Vous êtes sur la page 1sur 28

TEORA DEL DERECHO INTERNACIONAL

CONSUETUDINARIO
Hans
J.

KELSEN

LA NORMA FUNDAMENTAL O LA CONSTITUCIN DEL DERECHO


INTERNACIONAL

l. Las "fuentes del derecho"

El problema del derecho consuetudinario es un problema de creacin


del derecho, es decir, del origen de las normas constituyentes del orden
jurdico. Este problema entra, para la doctrina cL:sica, en el marco del
estudio de eso que se ha denominado las 'fuentes del derecho'. 'Fuente
del derecho' es una expresin figurada y, por consiguiente, compleja.
Puede desgnar, por una parte, el fundamento ltimo de la validez de
un orden jurdico determinado, esto es, la norma suprema o la norma
fundamental de donde deriva la validet de todas las dems normas, y
sobre la cual reposa la unidad del sistema. Sin embargo, se puede designar igualmente por "fuentes del derecho" (en plural) el conjunto de
causas lejanas y prximas, las circunstancias exteriores, las condiciones
econmicas y, en particular, los motivos psicolgicos que hacen que las
normas de un orden jurdico dado hayan sido decretadas y que se les
observe; ste es un punto de vista p::,icosocolgico. Pero se puede, por
otra parte, entender por "fuentes del derecho" (tambin en plural) los
diversos mtodos segn los cuales las normas de un orden jurdico
pueden ser creadas. En este sentido se entiende la expresin "fuente
del derecho", especialmente cuando se habla de la costumbre y, en
particular, de la legislacin y los convenios considerados como "fuentes
del derecho", de este modo se dice que el cdigo penal es la fuente del
derecho que aplica el jue~: penal. Pero, entonces, se podra considerar
como fuente del derecho a toda norma, no importando cul, inclusive
las normas individuales. Pues la norma individual, por ejemplo una
sentencia judicial o un contrato, puede ser considerada como la "fuente del derecho o la obligacin de un sujeto de derecho determinado.
Volvemos a encontrar aqu la misma idea que designa por "fuente del

232

HANS KELSEN

derecho" el fundamento supremo de la validez de un orden jurdico de


terminado, su norma fundamental. La jerarqua normativa de un orden
jurdico sera as, en este sentido, una jerarqua de fuentes del derecho.
Por consiguiente, en razn de sus significaciones mltiples, es prefe
rible no emplear el trmino "fuentes del derecho"; no obstante, es
necesario especificar en su oportunidad, de una manera exacta, el pnr
b}ema jurdico que se propone tratar. Antes de resolver un problema
conviene, desde luego, plantearlo claramente. Por eso renuncio a em~
plear el trmino "fuentes del derecho internacional" para hablar ms
bien de los mtodos de creacin de las normas del derecho internado
nal; ;te es- un problema ligado estrechamente a aquel del fundamento de
la validez del derecho internacional, e. d., al referente a la norma fundamental de ese orden jurdico.

2. La constituciOn de un orden jurdico


La cuestin de saber cmo se originan las normas del derecho internacional, cul es el mtodo o el procedimiento de su creacin, tiene la
misma significacin que la cuestin de la constitucin del Estado en
el marco del derecho interno. La constitucin es, en efecto~ principalmente el sistema de reglas sobre la creacin de las normas de un orden
jurdico. Sin duda, aqu se piensa exclusivamente lo mismo, en la creacin de normas generales del orden jurdico, normas designadas en
derecho interno bajo el nombre de "leyes'"; en consecuencia, la constitucin tiene esencialmente participacin en el procedimiento legislativo.
No obstante, lgicamente hablando, las reglas sobre la creacin de las
normas individuales_. en panicular sobre la formacin de actos administrativos y sentencias judiciales, e. d., las reglas sobre el procedimiento
administrativo y judicial (penal y civil) , forman tambin parte de la
constitucin del Estado, o m{ts exactamente, de la constitucin del orden estatal.
No es todo: las reglas sobre el procedimiento de los actos jurdicos
se comprenden de igual manera. Es un procedimiento tambin como
los procedimientos administrativo, judicial y legislativo. Si no se les comprende en la "constitucin", es en virtud del mismo error que impide
a la doctrina jurdica colocar a las normas individuales en el orden
jurdico; es el prejuicio que restringe la nocin del derecho a las normas jurdicas generales. Pero, siendo que el derecho es norma, y como
tal no solamente norma general, la "constitucin" es el mtodo de creacin de todas las normas, y no exclusivamente de las normas generales,

TEORA DEL DERECHO INTERNACIONAL

233

e. d., de las "leyes'; la "constitucin": son las normas reguladoras en su


totalidad del procedimiento de creacin de las normas, efectuado en todos los grados del orden jurdico, segn sus formas variables.
Este anlisis es en derecho internacional particularmente importante,
porque los actos de creacin de las normas generales no son como en
derecho interno, claramente separadas de los actos de creacin de las
normas individuales. En especial, el procedimiento de confeccin de
los actos jurdicos (Rechtsgeschaft) y el procedimiento legislativo coinciden, a menudo, en derecho internacional. El tratado internacional
(convencin) puede contener tanto nonnas generales as como normas
individuales, puede tener tambin el carcter de un acto legislativo o
el de un acto jurdico. Tambin la autonoma privada se afirma ms
fcilmente como un principio constitucional en derecho internacional,
que en derecho interno.
3. La unidad del orden jurldico y la norma fundamental

El problema de los mtodos de creacin de las normas iiHernacionales, los cuales pueden ser muy variados, es tambin el problema
de la constitucin dd orden jurdico o de la comunidad internacionaL
La cuestin de la constitucin del orden jurdico internacional es,
al mismo tiempo, la cuestin de la unidad de las normas constituyentes del derecho internacional, el problema de la norma fundamental del
derecho internacional. Esto es: la apora de la constitucin del orden
jurdico internacional y la apora de la norma fundamental de ese orden son idnticas; lo que est en concordancia con la naturaleza propia
de todo derecho. Una pluralidad de normas constituye una unidad, un
sistema, un orden, si su validez puede ser derivada de una sola norma
que forma la base ltima. Esta norma fundamental constituye, en tanto
fuente ltima, la unidad en la pluralidad de todas las normas constituyentes de ese orden. Y si una norma pertenece a cierto orden jurdico,
lo es solamente por la posibilidad de derivar su validez de esta norma
fundamental que funda el orden jurdico.

4. Las dos clases de rdenes normativos: el sistema esttico de normas


Sin embargo, el orden jurdico puede tener dos clases de normas fundamentales; la naturaleza del principio supremo de validez puede ser doble; en consecuencia, es posible distinguir dos clases diferentes de r-

234

. HANS KELSEN

denes (de sistemas normativos). Las normas de la primera categora


"valen', e. d., son consideradas obligatorias, deben ser respetadas, en
razn de su contenido; teniendo ste una cualidad inmediatamente evidente que le otorga validez. Esta especificacin de fondo, este carcter
obligatorio inmediatamente evidente, las normas lo deben al hecho de
que ~e las pueda referir a una norma fundamental la cual es, por s
misma y de manera inmediata, evidente y contiene las normas del orden
como lo general contiene lo particular. Tales son las normas de la moral o de la justicia (en el supuesto de querer distinguir la justicia
de la moral); por ejemplo las normas: no mentirs, no engaars,
cumplirs tu palabra, se derivan de la norma fundamental de la veracidad. O bien, se supone una norma fundamental, como: cunars a tu
prjimo, o no perjudicars a otro individuo, o ayudars a tu semejante.
De tal norma es posible deducir un gran nmero de normas concretas
(especiale~), por ejemplo: no se debe matar, no se debe violar el honor
o la salud fsica de otro, etctera. Si se pregunta: por qu una de esas
normas especiales estti en Yig-or, la nica respuesta es: esta norma es la
aplicacin de la norma abstracta y fundamental a un estado de hecho
especial regulado por dla: amads a tu prjimo, o no lesionars a
otro inclivhluo; es la misma operacin mental por la cual se responde
a la cuestin de saber si un objeto concreto cae bajo un concepto abstracto. Cu;H es la norma fundamental de una moral (no de la moral,
pues hay diver::.os sistemas morales), poco importa aqu. Lo interesante
es comprender que las numerosas normas de una moral estn ya contenida:; en la norma fundamental, como lo particular est contenido
en lo general, y por ello es posible deducirlas por razonamiento, e. d.,
por una simple operacin mental, en conclusin de lo genrico a lo
especfico. Es ste un si~tnna esttico de normas.

5. El sistema dinmico
El caso de las normas jurdicas es otro, totalmente. La validez de stas
no alude a su contenido. El derecho puede recibir contenidos diYerso:;; no hay acto humano que no pueda Ilcgar a ser contenido de una
norma jurdica. Las normas de derecho positivo no estn vigentes porque
tengan un contenido que pueda ser deducido de una norma fundamental cuyo carncr obligatorio es inmediatamente evidente. No es
posible deducir por una simple operacin mental, por una conclusin
de lo general a lo particular, una norma concreta de derecho positivo de

TEORA DEL DERECHO INTERNACIONAL

235

la norma fundamental del orden jurdico al cual esa norma concreta


pertenece. Para afirmrsela como norma de derecho positivo es necesario
aludir a un acto de voluntad, a un acto creador ele derecho. Una norma
jurdica es vlida si ha sido creada de cierta manera y segn una re~
gla determinada; porque ha sido "puesta" de acuerdo a un mtodo especfico. El derecho vale en tanto que derecho positivo, esto es, como
derecho "puesto" (ponen:, jwsilus). En esto consiste la diferencia deci~
siva entre el derecho po:;itivo y el derecho natural cuyas normas, en
tanto nonnas de la moral y la equidad, valen en razn de su contenido
y no porque han sido puestas. La positividad del derecho estriba en que
ha sido "puesto''. Por esto la norma fundamental de un orden jurdico
es simplemente la regla fundamental por la cual las normas de ese orden
jurdico son creadas . .El sisterna de normas constituyentes de un orden jurdico posee un carcter dinmico.

6. La norma fundamental: su carcter hipottico

La norma fundamental no es, por s misma, una norma "puesta", e. d.,


una norma positiva, sino una norma "supuesta", hipottica. Es una
hiptesis efectuada por la ciencia jurdica, una hiptesis que permite
considerar una pluralidad de normas jurdicas como formando una nni~
dad, un orden jurdico. Por ejemplo, para el nio vale la norma: no
debes mentir. Si el nifo pregunta por qu, recibe I_a respuesta: porque
tus padres lo han ordenado; premisa: debes comportarte como tus pa~
dres lo ordenen. sta es la norma fundamental del orden reguhulor de
la conducta del nio. O en el caso de una comunidad primitiva, en la
que existe slo un rgano: el jefe de la tribu. l decreta todas las nor~
mas constituyentes del orden de esa comunidad. As, por ejemplo, la
norma: cada hombre debe asistir a la reunin de los guerreros. Si alguien
busca la razn de esta norma especial, la respuesta es: porque el jefe
lo ordena. sta es la respuesta a la cuestin de la razn ele validez de to~
das las normas de ese orden. Premisa: todo lo dispuesto por el jefe, de~
viene contenido de una norma obligatoria, e. d., debe comportarse del
modo ordenado por el jefe. sta es la norma fundamental, o expresado
de otra manera, la regla por la cual las normas de ese orden jurdico son
creadas, el principio que funda la unidad en la pluralidad de las nor
mas, e. d., la unidad del orden.

236

HANS KELSEN

7. La norma fundamental: su carcter emplrico


La norma fundamental de un orden jurdico tiene -como ya lo comprobamos- el carcter Ue una hiptesis efectuada por la ciencia jurdica.
Esta hiptesis tiene un carcter puramente emprico. El contenido de
la norma fundamental est determinado por el material positivo que
dcsase comprender como derecho, por los actos humanos efectivamente realizados en el espacio y en el tiempo, los cuales deben ser interpretados como actos jurdicos. En otras palabras, es la norma fundamental
-entendida en calidad de hiptesis jurdica- la determinante de ese
material, al cual le suministra la significacin y el valor de derecho.
Hay entre la norma fundamental y el material positivo del d-erecho la
misma analoga de correlacin existente entre una hiptesis de las ciencias naturales y la realidad a explicar por esta hiptesis.
La norma fundamental, por s misma, no vale, en consecuencia, de la
misma manera que las restantes normas del orden jurdico. Una norma
jurdica vale, en efecto, porque, en s, ha sido creada conforme a la norma fundamental. Poco importa su contenido, que sea "bueno" o no,
"justo" o no; la norma es vlida si ha sido creada de cierta manera, si
ha sido "puesta" mediante un mtodo especfico; de una manera determinada, en ltimo anlisis, por la norma fundamental que es vlida
no por haber sido "puesta" sino por hiptesis, no como norma positiva sino como norma "supuesta". Por esto no se puede explicar la razn
de validez de la norma fundamental, pues ella es, precisamente, por s
misma, el fundamento hipottico de la validez de todas las dems normas.

8. La norma fundamental y el positivismo jurdico

La cuestin de saber en virtud en que la norma fundamental es vlida,


cuestin que supone la existencia, por encima de la norma fundamental, de otra norma tambin superior al orden jurdico en su totalidad,
no sed. investigada en el marco del positivismo jurdico. Adoptar esa
posicin es rebasar, necesariamente, el dominio del derecho positivo para
entrar en el reino trascendente de la moral o, lo cual es lo mismo, del
derecho "natural", y, por ello, no sabra responderse sino suponiendo
la existencia, por encima del derecho positivo y superior a l, de una
moral o de un derecho natural absoluto. Pero si se admite, de este modo,
la existencia de tal orden moral o de un derecho natural y se hace abstraccin de la dificultad obvia para establecerlo objetivamente, se po-

TEORA DEL DERECHO INTERNACIONAL

237

dr tambin prever el caso donde un orden jurdico no buscase la


razn de su validez en ese orden moral o naturaL De ello resultada para
el orden jurdico positivo que demandase, por la razn de su validez,
no ser considerado como un orden vlido en lo subsecuente. Tal sera,
particularmente, el caso en que un orden jurdico positivo se encon~
trara en contradiccin con el contenido de la moral o del "supuesto"
derecho natural, podra siempre encontrarse en conflicto con ese cante~
nido, pues el orden jurdico positivo es libre de dar a sus propias normas
no importa cul contenido. Todo intento de justificar el derecho positivo
por la moral o por el derecho natural, investigando la razn de validez
del derecho positivo en la moral o en el derecho natural, debe ser considerado, de antemano, como frustrado, pues una "justificacin" tal
sera, propiamente hablando, una contradiccin en s. No es, en todo
caso, la tarea de una ciencia del derecho positivo inquirir sobre una
justificacin de ese gnero, e. d., de investigar en ese sentido la norma fundamental de un orden jurdico, la razn ltima de su validez.
Para la teora del derecho positivo, la cuestin de la razn de validez de
un orden jurdico debe ser considerada como resuelta desde que se ha
reconocido el principio fundamental, en virtud del cual las normas son
creadas en el seno de ese orden jurdico. sta es la norma fundamental
que expresa ese principio y constituye, en consecuencia, la premisa ori~
ginal del orden jurdico, en una palabra, su constitucin en un sentido
lgico-jurdico.

9. La norma fundamental del derecho internacional


La coherencia de los elementos del sistema del orden jurdico reposa,
por consiguiente, en su creacin. Por el hecho de reglamentar su propia
creacin, el derecho se distingue de otros sistemas normativos y, en
especial, de la moral. El derecho internacional se plantea en esta consi~
deracin tambin como derecho positivo. Si se quiere investigar la norma fundamental del derecho de gentes, e. d., la regla fundamental por la
cual el derecho internacional es creado, es necesario, en primer trmino,
suponer la existencia del derecho internacional, la existencia de normas
del derecho de gentes. Ms exactamente, es preciso, a fin de tener un
punto de partida para el conocimiento del derecho internacional, e. d.,
para su teora, partir de la idea de que ciertas normas son, sin duda
alguna, consideradas por la ciencia jurdica como derecho internado~
nal. El hecho de la existencia de la ciencia jurdica y, en particular, de
la ciencia del derecho internacional, debe servir como punto de partida

238

HANS K.ELSEN

provisional, bajo la reserva de que esta idea, sin la cual la indagacin


no podra iniciarse, ser rectificada en el curso de la investigacin. Ningn conocimiento es posible sin este supuesto previo.

Examinaremos, ele inmediato, cmo se originan las normas consideradas generalmente, por la ciencia jurdica, como formando el derecho
internacional. Se distinguen, en primer lugar, dos clases: las normas del
derecho internacional vigentes por "tratado" concluido entre dos o ms
E~tados, y aqullas originadas por "va consuetudinaria". No obstante,
si analizamos ms detenidamente se observa que los dos modos de creacin no estn coordinados, pues si se busca el fundamento de validez
de las normas del derecho internacional creadas por "tratado", es posible
percatarse que la regla constituyente del tratado, e. d., la manifestacin
del acuerdo de voluntades de dos Estados como acto creador de derecho,
expresalla habitual o inexactamente mediante la mxima Pacta sunt
servanda y a la cual atribyesc validez como norma -relativamentefundamental del derecho internacional convencional, no tiene el carcter
de una nonna fundamental verdadera, pues es slo la base de una
parte del derecho internacional. Esta norma es, en efecto, por s misma, una norma puesta, positiva y no un simple supuesto o hiptesis. Desde luego, una norma vlida en calidad de norma puesta, e. d.,
<:omo norma positiva, no puede ser entendida por una teora del derecho
positivo como ~implemente supuesta. La regla de derecho conforme a
la cual los E.'!taclos deben conducirse es como lo previenen los tratados
concluidos por ellos; esta regla es por si rnisma, como las dems reglas de
derecho internacional, originada por va consuetudinaria. Ha sido creada,
ha sido puesta. Vale como regla de derecho internacional consuetudinario. El derecho internacional convencional en su totalidad tiene, pues,
por principio de validez una regla ele derecho internacional consuetudinario. sta debe ser interpretada, no obstante, como regla constituyente, en relacin con el derecho convencional, por razn de superior
grado. El problema de la norma fundamental del derecho internacional
es el problema del fundamento de la validez del derecho internacional consuetudinario. Las normas jurdicas, originadas por vas consuetudinarias, wn vtlidas a condicin de suponer obligatoria la conducta
adoptada habitualmente por los sujetos, en tanto miembros de la comunidad jurdica. La norma fundamental del clerecho internacional es
la norma mediante la cual se instituye el estado de hecho de la costum~
bre como acto creador de derecho, un estado de hecho bien determinado
que debed ser, todava, definido ele manera ms precisa.

TEORA DEL DERECHO INTERNACIONAL

Il.

239

LA COSTUMBRE

JO. La costumbre: un modo de creacin del derecho

Ante todo, conviene hacer resaltar con la mxima pulcritud que la


costumbre es, como todo acto legislativo, un modo de creacin del derecho y no solamente, como algunos pretenden, un mtodo de comprobacin de las normas jurdicas, por otra parte ya existentes. La costumbre es esencialmente de naturaleza constitutiva y no exclusivamente
declarativa. La concepcin conforme a la cual la costumbre es un mtodo
particular para la comprobacin del derecho, parte de la idea de que
habra, precediendo al derecho positivo, un segundo orden jurdico
que sera el derecho verdadero y, asimismo, la razn de validez del
primero. Ese orden superior residira, segn unos, en la voluntad divina,
segn otros, en la naturaleza o en la razn; la escuela histrica se sirve,
a principios del siglo XIX, de la nocin del "genio nacional", del "espritu nacional"' ( Volksgeist) para justificar ese verdadero derecho. La
llamada "conciencia jurdica" es slo una construccin del mismo gnero. De manera idntica se presenta a la "conciencia social del grupo"
donde algunos se complacen, hoy en da, en ver el factum normativo el
cual srvele de base al derecho positivo.

11. La costumbre en la doctrina del derecho objetivo

La tesis de acuerdo con la cual la costumbre no tiene carcter constitutivo, e. d., el estarlo de hecho de la costumbre no crea la regla ele derecho, aun cuando por s misma es la prueba efectiva de una regla
de derecho ya existente en la "conciencia social", es la concepcin que
corresponde, particularmente, a la doctrina francesa del llamado "derecho
objetivo", el cual manifistase en el derecho positivo, esto es, en el
derecho consuetudinario, las leyes estatales, los tratados internacionales,
etctera. Para esta doctrina, representada por Len Duguit y su escuela,
la expresin de voluntad es impotente para crear, por s misma, una modificacin en el orden jurdico. Es slo el "derecho objetivo" el que la
crea. La causa eficiente del "derecho objetivo" es la ''conciencia de
la solidaridad", existente entre los miembros de no importa cul agrupacin humana. La conclusin inevitable de esta concepcin del "derecho objetivo" es la opinin de que no solamente la costumbre sino,
igualmente, la legislacin y las dems "fuentes" del derecho carecen

240

HANS KELSEN

de carcter constitutivo, pue~ el derecho no es realmente creado por


estos mtodos, los cuales son nicamente apariencia de una creacin de
derecho y, por tanto, meras comprobaciones de normas ya existentes.
Esta doctrina del "derecho objetivo" manifestado en la costumbre,
tiene evidentemente influencia en los autores del artculo 38 del Esta~
tuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, conocido en los
trminos siguientes: "La corte aplicar: 19 Los conven_ios internacionales ... 29 La costumbre internacional como evidencia de una prctica
general, que se acepta como derecho ... " Pero, si se hace abstraccin de
la doctrina del "derecho objetivo" presupuesta por este precepto, esposible comprobar que la frmula escogida no es muy afortunada. La
costumbre no puede ser la prueba de una prctica general pues por s
misma es una prctica general; y una prctica no puede ser aceptada
como derecho, porque el derecho es norma y la prctica es un hecho. Si
se quiere expresar correctamente la idea contenida en esta disposicin, se
dir: "La corte aplica ... las normas cuya validez, en tanto reglas de derecho, es aceptada por una costumbre general".

12. El dualismo jurdico


Estas mltiples doctrinas, que entienden que el derecho positivo es
la emanacin de otro derecho ms o menos absoluto, ms o menos latente y el cual est, en consecuencia, por encima del derecho positivo; todas
estas doctrinas cuya concepcin del "derecho positivo" es un caso especial, no son sino variantes de la concepcin fundamental del derecho
natural, cuya esencia es tpicamente metafsica. Lo caracterstico de esta
concepcin metafsica es que, para dar cuenta de la existencia de un
objeto inmanente a la experiencia, hace intervenir una duplicacin de
ese objeto situndolo en un dominio inaccesible a la experiencia, y el
cual es considerado por esta doctrina como el prototipo y la causa de
existencia del objeto conocido por la experiencia. La teora platnica
de las ideas, con su dualismo de idea y realidad, es el modelo de este
mtodo de pensar. Y todo lo que se ha hecho valer contra esta teora
puede igualmente esgrimirse contra la concepcin segn la cual el derecho positivo, y en particular aquel que se manifiesta en la costumbre, tendra de algn modo su modelo y causa de existencia en un derecho preexistente en alguna parte, por ejemplo, en la "conciencia social
del grupo"". Es posible impugnar. desde luego, que la norma jurdica
trascendente no podra conocerse sino median te la norma positiva; dicho
de otro modo: es absolutamente imposible establecer objetivamente la

TEORA DEL DERECHO INTERNACIONAL

241

existencia de normas jurdicas trascendentes si ello no es en tanto que


como normas de derecho positivo, instituyendo el pretendido derecho
natural, conforme a estas normas de derecho positivo. La norma jurdica positiva no es, entonces, sino una duplicacin superflua de sta.
13. La tendencia ideolgica del dualismo jurdico

En efecto, esta situacin es debida a un subjetivismo puramente arbitrario, presuntuoso de poder afirmar la existencia, en el seno de la
"conciencia social del grupo" o de cualquier otro dominio, de normas
jurdicas diversas a las que han tomado forma concreta, e. d., las creadas
mediante el procedimiento usual del derecho, por la legislacin o por
la costumbre. En virtud de las profundas divergendas existentes entre
las diversas clases sociales, razas, lenguas, religiones, etctera, q'ue la
integran, resulta imposible hablar, salvo recurriendo a una especie de
ficcin ingenua o a una ideologa poltica, de una "conciencia social
comn" y, con mayor razn, de una "conciencia jurdica comn" del
grupo constituyente de la comunidad poltica, o de otro modo dicho:
el Estado. Las opiniones sobre qu es jurdicamente justo -y ste es
pre_cisamente el contenido de la llamada "conciencia jurdica"- son tan
numerosas y variadas como los grupos de intereses integrantes de la
comunidad constituida por el orden jurdico positivo. Esas opiniones
estn determinadas por el inters de uno de esos grupos o por un compromiso entre ellos, efectuado por ciertos de esos grupos. Esto sucede
cuando se trata de investigar la razn de validez del orden jurdico
positivo en cuestin, con el deseo de asegurarle una justificacin absoluta que posibilitara inducir a formular la hiptesis de un segund()
orden jurdico, trascendente al primero. La tendencia ideolgica de tal
concepcin dualista es evidente; ella es inadmisible desde el punto de
vista de una verdadera ciencia del Derecho.

14. Los dos elementos de la costumbre

Despus de haber descartado la hiptesis de un derecho trascendente~


superpuesto al Derecho positivo y existente en alguna parte, sobre todo
en la "conciencia social de la comunidad", 1 resulta realmente imposi1 Partiendo de esta concepcin del derecho objetivo '\'von Gouet: La coutume en
droit constitutionnel interne et en droit constitutionnel international, 1932, expone
su teora de la costumbre. Pero, no obstante la constante insistencia de Gouet
para sostener que la costumbre no es creacin sino mera declaracin de una norma

242

HANS KELSEN

ble ver en el hecho mismo de la costumbre otra cosa que no sea sino
un verdadero procedimiento de creacin del derecho; yo intentar analizar ese estado de hecho a continuacin.
Si se quiere definir la nocin de "costumbre", es necesario desde
luego constatar que el trmino "costumbre'' es equvoco. Significa, en
primer lugar, un estado de hecho creador de normas y, en segundo lugar, la norma creada por ese estado de hecho, la norma con:metudinaria. Desde el punto de vista de la doctrina de las "fuentes del derecho",
e. d., de la creacin del derecho internacional, es la costumbre, en
tanto estado de hecho creador de derecho, lo que nos interesa.
Conforme a la doctrina dominante, el estado de hecho denominado
"costumbre" ~e compone de dos elementos esenciales: un elemento material u objetivo y un elemento psquico o subjetivo. El elemento material
u objetivo consiste en la repeticin prolongada y constante de ciertos
actos exteriores. La conducta constituyente de la costumbre puede ser
un acto positivo, sea una accin, o un acto negativo, sea una abstencin.
Por esto se habla de una costumbre activa y de una costumbre pasiva.
El elemento psquico o subjetivo consiste, se dice, en que los individuos
al constituir por sus actos la costumbre, lo hacen convencidos de ejecutar
jurdica, preexistente en la conciencia social del grupo, se w obligado, a fin de
cuentas, a reconocer que la norma de derecho, aun antes de ser declarada en el
procedimiento de la costumbre o de la legislacin, existe sin esta declaracin, pues
esta norma de derecho objetiYo no puede llegar a ser tlerccho positho, sino "por
la intcncncin de procesos de declaracin collscnsualcs. ms o menos prolongados".
Y el jurista ,-a an ms lejos, agregando que la norma de derecho positivo pkrde
su fundamento, de inmediato, al modificarse la conciencia social y, por consig:uien
te, el derecho positiYo cesa, en ,enlad, de ser Ylido pues "para que la norma
fenezca es necesario que el derecho positiYo declare su t(rmino as como declar
su existencia". Del mismo modo Dnguit: Trait de Droit constitulionnel, troisine
dition, 1927, vol. 1, p. 352 (cuya col1cepcin del "derecho objetivo" influye evidentemente la doctrina de Gouct), afirma que la expresin de ,o! untad (el acto legislativo o el constitu)entc de la costumbre) es impotente para crear, por s mismo,
una modificacin en el orden jurdico, admitiendo, sin emhargo, que el derecho nbjetivo no contiene el efecto de derecho sino la declaracin hecha con la intencin
de que se produzta. De esta maner<J, el efecto de derecho "no se producir sino
en la medida en que se indica, expresa o t;kitamente, por la frmula de la declaracin", e. d., por el ano kgislatiYo, por los actos constituyentes de la costumbre. Es
sta una contradiccin patente en el ~eno de la doctrina del derecho objetivo. Pues esto
significa que el procedimiento de derecho positivo designado como "costumbre"
no es, exclusivamente -menos que el acto legislativo-, la simple comprobacin
declarati\a de una norma ya existente; ~ta es un procedimiento creador de derecho
y posee carcter constitutivo. Cuando menos esto es posible en el dominio del derecho positivo. Es el derecho posili\'O el que adquiere rde\ancia para el punto de vista
de una teora cientfica del derecho. Pues slo el derecho positivo puede hacerse
objeto de un control efectivo. Un derecho distinto del posito slo puede ser objeto
de deseos o de juicios de \'alor, igualmente subjetiYos. El cadcter creador del
acto, que la doctrina del derecho objetivo caracteriza como constatation, slo puede

TEORA DEL DERECHO INTERNACIONAL

243

una norma ya en vigor, cumplen un deber o ejercen un derecho.: en otros


trminos: los actos constituyentes de la costumbre se presentan con la
pretensin subjetiva de estar en conexin con la aplicacin de las normas,
sea para la ejecucin de obligaciones o para el ejercicio de derechos. Es
ste el elemenw correspondiente, en derecho consuetudinario interno~
a lo que la doctrina del derecho romano llama opinio juris sive necessitatis; esto quiere decir la conviccin de que los individuos no actan
libremente sino obligados o autorizados a realizar los actos constitu~
yentes de la costumbre creadora de derecho; obligados o autorizados por
una norma supuestamente vlida. A la doctrina dominante le parece
que ah (en la intencin subjetiva de los sujetos, cuyos actos constituyen
la costumbre jnternacional) se pone en movimiento la realizacin de las
normas del derecho internacional. Pero si los sujetos, al realizar esos
actos, piensan que al efectuarlos ejecutan desde ese momento un derechO
positivo, se equivocan; pues ese derecho se encuentra an en una etapa
de su creacin. El sentido subjetivo con el cual se acompaia al acto
no responde, evidentemente, a un sentido objetivo.
conferir a una norma existente en alguna parte -para emplear el lenguaje de esta
doctrina del derecho objetivo- el carcter de norma jurdica positiva. Es nicamente
por este proceso cualificado, sin perjuicio de su "comprobacin", por el que la
norma resulta estar en la realidad del derecho, adquiriendo de esa forma un carcter real, el significado de una norma obligatoria a los ojos del _jurista. Poco importa
desde este punto de vista que la norma, que entra de esta forma en el dominio del derecho positivo, concuerde o no con su pretendido fundamento, con sci
modelo trascendente, c. d., con la norma preexistente en la "conciencia social del
grupo", con el derecho "objetivo". l'or otra parte, cmo podra verificarse una
concordancia de tal naturaleza? Porque, en ausencia de una verificacin de ese gnero;
la hiptesis de una norma preexistente aparece desprovista de todo fundamento dentfico y. por ende, es inadmisible. Esto es semejante a la famosa "cosa en s" de los
filsofos, superpuesta a los objetos de nuestra experiencia. El ''derecho objetivo": es el
derecho "en s"".
La doctrina del "derecho objetivo" est dirigida contra el "voluutarismo" jurdico,
el cual explica la fuerza obligatoda de la regla de derecho por la "voluntad de los
individuos que crean la norma". Esto es, la voluntad del legislador, del rgano creador
de derecho quien es, de acuerdo con la concepcin voluntarista, la causa eficiente de
la fuerza obligatoria del orden jurdico. Esta explicacin, en verdad, es falsa, pues
no responde a la pregunta: por qu la voluntad de un individuo tiene el poder
de producir una. norma obligatoria? A este problema no hay otra solucin que el
reen\"o a otra norma, a una norma superior a la norma cuya validez (o fuerza
obligatoria) est. en cuestin. Pero esta norma no puede ser el "derecho objetivo",
cuva existencia absoluta precediendo al derecho positivo es tan quimrica como Ja
existencia de ''ideas"' detrs de la realidad; como la existencia de la "cosa en s"
trascendente a los fenmenos de nuestra cxperil'ncia. Esta norma es -si el conodmiento normatho ha de quedar eu los lmites del derecho positi\'o, e. d .. en los
lmites de la experiencia- la norma fundamental en tanto que norma hipottica,
tal como la he definido.

244

HANS KELSEN

15. El elemento psquico


Esta doctrina por la cual se argumenta que los actos creadores de
costumbre deben ser ejecutados con la intencin de cumplir una obligacin jurdica o de ejercer un derecho (en el sentido tcnico de la
palabra) , es decir, de ejecutar una regla de derecho ya en vigor, es
evidentemente falsa. Una interpretacin de este gnero, del elemento
psquico opinio juris sive necessitatis, tiene por consecuencia que el
derecho consuetudinario no puede originarse sino por un error de los
sujetos que constituyen la costumbre. Por esto algunos autores admiten
que la pretensin subjetiva, que se presenta con los actos que forman
la costumbre, consiste simplemente en: la realizacin de normas resultantes del derecho, de los mandamientos de la moral o de la justicia
(aun cuando no son, sin embargo, todava derecho positivo sino simples
normas de "cortesa internacional") . La doctrina por la cual se considera al elemento psqui~o opinio juris sive necessitatis como esencial
en la formacin de la costumbre, sostiene una opinin, a menudo desarrollada, consistente en que, al efectuarse los actos constituyentes de
la costumbre, los su jetos no son libres como lo son las partes contratantes, en el momento de la conclusin de un tratado internacional o
el legislador al decretar la ley. Los sujetos, que constituyen por sus
actos la costumbre, estaran ligados por una norma jurdica preexistente,
por la norma precisamente que, subjetivamente, creen aplicar. Es este
un error que envuelve, evidentemente, a la doctrina expuesta anteriormente, la cual afirma que la costumbre no es la creacin de una norma
jurdica nueva, sino exclusivamente la declaracin de una norma ya
existente en la conciencia social. Esta concepcin, conforme a la cual
habra --en el derecho objetivo- normas preexistentes, cree encontrar
una confirmacin al travs de la teora del derecho consuetudinario, la
cual postula que los actos constituyentes de la costumbre deben ser
cumplidos con la intencin de obedecer una norma. Pero los sujetos
al efectuar esos actos no estn, objetivamente, ligados a la norma jurdica que, subjetivamente, creen aplicar; y, objetivamente, no podran
estarlo, por razn de que esta "norma" no existe todava, mientras dure
el procedimiento de la creacin consuetudinaria; esta norma est en
va de formacin. Si -de acuerdo con la opinin de algunos autoresla tendencia subjetiva no debe relacionarse necesariamente con una
norma jurdica, si basta que los actos constituyentes de la costumbre
vayan acompaados por la idea subjetiva de obedecer a una exigencia
.de la moral o de la justicia, c. d., a una norma que resulta, en lti-

TEORA DEL DERECHO INTERNACIONAL

245

ma instancia _de derecho positivo, conclyese que las exigencias de


la moral o de la justicia no son obligatorias en el dominio del derecho
positivo. Desde el punto de vista juridico, e. d., desde el punto de
vista del derecho positivo, los actos constituyentes de la costumbre
son, objetivamente, efectuados libremente tanto como lo son en la
conclusin de un tratado creador de Derecho o en el acto legislativo
del orden jurdico interno.
Por lo dems, la doctrina conforme a la cual el elemento psquico,
opinio juris sive necessitatis, es esencial a la formacin de la costumbre
es fuertemente discutida y, en efecto, negada por algunos autores.
Sobre todo, en el caso del derecho internacional creado por el hecho
de q,ue un cierto nmero de tratados internacionales contienen la misma regla, situacin que determina esta regla de igual modo para muchos
tratados internacionales. En este caso, la opinio juris sive necessitatis
no es elemento esencial en la formacin de la costumbre; pues, al concluir un tratado las partes contratantes no tienen, generalmente, la
intencin de aplicar una regla de derecho positivo ya existente o una
norma de la moral o de la justicia. Ellas tienen, normalmente, la intencin de crear una nueva norma cuya validez, efectivamente, no rebasa
el crculo de las contratantes.

16. La prueba del elemento psquico

Pero, es an ms importante el hecho siguiente: para afirmar una


norma de derecho consuetudinario no basta que el hecho de la costumbre exista en s; es necesario probar la existencia de la costumbre,
tal como es forzoso probar la conclusin de un tratado, si se invoca
la norma creada por ese tratado, o el acto legislativo, si se invoca una
ley, Por lo que se refiere a la prueba de la existencia de una costumbre,
es necesario distinguir entre el elemento material y el elemento psquico. La prueba del elemento material, e. d., los actos repetidos,
no entraa dificultad, pues es un elemento objetivamente demostrable. Por el contrario, es casi imposible probar la existencia del elemento
psquico, a saber, la existencia de sentimientos o de pensamientos de
individuos, cuyos actos constituyen la costumbre en el pasado. Por esto,
los tribunales internacionales, si aplican una norma comprendida como
regla de derecho consuetudinario, no examinan -pues es imposible de
examinar- la existencia del elemento ps-quico; especialmente si se trata
de aplicar una regla consuetudinaria, creada por el hecho mismo de
haber sido establecida para un cierto nmero de tratados internado-

246

HANS KELSEN

nales. En este caso, el tribunal no examina si los Estados contratantes


han introducido esta regla en sus tratados con la conviccin de aplicar
una norma ya existente. La cuestin de la opinio jznis sive necessitatis
no descmpea papel alguno si se trata de aplicar una norma de derecho
consuetudinario creada por la prctica de los tribunales internacionales.
La pr<ctica de los tribunal-es suele ser el mtodo ms importante en la
produccin del derecho internacional consuetudinario; lo que explica,
quits, la doctrina segn la cual la opinio juris sive necessitatis sera
un elemento esencial para la formacin de la costumbre. Una sentencia
judicial, se cree, es la aplicacin de una regla de derecho ya en vigor.
Pero, abstraccin hecha de lo injustificado de esta opinin, la sentencia judicial no es solamente aplicacin sino, igualmente, creacin de
derecho, pues srvese de reglas de derecho consuetudinario cr-eadas por
la prctica de los tribunales, sin plantearse la cuestin de saber si los
juece~, al aplicar la regla transformada en regla de derecho consuetudinario, est.:in convencidos de aplicar una norma ya en vigor. La Corte
Permanente de Justicia Internacional ha declarado, es verdad, en la
exposicin de motivos de su sentencia del 7 de septiembre de 1932
(Lotus): " ... slo .., la abstencin es motivada por la conciencia de
un deber ele abstencin es posible hablar de costumbre internacional".
La Corte acepta aqu el punto de vista dominante; no ollstante, sera
infructuow buscar en las deci:-.ion-cs de la Corte un verdadero an~lisis
del elemento psquico de una costumbre creadora de una regla de
derecho aplicada por la corte.
Es muy caracterstico que un representante ortodoxo de la doctrina
dominante, que considera al elemento psquico como esencial para la
formacin de la costumbre, declare:

La existencia de una costumbre ... debe estar considerada como probada, pues lm actos consecutivos materiales, positivos o negativos,
resultan evidentes ~in que sea necesario probar el elemento psicolgico del asentimiento de los que, por sus actos, contribuyen a su
creacin; ni, asimismo, la existencia del demento psicolgico intrnseco a la opinio juris sive necessitatis, el cual ha debido acompafar
a todo acto positivo o a toda .abstencin consuetudinaria. 2
Renunciar a la prueba de la existencia del elemento psquico, eqUIvale a renunciar a la existencia de ese elemento! Y se renuncia a la
prueba de la existencia de e~e elemento psquico porque su prueba es
pr~cticar11ente imposibl-e.
~ Scfctiadt~:

.\percti~ ~ul'

la coutumc juridif]_UC intcrn;1tiouak ct notamment sul

son foud<?ml'llt", lkvuf' ;ha/e de droit intenwtional jJuiJ!ir, \o!. 43. 1936, p. 14,1.

TEORA DEL DERECHO INTERNACIONAL

247

Ew significa que el rgano competente para aplicar una regla de


derecho internacional consuetudinario, es absolutamente libre para considerar el hecho de la repeticin prolongada y constante de ciertos actos.
exteriores, como suficiente o no, para constituir una costumbre creadora
ele derecho.
17. El elemento moral

Esta sittlacin explica la tendencia de la doctrina moderna al afirmar,.


al lado o en lugar del elemento psicolgico opinio juris sive necessitatis,
otro elemento como esencial en la formacin de la costumbre: la costumbre debe ser conforme a la moral social, a la justicia o a la equidad,
debe corresponder a los deseos sociales, a las exigencias de la comunidad
internacional, a las necesidades del orden jurdico, etctera. Para justificar esta doctrina se invoca, entre otras, la autoridad de un clebre
jurista norteamericano, Story, quien, en el caso de la "Jeune Eugnie'',
ha dicho: "No vacilo en declarar que no es ninguna prctica (costumbre) en vigor, la que pueda obliterar la distincin fundamental del
bien y el mal". Pero, desafortunadamente, esta misma autoridad norteamericana no est en situacin de determinar por un criterio objetivo
las nociones del bien y del mal. La cualidad indicada: de ser conforme
a la moral, a la justicia, a las exigencias de la comunidad internacional,
etctera, no puede constituir un elemento objetivo en la formacin del
derecho consuetudinario. Esta cualidad, siendo la expresin de un juiciode valor, tiene, como todos los juicios de valor, un carcter puramente
subjetivo. La respuesta a la cuestin de saber si una regla responde o
no a la moral, a la justicia, etctera, depende del arbitrio absolutamente
libre de aqul competente para aplicarla. Desde el punto de vista de
una teora que se contenta con formular los elementos objetivamente
determinables de el estado de hecho de la costumbre, el nico elemento
esencial es la repeticin prolongada y constante de actos similares, positivos o negativos; o sea el hecho de que la conducta, que debe ser con~
siderada como obligatoria, se manifieste por actos repetidos durante
cierto tiempo.
J 8. Funci11 ideolgica del elemento psiquico

Siendo que una demo::.tracin objetiva ele la existencia del elemento


psquico opinio juris shJe necessitatis es imposible, resulta que la e:Xis1-::~ncia tle ese elemento y, de igual manera, la cualidad moral de la

248

HANS KELSEN

costumbre, su concordancia con la justicia, dependen totalmente del


arbitrio del rgano competente para aplicar la regla considerada como
norma de derecho consuetudinario; la doctrina que, al describir el estado de hecho de la costumbre, distingue al lado del elemento material
u objetivo (la repeticin de :1ctos semejantes), un elemento psquico
(opinio juris) y un elemento moral (concordancia con la justicia), o
elementos subjetivos, si alguna funcin tiene es la de disimular el papel
importante, por no decir dominante, que desempea en la creacin del
derecho consuetudinario el arbitrio del 6rgano competente para aplicar
el derecho. Este rgano es -especialmente durante el periodo inmediato
al nacimiento de la costumbre- un rgano creador de derecho en una
medida mucho ms vasta que cualquier otro rgano de aplicacin.
19. La costumbre: creacin descentralizada del derecho
El derecho consuetudinario se caracteriza por el hecho de que sus
normas. no son creadas -como las leyes del derecho interno- por rganos
especializados, centralizados. Las normas del derecho consuetudinario
son creadas por los actos de los suj-etos obligados o habilitados por esas
normas. Los rganos creadores de normas y los sujetos sometidos a esas normas son idnticos. El legislador coincide ---en principio y abstraccin
hecha de una restriccin de la cual hablaremos ms tarde- con el
sujeto de derecho. Esto significa que la formacin consuetudinaria
del derecho es una creacin descentralizada, en tanto que la legislacin
es una creacin centralizada de normas.
20. /"os sujetos creadoTes del derecho consuetudinario: los Estados

Pero, cules son los sujetos cuyos actos constituyen la costumbre internacional, el estado de hecho creador del derecho internacional? Confvrme a la doctrina dominante los Estados, como tales, representados
por sus rganos competentes en sus relaciones con los otros Estados, por
sus rganos internacionales, son los creadores del derecho internacional
consuetudinario. El acto por el cual se funda la costumbre internacional o contribuye a fundarla, debe ser efectuado por el rgano competente de un E~tado (u otra comunidad jurdica asimilada al Estado) y
estar en relacin con otro Estado. Debe, pue~, tratarse, scg:n la doctrina
dominante, de una costumbre de los Estados o, por lo menos, de comunidades jurdicas que, en el curso clel tiempo, participan al lado de los
Estados en la creacin del derecho internacional y, de ese modo, ad-

TEORA DEL DERECHO INTERNACIONAL

249

qui.eren por costumbre la capacidad de desempear el papel de sujetos


creadores de derecho internacional.
Al principio stos fueron exclusivamente Estados, y el antiguo derecho
internacional consuetudinario, sin duda, fue creado slo por Estados.
Pero al lado de los Estados, la Iglesia Catlica viene a ser un rgano
de creacin de derecho internacional, pues se ha observado que ciertos
Estados concluyen con ella tratados que resultan, por costumbre, de
derecho internacional. La Iglesia ha adquirido por costumbre el derecho
(la capacidad jurdica) ele concluir tratados internacionales. Desde entonces, puede considerrsela, tambin, como un rgano de derecho internacional consuetudinario. La costumbre la ha convertido tanto en rgano
creador de derecho internacional consuetudinario as como en convencional.
21. Los sujetos creadores del derecho consuetudinario: rganos interiores
de Estados y comunidades de Estados

Pero no exclusivamente los Estados y la Iglesia Catlica son capaces


de crear, por los actos de sus rganos internacionales, el derecho internacional consuetudinario. Por una parte, este derecho puede constituirse
por los actos de otros rganos tcnicos de los rganos internacionales.
Por otra parte, existen otras comunidades jurdicas, adems del Estado
y la lglesia Catlica, participantes en la formacin del derecho internacional consuetudinario.
Por lo que se refiere al primer punto, es necesario hacer notar que
ciertas reglas de derecho internacional consuetudinario han sido creadas
por la actividad especfica de rganos no del todo competentes para
representar al Estado en sus relaciones con otros Estados, por la acti~
vidad especfica de rganos interiores de .Estados. Por ejemplo: las
reglas de derecho internacional consuetudinario concernientes al tratamiento de extranjeros. ste es un derecho creado en gran medida por
la prctica interior de los Estados, e. d., por actos estatales impuestos
por los rganos legislativos, judiciales y administrativos de los Estados. Las reglas de derecho internacional consuetudinario relativas
a la situacin jurdica de los extranjeros son, igualmente, ejemplo de
un derecho consuetudinario en la formacin del cual el elemento psquico, opinio juris siFe necessitatis. no es, evidentemente, esencial. Ga~
rantiLanclo a los extranjeros ese minimum de derecho, que actualmente
forma el contenido del d-erecho internacional de los extranjeros, el legislador estatal no tiene la intencin de cumplir una obligacin ya
existente de derecho internacional.

250

HANS KELSEN

Por lo que toca al segundo punto, a saber, la afirmacin de que


existen otras comunidades jurdicas, adems del Estado y la Iglesia Catlica, participantes en la formacin de derecho internacional consuetudinario, reconcese que ciertas comunidades de Estados, como por ejemplo la Sociedad de Naciones, tienen capacidad ele constituir por los
actos de sus rganos, una costumbre internacional creadora de derecho.
De esta manera las prcticas del consejo y ele la asamblea de la Sociedad
de Naciones han modificado, por va de costumbre, el estatuto de la
Sociedad de Naciones.
Son principalmente los tribunales internacionales los que, en tanto
rganos de comunidades de Estados, crean por sus decisiones derecho
internacional consuetudinario. La jurisprudencia internacional es una
de las fuentes ms importantes del derecho consuetudinario.

22. Los sujetos creadores del derecho consuetudina'rio: los individuos


Los individuos no son, no han sido an, rganos ele creacin de derecho internacional consuetudinario ni contractual. Esto es perfectamente compatible con la idea de que los individuos puden imponerse
o conferirse, por normas internacionales creadas por los Estados, obligaciones o derechos internacionales. La regla de derecho internacional
que prohbe la piratera, por ejemplo, y autoriza a los Estados a proceder an en alta mar, fuera de sus propios na\'os, a medidas de apremio contra los piratas, establece la obligacin jurdica para todos los
hombres de abstenerse de la piratera. Esta regla ha sido creada por
actos de Estados: Estados que tienen la costumbre de efectuar ciertos actos coercitivos contra los piratas, aun fuera de sus propios navos; los
otros Estados, en particular el Estado cuyo sbdito es el pirata, han
tolerado esos actos coactivos contra los piratas.
Los particulares reciben, por un tratado concluido entre dos Estados,
la facultad de recurrir -en tanto que individuos- ante los tribunales
internacionales. Como tales, participan en la creacin de la norma de
derecho internacional que impondr el tribunal. Los sujetos son, as,
un rgano de creacin de derecho internacional, pero no rgano de
creacin de derecho internacional consuetudinario, o de derecho internacional convencional. Participan en la creacin de normas internacionales individuales, impuestas en virtud de un tratado por rganos internacionales, impuestas de la misma manera en que, en derecho interno,
los tribunales e~tatales crean derecho para sus procedimientos judi(iales._

TEORA DEL DERECHO INTERNACIONAL

251

Kopelmanas tiene recientemente publicado un estudio, 3 donde habla


de individuos "as agents in the fonnation of international custom".
Basndose en una publicacin del profesor Hamel, referente a las formas
internacionales del crdito bancario, 4 afirma la existencia de reglas
de d-erecho internacional consuetudinario, relativas a ciertas fonnas de
crditos bancarios, creadas por la prctica constante de los banqueros,
de particulares o de sus organizaciones privadas. Sin embargo, sus argumentos no son convincentes. Kopelmanas est imposibilitado para
probar la existencia de esas reglas, como reglas de derecho internacional.
De entre los hechos creadores de la costumbre comprndese, tambin,
la actividad cientfica y especulativa de los tericos del derecho internacional; las opiniones de jurisconsultos destacados contribuyen eficazmente a la creacin del derecho internacional consuetudinario. No son,
sin embargo, los representantes de la ciencia jurdica internacional los
que deciden si una regla de derecho internacional es originada por costumbre, esto es competencia de las instancias que han sido instituidas por el derecho internacional para la aplicacin del mismo.

23. El derecho internacional consuetudinario es ulido exclusivamente


para los Estados participantes en la creacin de la costumbre?
De ms alta importancia es la cuestin de saber si todos los Estados,
para los cuales la norma creada por la costumbre es vlida, deben o no
tener participacin en su creacin por actos contribuyentes a efectuarla.
La doctrina tradicional sostiene que una regla de derecho internacional
consuetudinario vale exclusivamente para los Estados que -expresa o
t~.citamentc- han participado en la formacin de la costumbre creando esta regla. Supuesto que todas las reglas del derecho internacional
general valen -por definicin- para todos los actos de la comunidad
internacional, resta probar que todos los Estados participan en la formacin consuetudinaria de todas las normas del derecho internacional
general.
Sin duda, esta prueba es imposible y, por tanto, la tesis de la doctrina
dominante no puede mantenerse sino a base de ficciones inadmisibles.
Una regla de derecho consuetudinario es una regla de derecho internacional general si el sentido subjetivo de esta regla es la de obligar
a todos los Estados de la comunidad internacional. No obstante, la
a Kopelmanas: "Custom as a Means of the Creation of International Law", British
Year Book of Jnternational Law, vol. 18, 1937, p. 127 y ss.
4 Hamel: "Les formes internationales des crdits bancaircs." Recueil des Cours de
l'Acadmie de Droit international, vol. 51, 1935, T. 1, p. 207 y ss.

252

HANS KELSEN

prctica de los Estados no exige, cuando se afirma la existencia de


una regla de derecho internacional general consuetudinario, la prueba
de que todos los Estados han participado en la formacin de esta costumbre. Se descarta, desde luego, a los Estados que no estn del todo en
situacin de aplicar la regla de derecho. Cuando se trata, por ejemplo,
de una norma de derecho internacional martimo, se descartar a los
Estados que no son ribereos del mar. Para esos Estados basta, se dice,.
que no hayan contradicho la norma afirmada por otros Estados. Esto,.
naturalmente, es una ficcin que quiere ver en ese hecho un consenti~
miento o un reconocimiento tcito; una ficcin destinada, como toda
afirmacin de un reconocimiento tcito, al servicio de la doctrina que
pretende ver en los tratados el nico medio de creacin del derecho in~
ternacional. Se est generalmente de acuerdo en reconocer que un Estad()
que no hubiera tenido ocasin de aplicar una norma del derecho internacional general consuetudinario, por ejemplo una norma de derecho
martimo, durante el periodo en que esta norma no estaba todava defi~
nitivamente constituida sino en va de formacin, tal Estado no por eso
estara vinculado a esta norma consuetudinaria ya constituida desde la
primera oportunidad en que habr de aplicarla; por ejemplo, en el caso
donde el Estado sin costas se transformara en un Estado ribereo, entonces estar vinculado a esta norma consuetudinaria aunque, en ningn
momento la hubiese "reconocido", e. d., consentido directa o indirectamente en su aplicacin. De l no depende sustraerse a la validez de
esta norma. Pero, asimismo los Estados que han tenido oportunidad
de aplicar la norma en cuestin, no se les exigir la prueba de haberla
aplicado efectivamente en todos los casos donde debieron haberlo hecho.
Es muy frecuente que un Estado se vincule con una regla de derecho consuetudinario sin poder probar haber colaborado, por s mismo,
en la formacin de la costumbre constituyente de esa regla. Lo decisivo aqu es, principalmente, la prctica de los tribunales internacionales.
Al aplicar una regla de derecho internacional consuetudinario estos tribunales no examinan si el Estado, pro o contra el cual debe ser aplicada
la regla en cuestin, ha participado en la creacin de esa regla por
va consuetudinaria. Tampoco examinan si ese Estado ha reconocido
tcitamente la regla a aplicar.
24. La funcin de los Estados importantes y de los Estados nuevos

De hecho, para considerar una norma como aplicable en la prctica


de los Estados en calidad de norma de derecho internacional consuetudinario, es bastante que haya sido aplicada o reconocida, en diversas oca-

TEORA DEL DERECHO INTERNACIONAL

253

siones, por los Estados ms "importantes" por su cultura y desempeo


en favor del desarrollo del derecho internacional y, asimismo, aceptada
como regla de derecho por los tericos eminentes. Ciertos autores des

tacados (por ejemplo Oppenheim) opinan que para establecer una


costumbre creadora de derecho, no es necesario el uso prolongado. El
derecho internacional general consuetudinario puede originarse de un
uso del que manifiestamente se da un nmero limitado de casos. Esto

significa la suficiencia de un nmero limitado de Estados -de alguna


"importancia"- participantes en la formacin del derecho internacional
general consuetudinario.
Por otra parte, se dice que el Estado recientemente creado no est
ligado por las normas o, al menos, por ciertas normas de de.recho inter
nacional general originadas por va de costumbre antes de su existencia ..
por razn de no haber participado en la costumbre creadora de derecho~
De este modo, podra decirse de los hombres nacidos en el medio de un
orden jurdico establecido por costumbre. Tienen obligaciones y derechos en virtud de las normas de ese orden, sin haber colaborado con
sus actos a la creacin de las normas en cuestin. Sin duda, el despla
zamiento de los miembros componentes de la comunidad no es inmediato
en derecho internacional como en derecho interno. Pero, muchos Estados que han creado normas de derecho internacional general actualmente
en vigor no existen ms. En su lugar, nuevos Estados son constituidos
posteriormente al nacimiento de normas de derecho internacional gene
ral. Estos Estados no han podido tomar parte en la creacin de los
normas que los ligan.

25. Reconocimiento y creacin de una norma


As se acepta la ficcin imposible conforme a la cual el nuevo Estado
creado debe reconocer las riormas del derecho internacional general
para estar sujeto a ellas, sin importar si tuvo participacin en la costum
bre creadora de derecho. No contr~buira a crear las normas del derecho
internacional pero, por lo que le concierne, reconoce el derecho ya
instituido. Hay una diferencia esencial entre la creacin de una norma
y el reconocimiento de una norma ya creada por otros sujetos. La pre
tendida necesidad de reconocer una norma a fin de dotarla de validez,
no tiene nada que ver con la creacin consuetudinaria de esta norma. La
ficcin del reconocimiento del derecho internacional general, por parte
de Jos Estados sometidos a ese derecho, sirve para mantener la ideo
logia de la soberana de los Estados, confonne a la cual un Estado no

puede estar obligado sino por su propia voluntad.

'254

HANS KELSEN

26. El derecho consuetudinario obligatorio para los Estados que no


tienen pnrticipacin en la creacin de la costurn bre

Segn esto, el concepto del derecho internacional consuetudinario,


formado al contacto del derecho consuetudinario interno, no expresa
que todas las persona~ sujetas a la norma deben haber colaborado en
la costumbre, cuyo resultado e~ el nacimiento de una norma. Pero,
en tanto un Estado recientemente creado est< vinculado por las normas
del derecho internacional general consuetudinario, cuya existencia es
anterior a su advenimiento y a la formacin de las cuales no ha contribuido, podrasc, tambin, concebir una situacin donde el derecho
internacional general consuetudinario se aplicara exclusivamente a EstaLio<; no participantes en su formacin. Esta situacin podra presentarse si todos los Estados concurrentes en la formacin del derecho internacional general consuetudinario vinieran a desaparecer y fuesen
reempla1ados por nuevos Estados.

27. El derecho consuetudinario romo derecho convencional


En consecuencia, es absolutamente imposible reducir el derecho internacional general consuetudinario y, por consiguiente, el derecho internacional, a su vez, al libre consentimiento de los Estados a los cuales ese
derecho obliga; a menos de recurrir, con este fin, a la grosera ficcin de
un consentimiento t{tcito, indirecto y, <1 veces, inconsciente, que frecuentemente priva, por desgracia, en el dominio de la teora del derecho
internacional. No es necesario discutir ampliamente tal mtodo. La
teora del derecho interno que haba recurrido a dicho mtodo hasta
principios del siglo XIX, ha renunciado desde hace mucho a servirse ele
l para explicar el carcter obligatorio del orden jurdico interno, para
los individuos que le est~n sometidos. Es tpico para este mtodo hacer
intervenir, con la finalidad de proteg-erse, al menos en apariencia, cierta
ideolog-a indiYidualista cuya existencia se manifiesta, en derecho internacional, en el dogma de la soberana del Estado; oc trata Je afirmar esta
ideologa a despecho de las realidades contrarias del derecho positivo. "
!i Por ejemplo L. Oppenheim: "Zur Lehre vom internationalen Gewohn heilsrecht",
Nicmeyers Zeitschrift fr internatioualcs Rerht, vol. 25, 1915, p. 1 y ss. Si hien
Oppenheim parte del principio anteriormente enunciado, y define el derecho internacional consuetudinario como una regla que "todos los miembros de la comunidad
de Estados han recOJlOcido por via de costumbre", e. d., como una regla creada por
:actos de todos los Estados, contesta, sin embargo, que formalmcllte falta establecer, en
cada caso particular, "que cada uno de los miembros de la comunidad de Estados

TEORA DEL DERECHO INTERNACIONAL

255

Todo esto muestra que la tentativa de interpretar la costumbre de


derecho internacional como un tratado tcitamente concluido entre todos
los miembros de la comunidad internacional y, por consecuencia, de
presentar todo derecho internacional como un derecho convencional,
revlase en una ficcin, en contradiccin patente con la realidad del derecho internacional positivo. La costumbre creadora de derecho internacional no es un tratado, pues es posible formarla sin la participacin
de los Estados vinculados a la norma consuetudinaria, e. d., que tienen por ella derechos u obligaciones.

28. La teora del derecho consuetudinario y el dogma de la soberana


La ficcin que busca presentar el derecho internacional consuetudinario como un derecho convencional, contiene sin disputa -como tantas
ficciones semejantes- motivos polticos. Es el dogma de la soberana
tiene reconocida la regla por va de costumbre. Si tal debe ser el caso, no habra
sino muy pocas reglas que pudieran considerarse como pertenecientes al derecho
internacional general; pues sera imposible establecer que todos los miembros de
la comunidad estn sometidos a la regla en cuestin". l sostiene el principio
siguiente: "Una regla, es una regla de derecho internacional consuetudinario si todos
los Estados que tienen oportunidad de aplicarla la han reconocido por va consuetudinaria, y si el nmero y la importancia de esos Estados son tales que dan lugar
a admitir que la regla en cuestin responde a intereses imperiosos de la comunidad
de Estados en su totalidad". Es claro que la segunda condicin no concuerda con
la primera. Pues, o bien son todos Jos Estados los que tienen ocasin de aplicar y
reconocer esta regla, o bien solamente los ms importantes de ellos. Adems, es
notorio que exclusivamente los ms importantes de esos Estados cuentan aqu; es suficiente que ellos hayan reconocido la regla por va de costumbre. De esta manera,
resulta innecesario seguir preguntndose si todos los Estados efectan el reconocimiento. Y, superfluo tambin, aadir que el nmero y la importancia de los Estados
que crean la costumbre por sus actos, deben ser suficientemente considerables para
poder admitir la existencia de un inters imperioso de la comunidad internacional
en su totalidad. Conforme a este crilerio, se podr siempre admitir de inmediato,
que algunos Estados importantes tendrn participacin en la creacin de una regla
de derecho consuetudinario. Esta existencia de un inters imperioso de la comunidad
internacional en su totalidad, se la invoca aqu slo para crear la apariencia de un
consentimiento unnime, cuya existencia de hecho dbese a que todos los miembros
estn vinculados por la regla, segn la cual deben haber participado en su formacin. El nmero de Estados importantes participantes en la creacin de una norma de
derecho internacional general consuetudinario no debe ser necesariamente muy grande,
segn Oppenheim. Pues sostiene la tesis siguiente: "es imposible fijar el tiempo
durante el cual un uso internacional debe haber sido observado para valer como
costumbre". Y es x>sible hablar, segn l, de ciertos casos de costumbre internacional "en que el nmero de casos donde el uso fue observado estara limitado".
Pero, decir que el nmero de casos donde el uso fue observado es limitado, equivale
a decir: no hay sino un pequeo nmero de Estados que han participado, por sus
actos, en la formacin de la costumbre.

256

HANS KELSEN

que debe ser mantenida por la ficcin del carcter convencional de


la costumbre, como por la ficcin del reconocimiento necesario del
derecho internacional por el Estado nuevo.

29. La regla pacta sunt servanda como norma fundamental del derecho
internacional
Si han de considerarse el derecho internacional consuetudinario y el
derecho internacional convencional como dos complejos de normas jurdicas constitucionalmente diferentes y, en este sentido, dos grados diferentes de el orden jurdico internacional, es menester descartar la
En cuanto a la primera de las dos condiciones necesarias para que una regla pueda
ser considerada como regla de derecho consuetudinario general, a saber, que: "todos
los Estados que tienen oportunidad de aplicarla la hayan reconocido por Yia consuetudinaria", Oppenheim la formula, sin duda, para poder incluir los hechos siguientes:
lo. Un Estado que no haya tenido ocasin de aplicar una regla consuetudinaria
en \'a de formacin y el cual tiene oportunidad de hacerlo cuando est< definitivamente constituida, estar vinculado a esta regla aunque no la hubiese reconocido.
2o. I\'"o es necesario que un Estado recientemente creado haya reconocido las reglas
del derecho internacional general consuetudinario, creado antes de su advenimiento,
para que esas reglas sean obligatorias para l.

Es para el segundo de estos casos, y no para el primero, que Oppenheim hace


inter\'enir la ficcin de un reconocimiento tcito de normas de derecho internacional
creadas antes del ad,enimiento del Estado recieutcmente creado.
Resulta as, de la propia exposicin de Oppenheim, que el derecho internacional
general consuetudinario es \'lido, tambin, sin participacin o reconocimiento de
su parte, para las siguientes categoras de Estados: 1o. Los Estados de menor importancia y, de igual manera y en ciertos casos, los Estados m;_'ts importantes, sobre
todo cuando la costumbre es originada por un uso observado exclusivamente por
algunos otros Estados importantes ("donde el uso no ha sido obsenado sino en un
pequeo nmero de casos") ; :!o. todos los Estados que se han formado despus de
la creacin de la regla o que no tu\ieron oporttmidad de observarla sino despus
de la creacin.
Es comprensible, que en presencia de estos hechos Oppcnheim haya recurrido,
para mantener su dogma segn el cual el derecho internacional reposara totalmente sobre el libre consentimiento de los miembros de la comunidad internacional,
a la nocin de un consentimiento "tcito", "indirecto" y, a Yeces, "inconsciente".
Esto es para poder ma11tener las apariencias de la soberana de los Estados.
En ltimo anlisis, Oppenheim se w cuando menos obligado a renunciar a la
concepcin, penosamente edificada, de un derecho internacional fundado nicamente
en la libre Yoluutad de las partes, o dicho de otro modo, sobre la soberana de los
Estados. Y si renuncia a ello es para admitir en general la existencia de un derecho
internacional, e. d., un derecho objetho independiente de la voluntad de los sujetos
a los cuales obliga. De esta forma, Oppenheim critica la objecin, a pesar de todo
fundada, segn la cual si el derecho internacional reposa slo sobre el libre consentimiento de los Estados particulares, ellos podran en cualquier momento retirar su
consentimiento y poner fin, en lo que les concierne, a la validez del derecho internacional. Esta objecin se derrumbara, segn Oppenheim, porque el "derecho in-

TEORA DEL DERECHO INTERNACIONAL

257

tentativa de ver la norma fundamental del derecho internacional en


la regla pacta sunt servan da. Es, particularmente, el clebre jurista italiano Anzilotti 6 quien sostiene la tesis: la norma fundamental del derecho
internacional es la regla pacta sunt servanda. Pero, esta regla no puede
ser la norma fundamental del derecho internacional en su totalidad,
pues es impotente para servir de fundamento al derecho internacional
consuetudinario. El estado de hecho creador de derecho denominado 'cos~
tumbre', es muy diferente del estado de hecho creador de derecho llamado "conclusin de un tratado". La regla pacta sunt servan da es -tanto
en derecho internacional como en derecho interno- una regla de derecho ueada por la costumbre. Y hay, en derecho interno como en derecho
internacional, periodos durante los cuales esta regla no est an en vigor.
Existen, en derecho internacional como en derecho interno, normas mucho ms antiguas que la regla pacta sunt scrvanda. Es ms, puede concebirse f<lcilmente un orden juridico que ignore el contenido de esta regla
que en derecho internacional es la base de las relaciones econmicas
entre los individuos, y funda en derecho internaconal una gran parte
de las relaciones nterestatales. Un orden jurdico socialista que no
reconoce la propiedad privada, o un orden jurdico estrictamente autori~
tcrnadonal es un producto de la comunidad de intereses de los Estados civilizados".
En la teora fundamental de Oppenheim, el derecho internacional resulta un pro.
dueto de la voluntad de los Estados particulares (de 'la volont de tous', para
habl::tr con J. J. Rousseau), y no de una "comunidad de intereses", distinta de
esa voluntad. Esta "comunidad de intereses" no es otra cosa, sin duda, que la volun
tad colectiva (la 'volont gnrale' de Jcan-Jacques). Oppenheim abandona completamente su punto de vista anterior, cuando expresa: "Esta comunidad de intereses es totalmente independiente de la voluntad de los Estados, ella es ms
fuerte que la voluntad de los Estados paniculares y les obliga a consentir en la
creacin de reglas jurdicas". Este pasaje est< en contradiccin absoluta con la tesis
que Oppenlwim sostiene algunas lneas ms arriba, donde dice: "Los Estados sobera
nos no podran estar vinculados por una regla si no se someten voluntariamente. El
derecho internacional repasa totalmente sobre el libre consentimiento de la comunidad internacional'; y est en contradiccin, igualmente, con la concepcin conforme
a la cual "el derecho internacional no es un derecho superestatal sino un derecho
intercstatal". Estas concepciones -que san la expresin de un individualismo radical
(en las relaciones interestatales)- resultan inconciliables con las realidades del derecho internacional positivo, de tal manera que Oppenhdm, despus de inslituirlas,
las abandona para substituidas por una construccin universalista. La 'comunidad
de intereses', completamente independiente de la voluntad de los Estadas, es ms
fuerte que la Yoluntad de los Estados particulares a las cuales obliga a aceptar, e. d.,
les fuerza a dar su 'libre' consenso en la creacin normativa y, en consecucn
cia, validez a las normas jurdicas; la 'comunidad de intereses' es, en el fondo, la
expresin ingenua de la validez objetiva de un orden jurdico internacional superior
a Jos Estado~ particulares, y cuya existencia cree poder negar Oppenhcim al principia de su exposicin.
-6 Amilotti: Cours de Droit international, vol. 1, 19~9. p. 66 y ss.

258

HANS KELSEN

tario, reglamentario de todas las relaciones entre los sujetos por man~
datos, e. d., por normas decretadas unilateralmente de parte de las autoridades superiores a los sujetos, puede renunciar a toda posibilidad de
reglamentar las relaciones entre los individuos por contratos.
30. La teora del contrato social en derecho internacional

La doctrina <.:onforme a la cual la regl<l pacta swll scrvrmda es la


norma fundamental del derecho internacional, slo es una nueva versin
de una teora, abandonada hace mucho tiempo en derecho interno,
conocida bajo el nombre de "teora del contrato social". El sentido verdadero de esta teora es el de fundar el orden estatal, e. el., el derecho
interno sobre la regla pacta sunt seruanda, de explicar la fuerza obliga~
toria del orden jurdico estatal por la voluntad de los individuos someti~
dos a ese orden, por la volont de tous de J. J. Rousseau. Pero ya Rousseau no estaba en situacin de mantener esta construccin o, ms bien,
esta ficcin individualista: l se ve obligado a completar su sistema
con la concepcin de la "voluntad general", enteramente incompati~
ble con aquella de la "voluntad de todos", incompatible con la idea del
"contrato social". De igual manera, la doctrina moderna del derecho
internacional, cuya teora de Oppenheim es un ejemplo tpico, mustrase incapaz de mantener la concepcin individualista, segn la cual el
derecho internacional reposa sobre el libre consentimiento de todos los
miembros de la comunidad internacional, y ensaya completar esta con~
cepcin con la idea de un inters comn de la comunidad internacional,
distinta de las voluntades de los Estados particulares y ms fuerte que
esas voluntades, de un inters comn que "fuerza" a los Estados a ex~
presar su "libre consentimiento" en favor del derecho internacional. El
paralelismo entre esta teora del derecho internacional y la teora
del "contrato social" salta a la vista. Esto lo dice Rousseau, en su Contract social, :11 expresar que la voluntad general puede, si ello es necesario, forzar a los sujetos a ser libres. 7 La voluntad general hace desaparecer la voluntad de todos y suprime as la idea del contrato social, la cual
es slo otra expresin de la regla pacta sunt servanda en tanto que
norma fundamental del Estado.
Traduccin del original en ingls por
Ariel Peralta Garca.
7

Contrat social, I, 7: " . , . que quiconque refusera d'obir a la volont gnrale

y sera contrait par tout le corps: ce qui ne signifie autre chose sinon qu'on le forccra
d'etre libre ... "