LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

Una de las instituciones que marca el paso del desarrollo del derecho privado,
no cabe duda, que es la ayer denominada autonoma de la voluntad y hoy
mejor precisada autonoma privada; esto es, aquella libertad de los
particulares, reconocida por los ordenamientos jurdicos, de regular sus propias
relaciones jurdicas de la forma y manera querida por ellos.
Siguiendo al profesor DE CASTRO, cabe sealar que, en sentido muy general,
se entiende por autonoma privada el poder de autodeterminacin de la
persona; es aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de
sus facultades, sea dentro del mbito de libertad que le pertenece como sujeto
de derechos, sea para crear reglas de conducta para s y en relacin con los
dems, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuacin en la vida
socia; y que del principio de personalidad que el Derecho Civil contemplan,
derivan el derecho subjetivo y la autonoma privada.
Dentro de la autonoma privada as entendida se pueden distinguir dos
aspectos o sentidos:
i.

El poder atribuido a la voluntad respecto a la creacin, modificacin

y extincin de

relaciones

jurdicas,

autonoma privada

en

sentido estricto, (autonoma de la voluntad), referida al mbito

ii.

del negocio jurdico.

El de poderes, facultades y derechos subjetivos, esto es, concretada en
la autonoma dominical o mbito del ejercicio de los derechos subjetivos.

El derecho recorta, como bien se ha dicho, la superficie de la libertad

existencial y devuelve, como recompensa, la libertad jurdica de las personas,
organizada y precisada, para proyectar, perseguir sus propios objetivos, pero
dentro de los lmites sealados por cada ordenamiento. La indicada libertad
est considerada dentro de los derechos fundamentales de las personas y
encuentra su mejor plasmacin en el contrato, posicionando en esta sede la
autonoma contractual. A pesar de su consideracin de pieza maestra de las
relaciones jurdicas privadas, la autonoma privada no tiene un espacio
especfico y explcito dentro de las constituciones polticas de los Estados, lo

que realmente es preocupante, ya que se prefiere darle rango constitucional a

una de las expresiones de tal autonoma, como es la libertad contractual.
1. NOTA INTRODUCTORA
En el mbito de las relaciones jurdicas privadas, la pieza maestra que
pone en movimiento a las otras piezas es la denominada autonoma
privada, la que, como soporte principal del mundo jurdico, traduce
naturalmente el reconocimiento de los ordenamientos jurdicos a la
libertad de los particulares de regular sus propias relaciones jurdicas, de
la forma y manera querida por ellas, pero dentro de ciertos lmites. El
derecho, se ha dicho, recorta la superficie de la libertad existencial y
devuelve, como recompensa, la libertad jurdica de las personas de
manera organizada, precisada y recortada. Devuelve a los sujetos, pues,
un poder normativo propio, no un poder de dictar normas. Autnoma es,
por ende, la persona que puede decidir libremente como proyectar,
perseguir y alcanzar sus propios objetivos, pero dentro de los lmites
sealados por cada ordenamiento jurdico, como veremos luego.
La expresin autonoma privada ha sido acuada, en las ltimas
dcadas, por la moderna doctrina, pues aquella tradicional ha preferido
utilizar la expresin autonoma de la voluntad , por entender que la
potestad, que es el contenido de la autonoma, se confiere a la voluntad
humana para que sea ella la que gobierne las relaciones entre las
personas8 . Para esta doctrina, la voluntad es la ley de s misma y, por
ende, la fuente primaria del derecho.
Posteriormente, con el surgimiento de las teoras de la declaracin, de la
responsabilidad y de la confianza, que, sin desconocer el rol de la
voluntad en la formacin del acto jurdico, la privaron de su carcter
determinante, para tomar en consideracin los otros elementos que
singularizan las nuevas teoras, se percibi que el acto jurdico poda ser
vlido aun cuando no represente la voluntad del otorgante, como
sucede, por ejemplo, cuando el acto jurdico se forma con las
declaraciones

coincidentes

de

las

partes,

pese

que

estas

declaraciones no traduzcan sus respectivas voluntades. Ante esta

situacin, se pens, acertadamente, que la autonoma deba recaer en el

sujeto, en la persona, por ser ste el real protagonista de la existencia

de relaciones jurdicas. La voluntad jams puede ser autnoma, porque
la autonoma, en cuanto capacidad de decidir por s mismo, pertenece
a la persona, es natural a ella. Por lo anotado, es ms apropiada la
expresin autonoma privada, descartando cualquier sinonimia con
aquella de autonoma de la voluntad. El tema de la gnesis del poder
de la autonoma privada ha movido las quietas aguas de la doctrina. Un
sector estima que el poder tiene un fundamento originario del cual el
sistema jurdico se ha limitado a tomar conocimiento, regulando las
modalidades de ejercicio; otro, en cambio, considera que el poder de
autonoma privada deriva del sistema jurdico, por lo que los privados
ejercitan un poder por delegacin. En la poca moderna, las razones
que sustentan la autonoma privada son fundamentalmente dos: una de
orden tica-poltica y otra de orden econmica. La primera apela a la
libertad de los individuos, los que estn legitimados para decidir el modo
de emplear y disponer de sus propios bienes; la segunda recurre, en
tanto, a la idea que dejando en libertad a los privados de disponer como
mejor les parece sus propios bienes se tendr una ventaja, en trminos
de utilidad econmica, para el integro cuerpo social. Otro tpico debatido
en doctrina es el referido a la relacin existente entre autonoma y
ordenamiento; es decir, entre voluntad del privado y voluntad de la ley,
en el sentido de determinar cmo, cundo y en qu condiciones los
privados pueden legalizar una determinada operacin econmica, de
modo tal que los efectos se produzcan no solo desde un punto de vista
econmico y social, sino tambin sobre el plano jurdico, con todas las
consecuencias que deriven en orden a la tutela jurisdiccional en caso de
incumplimiento de los acuerdos alcanzados. Antes de todo, estima
Gazzoni, debe verificarse si los efectos jurdicos son fruto directo e
inmediato de la voluntad del privado o bien se producen solo a
continuacin del precepto normativo. Segn una primera postura, la
misma voluntad privada es la que da vida a los efectos jurdicos, ya que
no subsiste dialctica alguna entre voluntad del privado y voluntad de la
ley, desde el momento que el rol desarrollado por el ordenamiento es,
nicamente, aquel de poner los lmites externos a la autonoma

contractual, lmites constituidos por contrariedad a las normas

imperativas, de orden pblico y buenas costumbres15. Segn otra tesis,
el ordenamiento jurdico tiene el poder, exclusivo, de fijar los efectos
negociales, la autonoma privada, por su lado, tiene la tarea de dictar el
reglamento negocial16. Esta ltima tesis se acerca ms a la realidad
contractual.
2. AUTONOMIA PRIVADA: LIMITES
La libertad de las personas de darse su propia ley para regular sus
relaciones

privadas,

considerada

dentro

de

sus

derechos

fundamentales, y que encuentra su mejor plasmacin en el contrato, no

es ilimitada, pues cada ordenamiento jurdico establece, aunque de
manera indirecta, los parmetros dentro de los cuales se puede ejercer
dicha autonoma. De esta manera, la autonoma encuentra su propia
esfera o campo de actuacin y, con ello, su propia fuerza auto
regulatoria. La nocin de autonoma lleva nsito, pues, el concepto de
lmite. Se opera, con ello, un control de licitud y factibilidad de las
operaciones negciales, llegando a prohibir todas aquellas prcticas que
infrinjan tanto normas legales imperativas como normas de orden
pblico y de buenas costumbres; es decir, prcticas que vulneren
preceptos que se imponen a la voluntad de las partes, de manera que
deben ser necesariamente acatadas, excluyendo toda posibilidad de
pacto en contrario; o actos que atenten contra preceptos, igualmente,
imperativos,

que

salvaguardan

los

principios polticos,

sociales,

econmicos y ticos fundamentales de un ordenamiento jurdico en un

determinado momento histrico. Con estas disposiciones se busca
proteger el ordenamiento interno, a travs de la consideracin de sus
normas positivas y sus valores polticos, jurdicos, econmicos y
morales, que estn en la base misma de su organizacin jurdica y
econmica. Los indicados lmites, desde sus orgenes, tienen como
destinataria a la libertad contractual, no a la autonoma privada, menos a
la autonoma contractual, aunque aquella sea una de sus ms refinadas
expresiones de sta. Estos lmites los estudiaremos luego.
3. SITUACION DE LA AUTONOMIA PRIVADA

El balance de la situacin actual de la autonoma privada ha dividido a la

doctrina: unos estiman que su mbito de actuacin se ha reducido;
otros, en tanto, consideran que dicho mbito se ha ampliado. Alpa, por
ejemplo, escribe que el sector confiado a la autonoma privada es hoy
ms reducido. Obviamente, hay que distinguir tipo de tipo, no siendo, por
ende, posible generalizar; pero la libertad de las partes aparece limitada:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

en la eleccin del contratante;

en la eleccin del contenido;
en la eleccin de los remedios;
en la eleccin de la formulacin de las clusulas
en la tipificacin de las particulares clusulas;
la reglamentacin procede, pues, de modelos normativos de tipo
legislativo, algunas veces detallados, otras veces expresados con
frmulas amplias. Se puede hablar, en este caso, de una suerte
de renacimiento o relanzamiento de los principios generales,
ahora tambin muy difundidos en el mbito comunitario, concluye
el citado autor.

En opinin de Trabucchi, el sistema seguido por el derecho vigente en el

tema de las relaciones privadas resiente, indudablemente, la concepcin
dominante en el pasado siglo, que haba combatido las restricciones a la
autonoma privada. Hoy, en lnea de principio, los privados son libres de
establecer si, con quin y en qu condiciones contratar, adems de
decidir que contenido dar al reglamento negocial destinado a disciplinar
las relaciones contractuales que instauran. En algunos caso, sin
embargo, la libertad de decidir si emitir o no la declaracin de voluntad
destinada a dar vida, en combinacin con la declaracin (propuesta o
declaracin) de la otra parte, al unitario negocio contractual es sometida
a ciertas limitaciones, tales que el sujeto se encuentra, jurdicamente,
obligada a aceptar (o bien a rechazar) la conclusin del contrato. La
fuente de estas limitaciones pueden ser la ley o un negocio
precedentemente concluido por el sujeto. En otras hiptesis, las
limitaciones atienden bien a la libertad de establecer con quien instaurar
la relacin contractual, como en el caso de la existencia de un derecho
de prelacin, sea esta de fuente legal o convencional, o bien a la libertad

de las partes de decidir los contenidos del reglamento negocial, como

acontece en los casos en que una norma imperativa fija el monto de la
contraprestacin debida por determinados bienes o servicios, o imponga
la inclusin de determinadas clusulas en el contenido contractual.
Finalmente, hay casos en los que la libertad de los privados de decidir
los contenidos del contrato, si bien en abstracto salvaguardada, resulta
fuertemente limitada, sino muy amenazada, como sucede en la
contratacin por adhesin, que coloca a una de las partes en la
alternativa simplemente de tomar o dejar. Patti, a su turno, seala que
las normas de actuacin de las directivas comunitarias en el tema de
tutela de consumidor, adems de romper las lneas sistemticas del
Cdigo civil, inciden sobre el concepto y sus contenidos de la autonoma
privada disciplinada por el Cdigo, determinando dentro de que lmites
poda ejercerse dicha autonoma, los que eran impensables hasta hace
algunos aos y, adems, resultan, en parte, injustificados. Este problema
de delimitacin de los espacios concedidos a la autonoma privada se
presenta tambin en otras materias del derecho privado, en la que, en
paridad, conviven tanto normas imperativas, que tienden a garantizar
intereses pblicos, frecuentemente conectados a la exigencia de tutela
de sujetos considerados dbiles en la relacin negocial, como normas
dispositivas, que permiten la actuacin y, por ende, la operatividad de la
autonoma privada25. Esta tendencia de limitar la autonoma privada se
advierte,

igualmente,

en

otros

ordenamientos

jurdicos,

con

la

particularidad que en stos los lmites han sido formulados primero a

iniciativa de los legisladores nacionales, luego por obra de la
jurisprudencia, terminando el trabajo el legislador comunitario. A estos
nuevos lmites se han agregado nuevas sanciones en el caso de
violacin de las normas imperativas; as, mientras la regla del Cdigo
prevea la nulidad del contrato en caso de contraste con la norma
imperativa, con la consiguiente necesidad de las partes de estipular un
nuevo contrato, la regla de derivacin comunitaria prev la conservacin
del contrato sin la clusula, por lo que una de las partes, al menos,
queda ligada a un contrato con un contenido no querido28. De parecer
distinto es Somma. Considera este autor que la autonoma privada, en

los ltimos aos, ha vuelto a representar il valore primo attorno al quale

sviluppare le riflessioni dei privati in tutti i settori dellordinamento e al
Codice civile la dottrina ha restituito il ruolo un tempo reservatole dalla
tradizione
El retorno de la autonoma privada se observa, fundamentalmente, en
sedes distintas al tradicional derecho patrimonial, como los derechos de
personas, de familia, de sucesiones, de sociedades y el derecho
procesal, en el cual se habla, a propsito de los medios alternativos de
resolucin de conflictos, de una justicia negociada. Este retorno ha
despertado en la doctrina diversas reacciones: unos han aplaudido,
porque estiman que permite mantener la autarqua del individuo en la
configuracin creadora de relaciones jurdicas; otros, en cambio, han
mirado con cierta preocupacin, pues piensan que hoy la autonoma
privada hace una valorizacin mercantilista del individuo. Creemos que
no hay que preocuparse, ya que la mayor presencia de la autonoma
privada en la vida negocial de los particulares se traduce en un derecho
ms cercano a la realidad.
Sealar, finalmente, que el pesado racimo de limitaciones a la autonoma
contractual que muestra el novel derecho contractual europeo,
conformado por directivas comunitarias, se explica, en parte, en el hecho
de privilegiar la estrategia de la conformacin, que da como resultado
una autonoma de nuevo cuo, denominada eficiente, que se propone
dar vida, sobretodo, a un conjunto de reglas adecuadas a la relacin
contractual proyectada, inspiradas en los principios de equidad y justicia
contractual, antes que cumplir solamente una finalidad de solidaridad.
Tales objetivos vienen perseguidos unas veces asociando deberes al
poder (por ejemplo, obligaciones informativas y prohibiciones de abuso),
otras veces incorporando verdaderos y propios contra-poderes, como el
derecho de desistimiento (arrepentimiento), o bien recurriendo a tcnicas
de reduccin o remocin del poder mediante la predisposicin normativa
de

contenidos

negociales

mnimos

correspondientes nulidades de proteccin.

necesarios,

presididos

por

4. AUTONOMIA PRIVADA Y PBLICA ADMINISTRACION

Irrelevante a los fines clasificatorios, pero no para la individualizacin de
la real consistencia del fenmeno de la autonoma, es la naturaleza
privada o pblica del sujeto que cumple el acto de reglamentacin de
intereses, toda vez que es expresin de autonoma tambin aquella
decisin de una entidad pblica de actuar bajo las normas del derecho
privado, como sucede, por ejemplo, cuando una entidad pblica decide
adquirir un inmueble en leasing y elige celebrar el contrato con una
empresa nacional autorizada para la realizacin de este tipo de
operaciones. El poder de regular sus propias relaciones lo detentan
todos los sujetos de derecho, sean ellos privados o pblicos.
Naturalmente, las entidades pblicas por actuar y gestionar intereses
pblicos, tambin cuando utilizan instrumentos de derecho civil en lugar
de aquellos ofrecidos por el derecho administrativo, requieren que la
decisin de poner en prctica su autonoma privada cumpla con todo el
procedimiento gobernado por el derecho pblico para estos fines. En
definitiva, los instrumentos ofrecidos por el ius civile, utilizados tambin
con frecuencia por las instituciones pblicas, han adquirido en la
actualidad la fisonoma de instrumentos de derecho comn y, como
tales, sirven tanto a los intereses de los sujetos pblicos como de los
privados. Se puede decir, entonces, que la dicotoma derecho
privado/derecho pblico no afecta a la autonoma de los sujetos de
actuar en libertad para regular sus propios intereses.
5. AUTONOMIA PRIVADA Y CONSTITUCION
A pesar de su consideracin de pieza maestra de las relaciones jurdicas
privadas, la autonoma privada no tiene un espacio especfico y explcito
dentro de las constituciones polticas de los Estados. La propuesta de
incluirla, expresamente, como una garanta constitucional, dentro las
normas que reconocen y garantizan los derechos inviolables de la
persona, no ha terminado por consolidarse en la tienda constitucional.
Esto explica la no consideracin de la autonoma privada dentro del
elenco de derechos fundamentales, que el art. 2 C.pe., al igual que su

par italiano (art. 2 C.it.), reconoce por ser derechos originarios de la

persona. En el amplio contenido de las indicadas normas, se puede
advertir manifestaciones concretas de la autonoma privada, como la
libertad de matrimonio y de regulacin de sus relaciones patrimoniales,
de empresa, de contratar y asociarse con fines lcitos, de conciencia y de
religin, de informacin, de creacin intelectual, artstica, tcnica y
cientfica, de elegir su lugar de residencia, etc.; pero no se encuentra
una referencia directa a la autonoma privada que haga suponer que ya
ha alcanzado rango constitucional. El hecho que tengan expresa tutela
constitucional algunas de las expresiones de la autonoma privada no
implica que sta tambin lo tenga por extensin. Constitucionalizar
algunas especies no implica constitucionalizar el gnero. Se puede decir,
en efecto, que se ha instaurado una cierta tradicin constitucional que
considera innecesaria la incorporacin de la autonoma privada entre los
derechos fundamentales de la persona, que como tal tenga rango
primario de proteccin. De esta tradicin forma parte hoy tambin la
Declaracin de Niza sobre la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unin Europea, reflejada en el Tratado de la Constitucin Europea,
firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. Esta Constitucin, al igual
que otras constituciones nacionales, tutela expresamente a la libertad
de empresa (art. II-76), la cual es una de las expresiones de la
autonoma privada en el mbito econmico; es decir, otorga cobertura
constitucional a la libertad que tiene toda persona de iniciar o emprender
una actividad econmica. La libertad es para iniciar (de all que los
italianos hablen de libertad de iniciativa econmica, sobre la base del art.
41 C.c.it.) o, mejor, para emprender (del italiano, mprendere) una
actividad econmica, no para desarrollar dicha actividad. La natural
proclama de libertad mira al emprendimiento o iniciativa, no a la
actividad econmica misma; esto es, mira al derecho del sujeto a
emprender una actividad econmica en libertad, sin obstculos o
limitaciones, no a desarrollar una actividad econmica en libertad, ya
que en esta fase se deben tener presente tanto las limitaciones como las
prescripciones legales. As, se tendr libertad para emprender una
actividad bancaria, pero no para elegir el tipo societario para desarrollar

dicha

actividad,

ya

que

el

ordenamiento

nacional

prescribe,

expresamente, el tipo social: sociedad annima (art. 12 LGSF). La

libertad de empresa, en consecuencia, garantiza a las personas un
mbito de eleccin y actuacin libre de injerencia estatal, y, al mismo
tiempo, obliga al Estado a establecer las condiciones que aseguren el
efectivo ejercicio del derecho de los particulares de emprender en
libertad una actividad econmica.
6. AUTONOMIA CONTRACTUAL
La autonoma privada riega todas las zonas del derecho; los contratos
reciben su cuota de riego a travs del cauce de la autonoma
contractual50, la que, como arquetipo de un natural seoro del
individuo sobre la propia esfera de determinacin, ha constituido ms el
resultado de una revolucin poltica antes que la afirmacin de una
tendencia cultural. Una revolucin determinada por el desarrollo de un
capitalismo en el que el mercado ha dejado de ser entendido como el
lugar donde se realizan los intercambios, para ser concebido como una
verdadera y propia dimensin agregativa, en el que las polticas de
proteccin pblica se dirigen siempre ms sobre el individuo, visto como
sujeto activo para alcanzar su propio bienestar, antes que como
objetivo pasivo de la redistribucin.
En la doctrina italiana se propone una clasificacin de la autonoma
privada fundada sobre los medios que utiliza para expresarse. Se habla
as de autonoma negocial y de autonoma contractual, destacando la
existencia de una relacin de gnero a especie que vincula el negocio
(genus) al contrato (species). La autonoma se manifiesta con el
cumplimiento, en la primera hiptesis, de un negocio, cualquiera sea la
conformacin estructural y el contenido; en la segunda, con la
estipulacin de aquel tipo negocial ms difundido, como es el contrato,
caracterizado por la pluralidad de partes y por la patrimonialidad del
contenido (art. 1321 C.c.it.; art. 1351 C.c.pe.). El primero acoge una
vasta gama de manifestaciones de la autonoma, ya que se refiere no
solo a los negocios bilaterales o plurilaterales de contenido patrimonial,

propios del segundo, sino tambin a aquellos, no menos importantes, de

estructura unilateral y de contenido no patrimonial. En esta clasificacin
se identifica autonoma negocial con autonoma privada, pues sta como
aquella se pone en prctica a travs de actos jurdicos queridos por las
partes, importando poco que tengan o no contenido patrimonial.
7. AUTONOMIA CONTRACTUAL: LIBERTADES
La autonoma contractual, denominada libertad contractual por un sector
doctrinal, plasma aquella posibilidad que tienen las partes de desarrollar
su propia voluntad, su querer, su libertad jurdica de contratar, cuando y
como quieran, aunque siempre respetando los parmetros fijados por el
ordenamiento jurdico. Esta autonoma se manifiesta, tradicionalmente, a
travs de dos libertades; en las ltimas dcadas, sin embargo, se han
agregado otras dos, no faltando nuevas propuestas tanto de libertades
como de formas de manifestacin de la autonoma contractual. Veamos
las cuatro principales libertades:
a) Libertad de contratar, que permite a las partes decidir con quin y
cundo contratar, o, como dicen otros, de concluir o no el contrato56.
Se contrata porque se quiere y se hace con la persona que se quiere.
El contrato no se impone a las partes, se ejecuta en beneficio de
ellas; por ende, no debe perjudicar a una y beneficiar a la otra. Ahora,
si se diera esta hiptesis, la parte perjudicada puede solicitar al juez
la anulacin del contrato o de cualquiera de sus clusulas, para lo
cual deber cumplir con algunos requisitos (art. 3.10.1 PU; art. 4:109
PDEC). La Constitucin de 1993 contempla, expresamente, la liberta
de contratar en el art. 62, aunque con un contenido que deja traslucir
el poco conocimiento de los seores constituyentes del derecho
contractual, ya que con dicha norma se otorga amparo constitucional
a la libertad contractual, como veremos a continuacin.
b) Libertad contractual, que reconoce el derecho a las partes
contratantes de elaborar el contenido contractual, denominado
tambin reglamento negocial, dentro de los lmites impuestos tanto
por la ley como por las buenas costumbres58. Esta libertad se
identifica con la pgina blanca en la que las partes escriben la lex

privata destinada a regular sus relaciones reciprocas59. Esta libertad,

de gran suceso en la contratacin tradicional y tutelada por el
ordenamiento (art. 1354 C.c.pe.), en las ltimas dcadas se muestra
muy deslucida, pues las empresas predisponen, usualmente, todo el
contenido contractual y la otra parte simplemente tiene que adherirse
si quiere contratar el bien o el servicio (contrato por adhesin), o
parte del mismo, permitiendo modificar o agregar otras clusulas
(contratacin a clusulas generales). En estos casos es comprensible
la intervencin del legislador, particularmente comunitario, para
predisponer una disciplina en proteccin de la parte adherente
(consumidor o usuario), particularmente cuando dichos reglamentos
predispuestos contienen clusulas calificadas como abusivas60.
c) Libertad de eleccin, que permite a las partes elegir el tipo
contractual entre los ofrecidos bien por las leyes cdigos civiles, de
comercio, leyes generales, leyes especiales o convenciones
internacionales, como la Convencin de Viena sobre la compraventa
internacional de mercaderas de 198061 o bien por la prctica
negocial. Si se elige un contrato del primer racimo, se tendr uno con
tipicidad legal; si se elige del segundo, en cambio, se tendr un
contrato con tipicidad social.
d) Libertad de creacin, que faculta a las partes a crear, libremente,
otros tipos contractuales cuando ninguno de los ofrecidos por la ley y
el mercado responde a sus necesidades. Se plasma aqu,
claramente, la funcin creativa y normativa de la autonoma privada.
Esta libertad, indudablemente, ha sido muy bien aprovechada por los
operadores econmicos, que han creado instituciones contractuales
a su medida y necesidad. Basta mirar la cantidad de nuevos
contratos que, aun cuando originados en el common law, se han
posicionado pronto en el mercado del civil law, no necesitando para
ello la intervencin del legislador nacional o comunitario. Se crean en
libertad y se deben mantener en libertad, toda vez que estos
contratos necesitan de esa libertad para su continua adaptacin a
nuevos tiempos. Sobre la base de esta libertad, se ha creado, en el
laboratorio de la ingeniera financiera, un contrato que expresa, mejor

que cualquier otro, la fase de la estructuracin contractual; nos

referimos a la securitization, denominada titulizacin de activos por la
ley nacional. Este contrato es el ms fino exponente de la
sofisticacin contractual; es el contrato probeta que hace funcionar la
alquimia financiera; que permite, a los grupos empresariales, obtener
financiamiento en los mercados de valores a travs de la colocacin
de sus asset-backed securities. Finalmente, decir que con las
indicadas libertades, la autonoma contractual permite a cada una de
las partes elegir con quin, cundo, cmo y con qu contratar. A
estas libertades, un sector doctrinal estima que hay que incorporar la
libertad de determinar la forma de futuros contratos, dando vida a
las denominadas formas convencionales o pactadas, y la libertad de
elegir una forma desmaterializada, constituida por impulsos
electrnicos (forma electrnica), en lugar de la forma tradicional, que
utiliza la escritura sobre soporte papel.
8. PROPUESTAS DE NUEVAS LIBERTADES
En los ltimos aos, como remozamiento a las ya estudiadas libertades,
se promueve y se trata de posicionar, con poco xito todava, otras
libertades, las que podemos resumirlas en las siguientes: Libertad de
elegir la estructura negocial, entendida, en principio, como el poder
reconocido a los sujetos de disponer, para la realizacin de una idntica
finalidad, una doble opcin: elegir entre una estructura contractual y una
estructura negocial unilateral, o elegir entre diversas estructuras
contractuales; y como el poder de incidir sobre la eficacia contractual,
entendido como posibilidad de disociar el momento de perfeccin del
contrato de aquel de la eficacia del mismo (incluyendo, por ejemplo, una
condicin suspensiva o resolutoria), y como libertad de desviar los
efectos contractuales de la esfera jurdica de los naturales destinatarios
(contrato a favor de terceros). Libertad denominada sancionadora, que
consiste en el poder de las partes de crear sanciones contractuales; es
decir, medidas punitivas dirigidas a sancionar la violacin de reglas de
conducta

de

carcter

negocial

(clusulas

penales,

sanciones

disciplinarias establecidas en los estatutos de las asociaciones y de las

sociedades). Libertad de sustraerse al derecho, que debera dar lugar

a reglamentos de intereses destinados, por voluntad de las partes, a ser
vinculantes sobre el plano del honor, la correccin y la lealtad (as, por
ejemplo, el engagement dhonour de los franceses, el pacto de
caballeros de los espaoles, y el gentlemens agreement de los
ingleses)68. A las indicadas libertades, una doctrina propone adicionar
otra que tiene que ver con las tcnicas procedimentales para alcanzar el
acuerdo. Cabe, entonces, una pregunta: el ordenamiento jurdico
reconoce a la autonoma privada el poder de crear no solo tipos
contractuales, sino tambin procedimientos atpicos? Este sector
doctrinal responde positivamente, pues estima que a la iniciativa privada
es reservada, adems de la composicin del contenido y la creacin de
tipos contractuales, el poder no solo de conformacin endoprocedimental
(cfr. arts. 1326, 1327, 1329 C.c.it.), sino tambin, y aqu la importante
novedad, de crear nuevos procedimientos formativos del acuerdo
contractual69. En esta lnea, las partes podrn apartarse de la disciplina
de formacin del contrato contenida en el cdigo y, por ejemplo,
considerar celebrado el contrato una vez que la aceptacin sea
simplemente emitida, no esperando que llegue al domicilio del oferente
para su conocimiento, como lo dispone el art. 1373 C.c.pe. y el art.
1326.1 C.c.it. Esta libertad encuentra, indudablemente, su lmite en
determinados contratos, particularmente en aquellos que anteponen el
inters pblico al privado.
9. AUTONOMIA CONTRACTUAL: LIMITES
Como indicramos los lmites, desde sus orgenes, tienen como
destinataria a la libertad contractual, no a la autonoma contractual. De
manera expresa, los lmites a dicha libertad estn establecidos en los
arts. 1255 C.c.es., 1343 C.c.it. y 1354 C.c.pe. Este ltimo, por ejemplo,
dispone que las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter
imperativo. Ahora, si el acto jurdico contraviene a las leyes que
interesan al orden pblico y las buenas costumbres, ste es nulo, a tenor
del art. V, del Ttulo Preliminar del Cdigo civil. La Constitucin Poltica

cuenta tambin con una norma que encaja dentro de esta limitacin,
aunque referida a la libertad de contratar (art. 2.14). Los lmites
considerados en los citados instrumentos legales tienen su razn de ser
en la naturaleza imperativa de las normas, dentro de las que espacio
tiene tanto las normas que interesan al orden pblico como a las buenas
costumbres, toda vez que la infraccin a cualquiera de ellas viene
sancionada con nulidad por su ilicitud, precisamente. El actual Cdigo
civil brasileo propone un criterio distinto de limitacin de la libertad de
contratar: la funcin social del contrato. Segn el art. 421 C.c.br., la
libertad de contratar ser ejercida en razn de los limites da funcin
social del contrato. Segn Reale, supervisor y coordinador de la
Comisin Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, uno de los puntos
ms altos del nuevo cdigo est precisamente en este dispositivo, cuya
base es la Constitucin de 1988, que en el art. 5, incisos XXII y XXIII,
seala que el derecho de propiedad atender a su funcin social. La
extensin de esta funcin al contrato viene justificada porque la
conclusin y ejercicio de inters sometidos con partes contratantes, mas
a toda la colectividad. El contrato no puede ser transformado en un
instrumento al servicio de una parte para la comisin de una serie de
abusos, que ocasione daos tanto a la contraparte como a terceros. Es
natural, por ende, que se atribuya al contrato una funcin social a fin que
de que sea concluido y ejecutado en beneficio de las partes
contratantes, sin entrar en conflicto con el inters pblico. La funcin
social, adems, cumple con unos de los propsitos del legislador:
aproximar a la legislacin a los significativos cambios sociales y
econmicos operados en el pas.
Se puede entender tambin, como el principio de filosofa jurdica en
virtud del cual la voluntad libremente expresada tiene el poder de
crear obligaciones.
Con esta expresin se significa que lo pactado en un contrato es lo
efectivamente querido por las partes contratantes. Es un principio sobre
el

que

reposa

cualquier convenio en

la obligatoriedad del contrato,

el

mbito

social.

extensible

Pero

la

progresiva intervencin del Estado en

determinadas

reas

de

la

contratacin limita sensiblemente el alcance de aquel principio.

I.

Significacin
a) Perspectiva institucional. El principio de autonoma privada
es

un principio general

tradicional,

del derecho:

que

es

un principio

contribuy

la desaparicin del formalismo,

la jurisprudencia como

considerndose

el principio

por

clsico de

nuestra ordenacin sustantiva (pacta sunt servanda);

como principio de derecho natural, es premisa sine qua
non de la proteccin de la persona -es reconocimiento de
la libertad individual y social de la persona-; y tambin
es principio poltico, pues, al menos en cierto sentido,
preside la inspiracin de la poltica jurdica en el C.C. (cfr.
art.

1.255)

actualmente

en

primer

lugar

por

la Constitucin de 1978 (arts. 9.2, 10, 22, 32, 33 y 37, as

como a.1 y 14, fundamentalmente).
b) Trascendencia prctica.

Como principio general de

Derecho que es fuente supletoria aplicable en defecto de la

ley y costumbre (art. 1 C.C.) y principio informador de
nuestro ordenamiento jurdico (art. 1) (manifestacin de ello
es

la

importancia prctica de

la autonoma en

la interpretacin de los negocios jurdicos -arts. 1.281 a

1.289,

1.105,

660,

la presuncin favorable

675,
al

etc.,

C.C.-,

as

como

carcter dispositivo y

no

imperativo de las normas civiles).

II.

Manifestaciones
La autonoma privada es fuente del Derecho en sentido material,
mas no en sentido formal; pero su mayor o menor amplitud
tiene relacin con

el reconocimiento,

mayor

menor,

del principio de libertad civil, que tiene mltiples manifestaciones

en el C.C.; por ejemplo:
Libertad de contraer matrimonio

III.

Libertad de configuracin de derechos reales

Libertad de testar
Libertad de pactos
Libertad de forma
Libertad de otorgar capitulaciones matrimoniales.
Limites
La autonoma en modo alguno puede tener carcter absoluto, no
slo por la limitacin inherente a la persona, sino porque de ser
as desembocara en anarqua ha de moverse dentro de un marco
general, constituido por:
a) Las leyes imperativas. El carcter imperativo de la ley
resulta de la ratio legis (art. 3.1); los actos contrarios a
las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de
plenos derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto
distinto para el caso de contravencin -art. 6.3 C.C.- (cfr.,
tambin, arts. 594, 1.116, 1.255, 792, 1.328, 1.271).
b) La moral. El contrato ser ineficaz cuando su causa se
oponga a la moral (art. 1.275). Se reconoce la libertad de
pactos no contrarios a la moral (arts. 1.255, 1.116); tambin
se establece este lmite (buenas costumbres) respecto
de

la libertad de

testar

(condiciones

en

las

disposiciones testamentarias -art. 792, las inmorales se

tendrn por no puestas-) y la libertad de capitular (nulidad parcial-

de

la estipulacin contraria

las buenas

costumbres -art. 1.328-); se controla la moralidad del objeto

del contrato (art. 1.281, ps. 2 y 3).
c) El orden
pblico.
En
el

sentido

no

de ley

imperativa (concepcin legalista), sino en el de conjunto

de principios que constituyen el ncleo fundamental de
criterios informadores del ordenamiento jurdico. Este lmite
aparece igualmente fijado en las normas ya expresadas
(arts. 594, 1.255, 1.328, limitativa de la igualdad de
derechos);

cfr.

tambinartculo 12

constitucionales ya citados).
IV.

mbito de la autonoma

C.C.

(y preceptos

A. Estado, condicin y capacidad de las personas

Es el campo en que la autonoma encuentra mayor nmero
de

restricciones.

El estado

civil es

absolutamente

indisponible y sobre el mismo no se puede transigir (art.

1.814 C.C.). Pero esta limitacin no es aplicable a las
consecuencias

de

tal estado puedan

naturaleza patrimonial que

derivarse,

que

de

revisten carcter

privado y no afectan al orden ni al inters pblico.

El rgimen relativo

al matrimonio es

indisponible

igualmente (art. 1.814) y as resulta adems del artculo 45,

segn

el

cual

la condicin, trmino o

modo

del consentimiento se tendr por no puesto. No obstante,

el principio de la autonoma privada tiene manifestaciones
en

la relacin matrimonial (separacin

de

hecho libremente acordada,

convenio

regulador de separacin o divorcio,

especialmente

respecto al rgimen econmico-matrimonial (posibilidad de

regularlo

mediante capitulaciones

matrimoniales -art.

1.315-; posibilidad de eleccin entre

previstos

los

regmenes

-gananciales, separacin

de

bienes, participacin de ganancias-, en los que adems

juega el convenio o acuerdo en muchos casos.
B. Derecho patrimonial
Negocios con trascendencia obligatoria o personal:
Las obligaciones que nacen de los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes contratantes (art.
1.091

C.C.),

pudiendo

stas

establecer

los

pactos, clusulas y condicionas que tengan por

conveniente, siempre que no sean contrarios a las
leyes, a la moral, ni al orden pblico (art. 1.255).
Adems, en nuestros das, se generaliza la voluntad
unilateral como

predisposicin

la autonoma privada,

se

expande

normal
la

de
nocin

de orden

pblico

econmico y

se

acenta

el

fenmeno de la atipicidad.
Negocios con trascendencia real: Cabe distinguir
con

PEA y BERNALDO DE QUIRS, dos

cuestiones: 1. Cmo juega la autonoma privada en

la constitucin de los derechos reales. 2. Qu papel
desempea en la configuracin dentro de cada tipo.
Respecto de la primera cuestin, cabe inventar o
idear nuevos tipos de derechos reales(S.T.S. de 30
de diciembre de 1930 y arts. 2.2 L.H. y otros
cualesquiera reales y 7 R.H.). En cuanto a la
segunda de las cuestiones planteadas, caben
pactos

que

alteren

el

contenido

tpico

de

los derechos reales legalmente previstos (cfr. arts.

392, 467, 470, 523, 1.648.2 C.C., 51.6 R.H y, sobre
todo, el art. 594 C.C.); cabe sujetar losderechos
reales a condicin, trmino o modo (arts. 11, 23, 37
L.H., 647 C.C. y R.DGR, 15 de abril de 1980).
C. Derecho de la familia
Ya

hemos

visto

cmo

el matrimonio la autonoma privada

en relacin con
tiene

ciertas

manifestaciones. Mas el negocio jurdico familiar no se

extiende a la determinacin del contenido de las relaciones
familiares, que afecta al orden pblico, por lo que
la autonoma privada

est

gravemente

limitada;

esta

limitacin est agravada por el carcter personalsimo de

los negocios de familia (as, no cabe la representacin).
Son notas caractersticas al mbito de la autonoma en la
esfera familiar:

Inters general

e inters familiar (cfr.

art.

(V. capitulaciones matrimoniales; matrimonio).

67);

Intervencin del Estado,

iniciativa

del ministerio

fiscal y prudente arbitrio del juez en la vida de la

familia.
El matrimonio es

el

acto

voluntario familiar por

excelencia, en contraste con la familia de hecho

(V. filiacin; reconocimiento).
Derecho de sucesiones.
En este mbito la autonoma privada tiene gran fuerza,
sobre todo en las Compilaciones Forales.
El C.C. da prioridad al testamento como negocio mortis
causa, mientras que en las Compilaciones no se excluyen
con carcter general los pactos sucesorios como modos
voluntarios de deferir la herencia (donaciones universales,
heredamientos (V. testamento).
La voluntad del testador es

la

suprema

ley

de

la sucesin arts. 658, 675, 1.056).

El lmite principal de la autonoma privada en el C.C. es
la legtima (arts.

816

813;

V. legtima),

el testadorpuede

aunque

utilizar clusulas

de opcin compensatoria (Cautela socini), la mejora, o

instituciones

como

la

prevista

en

elartculo 831

(delegacin de facultad de mejorar). En las Compilaciones

esa limitacin es menos estricta, incluso a veces simblica
(Navarra).
Las disposiciones testamentarias slo son ineficaces en los
casos expresamente prevenidos en el Cdigo (art. 743
C.C.), por ser el carcter dispositivo de los preceptos de la
regla general. Como seala VALLET DE GOYTISOLO, en
Derecho sucesorio slo son, en rigor, imperativas las
normas concernientes a la capacidad, forma de testar y
legtimas.
V.

Eficacia de la autonoma privada

Respecto del problema de la coordinacin entre el principio de

legalidad y el de autonoma privada, la autonoma cubre lagunas
que deja el C.C., y en ocasiones innova o corrige lo establecido
en el mismo.
La norma

imperativa prevalece

sobre

la autonoma privada;

la norma dispositiva, en cambio, tiene eficacia supletoria respecto

de

la autonoma (V. Derecho

Civil; derecho

subjetivo; contrato; determinaciones accesorias de la voluntad;

libertad

civil; negocio

jurdico; pacta

sunt

servanda;

matrimonio; filiacin; reconocimiento de hijos; adopcin; legtima).

Bibliografa
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Saavedra, L. (2012). Contratos en general.