiguraci6n del sistema de las libertades individua-
les qu:: caracteriza a nuestro orden juridico. El, evidentemente,
no sO'
limit a 'a la garantia de' Ia privacidad d'e los individuos -ya
establecida
en el art. 18 deh
Constituci6n
Nacionalsino que consagra un esqtiema de orden ad a libcrtad,
es decir, el eje sobre el que gira un
sistema
vacidarl

de Iibertad personal, mas aHa de la garantia

(Voto de! Dr. Enrique Santiago Petracchi).

de la mera

pri-

El art. 6~ de la ley 20.771 obedece a un presupuesto dogmatico en cuanto

a su finalidad, seglin la cual la punici6n es un remedio efectivo a la

esta que, al no haberse

cientifica y particularmente
Petracchi).

Al no naber fundado el art. 6~ de la ley 20.771 la tipificad6n

del deli to
en un nexo razonable entre una conducta y el dai'io que ella provoca,
resulta fnsito a tal procedimiento de 1egislar la faHa de distinci6n entre
acciones en general 0 conductas en particular que ofend an a la moral
publica 0 perjudiquen' a un tercero. y aquellas que forman parte exclusivamente del campo de 10 individual, con 10 que se soslaya la restricci6n a la calificaci6n legal de las conductas de esta segunda clase establecida en el art. 19 de la Constituci6n, que expresamente obliga a efectuar dicho distingo (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

La instituci6n de una pena como la prevista en el art. 6~ de la ley 20.771

para ser aplicada a la tenencia de estupelacientes para el consumo personal conminada en funci6n de perjuicios acerca de potenciales danos
qU~ podrian ocasionarse "de acuerdo a los datos de la comun experiencia", no se compadece .con 1a norma del art. 19 de la Constituci6n Nacional, especialmente cuando el resto de la legislaci6n sobre .el particular cc>nsidera la tenencia de droga como una conducta presupuesta
en' otras
tracchi).

La prohibici6n del art. 6~ de la ley 20.771 no satisface 10s requisitos generales de nuestro ordenamiento
juridico para 1a configuraci6n
de un
delito (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

social de las drogas, afirmaci6n

.corroborado en los hechos, es escasamente

impre.:isa (Voto del Dr. Enrique Santiago

TENENCIA

que

resultan

punibles

(Voto

del

Dr.

Enrique

Santiago

Pe-

DB ESTUPEFACIENTES

La presentaci6n
de hi victima d~1 recurso alas
drogas como un delincuente, en cua1quiera de los estados en que este se encucntre. de riesgo
para su salud por la naturaleza del consumo al que ha accedido, implica
el peligro de obstaculizar por via de la prohibici6n el objetivo superior
al de la pena, 0 sea la rehabilitaci6n,
cura y reinserci6n social de la
victima (Vot'o del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Una de las funciones dl' la legislaci6n, que no puede lograrse por la

via de la mera incriminaci6n
penal, deberia consistir en controlar
y
prevenir el consumo de drogas sin estigmatizar
en forma d~finitiva
al adicto como deiincuente y garantizar, 0 al menos no interferir, con
el derecho a ser tratado para recuperar la salud del que goza cn una
sociedad civilizada todo aquel que padece una enfermedad,
espccial-

mente

cuando

sociedad

esta se origina en deficiencias

(Voto del Dr. Enrique

CONSTITUCION

NACIONAL:

Santiago

estructurales

de la propia

Petracchi).

COl1stituciol1alidad e il1constitucionalidai;l.

ponde analizar la relaci6n existente entre los bienes protegidos

y I.
conducta incriminada (Disidencia de los doctores Jese Severo Caballero
y Carlos S. Fayt).

Leyes

.11aCiOl1ales.Conumes.
EI art. 6~ de la ley 20.771,en
cientes

para

uso personal

cuanto

incrimina

que se realice

la tenencia

en condiciones

de estupefatales

qu~ no

traigan aparejado un peligro concreto 0 un dano a derechos 0 ble~es

de terceros debe ser invalidado pues conculcael
art. 19 de .Ia Constltucion Nacio~al, en la medida
sonal

excluida

Enrique

en que invade la esfera

de la autoridad

Santiago

de los 6rganos

de la libertad

estatales

(Voto

per-

del Dr.

Petracchi).

Si bien en principio pareceria que con la ley 20.771 se ha tra tado de

resguardar
la salud publica en sentido material como objetivo imnediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes juridicos de relevante jerarquia
que trasciende
con amplitud aquella finalidad
abarcando Ja protecci6n de los valores morales, de la familia, de la sociedad y, en liltica instancia la subsistencia misma de la Nacion y hasta
la de ~a humanidfld toda (Disidencia de los doctores Jase S~vero Caballero

CONSTITUCION
EI art.

NACIONAL:

Derechos y garantias.

19 de la Constituci6n

Nacional

y Carlos S. Fayt).

Generalidades.

circunscribe

el campo

de inmu-

nidad de las acciones privadas, estableciendo su limite en el orden y

la moral publicos y en los derechos de. terceros. Tales limitaciones, genericamente definidas en aquella norma, son precisadas por obra del
legislador (Disidencia de los doctores Jose Severo Caballero y Carlos
S. Fa)'t).

Quien posee estupefacientes para su consumo representa un peligro potencial para los b;enes juridicos protegidos por la ley 20.771 por constituir tle ordinario un factor de expansi6n del mal. Ello puede suceder
por actos voluntarios
0 involuntarios
del tenedor (Disidencia de 10s
doctores

Jose Severo Caballero y Carlos S. Fayt).

CODIGO PENAL.
En materia penal es el lej!islador el que crea 10s instrumentos
adecuados p:lra el resguardo de los intereses que la sociedad estima relevantes.
mediante el dictado de las disposiciones que acuerdan protecci6n juridica a determinado,; bienes. La extensi6n de esta area de defensa podra
ser mas 0 menos amplia segUn la importancia asignada al respectivo
bien que se pretende proteger; es as! como en algunos casas bas tara
la mera probabilidad -eon
base en la experienciade que una conducta pueda poner en peligro el bien tutelado para que ella resulte incriminada por la ley penal (Disidencia de los doctores Jose Severo
Caballero y Carlo,> S. Fayt).

TENENCIA

DR ESTUPEFACIENTES

EI legislador ha tipificado como delito de peligro abstracto la tenencia

de estt1pefacie~ltes, aunque estuvieran destinados a uso personal; con
ello se ha extendido la protecci6n de determinados bienes. a los que
se acuerda particular jerarquia. La norma se sustenta pues, en el juicio
de valor efectuado por el 6rgano constitucionalmente
legitimado
al
efecto, y des de estc punto de vista resulta en principio irrevisable. S610
podria ser cuestionada si la presunci6n de peligro que subyace en dicho
juicio resultara
absolutamente
irrazonable, tarea para la cual corres-

La pr~sunci6n de peligro en que se asienta la figura descripta por el

art. 6~ de la ley 20.771 no aparece como irrazonalJle respecto de los
bienes que se pretende proteger (Disidencia de los doctores JOSe Severo Caballero y Carlos S. Fayt).

La tenencia de estupefacientes para consumo personal queda fuera

ambito de inmunidad del art. 19 de Ia Constituci6n Nacional. toda
que dicha conduct a es proclive a ofender el orden y la moral publica
causal' perjuicio
(Disidencia. de los doctores Jose Severo Caballero
CarlosS.
Fayt).

del
vez
0
y

La tenencia de estupefacientes es un hecho, una aCClOn;el art. 6~ de la

ley 2J).771 no sanciona al poseedor pOl' su adicci6n, sino POl' 10 que hizo.
por el peligro potencial que ha creado con la mera tenencia de la
sustancia estupefaciente
(Disidencia de los doctores Jose Severo Caballero y Carlos S. Fayt).

No

debe

considerarse

a la tenencia

de estupefacientes

para

consumo

personal
como un dcrecho fundamental.
Los derechos fundamentales
a 10s fines de la intimidad estrin reconocidos en primer terminG en el
art. 18 de la Constitucion
Nacional que consagra, a1 igual que 1a norteameric~na,
la irtviolabilidad del domicilio, de Ia correspondencia
y de
10s papelt:s privados (Disidencia de 10s doctores Jose Severo Caballero y
Carlos S. Fayt).

ACCION DE AMPARO: Aetos

generales.

omisiones

de autoridades

pllbiieas. Prineipios

Es includable que para asegurar la libertad de conciencia, el ciudadano

de la era de la dil:~nidad del hombre puede interponer
recurso de ampara, que dcbeser
concedido por e1 Estado liberal (Disidencia de 10s
doctores
Jose Severo Caballero y Carlos S. Fayt).

ACCION DE AMPARO: At;tos

generales.

omisiones

de autoridades

cion si se trata de Ia propia degradaci6n,

con capacidad abstracta
de
proyectarse
(Disid~ncia de 10s doctores Jose Severo Caballero y Carlos
S. Fayt).

E1 1egislador es por 1a Constitucion

e1 competente
para captar des de
1a moralidad publica -que
es la del hombre medio a quien el representacm\ndo las acciones privadas que conduzcan" a la propia degradacion pueden proypctarse
amenazando
u ofendiendo
esa moral publica
u otros bienes; y en ese senti do, valorar las circunstancias
significativas
de otras formas de control social que puedap. llevarse una incdminaci6n
directa 0 indirecta. Y es asi que parece razonable que bienes juridicos
de naturaleza
superior,
sean protegidos
penalmente
frente al peligro
abstracto de una conducta incapaz de generar el amparo constitucional
por sf misma
los S.Fayt).

(Disidencia

de Ios doctores

Jose

Severo

Caballero

y Car-

pllblicas. Pril1cipios

Desdc el momenta en que 10s derechos fundamentales

-en
cl sentido
actual de 1a cultura universal-:- representan
facultades
que consagran
Ia dignidad del hombre -segun
se infiere de Ios textos constitucionales
actualeses inconcebible suponer una acci6n 0 recurso de amparo que
tuviese por objeto 10grar 1a tutela estatal para proteger 1a propia degradaci6n
(Disidencia de Ios doctores Jose Severo Caballero y Carlos
S. Fayt).

EI constitucionali~mo
actual
propugna
como valores
superiores
del
ordenamiento
juridico, 1a libertad, 1a justicia, Iaigua1dad,
y el pluralismo politico con 1a fuerza de un mandato para el legislador, y referido
a 1a libertad. se reconoce como principio normativo
la dignidad de 1a
persona y Ios derechos inviolables que Je son inherentes,
que constitu.yen el fundamento
del orden politico y Ia paz social (Titulo I, Articulo
10, 1, de la Constituci6n espanola de 1978; art. 1~ de la Constituci6n
de
1a Rep'lblica Federal Alemana) (Disidencia de Ios doctores Jose Severo
Caballero y Carlos S. Fayt).

La tenencia
su finalidad,

de sustancias
estupefacientes,
cualqllicra
una manera de mantencr
el riesgo creado

sea
per

aquel que Ia elaboro 0 introdujo. EI Iegislador, consciente de Ia alta pe}igrosidad de estas sustancias,
ha querido evitar toda posibilidad
de
existencia

de estas.

(Disidencia

salvo

en IDS casos .en que se Ias sujeta

de Ios doctores

Jose Severo Caballero

a control

y Carlos S. Fayt).

Las figuras de Ia ley 20.771 no tutelan Ia integridad

personal, sino 1a
salud publica (Disidencia de Ips doctores Jose Severo Caballero y Carlos S. Fayt).

Los motivos en virtud de los cuales entro el procesado en Ia tenencia

de Ia sustancia estllpefaciente,
con conocimiento
de su naturaleza,
carecen
como

de relevancia toda vez que a1 resultar

sancionad<f esa conducta
de peligro abstracto,' dicho peligro existe en tanto la sustancia

conserve
persona
Pretender
que las acciones privadas que estan mas alIa de la libertad
de concicncia representan
en todos Ios casos acciones extraiias 0 inmunes a toda proscripci6n
0 regulaci6n
estataI, carece de significa-

voluntaria
constituye

sus cualk!ades

y sea

apta

con 0 sin e1 consentimiento

ceptible de ser castigada

(Disidencia
ballero y Carlos S. Fayt).

para

ser

consumida

de su tenedor,
de Ios doctores

por. cualquier

y por
Jose

ello es susSevero

Ca-

Con~iderar la mayor 0 menor utilidad, desde el punta de vista de Ja

pr-::vcnci6ngeneral y especial que pueda revestir la pena para la ter.encia de estupefacientes para uso personal, remite a cuestiones de
politica criminal que involucran razones de oportunidad, merito 0
conveniencia, sobre las cuales esta vedado a la Corte inmiscuirse bajo
riesgo de arrogarse ilegitimamente la funci6n legisferante (Disidencia
. de los doctores Jese Severo Caballero y Carlos S: Fayt).

Exigir la necesidad de probar en cada caso que la tenencia de estupefacientes trasciende la estera personal importaria agregar un requisito
fnexistente que 8Itera el regimen de la ley, porque para ella no interesa
el he~ho concreto de que la posesi6n trascienda, pues por tratarse de
un delito de peligro abstracto, basta con la relevante posibilidad de
que ello ocurra. con base en la razonabJe presunci6n de que la simple
tenencia siempre involucn un riesgo a los fines tutelados (Disidencia
de los doctores Jose Severo Caballero y Carlos S. Fayt).

La Sala 4~ de la Camara Nacional de Apelaciones en 10 Criminal y Correccional concedi6 a fs. 128el recurso extraordinario planteado contra la sentencia que condena al inculpado como autor del
delito previsto en el art. 6'.', de la .ley 20.771, en tanto se 10 funda
en la presunta 'violaci6n de garimtias previstas en 105 arts. 18 y 19,
de la Constituci6n Nacional.
Respecto del
cilio del acusado
mento dado que
quiera rebatir la

agravio. relativo ;,11 allanamiento ile~al del domiconsidero que la presentaci6n carece de fundas610 enuncia brevemente el tema sin' intentar 5iargumentaci6n de la sentencia.

En cuanto' a la pretensa invalidez constituci~nal del art. 6'.' de

la ley 20.771 109 argumentos del recurrente no son sino repetici6n
de aqueilos que ya fueron desestimados por esta Corte en los pre-

cedentes de FalIos: 300:254 y 303:1205 entre otros, y no consiguen

a mi juicio conmover 105 fundamentos entonces dados.
De tal modo pienso que la cuesti6n planteada no puede resolverse sino con arreglo a la doctrina sentada, en dichos precedentes
y en otros que siguen su linea argument aI, en el sentido de que la
tenencia ilegitiJ;na de drogas -en el caso marihuana y cocaina-
por los antecedentes y efectos que supone, es conducta que trasciende los limites del derecho a la intimidad, pr~tegido por el art.
19 de la Constituci6n Nacional. Y que, por 10 tanto, eslicita toda
actividad del Estado tendiente a evitar las consecuencias que para.
la etica colectiva y el bienestar y la segu~idad general pudieran.
derivar de dicha tenencia, excepci6n hecha de la destinada a un
empleo legitimo justificado. porIa medicina (conf. FalIos: 301:673).
Debe repararse en que el delito previsto en el art. 6'.' de la ley
20.771 es de .peligro abstracto, presumido por la norma, sea cual
fuere la finalidad de la tenencia, cuya consumaci6n requiere, en el
aspecto objetivo, la acreditaci6n de la relaci6n fisica entre el autor
y la droga y, en el subjetivo, la demostraci6n de la voluntad de
tenerla a sabiendas de su calidad. de tal (Conf~la sentencia de este
Tribunal en la causa M.337, L.XIX, "Maldonado Gustavo Daniel
sjinfr. art. 6'.',ley 20.771",del I\' de marzo de 1983).
Es por ello que pudo decirse, en el dictamen que precede al.
failo de la Corte en el caso de' Ricardo Alberto Valerio, que si se
. requiriese la prueba Concreta de que la tenencia trasciende la esfera
personal para castigarla, se estaria agregando un requisito inexistente que altera el regimen de la ley, con el peligro de que su desinterpretaci6n la tome ineficaz para la consecuci6n de los fines que
persigue, tal como se sostuviera en el Considerando 8\' de la sentencia in re "Colavini".
Por ello es, tambien, enteramente razonable que en el recordado dictamen se haya dicho que el limite de autorizaci6n para
declarar abstractamente punible un comportamiento no esta dado
por el hecho concreto de su trascendencia de la esfera personal,
sino por la relevante posibilidad de que ello ocurra.

En el mismo orden de ideas, agregose en tal oportunidad que,

una vez formulado pOl' los poderes politicos -a quienes compete
~epresentar la voluntad publica y expresarla pOl' medio de la ley,
mstrumento que conforma la estructura del orden juridico (art. 19
C.N.)- su juicio acerca de la importancia del peligro que para la
salud publica representan las sustancias que haconsiderado
susceptibles de producir deperidencia fisica 0 psfquica, no hay razones
valederas para declarar constitucionalmente inadmisible la presunCIon irrefragable de que la tenencia de esas sustancias conlleva
peligro a los bienes tutelados.
En seguida afiadiose que una declaracion de tal naturaleza
solo seria posible en presencia de un estado de cosas demostra
tivo de que la presunci6n legal que esta en la base de una incri
minaci6n estructurada como de peligro abstracto carece totalmente
de razonabilidad, situaci6n que no se configura en el supuesto de
que se trata pues, como 10 demostrara la Corte en FalIos: 300: 254
(considerandos 12~ y 13~), la tenencia de estupefacie~tes en todos
los casos posee, pOl' 10 memos, la trascendencia que resulta del hecho deltrafico,
fenomeno inconcebible si no hubiera tenedores
consumidores. Ademas, ha de computars~ la posibilidad, implicita
en toda tenencia, de la extensi6n del habito poria via de Ia imitaci6n 0 del ejemplo, asi como la hip6tesis de que el trafito i'licito
se. real~ce a traves de la portaci6n .de cantidades pequenas que permltan mvocar. al tenedor, en caso de ser descubierto, que se trata
de estupefacientes para consumo personal. Este Ultimo razonamiento
fue uno de los que indujo al legislador de 1974a modificar el texto
de la ley hasta entonces vigente.

si se tratara de un uso publico supuesto recogido por la figura

agravada del art. 7? de la ley. De 10 que se trata es de la tenencia
de esa droga, conducta que, comovimos precedentemente, puede
poner en peligro la salud publica del mismo modo que la tenencia
de armas de guerra 0 de explosivos es susceptible de hacer 10 propia con la seguridad public~.
POl' elIo, opino que corresponde confirmar la sentencia dictada
en todo cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario, y declarar infundada la presentaci6n en cuanto al presunto allanamiento
ilegitimo del domicilio. Buenos Aires, 13 de junio de 1985. Juan'
Octavia

Gauna.

Vistos los autoS: "Bazterrica, Gustavo Mario s/ten~ncia de est~pefacientes" .

I'!) Que contra la sentencia de la Camara Nacional de Apelaciones en 10 Criminal y Correccional, Sala IV, que confirm6 la de
primera instancia que habia condenado a Gustavo Mario Bazterrica
a la pena de un ano de prisi6n en suspenso, doscientos pesos argentinos de multa y costas, como autor del delito de tenencia de
estupefacientes, la defensa dedujo el recurso extraordinario de fs.
112 que fue parcialmente concedido pOl' el a quo a fs. 128.

Estas consideraciones, que hago mIas, permiten descartar que

la acci6n que motivara la condena de defendido del apelante sea
de aquellas que en ningtin modo ofenden el orden publico ni causan
perjuicio, pOl' 10 que esta excluida del ambito de reserva protegido
pOl' las tantas veces citada clausula constitucional.

2'?) Que, en la parte en que el recurso fue otorgado el apelante

sostiene la inconstitucionalidad del art. M de la ley 20.771, que al
reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal vulnera
el principio de reserva consagrado pOI' el art. 19 de la Constituci6n

Finalmente, creo necesario puntualizar que esta en 10 cierto el

recurrente cuando afirma que eI consumo de drogases una conducta
esencialmente privada, pcro ello no es materia controvertida,' salvo

3~) Que, para sustentar dicho argumento, se expresa que la

tenencia de estupefacientes para consumo personal, es una con-

Nacional.

ducta privada que queda al amparo del art. 19 de la Constituci6n

Nacionat y que no basta la posibilidad potencial de queella trascienda de esa esfera para incriminarla, sino que es menester la
existencia concreta de peligro para la salud publica-. Afirma que,
de 10 contrario, se sancionaria por la peligrosidad del autor y no
por su hecho, 10 que importaria abandomir el principio de culpabilildad en el que se asienta el derecho penal vigente.
4'?) Que el art. 19 de la Constituci6n Nacional circl.1Ilscribeel
campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su limite en el orden y la moral publica y en los derechos de terceros.
Tales limitaciones genericamente definidas en aquella norma, precisadas par obra del legislador. En materia penal, como la que
aqui se trata, es este el que crea los instrumentos adecuados para
resguardo de los intereses que la sociedad estima relevantes, mediante el dictado de las disposiciones que acuerdan p'rotecci6n juridica a determinadosbienes.
5'?) Que el accionar del legislador en el senti do indicado no
puede exceder, pues, el campo de las acciones de 105 hombres que
ofendan a la moral publica, al que se refieren las normas morales
que se' dirigen a la protecci6n' de bienes de terceros.
6'?) Que este Tribunalha
valorado la magnitud del problema
de la drogadicci6n en Fallos: 300:254, en que destac6 la deleterea
influencia de la creciente difusi6n actual de toxicomania en el mundo entero. Al subsistir las razones q~e informan tal apreciaci6n,
es menester realizar un analisis del tema ahara planteado, en terminos que incluyan la consideraci6ri de todos 105 aspectos de tan
compleja. realidad.
7'?) Que tambien este Tribunal y can ese fundamento, ha cansiderado licita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la etica colectiva y el bienestar y la seguridad
general pudieran derivar de la tenencia ilegftima de drogas para
usa personal (Falios: 301: 673; 303: 1205; 304: 1678 y 305: 137).

8?) Que, sin embargo, en el caso de la tenencia de drogas para

uso personal, no se debe presumir que en todos 105 casas ella ten-

ga consecuencias negativas para la etica colectiva. Conviene distinguir aqui la etica privada de las personas, cuya transgresi6n esta
reservada por la Constituci6n al juicio de Dios,'y la etica colectiva
en la que aparecen custodiados bienes 0 intereses de terceros. Precisamente, a la protecci6n de estos bienes se dirigen el orden y moral publica, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa er art. 19
de la Constituci6n Nacional aclarando aquellos conceptos.
La referida norma impone, as!, lfmites a la actividad legislativa
consistentes en exigir que no 'se prohfba una conducta quedesarrolle dentro de la esfera privada entendida esta: no como la de
las acciones- que se realizan en la intimidad, protegidas por ef art.
18, sino como aquellas que no ofendan al orden a la moralidad
publica, esto es, que no perjudiquen a terceros, .Las conductas del
hombre que se dirijan s610 contra sf mismo, quedan fuera del
ambito de las prohibiciones.
9'?) Que no esta probado -aunque
sf reiteradamente afirmado
dogmaticamenteque la incriminaci6n de la simple tenencia evite
consecuencias negativas concretas para el bienestar y la .seguridad
general. La construcci6n legal del art. 6'? de la ley 20.771, al preyer
una pemi aplicable a un estado de casas, y al castigar la mera
creaci6n de un riesgo, permite al interprete hacer alusi6n simple-'
mente a perjuicios potenciales y peligros. abstractos y no a dafios
concretos a terceros Y a la comunidad.

. EI hecho de no establecer un nexo .razonable entre una conducta y el dafio que causa, implica no distinguir las acciones que
ofenden a la moral publica 0 perjudican a un tercero, de aquellas
que penenecen al campo estrictame;nte individual, haciendose entonces caso omiso del art. 19 de la Constituci6f;l Nacional que, como
queda dicho, obliga
efectuar tal distinci6n.-

Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre

la sola base~ de potenciales danos que puedan ocasionarse "de
acuerdo a los datos de la comun experiencia" no se justifica fren"te
a la norma del art. 19, tanto mas cuando la ley incrimina actos que

presuponen la. tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad 0 como la inducci6n al consumo, la utilizaci6n para pre~arar. facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusi6n publica del
use, 0 el uso en lugares expuestos al publico 0 aun en lugares
privados mas con probable trascendencia a t~rceros.
10) Que. en otro orden de ideas, no se encuentra probado. ni
mucho menos, que la prevenci6n penal de la tenencia, y aun de la
adicci6n, sea un remedio eficiente para el problema que plantean
las drogas.

Por el contrario, tal tesis es discutida en la actualidad, por quienes sostienen que las causas de la adicci6n son de origen multiple
y que la sola forma de atacarla es mediante la correcci6n de las
alteraciones socioeconomicas de la sociedad contemporanea. Quienes se indinan bacia esta tesis no creen' que la incriminaci6n del
toxic6mano ayude a su tratamit~nto y, por el contrario, se inc1inan
por sistemas que impongan los tratamientos de desintoxicaci6n
como los que ban side adoptados por al~os
pa1ses europeos.
En tal sentido debe tenerse presente la opini6n del Comite de
Expertos de la Organizaci6n Mundial de la Salud que en su informe 18 sostuvo que "los datos cHnicos no son suficientes para probar 0 desaprobar las diversas modalidades de tratamiento' obligatorio; 10 que S1 parece indudable es que pese a la' considerable
experiencia adquirida, la detenci6n obligatoria' no resulta por sf
beneficiosa" .
Asimismo, el Grupo de Estudio de la Organizaci6n Mundial de
la Salud sobre la Juventud y Drogas lIeg6 a la conclusi6n de que
en la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcelamiento por la posesi6n de pequeiias cantidades de drogas cau. santes de dependencia, destinadas a usa personal.
Tambien el Quinto Congreso de las' Naciones
venci6n del Delito y Tratamiento del Delincuente
personas implicadas en delitos levesrequer1an
miento y no de castigo severo, ya que podrfan

Unidas sobre Preconsidero que las

medidas de trataser a veces mas

adecuadas y efectivas' formas no penales de control. Con respecto

de los delitos leves, el Congreso estim6 que el usa indebido de
drogas forma parte del problema general de la salud publica e
hizo bincapie en la adopci6n de medidas de tratamiento y reinsercion social de los toxic6manos. Las sanciones penales y la poHtica
penal en modo alguno debiera impedir la aplicaci6n de tales medidas'de tratamiento y reinsercion, sino que ban de limitarse a garantizar su aplicaci6n cuando fuera pertinente.
Por su parte' el IU:stituto de Investigaciones de las Nacio.nes
Unidas para la Defensa Social, entre las conc1usiones de un estudio
comparativo d~ ,un grupo de sujetos de experimentaci6n y control
realizado en Argentina, Costa Rica, Estados Unidos de America (estado de Nueva York), Jap6n, Jordania, Italia. Malasia y Singapur,
dijo, sobre la correlaci6n entre uso indebido de drogas y criminalidad que los datos parecen sugerir que, cuando la adicci6n persiste.
la mera sanci6n penal no s610 fracasa en tratar de reducir el comportamiento delictivo de los sujetos, sino que -por el cont~a~ioparece iniciarlos 0 causar su aumento. A la luz de las opmlOnes
mencionadas, puede decirse que en el caso de los adictos y de los
simples tenedores, el encarcelamiento carece de razonabilidad y pue.de representar para tales sujetos un ulterior estigma que facilita
. adherirse a modelos de vida criminal y a la realizaci6n de conductas desviadas, en vez de fortalecer la readaptaci6n a la vida productiva. En dichas condiciones la sanci6n penal per se es insuficiente cuando no va acompaiiada de una terapia seria y medidas
de rehabilitaci6n capaces de modificar en un sentido positive el
comportamiento de los inqividuos.
Ademas, nuestro pais se encuentra vinculado por la Convenci6n
Unica sobre estupefacientes, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas reunida el 30 de marzo de 1961 y aprobada por decreto-ley 7672/63, art. 7?, cuyo art. 38 obliga a las partes contratantes a considerar' las medidas que pueden adoptarse para el tratamiento medico, el cuidado y la rehabilitaci6n de los toxic6manos,
y -si sus recursos econ6mic<;?s10 permitena establecer servicios
adecuados para su tratamiento.

Por eso es necesario poner a prueba y aplicar otras medidas.

que sustituyan las sanciones penales y de encarcelamiento, a fin
de introducir un verdadero enfoque terapeutico para corregir el
comportamiento desviado de los sujetos.

Por ello, y oido el senor Procurador General, se revoca la sentencia apelada.

JOSB

SEVERO

cia) -

11) Que es necesario, en definitiva, comprender, pese a todos

los prejuicios, que se puede atender al drogado, que el camino de
un individuo a la adiccion es paulatino, no es abrupto, ni se produce de un dia para el otro.
EI sujeto puede un dia probar la droga, comenzar luego a consumirla ocasionalmente y finalmente arribar a. un estado de dependencia psiquica -yen
algunos casos fisica- de ella. Frente a estas
distintas situaciones 0 etapas,. las diferentes respuestas que debe
proporcionar el Estado tienen una gran influencia sobre el individuo. Una respuesta de tipo penal, tendiente a' proteger la saiud
publica a traves de una figura de peligro obstracto, no tendra siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional 0 aquel que se inicia en la droga, y en muchos casos,
ante su irremediable rotulaci6n como delincuente; el individuo sera
empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley. Este individuQ quedara estigmatizado como delincuente. por la misma comunidad que debe encargarse de proporcionar medios 'para tratar
a los adictos, tendra un antecedente penal que 10 acompaiiara en el
futuro y Ie obstaculizara posibles salidas laborales y la reinserci6n
en la r.ealidad que trataba de evadir. La funci6n del derecho deberia ser controlar 0 prevenir, sin estigmatizar, y garantizar, 0 al menos no interferir,con
el derecho a ser tratados que tienen 'los
adictos.
13) Que en este marco -medico-psicoI6gico-,
adquiere una
singular significaci6n la prohibici6n constitucional de interferir con
las .conductas privadas de los hombres, prohibici6n que responde
a una concepcion segUn la cual el Estado no debe imponer ideales
de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad' para que ellos leis.
elijan, y que es suficiente por si misma para invalidar el art. M de
la ley 20.771, cuya inconstitucionalidad se declara; en cuanto incrimina la simple tenencia de estupefacientes para usa personal.

CABALLERO (en

AUGUSTO

CARLOS S.

ENRIQUE

FAYT

(en disidencia)

SANTIAGO

(segun mi voto) -

disiden-

CBSAR BELLUSCIO
PETRACCHI

JORGE ANTONIO

BACQUB.

I'!) Que, sobre la base de 10 previsto en el art. M, de la ley

20.771,la Sala IV de la Camara Nacional de Apelaciones en 10 Criminal y Correccional confirm6 la sentencia dictada en primera instancia, que conden6 a Gustavo Mario Bazterrica a la pena de un
afio de prision en suspenso y multa, por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes. Contra tal pronunciamiento el
apelante dedujo recurso extraordinario, sosteniendo que dicha norma
viola la garantia establecida en la primera parte del art. 19, de la
.Constituci6n Nacional, especialmente en atenci6n a la exigua cantidad de sustancia hallada en poder del procesado (3,6grs. de marihuana y 0,06grs. de clorhidrato de cocaina, v. considerando primero de ~a sentencia de primera instancia). Se agravia tambien la
defensa en cuanto a la supuesta. ilegalidad del allanamiento realizado en el domicilio de Bazterrica que, segUn afirma, lesiona la
garantia de la inviolabilidad del domicilio, consagrada por elart. 18,
de la Constituci6n Nacional.

2'!) Que la impugnacion del procedimiento policial que dio origen a la causa (v. fs. 119 vta.), carece del minimo fundamento exigible para habilitar la via extraordinaria, ya que solo hace una breve referencia al tema, por 10 que cabe declarar inadmisible el recurso al respecto.

3<;Que, en consecuencia, queda a resolucion del Tribunal la

restante cuestion sefialada, relativa a determinar si la incriminacion de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, establecida pOl' el art. 6':',de la ley 20.771, se ha producido dentro del
margen de competencia legislativa delimitado por el art. '19, de la
Constitucion Nacional, 0 si invade la privacidad que ese precepto
protege de la intervencion de los 6rganos estatales, supuesto este
ultimo que llevada a declarar la inconstitucionalidad de la. prohibicion aludida. Del contexto de los agravios en que el apelante sustenta su tesis de inconstitucionalidad se desprenden, fundamentalmente, dos argumentos. El primero de ellos estriba en que no se
cumple, respecto de la norma legal impugnada, el requisito establecido por el citado art. 19, consistente en que las acciones privadas
s610 pueden ser objeto de restriccion cuando medie peligro concreto para terceros. El segundo radica en que, consecuentemente, al
no mediar tal peligro concreto, la sancion tendria por l1nica base la
peligrosidad del autor y no la acci6n reali~ada pOl' este, 0 sea que
el tipo penal construido por el art. M, de la ley 20.771, no sigue las
pautas exigidas en la materia por el ordenamiento constitucional, al
configurar como delito alas presuntas car'acteristicas nocivas de
una personalidad deter~inada.

conflicto sub examine y, la otra, configurada porIa

conflicto mismo.

naturaleza del

La primera circunstancia determinante, cuando el asunto atafie

a la consideracion del alcance de las garantias constitucionales, es
la toma de conciencia de que nuestro pais atraviesa una coyuntura
historico-poIitica particular, en la cual, desde las distintas instancias de produccion e interpretacion normativas, se intenta reconstruir el orden juridico, con el objetivo de restablecer y afianzar
para el futuro en su totalidad las formas democnHicas y republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo
debe orientar la hermeneutica constitucional en todos los campos.

4<;Que la decision remite, pues, al examen de los Iimites de la

restriccion que el art. 19, de la Ley Fundamental, impone a los organos estatales para la regulacion de ciertas conductas, que alIi se
designan como "acciones privadas de los hombres", 10 que llevaria
a establecer si el art. 6'.',de la ley 20.771 se adecua 0 no .a ese principio constitucional. Para tales finalidades convendra tomar en cuenta los argumentos que desde la sanci6n de dicha ley se han sostenido en nues~ra doctrina y jurisprudencia, tanto en favor como en
contra de la legitimidad de la prohibicion impugnada.

El segundo aspecto del marco general sobre el que se emplaza

la cuestion a resolver proviene de que los hechos que se juzgan se
vinculan directa 0 indirectamente con un problema temible: el trafico y consumo de estupefacientes. La droga es, indudablemente, una
lacraque produce atroces consecuencias en las sociedades modernas. Una de dichas. consecuencias es la de que la diseminacion y
desborde del trMico y consumo de estupefacientes ha adquirido un
volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformacion
de un negocio economico administrado por consorcios internacionales que cuentan a veces con recursos que superan las posibilidades de los propios Estados. Es desgarrador ademas, el problema
de las drogas desde el punta de vista individual, pues Una creciente
cantidad de victimas de la adiccion y narcodependencia yen sus vidas limitadas en mUltiples sentidos, se encuentran con su salud
fisica y psicologica seriamente afectada y, por tanto, su existencia,
sumamente empobrecida. En el tratamiento de cada uno de los aspectos propuestos, se volveran a hacer consideraciones particulares
sobre ambos rasgos del contexto en el que debe resolverse el presente caso.

5'.') Que, sin embargo, antes de abordar los puntos referidos,

resulta indispensable dejar sentado que ellos deberan ser vistos en
el marco del contexto general en el que se inscribe el' caso a resolver. Dicho marco esta determinado primordialmente pOl' dos cir
cunstancias, una de ellas podria ser considerada como extema al

6'.'}Que una reflexion t'.cerca de los alcances del art. 19, de la

Constitucion Nacional, debe partir de la evidente trascendencia de
tal disposicion -caracteristica
distintiva de nuestra Carta Magnaporque, al definir la esfera .de libertad individual de los habitantes
de la Nadon Argentina, se emplaza como base fundamental para la..

arquitectonica global de nuestro orden jurfdico. Esta Corte ha efectuado recientemente algunas precisiones al expedirse, in re: "Ponzetti de Balbin cJEd. Athintida, SA", P.526-XIX. Asi, en el considerando 8<;>,
de uno de los votos concurrentes se expres6 que el art. 19:
"En relaci6n directa con la libertad individual protege juridicamente un ambito de autonomfa individual constituida por 105 sentimientos, habitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacion econ6mica, las creencias religiosas, la salud mental y tisica y,
en suma, las acciones, hechos 0 datos que, teniendo' en cuenta las
formas de vida aceptadas por la comunidad, estan reservadas ~ propio individuo ... ". En el mismo considerando se estableci6 que, en
rigor, el derecho ala privacidad comprende: " ... aspectos de la personalidadespiritual
0 fisica de las personas tales -como la integridad corporal ... " y se concluyo afirmando que " ... nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar areas de su
actividad no destinadas a ser difundidas ... ".
Conviene destacar que, en todos los votos ~ue
.componen el .
faIla-, quedo firmemente asentado que es " ... fundamental para la
eXistencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19, de la Carta Magna... "; que es un "derecho inscripto en la propia Constituci6n, tambien fundamental p'ara la existencia de una sociedad libr::~.
Be tratai en suma, de una clausula
-constitucional que esta Corte ha considerado decisiva para la existencia de una sociedad libre y que coinprende entre las acciones
privadas de 105 hombres, como qued6 expuesto al transcribir parte
del aludido considerando 8<;>,
10 atinente a la salud e integridad fisica y psico16gica de las personas. Luego, esas reflexiones son vinculantes para elaborar la decisi6n sobre la juridicidad 0 antijuridicidad de la tenencia y consumo de estupefacientes, toda vez que estos
hechos se relacionan indudablemente con la salud publica -bien
juridico tutelado po~ las normas penales- y la salud individual que
forma parte, seg(m se ha seiialado, de la privacidad protegida por
el art. 19, de la Constituci6n.
7<;Que este' Ultimo precepto esta tomando -en redaccl6n que
pertenece al prime'r Rector de la.Universidad de Buenos Aires, Presbitero Antonio Saenz (con. Sampay, Arturo E., "La filosofia i1"i-

dica del art. 19 de la Constituci6n Nacional", Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1975,pagina 12 y ss.)- del art. 5<;>,
de la Declaraci6n de 105 Derechos del Hombre Y.del Ciudadano de
1789. La prescripcion de tal norma expresa la base misma de la
libertad modema, 0 sea, la autonomia de la conciencia y de la voluntad personal, la conviccion segful la cual es exigencia elemental
de la etica que 105 actos dignos de merito se realicen en virtud de
la libre creencia del sujeto en los valores que 105 determinan.
Existen antiguos .precedentes de esta Corte Suprema que, si
bien han sido influidos por el individualismo de la epoca en que
se dictaron, se aproximan al significado que ha venido a cobrar la
norma constitucional en examen. Entre ellos, se cuenta el registrado en Fallos:. 150:419, del ano 1928.LOs distinguidos magistrados
que, a la saz6n, compoman el Tribunal expresaron: " ... el fuero intemo de la conciencia queda reservado a Dios y exento de la autoridad de los magistracios (Constituci6n Nacional, art. 19)". Por consiguiente, "105 deberes que impone el imperativo interior de la conciencia humana no han podido, pues, por sf solos, constituir la base
de la .ley impositiva aludida". El Procurador General Matienzo, en
el tomo 128, pagina 435, de 105 Fallos de este Tribunal, cita la sentencia de 1a' Corte Suprema de los EE. UU. en la que el. juez Miller
dijo: "Es necesario reconocer que existen derechos privados en todos 105 gobiemos libres fuera del control del Estado. El gobierno
.que no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad
y la propiedad de los ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta disposici6n e ilimitada revisi6n aun de los mas democra.ticos
depositarios del poder es al fin y al cabo, nada mas que un despotismo" (paginas 441 y 442).
Importantes .interpretes de nuestra Constituci6n sostienen doctrinas analogas. AI respecto, Sampay manifiesta que el citado art. 19
" ... resuelve, conforme 105 principios de la filosofia clasica antes
enunciados, que s610 los actos extemos materia de la virtud de justicia ~en bajo la potestad legislativa del Estado ... ", y agrega:
" ... Orden es la disposici6n de las partes en el interior de un to do,
consecuentemente, para que el orden social no sea ofendido, el legislador debe reglar la actividad externa de los sujetos enderezada

a cambiar bienes de uso humano, de modo que cada uno actue respetando los derechos de los otros... Si se considera que el adjetivo publicus, esto es, populicus, denota la calidad de pertenecer a un populus, es decir, a una muchedumbre de hombres organizada en orden, resulta l6gico inferir que la expresi6n constitucional moral publica signifiea la parte de la moral que regIa las acciones referentes al orden de la comunidad, y sabemos' que la justicia es la virtud que causa y conserva ese orden, por 10 que Arist6teles afirma que la justicia es cosa de la polis porque la justicia
es el orden politico ... No perjudicar a un tercero, es la definici6n
de accion justa dada por Arist6teles y que Ulpiano, seg'Unya qued6 advertido, recogio en su definicion del derecho con la tajante 10.cuci6n: alterum 11011 laedere....
En conclusion, establecido que el
art. 19, de la Constituci6n Nacional fija como materia de la potestad legislativa del Estado a los actos humanos objeto de la virtud
de justicia, se deduce que dicha disposici6n considera acciones privadas de los hombres, no s6lo alas acciones interiores sino tam ,.'
.
I
bIen alas exteriores que no sean actos de j:usticia, pues en los casos qt:te,la ley manda alguna COllade las otras virtudes, 10 hace siemp~e cc:nsidenmdola bajo la raz6n de justicia. '.. " (Sampay, A., op.
elt., pags. 37/38). Esto quiere decir que no se pueden sancionar penalmen te aeciones que s6lo se refieran a la moral individual, y que
es requisito para la intervenci6n de la ley penal, que se afecteJ;lbienes jU;ridicos privados 0 colectivos, incluidos en el orden de la jus-tieia, segu.n el ,sentido aristotelieo. Tal interpretaci6n coincide, por
10 demas, con el proceso legislativo constitucional en el cual, al tratarse la redacci6n del art. 19, el General Pedro Ferre propuso que
la f6rmula dijese "a la moral y al orden publico", 10 que fue corregido' al momento de la sanci6n por la actual f6rmula: "al orden y
a la moral publica" (Sampay, A., op. cit., pags. 19/20). Elpropio
Ferre acept6 que su propuesta inicial implicaba un grave error filos6fico-juridico que desnaturalizaba el espiritu de su propuesta. Si la
ley penal pudiese prohibir cualquier conducta que afecte a la moral
individual, el Estado estaria imponiendo una mor~ determinada, 10
que 10 colocaria en los bordes del totalitarismo, ya que podria supervisar sin "limites la actividad de todos los habitantes,sea
esta
publica 0 privada.

La expuesto conduce al Tribunal a aseverar que no son punibles las acciones de los hombres que constituyan actos en su esfera
privada, siempre que no afecten el orden y la n10ral publicos. Queda pendiente, por supuesto, la cuesti6n de los criterios para calificar las acciones que afecten el orden y la moral publicos.
8'?) Que, en 10 atinente a dichos criterios, debe tenerse en cuenta
qu~ decisiones mas actuales de esta Corte, como la de Fallos: 296:
15 (considerandos 4 y 6), reiterada en Fallos: 302: 604, no parecen
compatibles con los principios aludidos, esenciales para la libertad
del hombre a que nuestra tradici6n aspir6. En efecto, en la doctrina
sustentada en estos pronunciamientos parece sostenerse que el am~
bito sustraido a la legislaci6n positiva por el art. 19, primera parte,
de la Constituci6n, seria s6lo el del fuero intimo, en cuanto no se
reflejare en acciones privadas, de proyecci6n. comunitaria. Si esto
se acepta, 110habria limites para la intromisi6n de los 6rganos estatales en las acciones y la intimidad de las personas que se tradujeran en' conduetas que pudieren juzgarse dotadas de "proyecci6n

comunitaria". '
De este modo, la disposici6n constitucional s6lo consagraria una
especie de libertad interior pero negaria toda libertad exterior, definici6n de aquella clausula s6lo"sustentable en la ficci6n de que pueda dividirse
los individuos seg'Unsu interioridad 0 su comportawento externo, comQ si fueran elementos independientes en su origen y' desarrollo.

Tal interpretaci6n podria llevar poco menos que a la anulaci6n

del resguardo impuesto por 'el art. 19, de la Constituci6n. Por otro
lado, la conexi6n entre la conciencia subjetiva y los facto~es objetivos que sirven de contexto para su desarrollo es perfectamente
accesible debido a los. adelantos de la ciencia y los avances de los
medios tecnicos, de invasi6n y manipulaci6n de la conciencia individual. Como se dijo en uno de los votos concurrentes en el ya aludido caso "Ponzetti de Balbin": "En la epoca dei lavado de cerebro adquieren su mayor valor los severos principios limitativos de
la actividad estatal, que una lectura humanista y fiel al senti do basico de la norma halla sin esfuerzo en el art. 19, de la Constituci6n
Nacional" .

9'?) Que debe, ademas, tenerse en cuenta que ese principio se

inscribe en un conjunto de disposiciones de la Carta Magna tendientes a consagrar 10 que en el pronunciamiento de la Corte Suprema
de los EE. UU. emitido en el caso "Palko v/Connecticut" (302 U.S.,
319-1937), el juez Cardozo denominaba "Un esquema de ordenada
libertad", que esta conformado pOl' Ios derechos basicos de los individuos. POl' ella, es inviolable la defensa en juicio de la persona 0
de los derechos y tambien es inviolable el domicilio, los papeles
privados y la correspondencia, es decir, 'aspectos de Ia privacidad
de cada habitante (art. 18) y, pOl' tanto, quedan proscriptas las facultades extraordinarias "POl' las que la vida, el honor 0 la fortuna
de los argentinos quedan a merced de gobiernos 0 persona alguna"
(art. 29), derechos estos que al ser enumerados no implican excluir
todos los que no se enumeran, "pero que nacen del principio de
la soberania del pueblo y de la forma republicana de gobierno"
(art. 33). Se constituye asi una trama de ubicaci6n de los individuos en la sociedad en la que se entrelazan derechos explicitos e
implicitos y en Ia cual la libertad individual esta protegida de toda
imposici6n arbitraria 0 restricci6n sin sentido, desde que el art. 28,
de la Ley Fundamental, segUn ha establecido este Tribunal, impide
al legislador "obrar caprichosamente de modo de destruir 10 mismo que ha querido amparar y sostener" (Fallos: 117:432, pag. 436).

Nuestra doctrina tambien ha intentado trazar el "esquema de

ordenada libertad", que consagra y proclama la Constituci6n. As!
surge de la tesis de Rodolfo Rivarola al decir: " ... Estas Iibertades,
las politicas y las civiles, no se llaman asi en la Constituci6n. La
palabra libertad se encuentra en ella solamente en el Preambulo,
como uno de los objetos de la Constituci6n: asegurar los beneficios
de la libertad. Luego reaparece el concepto en el art. 14, profesar
libremente su culto; los esclavos quedan libres, etc. (art. 15) y
se repite en el art. 20 para Ios extranjeros:' ejercer libremente su
culto. En el art. 19, sin mencionar la palabra, esta implicito el concepto con mayor energia: Las acciones privadas de los hombres
que de ningUn modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjUdiquen a un tercero estan reservadas aDios y exentas de Ia autoridad de los magistrados. La reserva 0 invocaci6n a Dios, no disminuici, para los no creyentes, Ia energia de esta declaraci6n, por-

que aful suprimida, se leera siempre que aquellas acciones estan

exentas de la autoridad de los magistrados. Su complemento 0 corolario es que nadie esta obligado a hacer 10 que no manda Ia ley
ni privado de 10 que ella no prohibe" ("La Constituci6n Argentina
y susPrincipios de Etica Politica", Rosario, 1944, pags. 127/128).
La idea de la autonomia d,e Ia conciencia y la voluntad personal
que resulta fundante de la democracia constitucional ha side tambien proclamada pOl' el Concilio Vaticano II en el sentido de que,
para asegurar Ia libertad del hombre, se requiere "que el acMe segUn su conciencia y libre elecci6n, es decir, movido y guiado pOl'
una conviccion personal e interna y no pOI' un ciego impulso inte.rior u obligado pOl' mera coacci6n exterior ... " (Constituci6n Pastoral Gaudium et Spes,' parte L, Cap. I'?, N'? 17, Colecci6n de Endclicas y DocumentOs Pontificios, 7'! Edici6n, tome II, Madrid, 1967).
Esta es una convicci6n en Ia que se hallan convocadas las esencias
del personalismo cristiano y del judio, y de las demas concepciones
humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nosotros.
Conviene recordar la sintesis acuiiada en el siglo pasado pOl'
Cooley cuando define el derecho de privacidad como el "derecho a
ser dejado a solas", f6rmula ya clasica que significa que Ia persona
goza del derecho de ser dejadaa solas pOl' el Estado -no poria
religion, la moral 0 la filosofia- para asegurar la determinacion
aut6noma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas
para la formaci6n de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que Ie compete personalisimamente y excluye la intromisi6n externa y mas aun si e~ coactiva. Solo razones

que demostraren, en base a muy rigurosos juicios, que se encuentra en juego la convivencia social pacifica, admitirian por via excepcional la intromision estatal en .esa dimension individual.
El orden juridico debe pues, pOl' imperio de nuestra Constituci6n, asegurar la realizaci6n material del ambito privado concerniente a 'la autodeterminaci6n de la conciencia individual para que
el alto prop6sit~ espiritual' de garantizar Ia independencia en la formulaci6n de Ios planes personales de vida no se yea frustrado. Como

se dijo ya en uno de 105 votos concurrentes en autos "Ponzetti de

Balbin": "La protecci6n material del ambito de privacidad resulta,
pues, uno de los mayores valores del' respeto a 'la dignidad de 1a
persona y un rasgo diferencial entre el Estado de Derecho democratieo y las, formas politicas autoritarias y totalitarias". Cabe agregar
a esta idea que a medida que la vida social se complica por' incidencia de los progresos tecno16gicos, por el amplio espectro abarcado por los medios modernos de comunicaci6n, por la concentraci6n
d~ grandes poblaciones en los polos de desarrollo econ6mico y po~
el aumento de las multiples presiones que este crecimiento de la
sociedad trae aparejados, deben extremarse los recaudos para la protecci6n de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desinteres por la persona, que. estos procesos pueden implicar, conlleve
la frustracion de la esfera de libertad necesaria para programar y
proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto social
que por multiples vias opone trabas a la realizacion individual.
10~)Que el reconocimiento de un ambito exclusivo en las conductas de 10s hombres, reservado a cada persona y s610 ocupable
por ella, que, con tan clara visi6n de las tendencias en el desarrollo'
de la sociedad, consagrara desde temprano nuestra Constituci6n resulta as! esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado, ~da
vez mas omnipresente e individuos cada vez mas dependientes de las
formas juridicas de organizacion de la sociedad a la que pertenecen. La existencia 0 inexistencia de ese equilibrio pondra de mamfiesto las distancias entre los regfmenes deroocraticos en que el
individuo encuentre el espacio para la constitucion de su propio ,plan
de vida segu.n se 10 determine la autonol,llfa de su propia conciencia
y solo dentro de los limites en los que no afecte igual derecho de
105 demas, y los regimenes autoritarios que invaden la esfera de
privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad
de construir una vida satisfactoria.
Es pues, una alta prioridad en el Estado democratico, asegurar
la vigencia de la disposicion, constitucional en el sentido de garantizar el ambi~o de exclusi6n aludido, procurando su efieacia tanto
frente a la intromisi6n estatal como frente a la acci6n de 105 particulares.

La consagracion constitucional del derecho a la privacidad esta

ademas complementada por identica proteccion establecida en el
Pacto de San Jose de Costa Rica, art. 11, incs. 2, Y 3, que ha sido
incorporado a nuestro orden jurfdico por la correspondiente ratifieaci6n legislativa de dicho Pacto.'
11) Que la garantfa del art. 19 de la Constitucion Nacional, en
los terminos en que se ba venido acotando, establece la existencia
de una esfera privada de acci6n de los hombres en la que no puede inmiscuirse ni' el Estado ni ninguna de las formas en que los
particulares se organizan como factores de poder. El poco flexible
limite que circunscribe el campo de inmunidad de acciones privadas 10 constituye el prden y la moral publicos y lo's derechos de
terceros.' El alcarice de tal limite resulta precisado por obra del
legislador; pero, su intervenci6n en ese sentido, no puede ir mas
alla de las acciones de los hombres que ofendan a la moral publica, que interfieran con el orden publico 0 que afecten derechos
de terceros, esto es, no puede el legislador abarcar las acciones de
los hombres que no interfieran con normas de la moral colectiva
ni esten dirigidas a perturbar derechos de terceros.
Esto significa, si no se pretende convertir al art. 19 de la Constituci60' Nacional en una mera tautologia, que las acciones priyadas de 105 hombres no se transforman en publicas por el hecho
de que el Estado decida prohibirlas, es decir, por su inclusi6n en
una norma juridica. Tampoco dejan de ser privadas las acciones
de alguien ,por el hecho contingente de que haya otras personas
realizando la misma conducta. Si se sostuviere cUalquiera de estas
dos tesis, como parece surgir, por ejemplo, de las argumentaciones
que par~, el caso de la tenencia de estupefacientes efectua parte de
la doctrina' en favor de la prohibicion, se est aria afirmando que la
primera parte del art. 19 no .tiene otro alcance que el de su parte
seguilda, es decir, que nadie esta obligado a hacer 10 que no manda la ley ni privado de 10 que ella no prohfbe. EI art. 19 establece
en, su segunda parte, el principio del imperio de la ley, seglin el
cual ,el estado 5610 puede limitar los derechos individuales en virtud de normas de canicter legal. En su' primera parte, determina,
ampliando el principio formal antedicho, que la ley ni puede man-

dar ni puede prohibir nada en relaci6n alas acciones privadas de

los hombres integrantes de la esfera de las conductas libradas alas
decisiones individuales de conciencia.
12) Que estas prescripciones de la chiusula constitucional obligan a distinguir entre aceiones privadas y" las que no 10 son, y entre
etica privada y moral publica. Por cierto, no puede concebirse a
las acciones privadas como las que se hacen en privado, puesto'
que muchos delitos contemplados en nuestra legislaci6n podrian ser
ejecutados en privado. Por consiguiente, tal distinci6n esta vinculada a la diferenciaci6n entre moral publica y etica privada, de
modo' que deberan entenderse como acciones privadas de los hombres aquellas que no interfieran con las acciones legitimas de terceras personas, que no dafien a otros, 0 que no lesionen sentimientos 0 valoraciones compartidos por un conjunto de personas en
cuya protecci6n esta interesada la comunidad toda. Hay asi una
serie de acciones s610 referidas a una "moral privada", que es la
esfera de valoraciones para la' decisi6n' de los actos propios, los
cuales no interfieran el conjunto de valores y de reglas morales
compartidospor un gropo 0 comunidad, ya sea porque esta Ultima
no se ocupa de tales conductas, 0 porque ellas no son exteriorizadas 0 llevadas a cabo de suerte tal que puedan perjudicar derechos de .los demas.
De esta manera, el art. 19 de la Constituci6n Nacional' establece
el deber del Estado de garantizar, y por esta via promover, el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida segUn sus,
propios ideales de existencia, protegiendo al mismo tiempo, mediante la consagraci6n del orden y la moral publicos, igual derecho
de los demas.
Aeste respecto, cabe recordar que, como se afirm6 en uno de
los votos concurrentes en el caso "Ponzetti de Balbin'~ (consid. 19),
el derecho a la autodeterminaci6n de la conciencia requiere la tutela
material del ambito de privacidad.
Por consiguiente, las conductas de los hombres que no 'se dirijan contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la moral

publicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando se trate de aetos

que se dirijan contra si mismos, quedan, en virtud del art. 19 de
la Constituci6n Nacional, fuera del ambito de las prohibiciones
legales.
13) Que de acuerdo a la
ciada, corresponde considerar
la ley 20.771, que precepma:
a seis afios y multa de 100.poder estupefacientes, aunque

secuenciade
exposici6n antes anunlos alcances y sentido del art. 6<;>
de
"Sera reprimido con prisi6n de uno
a 5.000.- pesos el que tuviere en su
estuvieren destinados a usa personal".

Esto parece significar la incriminaci6n de toda tenencia de

estupefacientes, cualquiera sea el modo en que se accedi6 alas
mismos y cualquiera la finalidad para la que se los tuviere, incluido
el mere consumo personal e~ cualquier circunstancia y cantidad
en que ese consumo se realice.
14) Que entre los antecedentes de la legislaci6n en examen,
cabe resefiar que en nuestro pais la ley 11.331 modific6 el art. 204
del C6digo Penal, incriminando la posesi6n y tenencia de drogas
no justificadas en ,raz6n legitima. Durante la vigenCia de esa legislaci6n se dict6 el falIo plenario en el caso "Gonzalez, Antonio" en
octubre de 1930 (Fallos plenarios de la Camara Criminal y Correccional de la Capital, Boletin Oficial 1970, Tomo I, pagina 60) en
el que se resolvi6, con votos divididos, que el uso personal de alcaloides no constituia una raz6n legitima de su tenencia. En ese pronunciamiento la minoria integrada por los jueces Ortiz de Rosas,
ColI y Luna Olmos, sostuvo que si bien' el usa personal no constituye una legitima raz6n para la tenencia de drogas, la ley no esta
dirigida a quienes la poseen con ese objeto exclusivo, ya que 10
contrario implicarfa una restricci6n a la libertad personal consagrada en el art. 19 de la Constituci6n Nacional. Mucho mas tarde,
en 1966, otro falIo plenario, "Teran de Ibarra, Asunci6n" (FaUos
. Plenarios cit., T. I, pagina 62), mantuvo la doctrina, tambien en
votaci6n dividida, sosteniendo que la mera tenencia de drogas, aun
para usa personal, constituye un peligro para los bienes que. el
derecho busca proteger. La disidencia minoritaria se remiti6 a 10sargumentos de la decisi6n anterior.

EI Proyecto Peco (1942) s610 reprime la tenencia de sustancias

estupefacientes enderezada "a alglin prop6sito de destinarlas al comercio 0 de suministrarlas 0 procurarlas a otro" (art. 230; Exp. de
motivos, pagina 399). El Proyecto de 1960 excluyo de punicion "la
tenencia de una dosis para usopersonal"
(art. 262 y su nota).
La ley 17.567 sancionada en el ano1968 derog6 la reforma al
C6digo Penal de la ley 11.331,modificando nuevamente este cuerpo
legal por la introducci6n del parrafo tercero del art. 204 que sancionaba al "que, sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal, sustan~ias estupefacientes ... ". La exposici6n de motivos de esta ley
vinculaba la tenencia en dosis correspondientes al mere consumo
individual con las acciones de la esfera de libertad consagrada en
el art. 19 de la Constitucion. EI Anteproyecto de la Policia Federal
de 1967 castiga a quien poseyere, lIevare consigo 0 tuviere en d~
posito drogas toxicoman6genas, sin causa justificada, en cantidades
distintas a las que correspondieren (art. 204, inc. c).. En 1973, la
reform a al C6digo Penal de 1968 fue dec1arada "ineficaz" por ley
20.509, a partir. dl? cuya vigencia se r~stauro el regimen anterior.
Un ano mas tarde, se dicto la ley 20.771 actualmente en vigor,. cuyo
art. 6'? esta en examen en este caso. La ley 20.771, como se ve, al
igual que las anteriores, es una reforma al C6digo Penal en aspect?S parciales, y todo su sistema de tratamiento del problema del
trafico y la adicci6n alas drogas consiste en una estructura de imposicion de penas de notable severidad, sin que se legisle, como
tampoco se habia hecho antes, en forma global y sistematica sobre
la cuestion de 105estupefacientes, sobre sus diversos efectos en sectores individualizados de la sociedad, como j6venes 0 adolescentes,
y sin establecer una poHtica general de soluciones altemativas 0
complementarias de la mera punici6n.
La ley 20.771 dio lugar a pronunciamientos jUdiciales contradictorios en 10 que atane a su art. 6'? En varios casos se resolvio
en primera instancia su invalidez con base en el art. 19 de la Constitucion. criterio que no fue aceptado por la alzada. Asi sucedio,
por ejemplo, en los casos "Colavini, Ariel 0.", sentencia de primera instancia; "Yanez Alvarez, Manuel", por sentencia de primera

instancia extensamente fundada del Juez Eugenio R. Zaffaroni (julio de 1978); "Gonzalez y otra" , del 26 de febrero de 1979; "Prieto
Huanca y Asama de Prieto", caso de tenencia de uso personal de
hojas de coca, del 30 de octubre de 1978, sentencia del Juez Eugenio .R. Zaffaroni; "Sorondo, Roberto", senten cia del 28 de febrero
de 1979 del Juez Maier; "Martinez Zaracho", sentencia del 2 de abril
de 197~ del Juez Bonorino PenS. La sentencia del caso "Yanez
Alvarez': fue revocada por la Camara de Apelaciones en 10 Criminal y Correccional de la Capital Federal por sentencia ~.el. 17 .d~
noviembre de 1978. En marzo de ese ano, en el caso Colavmi,
Ariel 0.", este Tribunal, en su anterior integraci6n, se pronunci6
por la constitucionalidad de la aludida norma .. En ese fallo l~. Corte recogio los argumentos del Procurador General de la NaclOn en
el sentido de que el uso de estupefacientes va mas alia de un mere
vicio individual para convertirse, por la posibilidad d: su prop.aga.ci6n en un riesgo social que perturba la etica colectiva. EI dictamen' admite que el argumento de que se esta castigando un mere
"vicia" puede 1levar a discutir la eficacia preventiva .de la norma,
pero no se hace cargo de que la cond~cta calific.ad~ ~omo "vici~sa"
puede formar parte de las acciones hbres del mdividuo excluidas
de la competencia de los organos estatales por el art. 19 de la Constitucion. EI Tribunal agreg6 al dictamen argumentos sobre el
vInculo entre la toxicomania Y la desintegraci6n individual y general, y su pernicioso influjo en la moral y economia d.e los pueblos
y su accion sobre la delincuencia comtin, la subversiva, y la .destrucci6n de la familia. Sostuvo el Tribunal en esa oportumdad
que la represion de la tenencia de droga es un medio idoneo para
combatir la drogadicci6n, porque la tenencia configura uno de lo~
elementos indispensables del trafico, y el consumidor una condicion necesaria de tal negocio,sosteniendo ademas que el consumo
de droga produce efectos sobre la mentalidad individual que se
traducen en acciones antisociales, generando un peligro ;r'~ra la ~~ciedad en su conjunto que constituye en Hcita toda actividad dingida ~ evitar tal riesgo.
En sus pronunciamientos, la Corte valor6 la ~agnitud ~el problema .de la drogadicci6n destacando la pemiciosa influencia de la
propagaci6n actual de la toxicomania en el mundo entero (Fallos:

300:254). De este modo se consider6 licita toda actividad estatal:

dirigida a evitar las consecuencias que para la etica colectiva y el.
bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la tenencia.
ilegitima de drogas para usa personal (Fallos: 301: 673; 303: 1205;
304:1678 y 305:137).
Al subsistir las condiciones sociales aSI valoradas en la doctrina hasta hay vigente de este Tribunal, se hace imprescindible
una nueva reflexi6n del tema, can la consideracion de todos los.
aspect0s de tan compleja realidad y a la luz de los principios antes
sentados.
15) Que, seglin ya se ha expresado, sin duda la actual difusion
del consumo de drogas es una verdadera plaga, que resulta desastrosa su paulatina extension hacia sectores menos protegidos de
la sociedad: la infancia y la adolescencia, su consiguiente utilizacion en los centros educativos convertidos en lugares de suministro
de estupefacientes y su influencia decisiva en laconsolidacion
de
una estructura economica de trMico organizado, que adquiere fuerza suficiente para estar en condiciones de atentar contra los propios sistemas institucionales. Las organizaciones de trMico de drogas han sido protagonistas en los illtimos tiempos de varios escan.dalos, incluso en el nivel gubernamental, en distintos pafses de
nuestro continente. Esta preocupacion de la que, como 10 revela
10 expuesto, tambien' se hace cargo el Tribunal en !iu actual integracion, es compartida par. los otros poderes del estado. En este
sentido, nuestro pals ha. puesto en ejecucion diversas politicas tendientes a asumir un papel protagonico en la lucha contra la difu-
sion del narcotrMico, y una inserci6n activa en los organismos in.
ternacionales que, creados a esos efectos, ponen de manifiesto la
.universalidad de la preocupacion por las infortunadas consecuencias de dicho trMico. Es asi como se ha organizado, a mediados
de 1985, par decreta presidencial, la Comision Nacional para el Controldel
Narcotnifico y el Consumo de Drogas, entidad especffica
abocada a la consideracion de las soluciones posibles para los diversos aspectos del problema de las drogas. Nuestra doctrina coincide tambien con esos desvelos en forma unanime, como surge de
los amllisis de la jurisprudencia y regimen legal antes sintetizados ..

Queda claro pues, que no esta en discusion el hecho de que la

enorme difusion del trafico y, par ende, del consumo de estupefacientes, constituya uno de los mas graves problemas sociales que
enfrenta el Estado moderno, a tal extremo, que se habla hoy de
la generacion de una moda y cultura de las drogas, cuyas consecuencias ultimas son dificiles de preyer.
Sin embargo, en 10 que no son contestes las opiniones es sabre
si la incriminacion, y. consiguiente constitucion en un delito, del
mere consumo individual de estupefacientes realizado en condiciones que no generan dano efectivo a terceros, comporta un remedio
razonable para un problema de esa naturaelza. Algunos autores, al
meditar sabre el citado fallo Colavini, dan al punto una respuesta
afirmativa, recurrjendo a la ficcion de considerar el consumo individual como si fuera un consumo de la sociedad en su conjunto,
por el doble hecho de la reiteraci6n de tal acto par muchos .individuos y por. la representacion implicada en la mera. pertenencia
a la sociedad. Otros autores han sostenido la posicion contraria,
ya sea por la crltica a la estructura misma del tipo penal, construido sabre la base de la incriminacion de un estado de cosas,
como es la mera tenencia no asociada a ninglin acto generador de
dafio ni en la adquisicion ni en su utilizacion, 0 bien negando la
viabilidad de la incriminacion .por el mere consumo individual,
luego de un exhaustivo analisis de los razonamientos eticos que se
utilizan en la calificacion penal de la conducta del consumidor, en
un intento de definir si ella pertenece a no a la esfera de inmunidad que consolida el sistema de la libertad individual seglin el
art. 19 de nuestra Constitucion.
16) Que es precis a poner de relieve que, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina nacionales, el argumento de que la
incriminacion de la simple tenencia contribuye a evitar consecuencias negativas concretas para el bienestar y la segurjdad general,
solo se registra como una mera afirmacion dogmatica, sin que
en ningUn caso se aluda a pruebas efectivas que confirmen 10 aseverado. Sabre esta clase de asertos, sin !)ustento en constataciones
facticas demostrables, se apoya hasta el presente la construccion
legal del art.- 6'i' de la ley 20.771 que castiga la mera creacion :llipo-

tetica de un riesgo, fundandose en la simple alusion a perJUlclOs

potenciales y peligros abstractos y no a dafios concretos a terceros
y a la comunidad.
Contrariamente a 10 que surge de dichos asertos, la tesis seglin
la cual la prevenci6n penal de la tenencia, y aun de. la adiccion'
misma, es un remedio eficaz para el problema que plantean las
drogas, esta seriamente discutida en.la actualidad en particular por
quienes proclaman y prueban con numerosas evidencias que las
causas de adiccion son de origen multiple y. que el ataque a este
flagelo social requiere la correccion global de una serie de factores
de la sociedad contempo'ranea que confluyen a la producci6n de
tal efecto. Asi, en paises de larga tradicion liberal, de s6lida trayectoria de organizaci6n democratica y de fuerte respeto por la
construcci6n y consolidacion de 6rdenes juridicos basados en la
garantia de los derechos individuales, se. tiende a considerar .al
adicto al consumo de estupefacientes como un enfermo, y se plantean los objetivos de ayuda al tratamiento y' reincorporacion a la
sociedad del toxicomano, en lugar de su calif~caci6n como delincuente con las graves consecuencias que elio encierra. De este
modo se delinean sistemas que, como el britanico -tendiente
a reducir el trafico ilegal de drogas-, no desestima la posibilidad .de .
provision oficial de estupefacientes a los adictos en el marco del
tratamiento de' recuperaci6n, considerados estos como enfermos
que no revisteJ.l condici6n delictual 0, como el de Francia, .donde
se ha instrumentado la posibilidad para los Jueces de Instrucci6n.
de obligar a curas de desintoxicaci6n. En estos paises, y otros como'
EE. UU., Rolanda, Alemania Federal, etc., se afirma la tesis de que
actividades de. perniciosos efectos sociales, motivadas en fallas estructurales de las organizaciones econ6mico-sociales~ como la adiccion a drogas, el exceso de consumo, fabricaci6n y venta de bebidas alcoholicas, la prostitucion, el juego clandestino, el trafico de
armas, etc., deben arrostrarse .con politicas globales y legislaciones
apropiadas -de
his que ,hasta 'el presente carece nuestro paisantes que con el castigo penal, pues,
cabo, este recae sobre quienes resultan 'victimas de dichos defectos estructurales.

ar

En este orden de ideas debe tenerse presente la opinion del

Comite de Expertos de la Organizacion. Mundial de la Salud, que .
en su informe 18 sostiene que: "Los datos economicos no son suficientes para aprobar 0 desaprobar las diversas modalidades de
tratamiento obligatorio; 10 que sf parece indudable es que pese a
la considerable experiencia adquirida,' la. detencion obligatoria no
resulta por sf beneficiosa".
Asimismo, el. grupo de estudio de la Organizacion Mundial de
la Salud sobre Juventud y Drogas liego a la conclusion de que en
la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcelamiento por la posesi6n de pequefias cantidades de droga causante
de dependencia, destinadas' a uso personal.
Tambien el quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre pre~
vencion del delito y tratamiento del delincuente, consider6 9.ue las
personas involucradas en delitos leves requieren medidas de tratamiento y no de castigo sever~, ya que podran ser a veces mas adecuadas y efectivas las formas no penales de control. Con respecto
a los delitos leves, el Congreso estimo que el uso indebido de drogas forma parte del problema general de la salud ..pub!ica, e hizo
hincapie en la adopci6n de medidas de tratamierito y reinserci6n
social de toxic6manos. Las sanciones penales y la politica penal en
modo alguno deberan impedir la aplicaci6n de tales medidas de
tratamiento y reinsercion, sino que han de limitarse a garantizar
su aplicadon cuando fuera pertinente.
Por otra parte, el Instituto de Investigaciones de las Naciones
Unidas para la DefensaSocial, entre las conclusiones de un estudio
comparativo de un gropo de sujetos' de experimentaci6n y control
realizado en la Argentina, Costa Rica, EE. UU. (Ciudad de New
York), Japan, Jordania, Halia, Malasia y Singapur, manifesto, sobre la correlacion entre uso indebido. de drogas y criminalidad, que
los datos parecen sugerir que, cuando la adicci6n persiste, la mera
sancion penal fracas a en reducir el comportamiento delictivo de los
sujetos y, por 'el contrario, acentp-a los procesos de iniciaci6n 0
provoca su aumento (del libro Combatting Drug abuse and related
crime, UNSDRI, publicacion N'.' 21, Roma, 1984).

Nuestro propio pais, en su mas reciente intervenci6n internacional ("Conferencia Especializada Interamericana sobre Narcotrafico", realizada en el seno de la Organizaci6n de Estados Americanos, 22 de abril de 1986) propuso caminos alternativos para combatir el narcotrafico, .que desestiman la incriminaci6n del consumo
individual y, por esta via, la transformaci6n de todo contacto con
ladroga en un delito grave y de toda victima de la adiccion en
un delincuente. La Argentina present6 en esa reuni6n un documento que, bajo el nombre de "Sugerencias sobre un programa de
acci6n para combatir el trafico ilicito de estupefacientes y su consumo indebido en el ambito interamericano", simultaneamente se
hace cargo de que "el problema de la produccion ilegal, el trafico
ilicito y el uso indebido de drogas es uno de los mas graves en el
hemisferio y afecta directamente la economia, la salud publica, ~l
bienestar social e inclusive la estabilidad politica de los gobiernos
y la soberania .de los Estados afectados" y propone en el marco
de una accion coordinada de los Estados miembros, un programa
de accion que incluye medidas educativas, de salud publica, de
creaci6n de conciencia publica sobre el abuso de drogas, con especial atenci6n a los problemas de la juventud y la niiiez, el uso
de los medios de difusion masivos para combatir estas actividades,
la creacion de un Banco Interamericano de Datos sobre trafico y
consumo, la creacion de centros interamericanos para la capacitacion y profesionalizacion de personal tecnico, judicial, policial y
de otras indoles quese ocupede combatir los estupefacientes, la
creaci6n de un Centro Interamericano de Informacion sobre el abuso de estupefacientes, la creacion de un servicio de investigacion
juridica y extension para colaborar con los Estados en el examen
de las instituciones adecuadas para combatir el trafico, la colaboracion regional mediante tratados de extradicion y enjuiciamiento
de criminales en materia de narcotrafico y demas medidas de conjuncion de esfuerzos, tales como apoyo a la investigacion cientifica,
intercambios de informacion sobre rutas de transporte y modos de
. contrabando, preparaci6n de proyectos de armonizaci6n legislativa
y de cooperaci6n judicial y policia!.
Entre las propuestas de nuestro pals se encuentra un programa
de represi6n penal que incluye medidas aun no intentadas, como la

acclOn sobre los patrimonios constituidos en virt d d I

.
'.
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u
e negoclO de
las drogas medIante conflscaclOn
y
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anclas 1 lCltas.
Este programa en su aspecto Jundico comprende la s
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ugerencia de
mcnmmaClOn de actividades como venta ilicita
de
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.
.
e aClentes,
la compra de cantidades que impliquen abuso de drogas, el cultivo
de plantas de las que se deriven dtogas, todo procesamiento de Iantas 0 quimicos para trafico ilicito de estupefacientes, el trans:orte
ilicito a centros de consumo y las ganancias acumuladas por transportistas y traficantes. Entre todas las exhaustivas proposiciones de
nuestro pais para una acci6n internacional contra el narcotnifico,
no se incluye la .incriminaci6n de la tenencia de can.tidades proporcionales para el consumo propio de cada.individuo. Se sugieren, en:
cambio, en relaci6n al adicto individualmente considerado, medidas
de educaci6n y salud 0 sea de cura, rehabilitaci6n y reinserci6n social, en reemplazo de las tecnicas de represi6n penal constituyentes
de un delito que consiste en el mere estado de enfermedad.
En su mensaje a la Conferencia, el representante de nuestro
pals dijo textualmente: "El incremento potencial de la demanda de
j6venes y nmos obliga a los gobiernos a encarar vastos programas
de prevenci6n en los que participen las areas de salud y educaci6n.
Resulta necesario trazar programas para la juventud y participaci6n
comunitaria, como modo de oponer a la cultura de la droga una
respuesta social raciona!. Esta ultima depende del grado de informaci6n, concientizaci6n y disp<?sici6nde la gente, de modo tal que
la pertenencia a grupos de consumidores pierda en gran medida su.
atractivo". Esta posici6n importa hacerse cargo de la tesis expuesta
desde hace tiempo por el Director de la UNFDAC,segtin la cual el
problema de la droga entre nmos, adolescentes y adultos j6venes
es una cuesti6n cultural que reviste las caracteristicas de una verdadera moda, fen6meno que obedece a un nu.mero considerable de
motivos: rebeldla, alivio de angustia, miedo, etc. Resalta el informe
que frente a la aprobaci6n por los j6venes del grupo inmediato de
pertenencia, "la desaprobaci6n' legal u oficial pierde fuerza motivadora". Mas adelante y antes de proponer reglas concretas, el mensa~e del representante de nuestro pals sostuvo: "Es sabido que paralelamente a la practica del narcotrafico en gran escala y de manera
organizada, existe la figura del trafiadicto. Este ultimo comercia

con pequeiias cantidades para asegurarse la obtencion ulterior de

mas droga a fin de satisfacer los deseos, producto de la dependencia. Mientras en el caso de los primeros se impone una persecucion
penal de gran severidad, no ocurre 10 mismo con esto ultimo".
Segun surge de 10 reseiiado, parece ser que, con relaci6n a los
adictos y simples tenedores de estupefacientes para uso personal, el
encarcelamiento carece de razo11abilidad y puede representarles un
ulterior estigma que facilite su adhesion a modelos de vida criminal
ya la realizacion de conductas desviadas en lugar de fortalecer su
readaptaci6n a la vida productiva. En tales condiciones, la sanci6n
penal per se es intUit y, por 10 mismo, irrazonable.
Pero, ademas de ser irrazonable la sancion penal en relaci6n al
adicto alas drogas, 10 es tambien con respecto al problema global
del recurSo a estimulantes y alucin6genos en la medida en que no
comprende, ni podria comprender, importantes aspectos de ese drama social. En particular, es sabido que entre los menores de dieciseis anos se ha generalizado el uso a tales efectos de inhalantes que
no consisten en estupefacientes ni pueden integral' 'lista alguna de
narc6ticos. Tal es el caso de la inhalaci6n de gases de nafta, 0 de la
aspiraci6n de emanaciones de pegamentos sinteticos y de disolventes de pintura. La Comisi6n Nacional ya mencionada ha puesto de
manifiesto recientemente 10 tremendo. de tal situaci6n, en una declaraci6n en la que se explica' que este tipo de adicci6n es la mas
comun entre menores de diez aiios. Las penosas consecuenciasdel
uso de tales sustancias por parte' de niiios y adol.escentes pueden
verse resumidas en ~linforme especial publicado en el diario "La
Raz6n" del 4de junio de 1986, paginas 24 y 25, con motivo de Ia
muerte de Marcelo Cerruolo, de doce anos de edad, pOl' inhalacion
excesiva de pegamentos sinteticos. En tal sentido convi~ne resaltar
las conclusiones a las que arrib6 la Federacion Internacional de Comunidades Terapeuticas, que sugiere soluciones no vinculadas ala
punici6n. POl' 10 deIn.as, se trataria de menores penalmente inimputables en muchos casos, 0 de elementos cuya tenen'cia seda impensable prohibir.

17) Que frente ;a laya explicitada tendencia de las organizaciones internacionales .de los paises llamados .desarrollados y de nuestro propio pais, .de considerar medidas altemativas eficaces para
enfocar elproblema
de la difusi6n de la droga, sumada al hecho
evidente .de .que no todas las drogas, psicofarmacos y estupefacientes tienen l.denticas consecuencias sobre la salud, tanto por sus diferentes efectos como en r.elaci6n alas cantidades en las que se las
consume -.distinciones que nuestra ley no recibe ni considera-,
corresponde pr.~guntarse que valor conservan Ias razones que se
esgrimenen favor de la incriminacion de Ia tenencia de drogas para
uso personal.
Segtin t.a doctrina de los fallos cit'ados y las elaboraciones de los
.juristas que en sus comentarios coinciden con ella, los motivos que
.respaldan una prohibicion como la contenida en el art. 6'? de Ia
ley 20.771pertenecen principalmente a alguno de Ios siguientes gru:pos: 1)' juicios ae caracter etico; 2) razones de politica global de
:represi6n del narcotrMico y 3) argumentos relativos a Ia creacion
,de un grave peligro social. Cabe referirse pOl' separado a estos raze:namientos.

a) Ios que se basan en el cankter violatorio de las normas eticas imputables a Ia conducta de consumo de drogas considerada en
si misnia, y b) Ios que expresan que si existen razones eticas para
impe.dir al Estado incriminar el consumo de drogas en funcion del
resp.eto a Ia voluntad individual, no se ve pOl' que no deberia tambien aplicarse ese criterio a Ia venta de aquellas ya que el traficante
s610 facilita la droga a quien quiere emplearla, pOl'10 que, si no, es
punible el consumo, tampoco deberfa serlo el suministro.
Con respecto a Ia indole inmoral del. propio consumo de estupefacientes -eualidad que se Ie atribuye a esta conducta a veces
en forma manifiesta y otras en forma implicita, pOl' ejemplo, al
utilizar recurrente e impropiamente palabras como "vicio" para describir estas acciones- 10 cierto es que Ia valoraci6n etica que se
haga de esas conductas dependera de una posicion filos6fica subya- .

cente, y sera distinta segUn se adopten posiciones nihilistas y extremadamente subjetivistas acerca' de 105 valores, 0 posiciones proteccionistas 0 paternalistasbasadas
en un objetivismo axiol6gico
extremo. Entre estas dos posibilidades resta aUn un abanico de
criterios racionales sobre una objetividad relativa de la calificaci6n
etica de las conductas.

rad Lorenz "Sobre la agresion, el pretendido mal", pag. 96, 3ra. edic.,
Mexico, noviembre de 1974). Este es el motivo par el cual el ordenamiento juridico impone un ambito de exclusion respecto de las
conductas y creencias de las personas que no ofendan las de 105
demas ni se materialicen en un dano. Este es el significado mismo
del art. 19 de la Constitucion Nacional.

Ahora bien, aun si se considerara que el consumo de estupefacientes es por si una conducta que no satisface 105 minimos
standards eticos de nuestra comunidad, no se sigue de ello que el
Estado este en condiciones de prohibir tal conducta con prescindencia de los peligros y daiios efectivos que produzca. Existen
mUltiples conductas de las cuales podria afirmarse, sin demasiado
riesgo de error, que constituyen un paradigma de coincidencia valorativa en miestra comunidad. En este sentido, la mayoria de los
argentinos estarian dispuestos a considerar violatorias de las mas
elementales normas eticas a conductas tales como despreciar alas
propios padres a alas hijos, etc. Estos ejemplos remitena act.itudes individuales que la mayoria no vacilaria en repudiar desde el
punta de vista etico. Sin embargo, no podria el derecho positivo
prohibir toda acci6n de la que pudiere predicarse que resulta moralmente ofensiva ya que no es funcion del Estado establecer el contenido de los modelos de excelericia etica de 105 individuos que 10
componen, sino asegurar las pautas de una convivencia posible y
racional, al .cabo pacifica que brinda una igual protecci6n a todos
los miembros de una comunidad, creando impedimenta!? para que
nadie pueda imponer sus eventuales "desviaciones" morales a Jos
demas. La que exige erigir en bien juridico a las ideas de los demas
e, incluso, prever como ilicitds alas actos que entorpezcan sus
derechos ales ocasionen dana, llevados a cabo can apoyo en creencias consideradas eticamente relevantes. Un pensador de nuestra
epoca ha dicho en tal sentido: "Es perfectamente justo y legitimo
considerar 'buenas' las costumbres y los modales que nuestros padres nos enseiiaron y sagrados los ritos y normas sociales que nos
han legado las tradiciones de nuestra cultura. Pero tambien debemos tener buen cuida-do de no considerar inferiores las normas y
ritos sociales' de otras culturas; es necesario luchar con toda la fue;rza de nuestro raciocinio contra esta propensi6n natural ...
(Kon-

En cuanto a la segunda clase de los argumentos eticos, la afirmaci6n de que si se considera insusceptible de prohibici6n el mero
consumo, deberia extenderse tal criteria a la actividad del proveedor traduce un planteo que hace caso omiso del hecho de que
nue~tra Constituci6n, en su art. 19, exige como condici6n del reproche penal que la conducta objeto de pena dane a otro a hiera
sentimientos a valoraciones compartidos par un conjunto de personas en cuya protecci6n esta interesada la comunidad toda.

II

Otra respuesta elemental a esta clase de argumentos es que Ia

demanda de estupefacientes es, con frecuencia, el resultado de las
presiones del propio traficante. Par otro lado, no todas ~as decisiones de cada individuo se adoptan en un estado de ammo que
suponga que ha considerado 10 que Ie conviene hacer en base a una
. libre deliberaci6n racional. El condicionamiento absoluto de la
voluntad originado par la dependencia patol6gica, ciertos estados
de ansiedad, depresi6n, excitaci6n, miedo, etc., impiden decidir
"libremente", y el Estado puede y debe interferir en la actividad
de' terceros. que toman ventaja de, a fomentan, 0, en definitiva
explotan tales estados, impulsando al que los padece a transitar
po~ los caminos irreversibles. de ciertas formas de adicci6n que
conducen, sin escalas, a una muerte omnipotente. El castigo al aprovechamiento de los estados dedependencia
pato16gica, e incluso
la ayuda a una autolesi6n se justifica asi, sin que puedan equipararse estas situaciones con el tratamiento requerido por la autolesion en si misma. Resulta pues incuestioIiablemente justa castigar
al traficante, con fundamentos que no son aplicables al consumidor (arg. art. 83 del C6digo Penal). Como ya se ha dejado establecido en el caso "Ponzetti de Balbin", forma parte de la esfera reservada de los individuos la decision acerca de su propia inseguridad
corporal en la medida en que con los actos de autolesi6n no' afec-

ten derechos de terceros. Con esto.s. alcances. debe entenderse~ et

recurso de nuestra jurisprudencia al ejemplo de la incriminaciO..n
de la autolesi6n contenida, en el art. 82D del C6digo de Justicia
Militar que la castiga s610 en tanto es media: para la realizaci6n
de otros actos ilicitos, como el incumplimiento del deber de prestaci6n del servicio militar. Lo mismo vale para el consumo de: estupefacientes y/o alcohol y/o cualquier otm elemento que altere
la conciencia 'en el contexto de la realizaci6n de tareas que impliquen
responsabilidad sobre la seguridad de terceros, como en el caso de
los .pi.lot.os de aviaci6n 0 ~res~a~ores de servicios medicos, etc., y
este hmltado al lapso de eJerclClQde su actividad especifica. Estas
.consideracion~s explican por que 10s autores de estos argumentos
han debido recurrir a ficciones, como la de la representaci6n or.ganicista de la sociedad, asentada en la tesis de que si se mira aisladamente el consumo por un solo tenedor al margen de la directa.
trascendencia .social, el acto podria tener exclusiva naturaleza indi-'
vidual, pero que la indole del consumo de estupefacientes exige
que su consideracion juridica se haga desde el punto de vista del
dafio social,. como consumo por la comunidad.
. 18) Que el segundo grupo de juicios, que aluden a la politica
global de represion del narcotrafico; puede resumirse en las dos'
siguientes formulaciones: a) que el consumidor es la via para descubrir al traficante, por 10 menos a' 8;quellos que son protagonistas
del llama do "trcifico hormiga"; b) que el castigo al consumo impliearn una reducci6n en l.a demanda y que por este medio .inclirecto
se arminaria el negocio' del traficante. Estos argumentos ban side
utilizados en el ya mencionado fallo del Tribunal in re; "Colavini
Ariel 0.".
. ..... ,
En 10 que concierne a estimar al consumidor como la via' de
aceeso a1 traficante, y especialmente aI que' se Ocupa del "trafico
~or~iga", p~e~e entenderse que el argumento apunta ados signiflcacIOnes dlstmtas.La
prirriera, que la po~ibilidad de accion de
10s 6rganos de seguridad sobre (d consumidor Ie permitirian dar
COn quien Ie provey6 el estupefaciente. La segunda que: bajo la
forma de Ia tenencia para consumo perSO~al, se encubren las actividades de Ios que realizan una suerte de "negocio hormiga", con.

sistente en vender la droga a terceros en pequefias cantidades, por

locomun con la finalidad de proveerse a sf mismos del estupefaciente del que dependen.
Considerar que el consumidor es el mejor medio disponible para
llegar al trafic~nte, parece insostenible por dos fuert~s razones. Ante
todo, porque si el argumento se llevara a sus maXlmaS consecuencias seria notoriamente autocontradictorio. En efecto, pensar qu: el
arresto de los simples consumidores, que no han provocado da~o.s
a terceros ni ofendido al orden y la moral publicos por la eXhlb~ci6n de su consumo, es un instrumento idoneo para Ilevar al trafIcante, entraiiarfa afirmar que para una eficacia mayor en la repr~si6n del aparto de comercializacion de drogas, el E~tado de~:na
fomentar el consumo, con 10 que tal actividad se hana mas V1s~~le
ysecon, taria ademas , con innumerables proveedores de informacIOn.
De igual modo, si se generalizara tal argumento vendria a consagrarse
el principio de que es posible combatir toda conducta n? deseada
mediante el castigo' de quien es su victima, desde que: slem~re la
victima y su situacion son condici6n 'necesaria de la. eXlstenc~a.del
delito. As!, castigando a los. propietarios de autom6vIles se ehmma-.
rian las circunstancias que promueven el delito del que los roba;
'castigando alas mujeres 'mas hermosas seeliminaria el factor de
tentaci6n a la ejecuci6n de delitos contar el pudor,. etc. Este ~s el
riesgo de tipificar un delito .por la inclusion en el. tlPO de la sltuacion misma de dafio que la acci6n ilicita produce, y lleva a la confusion 'de tranformar a la victima de un hecho ilicito en su coautor.
Aducir que el castigo al consumidor permite disminuir la demanda
y, en consecuencia, el negocio del traficante, importa tanto. ~omo
. afirmar 'que proteger la vida es contribuir a crear las condICIOnes
necesarias para la ejecucion de homicidios.
Desde otro 'punto de vista, pensar que el consumidor, al. ser
calificado como delincuente, estani a disposici6n de la autondad
para poner en evidencia al proveedor, significa argument~r sobre
la base de practicas de. prevenci6n del delito correspondlentes a
una estructura de habitos autoritarios que entraiia riesgos no menos graves que el pr01'io hecho. del consumo de. est~pefacie~tes.
Tal pensamiento. supone olvidar que nuestra Constltuc16n NacIOnal

otorga a todos los habitantes el derecho a no declarar contra sf

mismos art. 18). Afirmar que quien es detenido por tener en su
poder, por ejemplo, un cigarrillo de marihuana para su consumo'
personal, declarara sobre el acto de trafico del que por consiguiente
se hace responsable s610 tiene sentido si se transforma la garantfa
del art. 18 de la Constituci6n en un ,puro verbalismo, y se obedece
a una practica represiva para obtener informaci6n que nuestro pafs
intenta desterrar definitivamente, y cuyos efectos perniciosos sobre
la sociedad no son menores que los que se pretenden combatir con
las providencias contra la drogadicci6n. La persecuci6n penal 0 la
acci6n policial sobre las victimas de conductas ilfcitas no puede
ser concebida como un medio apto para evitarlas.,
Es tambien descartable como fundamento para la incriminaci6n del mere consumo la existencia del Hamado "trafico hormiga",
concepto segUn el cual algunos simples consumidores en realidad
esconden un potencial traficante de pequeiias cantidades. Independientemente del hecho de que se carece de datos f:kticos para
saber que' cantidad de eventuales consumidores 0 adictos estan dispuestos a Hevar a cabo, 0 realizan, actos de provisiqn de droga a
titulo gratuito u oneroso a terceros, y aun suponiendo que esto
sea asf en muchos casos, se trata de situadones distintas que no
pueden asimilarse desde el' punto de vista del .reproche penal.
Si ciertas formas de consumo personal de drogas resultaran
insusceptibles de ser sancionadas en virtud del art. 19 de la Constituci6n Nacional, no sucederfa 10 mismo con los actos de provisi6n
de drogas, incluso enpequeiias cantidades, puesto que el lfmite de
aplicaci6n del articulo citado, como ya se dijo, es el de la pr'oducci6n de daiios a terceros 0 la violaci6n de la moral y el orden publicoso Si se considera al consumo que alguien hac~ de estupefacientes
como un daiio que se irroga a sf mismo, es evidente que si los consume en situacion que implica incitar a terceros a proveerlos deestupefacientes, estarfa produciendo a los terceros e.l mismo dafio que se
inflige a sf mismo y su conducta escaparza a la exclusion establecida
en el art. 19. Pero, entonces,es la de provisi6n 0 incitaci6n a terceros
y no el propio consume 10 que produce el daiio. Castigar a quien
consume en raz6n de que es un potencial traficante equivaldria a

castigar, por tenencia, verbigracia, a un coleccionista fanatico porque es un potencial ladr6n de los' objetos de la especie que coleeciona.
Un consumidor que ejecute actos de "trafico hormiga", puede
ser punible por esto ultimo sin que necesariamente. 10 sea por el
simple consumo. Es obvio, por 10 demas, que las socledades modernas no se inclinan a enfrentar todos los graves problemas que padecen mediante la incriminaci6n de las, victimas de esos mismos problemas. No se podria perseguir el rufianismo, el lenocinio 0 la trata
de blancas, encarcelando a los "clientes". No resulta atinado creer
que los graves problemas sociales que afligen al mundo actual .en
el campo de,la salud publica, de la educaci6n, de las conse;uenclas
de la extrema pobreza, etc., sean solucionables por la Vla de la
aplicaci6n de penas alas
victimas de tales situaciones, si~o p~r
polfticas in~egrales que el Estado debe, instrumentar en leglSI~clO.
nes completas, con gran cuidado de la construcci6n de los tlPOS
penales que en ellas se introduzcan.
19) Que el tercer gropo de argumentos, referentes a la creacion de un serio peligro social, descansa fundamentalmente en la
id~a d~ que el consumo de drogas constituye en sf ~is~o un hecho
de alta peligrosidad, pues puede conducir a la reahzac16n de otros
delitos en estado de drogadicci6n. Ya se ha abundado en estos considerandos acerca del azote de la difusi6n del consumo de drogas,
de modo que una insistencia sobre el punta fatigaria inutHmente.
La cuesti6n no consiste, entonces, en averiguar si el consumo de
drogas es una actividad de terribles consecuencias pa.ra la salud
psicol6gica y ffsica individual y tambien para las relaclOnes de un
gropo social, 10 cual parece evidente en gran parte de los casos,
sino en determinar si esrazonable
el establecimiento de severas
figuras delictivas para. cualquier conducta por el solo hecho ~e la
peligrosidad que representa. Asiocurre en el caso de la te~encl~ de
estupefacientes cuando a eHa esta asociada s610 ~a pehgr~sldad
pote~cial, si por la cantidad de que se trate 0 las crrcunstanclas en
las que se los posee surge que estan solo destinados al usa personal.
AI respecto, y ante todo, cabe destacar que no existen estudios
suficientes que prueben la necesaria vinculaci6n. entre el consumo

de ciertos estupefacientes en determinadas cantidades y la perpetracion de ottos delitos, mas aHa de 10 que sucede can otros elementos que actuan sabre la concienda, sea par ingestion como el alcohol, par inhalacion, como la nafta, ciertos pegamentos y disolventes de pinturas, a par mera produccion de sentimientos, como
hechos que causan panico, angustia u otras disposiciones del animo que puedan conducir a la comision de actos iHcitos. Si estar
bajo la influencia de ciertos estupefaciente~ puede facilitar la produccion de infracciones penales, el castigo siempre debera estar
.asociado a la cancreta realizacion de estas y no a la mera situaci6n
en que el delito podria cometerse.
Muchas de las actividades cotidianas que se. realizan en una
sociedad moderna, como conducir automoviles, disponer de equipos de transmisi6n publica, beber alcohol 0 poseer ciertos conocimientos calificados, podnan ser estimadas como condicionantes
de situaciones que facilitan la comisi6n de ciertos hechos ilicitos'
sin embargo, ni sucede ni parece razonable pensar que dichas acti~
vidades puedan incriminarse porsu sola peligrosidad implfcita.
Los estudios realizados en otros paises, analizados cuidadosa- .
mente parala co~sideraci6n de esta causa, parecen coincidir en
que, salvo delitos contra.la propiedad realizados en farmacias droguerias u otros lugares de almacenamien"tode psicofarma.cos,' estupefacientes a drogas que se utilizan como materia prima en la producci6n de medicamentos, perpetrados can el objeto de proveerse
de esos elementos, no se puede afirmar hasta el presente que exista
una especial vinculaci6n entre actividades delictivas y el uso de
algun estupefaciente. en particular. Par ejemplo, en los EE.UU. las
estadisticas registran una cantidad aproximada de dieciseis millones de consumidores de cocaina, numero .que ha aumentado, siguiendo una constante en los utlimos. cinco afios, sin que se registre un incremento proporcional de la criminalidad en particular,
can excepcion, claro esta, de los delitos relacionados al propio trafico. Ademas de eso, se ha demostrado que ciertos estupefacientes
de los mas difundidos, tienen efectos aletargantes del sistema nervioso central y, por ende, producen disminuci6n en la. actividad
muscular y en la locomocion, de manera que quien los utiliza esta

en peares condiciones para realizar conductas deliberadas que quien

no 10 hace.
No parece razonable pues, fundar la. incriminaci6n del consumo
de drogas por los efectos potenciales de estas,que dependen de las
situaciones concretas de cada caso, de las cantidades que se incorporen al organismo y del usa que se les asigne. Las drogas mas
difundidas pueden efectivamente encerrar mUltiples riesgos, que van
desde la posibilidad de autolesi6n definitiva -como la. relacion que
se constato en un estudio hecho en Puerto Rico par el Instituto de
Investigaciones de Defensa Social de las Naciones Unidas, entre la
adicci6n alas drogas y el aumento de muertes par suicidio y accident~ (conf. Investigating Drug Abuse, UNSDRI, pagina 35, Roma,
1976)- hasta la generaci6n de un peligro potencial de la realizacion de ciertos delitos par el cansumo 'de tales sustancias. Pero, asi
como estas poseen ef~ctos no~ivos, tambien los tienen beneficiosos..
Es sabido que las drogas, par ejemplo la morfina, son utilizadas en estado puro can fines medicinales. Actualmente se ha demostrado que la heroina tiene altos efectos provechosos en su uti~
lizaci6n medicimil para pacientes de cancer terminal can una acci6n mucho mas importante que la morfina, en el alivio de dolores
en casos cnticos, como surge del trabajo titulado: The medical prescriptimi of heroine for terminal cancer patients, publicado en Lawyers Medical Journal, noviembre de 1980. Segun resulta de tales
estudios, la Corte Suprema de los EE. UU. ha restringido la ll.plicll.ciqn de la prohibici6n del usa de Ill.heroinll. en casas en que se jus:tifi.que par razones. medicas. En un trll.bajo publicado en el volumen 35, N'? 2, de febrero de 1980, en el Food-Drug-Cosmetic Law
Journal, can el titulo Therapeutic use of manhuana and herotne:
the legal framework, se rinde cuenta de los avances cientfficos que
.prueban que; por ejemplo, la marihuana es altamente eficaz en el
trata~iento de dos enfermedades, ll.demas de su Yll.conocida J,ltilidad como antihemetico en los procesos de los tratamientos de quimioterapia contra el cancer. Estll.sdos enfermedades son la presi6n
intraocular en los pacientes de glaucoma y la utilizaci6n que se
hace actualmente de la marihuana como estimulante para el tratamiento de anorexia nervosa, 10 cual genero su aplicaci6n para el

alivio de los espasmos en los pacientes que sufren de esclerosis.

multiple, enfermedad esta ultima que no tiene, por el momento, tratamiento curativo. Estos ultimos descubrimientos han lIevado ala autorizaci6n legal para plantaciones destinadas a investigaci6n y a la
reglamentaci6n del usa medicinal de la marihuana. Nadie diria, sin
embargo, que en virtud de estas acciones terapeuticas, el Estado
deba promover el uso generalizado de estos estupefacientes, como
nadie podria sostener que por los eventuales peligros implicados en
su uso puede incriminarse el mismo sin relaci6n a ningUn peligro
manifiesto y concreto de producci6n de un daiio a terceros.
20) Que se han examinado todos los argumentos esgrimidos
para apoyar la incriminaci6n del mere consumo personal de dragas, dentro de los propios limites que elIos reconocen, de 10 cual
resulta que ninguno de elIos deja de presentar serias falencias, por
10 que no alcanzan a convencer, y se desdibujan frente' alas tesis
actuales con las que el problema se encara en la mayor parte de
las legislaciones modernas.
Ni siquiera se han rozado, por la sistematica de estos considerandos, problemas que quedan pendientes, por ejemplo el hecho de
la escasa capacidad disuasoria de la pena en acciones comoel consumo de estupefacientes, para las cuales el hecho mismo de su prohibici6n puede no s6lo ser insuficiente motivador de la abstenci6n,
sino funcionar de modo contrario. Asi, en sectores de la sociedad
donde el problema es especialmente desgarrador, los adolescentes
y los' j6venes, estos pueden agregar al consumo de la droga la atracci6n de 10 prohibido en tanto que tal. No se han revisado las
dificultades para armonizar el castigo como mecanismo, con la posibilidad de estructurar un conjunto racional de medidas y acciones
dirigidas a la prevenci6n primaria del consumo de .estupefacientes
y a la cura, rehabilitaci6n y reinserci6n social del adicto, teniendo
en cuenta que 'la amenaza de una pena inhibiria al consu~idora
hacer publico su estado en el intento de recurrir a una ~ura. Tampoco se ha meditado en las posibilidades de instrumentaci6n del
trafico de drogas como medio. de poder, en cuyo caso, las ~ctimas
resultarian, de ser penadas por el consumo, doblemente daiiadas.
Asimismo, no se ha mencionado la adicci6n qu.e crean 'los sicotr6-

picos tales como estimulantes, tranquilizantes, ansioliticos, etc., algunos de venta sin restricciones y ampliamente difundidos, con 105
cuales muchas personas se "automedican" para ~frontar tcnsiones
laborales, competencias deportivas, examenes 0 regimenes para adelgazar. Se trata de aspectos manifiestamente importantes para dudar de la 'razonabilidad de reproches penales como el que se juzga.
21) Que, en las condiciones expresadas, s6lo cabe conduir que
la incriminaci6n contenida en el art M, de la ley 20.771 adolece,
en primer lugar, de serios vicios en su fundamentaci6n y en la evaluaci6n completa del problema sobre el que se quiere actuar en la
busqueda de soluciones, defectos que se pretende ocultar con el facil recurso de la prohibici6n penal. En segundo termino, tiene la
importante falla tecnica de constituir un tipo penal, con base en
presupuestos sobre la peligrosidad del autor mas ~ue ~or su relaci6n con el daiio 0 peligro concreto que pueda 'produclrse a dere.chos 0 bienes de terceros 0 alas valoraciones, creencias y standards
eticos compartidos por conjuntos de personas, en cuya protecci6n
se interesa la comunidad para su convivencia arm6nica.
De los capitales defectos en la construcci6n del tipo a que se
hace referencia, podrian resultar situaciones claramente injustas.
Por ejemplo, quien fuera sorprendido en posesi6n de uncigarrillo
de marihuana 0 de una pequeiia cantidad de cocaina para su consumo personal por vez primera; aun cuando esto no implica necesariamente una afecci6n en terminos medicos, debe ser puesto a
disposici6n del juez para su juzgamiento y es pasible de penas severas que 10 estigmatizan para el futuro como delincuente,. mientr:,as
que quien es ya, un adicto y esta en contacto en oportunldades ro. determinadas con cantidades tambien indeterminadas de estupefacientes a los que 10 lIeva su adicci6n a consumir, probablemente
resultara Un individuo al que se recomendara orientaci6n y apoyo
medico,' s610 por no haber sido sorprendido en la tenencia del estupefaciente, aunque la adicci6n presupone tener multiples veces la
sustancia asu disposici6n.
Esta clase de situaciones, a las que conduce una prohibici6n
como la de que se trata y el examen del contenido y contexto del

art. 6!;', de la ley 20.771, llevan a pensar que esta no satisface los
requisitos generales de nuestro ordenamiento juridico para la configuraci6n de un delito. Resia ver ahora cmH es la relaci6n que,
segun las consideraciones que se han desarrollado, por un lado, sobre la disposici6n del art. 19, de la Constittici6n y, por el otro, sobre las caracteristicas del art. 6!;', de la ley 20.771,existe entre ambos preceptos y si dicha relaci6n permite 0 no invalidar la norma
legal en virtud de la disposici6n constitucional, y, en caso afirmativo, .en que medida.
22) Que, con arregio a 10 expuesto, puede sintetizarse el eventual conflicto de normas sometido al Tribunal, afirmando que, por
una parte, el art. 19, de nuestra Constituci6n, resulta ser una pieza
de esencial importancia en Ia configuraci6n del sistema de las libertades individuales que caracteriza a nuestro orden juridico. El, evi-.
dentemente, no se limita a la garantia de la privacidad de los individuos -ya establecida en el art. 18, de la. Constituci6n-, sino que
consagra, como se ha afirmado antes, 10 que Cardozo denomi.naba
"un esquema de ordenada libertad", es decir, el eje sobre el que
gira un sistema de libertad personal, mas aHa de Ia garantia de la
mera privacidad. Por otro lado, el art. 6!;', de la ley 20.771,obedece
a un presupuesto dogmatico en cuanta a su finalidad, segtin la cual
la punici6n es un rerriedio efectivo a la grave cuesti6n social de
las drogas, afirmaci6n esta que, al no haberse corroborado en los
hechos, es escasamente cientifica y particularmente imprecisa, 0 tiene la precisi6n de la palabra poetica, que se limita a invocar a su
objeto. Como pensamiento, resulta equivalente a un pastel en el delo
que, parafraseando a Arist6teles, ni siquiera es un pastel sabroso.
Sobre el particular, ha quedado debidamente puesto de. relieve
que tal tesis ha side vigorosamente descartada, tanto en los organismos internacionales que se ocupan de la drogadicci6n, como en
la mayor parte de las legislaciones mas avanzadas.
Ademas, se explicaron las deficiencias tecnicas en la construeci6n del tipo configurado en tal disposici6n, en la que se castiga
la simple creaci6n eventual de un riesgo, abriendo para: el interprete
hi posibilidad de que por la mera referencia a discutibles perjuicio$

potenciales 0 peligros abstractos se considere procedente la punici6n, sin ninguna relaci6n directa con daiios concretos a terceros 0
a la comunidad. Un paradigma elocuente de esta posibilidad son los
fundamentos del ya citado caso "Colavini", en ei que el Tribunal
sostuvo, por ejemplo, en su considerando 15: "Que desde distinta
perspectiva no deben subestimarse los datos de la comun experiencia que ilustran acerca del influjo que ejerce el consumo de drogas
sobre la mentalidad individual que, a menudo, se traduce en impulsos que determinan la ejecuci6n de acciones antisociales a las que
ya se hizo referencia, riesgo este potencial que refuerza la conclusi6p. del considerando anterior en el sentido de que es licita toda
actividad estatal enderezada a evitarIo".
Flindamentos estos que traducen la aceptaci6n de un cumulo
de principios incuestionados pero eficazmente cuestionables.
En efecto, ademlfs de. 10 improbable que resulta que las catastrofes aludidas en el considerando transcripto, y en otros del mismo precedente, sean una "derivaci6n" de la tenencia de drogas en
proporci6n relativa al uSQpersonal, antes que de la producci6n y
trafico de esas mismas drogas, es conveniente hacer una reflexi6n
te6rica adicional. Al modo de Sartre, podriamos decir que, para
.algunos juristas, en especial algunos penalistas, se presenta con tanta fuerza la necesidad de creer que la "realidad" (confirmatoria de
sus pron6sticos) es algo mas que una construcci6n social que, por
10 mismo, aquella se vuelve consc;iente como necesidad, y, tambien
por 10 mismo, consciente de la imposibilidad de su objeto, que no
podra serya "Ia existencia de una realidad meramente construida",
sino "la necesidad distinta que debe ser instituida". Obviamente, por
este carril se llega a establecer una categoria fundamental de 10 que
se necesita; pero, "10 que se necesita" no podra satisfacerse porque
ha sido incorrectamente formuladQ.
En consecuencia, al.no habetse fundado la tipificaci6n del delito en un nexo razonable entre una conducta y el daiio que ella
provoca, resulta insito a tal procedimiento de legislar la falta de
distinci6n entre. acciones en general 0 conduetas en particular que
ofendan . a la moral publica 0 perjudiquen a un tercero y aqueUas

que forman parte exclusivamente del campo de 10 individual, con

10 que se soslaya la restricci6n a la calificaci6n legal de las conductas de esta segunda cIase establecida en el art. 19, de la Constituci6n, que expresamente obliga a efectuar dicho distingo.
De tal suerte, la instituci6n de una pena como la prevista en
~:ldisposici6n legal de que se trata para ser aplicada a la tenencia

de estupefacientes para el consumo personal, conminada en funci6n

de perjuicios acerca de potenciales dafios que podrian ocasionarse
"de acuerdo a los datos de "la comun experiencia", no se compadece
con la norma constitucional citada, especialmente cuando el res~o
de la legislaci6n sobre el particular considera la tenencia de droga
como una conducta presupuesta en otras que resultan punibles.
23) Que como se dijo al iniciar estos considerandos, un ev~ntual conflicto entre las dos normas, que por los argumentos explicitados hasta aqui resulta constatado, debe sin embargo meditarse
en el contexto de dos relevantes temas: a) el gravisimo flagelo social aparejado por la difusi6n de las drogas. y, b) la coyuntura hist6rica por la que atraviesa nuestro pais en el intento de reconstruir
sus instituciones democraticas y de consolidar la idea fundacional
subyacente alas disposiciones de 'nuestra Constituci6n Nacional que
lIevaron a la creaci6n, en funci6n de su art. 19 y las disposiciones
que Ie son complementarias, de 10 que se ha denominado un "sistema de libertad individual".
Sobre el primer punto ha quedado claramente establecido que
este Tribunal comparte la preocupaci6n manifestada por los otros
6rganos del Estado -que es la expresi6n de la misma preocupaci6n
que aflige a toda nuestra sociedad- respecto de los ingentes daiios
que genera la actual extensi6n de la drogadicci6n, 0 la importante
serie de conductas ilicitas que se despliegan en su marco.
Sin embargo, es prudente completar la descripci6n ya realizada
sobre la calamidad de las drogas, con consideraciones que contribuyen a esclarecer los Iimites que la vigencia de un sistema de
libertad individual establece, respecto de 10 que la ley penal puede
hacer, tanto en esta materia, cuanto en 10 atinente a otros dramas
sociales de no menor importancia ..

Una de ellas es la de que debe poder evaluarse el problema

de las drogas sin hacerse cargo necesariamente de todos los prejuicios que existen acerca de ese mismo problema, de modo que
se pueda llegar a comprender que el drogadicto es, en general, 0
al menos a partir de cierta frecuencia en el consumo, un individuo
enfermo, con serias dificultades para su desenvolvimiento fisico e
importantes alteraciones en su integridad psicol6gica, y que. por tal
raz6n, puede y debe ser atendido como enfermo. Comprender, en
consecuencia, que la gravedad del padecimiento aludido estara en
relaci6n con la intensidad del grade de adicci6n al que se haya
llegado, puesto que la adicci6n no es repentina y homogenea si~o
que resulta .de un trayecto paulatiiio.y creciente. Por ella, la presentaci6nde la victima del recurso alas drogas como un delincuente, en cualquiera de 105 estados en que este se encuentre de riesgo
para su salud por la naturaleza del consumo al que ha accedido,
implica el peligro de obstaculizar por via de la prohibici6n el objetivo superior al de la pena, 0 sea la rehabilitaci6n, cura y reinserci6n social de la victima. Esto es asi porque no parece dudoso que
en' algu.n temprano momento del desarrollo de su enfermedad. el
adicto sea absolutamente incapaz de regular su conducta para salir
de la, espiral diab6lica en la que se encuentra. Obviamente, pensar
que en esos supuestos puede recurrirse a la pena de prisi6n como
un modo id6neo de presionar la "voluntad" del adicto, no pasa de
ser una encantadora~ pero tonta fantasia que. entre otras cosas,
pierde de vista que la ferrea dependencia que se produce entre el
adicto y la droga, no es ajena a propuestas sociales que promueven
dependencias similares. Las distintas reacciones que el Estado puede tener frente a la cuesti6n de las drogas deben, pues, hacerse
cargo de los diversos grados, etapas y diferentes situaciones que
pueden encontrarse en la constataci6n de la simple tenencia de
una cantidad de droga correspondiente al mere consumo personal
y que se posee para tal efecto exclusivo.
Otra consideraci6n que cabe tener en cuenta, es el hecho de
que el legislador no ha dado aUn respuesta eficaz a la cuesti6n del
consumo de droga. AI respecto, s610 ha apelado a su incriminaci6n
penal, que basa la protecci6n de la salud publica en una pretendida tipificaci6n de peligro abstracto, bajo el supuesto no demos-

trado de que la pena acarrearia en situaciones de esta especie, invariablemen1:e un efecto moralizador y disuasivo para el 'consumidor
ocasional, 0 el que se inicia en la adiccion.

cional para ordenar y supervisar tratamientos, creaClOn de instituciones que se hagan cargo de la rehabilitaci6n del adicto u otras
como las que pueden verse reseiiadas en el ya mencionado informe
de nuestro pais ante la Conferencia Especializada Intcramericana

Tal respuesta~ con penas manifiestamente severas, y sin la posibilidad de soluciones alternativas, mas que presentarse como un
medio de disuacion del simple consumo, efecto ciertamente dudoso
de la prohibicion, significa el irremediable "etiquetamiento" del consumidor ocasional (y hasta aislado) de la droga, como delincuente,
10 que puede conducir a incrementar, contrariamente a 10 que se
pretende, su "accionar delictivo". Si la tenencia de una cantidad
de droga correspondiente a un mere consumo personal, sin circuns-'
tancias que pongan en peligro concreto a terceros 0 que ofendan
la moral publica, comporta, la estigmatizacion definitiva del tenedor como delincuente, mas aun cuando tal estigma es impuesto por
la misma comunidad que debe:ria encargarse de proponer medios
aptos para el tratamiento de los adictos, el adicto, 0 incluso el consumidor ocasional, tendran un antecedente penal que los acompaiiara en ,cl futuro. De tal manera, se dificultara visiblemente su
eventual asracion a rehabilitarse, obstaculizando sus perspectivas
laborales y su reinsercion en una realidad por el antes desalmada,
a l~ cual reiterada y compulsivamente busc6 en el lugar adonde tardaba, para reemplazarla por el tragico equivoco de la droga.

sobre Narcotrafico.

Una de las funciones de la legislaci6n a este respecto deberia

consistir -y eso no puede lograrse por la via 'de la mera incriminacion penalen controlar y prevenir el consumo de drogas sin
estigmatizar en' forma definitiva al adicto como delincuente y garantizar, 0 al menos no interferir, con el derecho a ser tratado para
recuperar su salud del que goza en una sociedaq civilizada todo
aquel que padece una enfermedad, esp~cialmente cuando esta se
origin~ en deficiencias estructurales de la propia sociedad. Es, imprescindible hacer notar las falencias de 'nuestro sistema legal, que
deberfa prever respuestas sustitutivas de la punici6n para el mero
consumo personal, como la adopci6n de medidas mas eficaces sobre
las actividades del trafico 0 sobre sus bem;ficios econ6micos, pollticas de educaci6n, especialmente dirigidas a la critica de las pro:.
puestas sociales que promueven la dependencia, facultad jurisdic-

24) Que la disposici6n del art. 19, de la Carta Magna. traduce

el espiritu liberal de nuestro orden juridico, que la legislaci6n penal
ha respetado en otros casos, como la represi6n de la homosexualidad, la tentativa de sUicidio, el incesto, etc. Aquella norma excluye,
asi, la posibilidad de fundar incursiones de los 6rganos estatales, y
en especial_a traves de la punici6n penal, en las conductas que integra~ la esfera del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones eticas perfeccionistas 0 patemalistas, que no difieren esencialmente de
la de Euripides cuando. en "Ifigenia en Aulide", afirma: "Esta puesto en razon que los griegosmanden a los barbaros".
25) Que esto lleva a la necesidad de una referencia sobre el otro
,'aspecto del contexto general del problema, cual es la importancia
crucial de la consagraci6n definitiva de posibilidades reales' de libertad individual, para que todos los habitantes, de nuestro pais
esten, y se -sientan, en condiCiones de disfrutar de un marco de libre
decisi6n para proyectar su destino y programar su vida, con el
limite de 1;10producir daiios a 'los otros conculcando su identiCo
derecho. Nuestro pais esta resurgiendo de ,cincuenta aiios de vaive~es politicos, durante la mayoria de los cuales, prim6 el autoritarismo y la intolerancia en las formas de organizaci6n social,
que han puesto en serio riesgo la posibilidad de volver a colocarnos como Naci6n en el marco de los ideales que Ie dieron fundamento. Esa sucesi6n de periodos autoritarios se caracteriz6 por la
proliferaci6n de prohibiciones como unieo recurso para el control
delas relaciones sociales. Asf, por razones de la misma indole, podian castigarse no ~61o la tenencia de una cantidad de droga corresp9ndiente al consumo personal. sino tambh~n la circulaci6n de
ciertos libros y publicaciones, el acceso a la exhibici6n de ciertas
vistas cinematograficas, el uso de faldas cortas 0 pelos largos, y
toda una amplia ristra de prohibiciones que determinaron, al cabo,

que nadie tuviera muy claro en que consistla, de existir, el marco

de su libertad individual.
Deberan buscarse, pues, procedimientos para contener el lacerante fenomeno de la drogadicci6n sin renunciar, en esta etapa de
refundaci6n de la Republica, a consolidar los principios de nuestra
organizaci6n social que hacen por sl mismos valioso el intento de
conservarla y que permitan en su seno el desarrollo de los individuos con la amplitud y riqueza de sus potencialidades personales.
La libertad entrafia ella misma peligros. Solo quien tiene la
posibilidad de actuar en sentidos alternativos 0 planear su vida a
traves de todas las acciones que no daiien a los demas puede, por
tanto, equivocarse, y hasta verse en la necesidad de recomenzar muchas veces. Cuando no se puede actuar sino de una sola forma, tal
riesgo queda anulado, pero quedan anuladas tambien las posibilidades creativas y de decisi6n sobre su vida personal.
"La libertad de aCClOn--especificamente humana- tendrla sin
duda como premisa, la reduccion, la perdida de normas rigidamente estructuradas que conducena actuar y reaccionar. .. Cada nueva
plasticidad del comportamiento hubo de ser pagada con una renuncia a ciertos grados de seguridad" (Konrad Lorenz, en "Consideradones sobre la conducta animal y humana", pag. 214).
EI daiio que puede causar en la sociedad argentina actual todo
menoscabo al sistema de libertades individuales no es segurainente
un riesgo menor que el planteado por el peligro social de la drogadicd6n.
En una sociedad como la nuestra en la que, a consecuencia
de los extravI0s del pasado, se han entronizado habitos de conducta, modos de pensar y hasta formas de cultura autoritarios, si
bien es de urgente necesidad que se enfrente amplia y debidamente
el problema de la droga, es de igual urgencia que se 10 haga --en el
aspecto juridicodentro de'los limites que la Constituci6n establece a los 6rganos estatales para inmiscuirse en la vida de los particulares. No menos perentorio y esencial que combatir la prolife-

raclOn de las drogas -para 10 cual se han establecido y deben perfeccionarse multiples tipos penales- resulta afianzar la concepci6n
ya consagrada en nuestra Carta Magna, segu.n la cual el Estado no
puede ni 'debe imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecedes el marco de libertad necesario para que ellos los elijan. Los
habitantes de la Naci6n Argentina deberemos comprender y encarnar la idea de que es posible encarar los problemas que se nos
presenten, sin ceder ningu.n espacio en el terreno de nuestra libertad individual, si queremos prevenir eficazmente el riesgo de echar
por tierra a nuestro sistema institucional cada vez que nuest;ros
problemas como sociedad se tornen criticos.
26) Que '-a esta altura de la reflexi6n, es necesario poner de manifiesto que el Tribunal sabe perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad, que la plena vigencia de las libertades
que nuestra Constituci6n consagra debilite al Cl,lerpo social, alas
instituciones, al Gobierno y, por 10 mismo, se configure como una
seria amenaza contra la Naci6n.
Esta Corte no participa de dicho temor, ni cree que casos como
el sub judice justifiquen una represi6n. Si no se asumen en plenitud, con coraje civico y profunda convicci6n, los ideales de nuestra
Carta, ni el consenso, ni el poderio de las fuerzas politicas aunadas,
ni el logro del progreso econ6mico, podran salvar a la Patria. La
declinaci6n de ese coraje civico, en especial en los ciudadanos dirigentes, sena el principio del fin.
Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pue-,
blo argentino es ya 10 bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y tambien 10 esta de que estos ideales son
incompatibles con la coerci6n de las conciencias, que debemn ser
libres, pues asi se ha proclamado y constituido desde las rakes de
nuestra libre nacionalidad.
Tampoco deja de ver esta Corte la gravedad que tiene la declaraci6n de inconstitucionalidad de una ley, de cualquier ley, (Fallos:
300:241, 1057; 302:457, 484 y 1149, entre muchos otros). Sin embargo -ya 10 decia ,el juez Hughes-,' ademas de que sena imposible

defender la primacia de la Constituci6n sin la facultad de invalidar

las leyes que se Ie opongan, el no ejercicio de dicha facultad debeni
considerarse como una abdicaci6n indigna.
'En virtud de tales consideraciones, el Tribunal tiene la mas
alta autoridad para, en defensa de la Constitucion, no solo buscar
el derecho aplicable sino tambien expresarlo.
27) Que por todas las razones expuestas, el art. M, de la ley
20.771, debe ser invalidado, pues ~onculca el art. 19 de la Constitu-'
cion Nacional, en la medida en que invade la esfera de 'la libertad
personal excluida de la autoridad de los 6rganos estatales. Por tal
motivo, ,se declara la inconstitucionalidad de esa disposici6n' legal
en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para. usa personal que se,realice en condiciones tales que no traigan apareja:do un
peligro concreto 0 ,un dano a derechos <> bienes de terceros.
Por ello, y oido el senor Procurador General, se hace lugar al
recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con
los alcances indicados.

DISIDBNCIA

DEL SENOR PRESIDENTE

Y DEL SENOR MINISTRO,

DOCTOR DON JOSE

SEVERO CABALLERO

DOCTOR DON CARLOS S.

FAYT

1~) Que contra la sentencia de la Camara Nacional de' Apeladones' en 10 Criminal y Correccional, 'Sala IV, que conden6 a
Gustavo Mario Bazterrica por infracci6n alart 6~ de la ley 20.771,
se dedujo el recurso extraordinario de fs. 112/110, que fue parcialmente concedido por el a quo a fs. 128.
2~) Que la impugnaci6n del procedimiento policial que dio
origen a la causa (confr. fs. 119vta.) carece. de la minima fundamentaci6n exigible para habilitar la via intentada.

3':') Que, en cuanto a la pretendida inconstitucionalidad del reJerido art. M, corresponde remitir a 10 expuesto en la disidencia
formulada al fallar en la fecha la causa C.821.XIX,"Capalbo, Ale, jandro Carlos", a cuyos terminos corresponde remitirse por razones
de brevedad.
Por ello, y de conformidad con 10 dictaminado por el senor
Procurador General, se. dec1ara inadmisible el recurso respecto del
planteD referido en el considerando 2':'; y se confirma la sentencia
.en cuanto rechaza la inconstitucionalidad del art. 6'? de la ley 20.771.