LA TEORA DEL HECHO PUNIBLE EN EL DERECHO COLOMBIANO.

PERSPECTIVAS.
Fernando Velsquez V.
I. INTRODUCCIN
Para responder afirmativamente a la amable convocatoria que ha
hecho la Fiscala General de la Nacin a estudiosos nacionales y
extranjeros, con miras a reflexionar sobre el sentido y los
contenidos del Derecho penal de cara a los procesos de
globalizacin fenmeno que propende por la eliminacin de las
restricciones a las transacciones y el fomento a la ampliacin de
los mercados y de integracin supranacional manifestacin
que busca conseguir un mercado comn de los pases,
fomentando el trfico libre de las personas, los capitales, los
servicios y las mercancas, con la consiguiente eliminacin de las
barreras arancelarias internas, y otros obstculos al libre cambio
que hoy vive una buena parte del planeta, bien vale la pena
ocuparse desde la perspectiva del derecho colombiano de la
Teora dogmtica ms importante la del hecho punible, en
torno a la cual ha girado gran parte de las disquisiciones de los
estudiosos de la Ciencia penal, a lo largo de los ltimos ciento
veinte aos.
As las cosas, con miras a cumplir con el susodicho cometido, se
muestra en el presente escrito la relacin entre el Derecho penal y
la Constitucin, haciendo hincapi en algunas generalidades sobre
el asunto, los lmites al ejercicio delius puniendi, y la forma como
emergen de la Ley de leyes las diversas categoras del hecho
punible, de un lado; y, de otro lado, se plasman las perspectivas
en esta materia, de cara a la discusin que se avecina.
II. LA CONSTITUCIN Y EL DERECHO PENAL
A. Generalidades. Como es sabido, la Carta Magna de 1.991 afirma
que Colombia se conforma como un Estado social de Derecho,
organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada, con
autonoma
de
sus
entidades
territoriales, democrtica,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana... (Cfr. Const. Pol., Art.1), con lo cual la justificacin

poltica del Estado se hace descansar sobre tres dimensiones: la

liberal, la democrtica y la social [1]; de donde surge, obviamente,
la necesidad de llevar a cabo un profundo replanteamiento de la
discusin en el seno del Derecho penal, desde el ngulo de la
Dogmtica jurdica[2].
El constituyente, pues, establece unos marcos precisos dentro de
los cuales debe discurrir el ejercicio del ius puniendi por parte del
Estado, lo cual se traduce a su turno en la necesidad de
entender los fines de la pena y de la Teora del hecho punible
desde dicha perspectiva[3], como lo ha reconocido la propia Corte
Constitucional en su trascendental sentencia C- 038 de nueve de
febrero de 1.995[4].
El Estado colombiano, entonces, slo puede ejercer la potestad
punitiva atendido el contenido del Prembulo y de los Arts. 1 y
2 constitucionales dentro de los precisos lmites que se derivan
de sus fundamentos formal y material.
Obviamente, mirado el asunto a partir de los controles materiales
al ejercicio del ius puniendi, es evidente que una organizacin
poltica como la citada, slo puede asignar a la pena y al Derecho
penal una funcin preventiva aunque en el marco de la retribucin
entendida en sentido garantstico. As se infiere de los Arts. 12 y
34 de la Carta, el primero de los cuales seala que nadie ser
sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, mientras el segundo indica
en su inciso primero la prohibicin de la pena de prisin
perpetua[5]. As las cosas, es perentorio el diseo de un Derecho
penal mnimo que, como ha dicho GAITN GARCA, sirva de gua
en tanto ideal para denunciar, sealar y, por qu no, disear
estrategias
que
aboguen
por
un
proceso
serio
de
descriminalizacin y de retorno a la formalizacin, amn de que
posibilite alternativas enfrente a la pena privativa de la libertad y
al uso del Derecho penal[6]; en fin, se hace imperioso defender un
Derecho penal garantista que rechace las tendencias eficientistas
o maximalistas por las que hoy abogan algunos [7], de cara al
llamado estado constitucional, muy bien descrito por G.
ZAGREBELZKY en conocido opsculo[8].
B. Los lmites al ejercicio del ius puniendi. Ahora bien, a partir de
los fundamentos poltico o formal y material del ius puniendi del
Estado, se evidencian diversas talanqueras al ejercicio del mismo.
En efecto, en cuanto a las mencionadas en precedencia se tienen

en cuenta, entre otras, lassiguientes:

En primer lugar, el Principio de legalidad de los delitos y de las
penas, que aparece en los Arts. 29-2 y 230 inc.1 de la Constitucin,
15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos recogido
por la Ley 74 de 1.968, 9 de la Ley 16 de 1.972, que tienen rango
constitucional (cfr. Arts. 93 y 94 de la Carta). Sin duda alguna, a
travs de este postulado se busca controlar el poder punitivo del
Estado, confinando su aplicacin dentro de fronteras excluyentes
de toda arbitrariedad y exceso por parte de los detentadores del
poder, de tal manera que de la mano de la tradicin liberal
ilustrada el ciudadano tenga la certeza de que slo es punible lo
que est expresamente sealado en la ley, y de que ser tratado
en igualdad de condiciones; el axioma en examen, pues, est
ntimamente vinculado con los principios democrticos y tiene
anclaje en la teora de la divisin de los poderes.
As las cosas, segn este apotegma el ente estatal debe tener
unos controles muy precisos y claros en su injerencia sobre el
ciudadano; a su vez, el objeto de los actos de intervencin ha de
ser tan detallado y especfico, que no se debe prestar a equvocos
entre los coasociados. Y, por ltimo, el gobernado debe tener la
posibilidad real de conocer con toda claridad tanto el contenido de
esos actos como su fundamento.
En segundo lugar, se debe respetar el principio de taxatividad o de
determinacin, al cual aluden de manera fragmentaria, los Arts.
34, 28 inciso 3, y 29 -2 de la Constitucin, lo mismo que los Arts. 9
de la Ley 16 de 1.972, y 15 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos contenido en la Ley 74 de 1.968.
Este axioma, que es producto de la exigencia de certeza emanada
del principionullum crimen, nulla poena sine lege, significa que no
hay supuesto de hecho delictual o contravencional, pena y medida
de seguridad sin ley cierta, con lo cual ni el supuesto de hecho de
la norma penal ni las consecuencias jurdicas pueden ser
redactados en la ley en trminos ambiguos, equvocos, gaseosos. El
mandato de certeza reviste una importancia tal, que sin l no es
posible la realizacin efectiva de las dems prohibiciones
emanadas del postulado de legalidad: analoga, retroactividad y
derecho consuetudinario; su observancia, pues, es el verdadero
termmetro que permite determinar hasta dnde alcanza el
respeto por el Estado de derecho, las libertades ciudadanas y la
seguridad jurdica.
En tercer lugar, el Principio de la teleologa de las sanciones

penales claramente consignado en el Art. 12 de la Constitucin,

cuando prohbe penas crueles, inhumanas y degradantes, de donde
se infiere que la sancin penal slo puede perseguir la
rehabilitacin, la resocializacin del condenado (prevencin
especial positiva), pues el sistema penal no requiere de penas
severas sino efectivas para que el castigo sea realmente operante,
de tal manera que el cometido humanista inspirador de las
disposiciones constitucionales no termine convirtindose en terror
punitivo (en prevencin general negativa); en otras palabras, como
dice E. RESTA, se trata de castigar menos para castigar mejor
porque una violencia punitiva excesiva no es un antdoto, sino el
mecanismo de aceleracin y de contagio del envenenamiento[9].
Obviamente, otros apotegmas que limitan el ius puniendi del
Estado desde esta perspectiva con asidero en la Carta
fundamental, son los principios deprohibicin de extraactividad de
la ley penal, exclusin de la analoga, de la cosa juzgada, y
el debido proceso legal, etc.
En relacin con el fundamento material al ejercicio del ius
puniendi, parece claro que imperan los siguientes postulados [10] a
ttulo de valladares o talanqueras que impiden el ejercicio del
mismo dentro de los cauces de la arbitrariedad, consagrados en la
Carta fundamental, y en las leyes que incorporan al plexo
normativo los pactos mundiales en materia de derechos humanos,
incluso en el Ttulo preliminar del Cdigo penal vigente:
En primer lugar, el de necesidad de intervencin, segn el cual la
injerencia penal del Estado slo se justifica cuando es
imprescindible para el mantenimiento de su organizacin poltica,
dentro de los linderos propios de una concepcin democrtica,
pues todo lo que vaya ms all de dicho confn sea porque el
bien jurdico pueda ser tutelado por otro mecanismo menos
gravoso, o porque no requiera de proteccin alguna lo encauza
por la va autoritaria y termina, de manera inevitable, en la
supresin de los fundamentos democrticos del Estado; as
mismo, esa intervencin debe ser la mnima posible por lo cual la
consecuencia jurdica imponible (pena o medida de seguridad)
slo puede ser tambin la menor de las probables. De ello se
infieren dos consecuencias diferentes: el carcter de ultima ratio,
y elcarcter fragmentario.
Lo anterior se deduce del Art. 2 inc. 2 de la Carta poltica cuando
establece como fines esenciales del Estado garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en

la Constitucin..., y ...asegurar la convivencia pacfica y la

vigencia de un orden justo; del Prembulo; y de las prohibiciones
de tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes (cfr. Art. 12),
la pena de muerte (cfr. Art. 11), la prisin y arresto por deudas
(Art. 28 inc. 3), las penas y medidas de seguridad imprescriptibles
(Art. 28 inc. 3), las penas de destierro, prisin perpetua y
confiscacin (Art. 34), etc.
En segundo lugar, impera el principio de lesividad, de daosidad
social, o deexclusiva proteccin de bienes jurdicos, previsto en
los Arts. 2 inc. 2 y 16 de la Constitucin. Este axioma supone que
no existe hecho punible alguno sin amenaza real o lesin para el
bien jurdico tutelado, pues el cometido del Derecho penal no es
defender ideas morales, estticas o polticas, ni patrocinar
actividades sociales concretas. Ello, como se recordar, es
producto del Pensamiento liberal ilustrado, a cuya sombra se
gest el concepto de bien jurdico, uno de los pilares del moderno
Derecho penal.
As mismo, en tercer lugar, el Principio de humanidad al tenor del
cual se debe preservar a toda costa no slo la autonoma tica del
ser humano lo cual impide la tutela del Estado sobre el
ciudadano sino la indemnidad personal, de tal manera que los
medios utilizados por el legislador no atenten contra la dignidad
concreta del hombre. As las cosas, el ejercicio del ius
puniendi debe estar sometido a unos controles tales, que est
absolutamente prohibido cualquier atentado contra la persona en
todos los rdenes, tal como expresamente lo ha querido el
constituyente al redactar la Carta Magna y lo hace el legislador al
desarrollarla (cfr. Prembulo, Arts. 1, 5, 12 y 16 de la Constitucin;
7, 8 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos,
incorporado por la Ley 74 de 1.968; y 5 y 11 de la Ley 16 de
1.972). Por ello, entonces, estn prohibidas las sanciones penales
(penas y medidas de seguridad) y los tratos crueles, inhumanos y
degradantes; la desaparicin forzada; los apremios, las
coacciones, y las torturas. El valor de la persona humana,
entonces, se erige en un lmite fundamental al poder punitivo
gracias al cual se busca impedir que el Estado pisotee al
ciudadano, perdiendo su legitimidad y ponindose al mismo nivel
de las delincuencias que busca erradicar. No es, pues, posible,
erigir una construccin del hecho punible que desborde estos
marcos posibilitando la cosificacin del hombre, hacindole perder
el respeto a su dignidad de persona.

Obviamente, en cuarto lugar, se debe observar cabalmente

el Principio del acto, del hecho o de la objetividad material,
contemplado en el Art. 29-2 de la Const. Pol., cuando seala que
nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa..., y en los Arts. 9 de la Ley 16 de 1.972 y 15
del Pacto Internacional de Derechos civiles y Polticos contenido en
la Ley 74 de 1.968, de conformidad con los cuales solo se pueden
castigar los actos u omisiones humanos.
De esta manera, entonces, de un lado, el suceso acriminable no
est constituido por un acto interno de la psique sino por un
acontecimiento en el mundo de la naturaleza referido a un actuar
del hombre; el hecho punible, gracias a esta conquista de la
especie humana, se traduce en una exterioridad, lo cual permite al
derecho represivo castigar a los hombres slo por lo
verdaderamente realizado y no por lo pensado, deseado o
propuesto. Adems, de otro lado, del apotegma en examen se
deriva otra importante consecuencia: el fenmeno criminal no
puede caracterizarse a partir del modo de ser de la persona, sus
hbitos, temperamento, pensamiento o afectividad; esto es, se
castiga por lo que se hace y no por lo que se es.
Tambin, en quinto lugar, el Derecho penal erigido a partir de la
Constitucin de 1.991, tiene que respetar a cabalidad el principio
de culpabilidad o de laresponsabilidad subjetiva, previsto en
los Arts. 6 y 29-3 de la Const. Pol.; 10-1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos contenido en la Ley 74 de 1.968, y 11-1
de la Ley 16 de 1.972. Dicho axioma se enuncia diciendo que no
hay pena sin culpabilidad, pues la sancin criminal solo debe
fundarse en la seguridad de que el hecho puede serle reprochado
o exigido al autor, posibilitando tanto la erradicacin de la
responsabilidad objetiva como la tasacin de la pena atendiendo al
grado de culpabilidad. El hombre, pues, no responde por un defecto
de carcter adquirido (Derecho penal de autor), sino por su hacer
(Derecho penal de acto); se trata de una concepcin del Derecho
punitivo para la cual la culpabilidad se fundamenta en el hecho o
acto cometido y no por la forma como el autor conduzca su vida.
Obviamente, con este punto de partida no es posible entender el
concepto de culpabilidad como lo exigen las corrientes
funcionalistas o neopositivistas contemporneas como mera
fidelidad al Derecho, pues tal idea tiene que girar en torno a la
posibilidad de exigirle al individuo un actuar conforme a referentes
normativos, acorde con unas exigencias sociales concretas que, en

todo caso, deben encontrar plasmacin en la Constitucin.

Finalmente, en sexto lugar, se asegura el principio de igualdad
ante la ley penal, ya no entendido en sentido formal como era
tradicional en el estado liberal clsico, sino desde un punto de vista
material, como lo exige el 13 de la Carta fundamental.
C. Las categoras del hecho punible y la Constitucin. Como la
Carta fundamental impone al Estado las talanqueras ya sealadas
a la hora de ejercer el ius puniendi, de ellas dimana no slo la
finalidad asignada a la pena sino toda la Teora del hecho punible.
Vemoslo:
De la frmula del Art. 1 se infiere, necesariamente, que el
Derecho penal slo puede castigar comportamientos humanos,
con lo cual se coloca la nocin deconducta expresamente
utilizada en el Art. 90 Inc. 2, calificndola de dolosa o culposa
como piedra angular de toda la construccin del hecho punible, lo
que adems es producto de que se asume el principio del acto o
del hecho. En efecto, un Estado social cuyo cometido es la
configuracin de la vida en colectividad slo puede concebir
comportamientos con relevancia general para asegurar la
convivencia; de esta manera, pues, lasocialidad se erige en una
de las categoras llamadas a integrar el concepto sealado.
Al mismo tiempo, como esa forma de organizacin poltica es de
derecho, democrtica, participativa y pluralista, de ello se
desprende que el Derecho penal slo puede regular conductas
externas del hombre como ser dotado de racionalidad, guiadas
por la voluntad hacia una determinada finalidad, acorde con el
manejo de su conocimiento causal; por esta va, entonces, se
integran al concepto de conducta las notas de la causalidad y
la finalidad, que el Finalismo welzeliano ha entendido como
estructuras lgico-objetivas preexistentes a toda legislacin
penal[11], independientemente de si se derivan o no de la propia
Carta Magna.
As las cosas, de la Ley de Leyes se desprende un concepto de
conducta para el cual el contenido de la voluntad es su parte
interna (la finalidad), mientras que la causalidad alude a la
externa; un concepto que, por erigirse en torno a la idea de
socialidad, tiene un innegable contenido material que ha de
inspirar todas las categoras restantes del hecho punible que

apenas s son verdaderos predicados suyos. Ello se reafirma,

obviamente, cuando se expresa que la forma de Estado imperante
se asienta en el respeto a la dignidad humana, como lo
corroboran plurales cnones constitucionales, entre los cuales
deben mencionarse los Arts. 5, 12, 16, etc., ya citados.
Para decirlo de otra manera: el orden constitucional reconoce al
hombre como un ser responsable lo que, como recuerda H.
WELZEL, es el presupuesto mnimo que tiene que mostrar un
orden social si este no quiere forzar simplemente por su poder,
sino obligar en tanto que Derecho[12]. Por ello, el Derecho penal
slo podr ser de acto o de hecho, castigando conductas no
personalidades, como lo quisieran las corrientes autoritarias[13].
Obvio es decirlo, tambin de otras disposiciones de la propia
Constitucin las cuales dan su razn de ser al principio del acto
o del hecho se desprende la idea de conducta como carcter
genrico del hecho punible, tal como sucede con el Art. 6 cuando
adems de sentar las bases para construir el concepto de
culpabilidad o responsabilidad, claramente indica: Los
particulares solo son responsables ante las autoridades por
infringir la constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son
por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio
de sus funciones. As mismo, del Art. 29 prrafo 2 cuando al
aludir al principio de legalidad, expresa: nadie podr ser juzgado
sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa.... A
las anteriores disposiciones smense las correspondientes de las
leyes 74 de 1.968 y 16 de 1.972.
Por supuesto, el concepto de conducta que dimana de la Carta
fundamental no slo se refiere a los comportamientos comisivos
sino a los omisivos, ambos como subformas de aquella. As lo
prev con claridad en los Arts. 1, 6, 49 prrafo 5 y 95 prrafo 3
nm. 2, donde se desarrolla el principio de solidaridad social [14], que
sirve de fundamento a toda la construccin; obvio es decirlo, el
concepto de omisin puede perfectamente erigirse a partir de los
desarrollos doctrinarios contemporneos que, desde A. KAUFMANN,
entienden la posicin de garante inherente al sujeto activo a partir
de la llamada Teora de las funciones[15].
As las cosas, no es suficiente con la consagracin de una
determinada posicin de garante en la Constitucin o en la Ley para
erigir cualquier comportamiento omisivo en punible, pues es
indispensable una estrecha relacin entre el agente y el bien
jurdico tutelado, sea porque la persona tenga el deber de proteger

los bienes jurdicos frente a riesgos que puedan afectarlos, sea

porque le competa el deber de proteger determinadas fuentes de
riesgos.
Por eso, en contra de lo que ha sostenido la Corte Constitucional [16],
no es a partir del mero deber de colaborar con la administracin de
Justicia (Cfr. Art. 95 inc. 3, nm. 7), por ejemplo, como puede
concebirse un comportamiento omisivo como subforma de conducta
punible; no toda omisin, pues, se puede erigir en infraccin a la
Ley penal porque si as fuera de nada servira el catlogo de
postulados limitantes al ejercicio del ius puniendi del Estado que,
necesariamente, obligan a la construccin de una Teora del hecho
punible de corte garantista, por ms que a veces los distinguidos
Magistrados de tan alta corporacin se erijan en los intrpretes
oficiales de la Carta y se arroguen, incluso, el derecho a emitir
fallos de constitucionalidad a ttulo de nica y posible
interpretacin autntica.
Obviamente, las conductas comisivas u omisivas pueden ser
dolosas o culposas, pues la misma Ley de Leyes se encarga de
distinguir entre una y otra modalidad en los Arts. 179 nm. 1, 232
nm. 3, y 299 inciso final, y, especialmente, en el Art. 90 inciso 2
cuando se refiere de manera expresa a conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente estatal. En otras palabras:
distingue entre conductas (comisivas y omisivas) dolosas o
culposas, de donde consecuentemente se desprenden cuatro
estructuras distintas del hecho punible.
En fin, lo dicho hasta ahora muestra que la Constitucin slo tolera
un Derecho penal de acto, para el cual la conducta humana es la
piedra angular de la Teora del hecho punible, sin que sea posible
a diferencia de ordenamientos constitucionales como el francs
preconizar que tambin realizan conductas con relevancia penal
entes distintos a los seres mortales, como las personas jurdicas o
las sociedades de hecho, como pretende la Corte Constitucional, al
revisar algunas disposiciones legales que aspiran a introducir la
responsabilidad penal de tales sujetos en el derecho nacional[17].
Igualmente, para continuar con el examen propuesto, tambin las
categoras de la tipicidad y de la antijuridicidad que con la
conducta integran elinjusto penal, tienen asidero en la Carta
Fundamental. En cuanto a latipicidad, debe decirse que esta
categora emerge del principio de legalidad y, ms

concretamente, de la garanta substantiva de la prohibicin de la

indeterminacin, pues como ya se dijo, la ley penal tiene que ser
cierta, dado que en un Estado social y democrtico de derecho
(cfr. Art. 1) la persona slo puede ser juzgada conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa (Cfr. Art. 29 inc. 2). Esas
leyes, adems, tienen que ser claras, precisas, para no generar
indeterminacin alguna que ponga en peligro la seguridad
jurdica, sea que se trate de describir las conductas punibles
acriminadas o las consecuencias jurdicas imponibles, como
tambin lo exigen los Arts. 34 y 28 de la Carta, ms atrs citadas.
De semejantes consagraciones surge, desde luego, la categora
de la tipicidad que tal como ocurre con la idea de conducta
debe tener un contenido determinado: si los tipos penales (los
supuestos de hecho de la norma penal) mandan y/o prohiben
conductas, se refieren a comportamientos causales, finales y
sociales, lo cual obliga a distinguir en el tipo penal tanto el
aspecto objetivo como el subjetivo (concepcin del tipo complejo),
trtese de estructuras tpicas de comisin dolosa o culposa, o de
omisin en cualquiera de esas dos modalidades. As las cosas, la
categora mencionada en todo caso distinta a los conceptos
de tipo y juicio de tipicidad no slo es la resultante formal de la
constatacin encaminada a saber, desde un punto de vista
formal, si la conducta encaja o no en el tipo penal, sino que
tambin posee un innegable contenido material. De ah, entonces,
que las acciones socialmente adecuadas no sean tpicas, en un
Estado que precisamente se denomina social, pues como ya se
dijo es imposible concebir comportamientos acciones en
sentido amplio sin relevancia en dicho plano.
En cuanto a la antijuridicidad tampoco cabe duda en el sentido de
que la Carta Magna, al pretender que las normas penales regulen
conductas humanas, demanda que a ellas slo se les puedan
oponer comportamientos distintos a los que se imponen, acorde
con el principio de la proteccin de bienes jurdicos; de all surge
la idea de antijuridicidad en su aspecto formal, por oposicin
al material que comporta la amenaza o lesin para los bienes
jurdicos.
Ahora bien, el concepto de bien jurdico, por mandato de la propia
Carta en cuyo prembulo y en los ttulos I y II, seala los valores
fundamentales que inspiran la organizacin social, se convierte
en el objeto fundamental de la tutela penal como se infiere del
Art. 2 inciso 2 segn el cual, no necesariamente refirindose a los
bienes materiales de la persona humana, las autoridades de la
Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas
residente en Colombia, en su vida, honra, bienes....
As mismo, el Art. 16 que en armona con las consagraciones
referentes al principio de dignidad del ser humano consagra

el principio del libre desarrollo de la personalidad Todas las

personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin
ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems
y el orden jurdico, se torna en la columna vertebral para la
elaboracin de la teora del bien jurdico, pues, como han dicho
G. BARBOSA CASTILLO/C. A. GMEZ PAVAJEU, la garanta a la
autonoma personal, tal cual como est consagrada en la
Constitucin Poltica, es un verdadero fortn contra la
arbitrariedad y el voluntarismo jurdico [18]. Obvio es decirlo, a
partir de esta consagracin cobra fuerza elprincipio de
necesidad de intervencin en el mbito penal, con el consiguiente
carcter subsidiario de la herramienta penal. As las cosas, la
Teora del hecho punible que se elabore de cara a la Constitucin
vigente tiene que tener como necesario punto de partida el
concepto de bien jurdico, con lo cual no tienen asidero
constitucional las corrientes que colocan lainfraccin al
deber como la base de la construccin, al estilo de G. JAKOBS[19].
Ahora bien, el concepto de bien jurdico puede ser entendido en
dos sentidos como lo ha propuesto S. MIR PUIG[20]: desde un punto
de vista poltico criminal, como todo lo que merece ser protegido
por el Derecho penal [delege ferenda]; y, desde el ngulo
dogmtico, como el objeto efectivamente tutelado por las normas
vulneradas en concreto. Ambas nociones estn ntimamente
ligadas, pues el derecho positivo se inspira en determinados
ideales, de donde surge que el concepto politico-criminal tiende a
poseer un contenido muy cercano al dogmtico, para quien
sostenga la misma concepcin politico-criminal que inspira el
Derecho penal vigente, y al contrario. En fin, parece indudable
que en un Estado de Derecho social, democrtico y pluralista,
como es formalmente el colombiano, el concepto de bien jurdico
se debe analizar desde una perspectiva social pero, a su vez,
teniendo en cuenta la escala de valores plasmada en la Carta
fundamental que, en definitiva, es la encargada de trazar las
pautas basilares a partir de las cuales se moldea el sistema del
Derecho penal.
Naturalmente, del catlogo de bienes jurdicos que prev la
Constitucin se infiere que ellos pueden ser de naturaleza
individual o universal (colectivos), empezando por la vida, la
libertad, el trabajo, la paz, el orden econmico social, la
organizacin poltica (Cfr. Prembulo, Arts. 1 , 2, 11 y ss., 42 y
ss.), y todos los derechos fundamentales, sociales, econmicos y
culturales que sean dignos de proteccin penal, hasta llegar al

medio ambiente, la salubridad pblica, los recursos naturales (Art.

78 y ss.), etc.
Por supuesto, ese andamiaje garantista puede ponerse en tela de
juicio, tornando sinuosas las relaciones entre el Derecho y la
Moral, si se pretende extender la tutela penal a bienes jurdicos
tan cuestionables como la moral social, como parece sugerirlo
el 34 de la misma, lo cual puede llevar la herramienta penal
hasta confines de arbitrariedad insospechados. As lo evidencian,
por lo dems, contradictorias decisiones de la Corte
Constitucional sobre el asunto[21], las cuales muestran que tal
organismo como han dicho I. OROZCO ABAD/G. GMEZ
ALBARELLO[22], dos de sus ms enconados crticos, ha venido de
tumbo en tumbo a la hora de sentar posturas sobre los problemas
fundamentales, deambulando entre posiciones garantistas o
legalistas, y posturas autoritarias o constitucionalistas, para
terminar convertido en un verdadero ente poltico que acta como
si fuera el Congreso de la Repblica.
Es ms, para acabar de ajustar, partiendo de la mxima segn la
cual entre la constitucin y la Corte Constitucional, cuando esta
interpreta a aquella, no puede interponerse ni una hoja de
papel[23], ha terminado por darle rango constitucional a su propia
jurisprudencia y, por esta va, se ha tornado en hacedor de la
poltica criminal[24], lo que resulta a todas luces inconveniente e
inusual, generando graves riesgos para la seguridad jurdica.
En fin, un Derecho penal fundado en el principio de proteccin de
bienes jurdicos como lmite supremo al ejercicio de la potestad
punitiva del Estado, debe valorar negativamente toda conducta
que amenace en concreto o dae el bien jurdico rechazando el
castigo de los tipos de peligro abstracto [25]; de esta manera, pues,
surge la idea de desvalor de resultado que, en unin de la
de desvalor de accin en la medida en que la Constitucin
impone la tutela de ciertos valores tico sociales, conforma el
concepto de injusto penal propio de una organizacin poltica
como la ya mencionada.
Finalmente, la categora de la culpabilidad o responsabilidad
subjetiva distinta en todo caso del principio de culpabilidad, del
cual emerge empleada por el constituyente en los Arts. 6 y 124
cuando alude a laresponsabilidad de los particulares y a los
servidores pblicos voz que no necesariamente coincide con las
acepciones amplia y procesal contenidas en el Art. 91, referida
a conductas tpicas y antijurdicas, causales-finales-sociales, slo
puede ser entendida como un juicio de exigibilidad en virtud del
cual se le imputa al agente la realizacin de un injusto penal, pues
atendidas las condiciones de orden personal y social vigentes
en el medio: no se olvide que la organizacin poltica es la propia

de un Estado social se encuentra en posibilidad de dirigir su

comportamiento acorde con las exigencias del orden jurdico, y no
lo hace pudiendo hacerlo. Desde el punto de vista formal,
entonces, la culpabilidad es un juicio de exigibilidad normativa
mientras que, materialmente hablando, encuentra su limitante en
los principios aseguradores de la convivencia civilizada en un
Estado de derecho social y democrtico. En fin, para decirlo en
otras palabras: el concepto de culpabilidad que la Constitucin
delinea para un Estado de derecho social, democrtico y
pluralista, debe ser de corte social-normativo, acorde con la
nocin de conducta atrs bosquejada[26].

III. PERSPECTIVAS
Ahora bien, cabe preguntar, qu futuro tiene la Teora del hecho
punible as concebida en nuestro pas, si se tienen en cuenta los
cambios y las transformaciones sociales, siempre incesantes, que
se avecinan? A responder este interrogante se dedica el ltimo
apartado de esta exposicin.
En efecto, como es evidente que la sociedad colombiana del
porvenir lo mismo que todas las organizaciones humanas
conocidas a lo largo de la historia no podr prescindir del
Derecho penal como mecanismo de control social, y la evolucin
venidera hace incluso presagiar el incremento del nmero de
conductas acriminadas en la Ley Penal, es inevitable que los
estudiosos del ius poenale tengan que ocuparse de la Teora del
hecho punible desde una perspectiva dogmtica. En los aos
venideros cualquiera sea el rumbo que tome nuestra
organizacin poltica, hundida en el caos, la violencia, la
corrupcin, la prdida de soberana, y que ha presenciado las ms
hrridas y atroces violaciones a los derechos humanos, pues, se
deber continuar con los esfuerzos tericos en este campo
aunque sin perder de vista, en ningn caso, las necesarias
producciones criminolgicas y poltico-criminales.
El estudioso tendr, entonces, que volver la mirada hacia otras
disciplinas, de tal manera que a partir de ellas pueda jalonar
concepciones abiertas, surgidas de la reflexin y la controversia;
mientras se insista en planteamientos cerrados, que sitan el
debate en el plano meramente abstracto negndole trascendencia
a las direcciones realistas del pensamiento, el desarrollo venidero
corre el riesgo de ser escaso y, en consecuencia, tales

elaboraciones acadmicas amn de inanes nada podrn

aportar a las transformaciones sociales.
As lo imponen no slo la cruenta realidad social que vive el pas,
el derecho vigente y las propuestas encaminadas a su
transformacin pinsese en el Proyecto de Cdigo Penal de
1.998, sino la constatacin de que estamos enfrente a un
mundo cada vez ms sometido a los procesos de globalizacin y
de integracin supranacional, lo cual hace perentorio que el
estudioso se encasille en ellos, mxime si se vislumbra una
creciente uniformidad de las categoras dogmticas en las
legislaciones contemporneas, que avanzan hacia una unificacin
conceptual saludable, aunque no parece previsible, como ha
dicho C. ROXIN, que desaparezcan los cdigos penales
nacionales[27].
Naturalmente, todos los esfuerzos de los estudiosos nacionales
debern estar enderezados a jalonar la construccin de la Teora
del hecho punible dentro de los marcos de lo que, con mucha
intensidad hoy, se denomina un Derecho penal mnimo o
garantista, pues, como afirma A. D. APONTE C., en el contexto
general de la guerra, creemos que el modelo de derecho penal
ms coherente para el caso colombiano, es un derecho penal
mnimo en tanto derecho penal de la Constitucin. En otras
palabras: un Derecho penal que no se torne en una herramienta al
servicio de la poltica o de la lgica blica[28].
De esta manera, entonces, parece viable semejante modelo para
poner freno a la utilizacin del Derecho penal como arma para
combatir todas las transgresiones a los bienes jurdicos, esto es,
para colocarle cortapisas al llamado Derecho penal mximo, una
de cuyas modalidades es el eficientismoo derecho penal
eficaz[29] duramente criticado por los mximos tericos del
garantismo contemporneo en Italia y Alemania, los pensadores L.
FERRAJOLI[30] y W. HASSEMER[31] que, escudado en la prevencin
como nico cometido de la pena, slo piensa en un Derecho penal
de enemigo[32] como estrategia de cara a los modernos
desarrollos[33]. En otras palabras: el cultor del Derecho penal que
pretenda cultivar la Teora del hecho punible en Colombia, tendr
que estar armado no slo de una excelente formacin terica que
le permita seguir el hilo conductor de la discusin contempornea
sino que, por imperativo, debe tener una excelente preparacin
poltica y filosfica para denunciar los atropellos cotidianos, y

luchar sin cuartel por los derechos fundamentales de la persona

en pro de la paz, en una sociedad pluralista y democrtica.
Obviamente, no debe olvidarse, las posturas maximalistas que
deben combatir nuestros estudiosos encuentran el terreno
abonado en las modernas sociedades postindustriales o de riesgo
de las cuales dista an bastante nuestra organizacin poltica
en las cuales, fenmenos como la globalizacin y la integracin
supranacional, ya mencionados, han permitido a algunos de sus
tericos pinsese en el mbito de habla hispana, en J. M. SILVA
SNCHEZ, augurar la demolicin tanto de la Teora del hecho
punible como de las garantas formales y materiales del Derecho
penal y del Derecho procesal penal, en aras de combatir las
delincuencias econmicas o crmenes de los poderosos, pues se
parte del presupuesto de que el Derecho penal global es ms
represivo que los sistemas que lo han gestado[34].
En todo caso, lo que s parece indiscutible es que la Constitucin
vigente redactada teniendo como base la espaola de 1.978 y
las cartas fundamentales de la posguerra (especialmente la
italiana y la alemana, de los aos 1.948 y 1.949) le asegura al
cultor de estas disciplinas la defensa de una serie de valores
propios de las actuales cartas fundamentales del mismo entorno
cultural, las cuales imponen que las construcciones llevadas a
cabo en especial la Teora del hecho punible, faciliten la
insercin del Estado colombiano en los procesos integradores que
hoy se viven, por lo menos en el mundo occidental, y que
representan grandes enigmas en relacin con lo que pueda
suceder con los mundos islmico y del extremo oriente[35].
En fin, para concluir, la Teora del hecho punible del futuro en un
pas signado por el drama de la guerra tiene que inscribirse en el
marco de un Derecho penal que contribuya a eliminar la violencia
en todas sus manifestaciones, de cara a la bsqueda de la paz
como derecho humano fundamental as lo reconoce la propia
Carta Magna en su Art. 22, pues de no ser as el Derecho
terminar inexorablemente confundindose con la violencia. Con
razn, percatndose de esta problemtica, el Profesor de la
Universidad de Bari, E. RESTA, afirma que el Derecho, para serlo
realmente, deber diferenciarse de la violencia; si, en cambio,
termina por asemejarse demasiado al objeto al que pretende
regular y de cuyo distanciamiento nace la posibilidad misma de la
diferencia, slo ser otra forma de violencia[36].
IV. BIBLIOGRAFA BSICA

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Profesor Titular y Emrito de la U. P. B. Texto de la ponencia

presentada el da 30 de marzo de 2.000 en la ciudad de Santa fe de
Bogot, dentro del Simposio Internacional sobre Sentido y
contenidos del sistema penal en la globalizacin.
[1]

Cfr. OROZCO ABAD/GMEZ ALBARELLO, Los peligros, pg. 116.

Ya el tema ha sido planteado en el derecho espaol por MIR PUIG (El derecho
penal, pgs. 29 y ss.), siguiendo las elaboraciones de R. P. CALLIES para el derecho
alemn, entre otros.
[3]
Sobre ello MIR PUIG, El derecho, pg. 45; el mismo: Derecho penal, pg. 109: Si
el modelo de Estado debe determinar una concepcin del Derecho penal, sta ha de
ofrecer el soporte de sus dos componentes bsicas, la pena y el delito: Estado,
Derecho penal, pena y delito se hallan en una estricta relacin de dependencia.
[4]
En efecto, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO dijo:
...ha habido una constitucionalizacin del derecho penal porque tanto en materia
sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y
postulados particularmente en el campo de los derechos fundamentales que
inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y
determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una
discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos
penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que
aparecen as como el fundamento y lmite del poder punitivo del Estado.
Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos
derechos y valores constitucionales. Y lmite, porque la poltica criminal del Estado
no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas.
[5]
La propia Ley penal, pese a datar de 1.980, se ocupa del asunto en el art. 12: La
pena tiene funcin retributiva, preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas
de seguridad persiguen fines de curacin, tutela y rehabilitacin, con lo cual se da
prevalencia por lo menos en el plano terico a la prevencin especial positiva.
[6]
Vase GAITN GARCA: Derecho penal contemporneo... en NFP N 60, pg. 42.
[7]
Sobre ello, crticamente, OROZCO ABAD/GMEZ ALBARELLO, Peligros, pg. 152.
[8]
Cfr. ZAGREBELSKY, El derecho dctil, pgs. 21 y ss.
[9]
Cfr. RESTA, La certeza y la esperanza, pg. 55.
[10]
Sobre ello, para el derecho espaol, GARCA PABLOS DE MOLINA, Derecho penal,
pgs. 214 y ss.; CARBONELL MATEU, Derecho penal, pgs. 100 y ss.; para el
derecho italiano L. FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 91 y ss.
[11]
Cfr. WELZEL, Introduccin, pg. 257.
[12]
WELZEL, Introduccin, pg. 252.
[13]
Entre ellas, debe mencionarse el Funcionalismo radical para el cual el concepto
de accin debe ampliarse hasta la culpabilidad, entendida esta como infidelidad al
Derecho, como ya se dijo, a partir de lo cual se puede afirmar que la accin es
objetivacin de la falta de reconocimiento de la vigencia de la norma
(Cfr. JAKOBS,Estudios de Derecho penal, pg. 118).
[14]
La trascendencia de este postulado ha sido destacada por la sentencia C-239 de
1.997 de la Corte Constitucional: El mismo artculo 1 de la Constitucin, en
concordancia con el artculo 95, consagra la solidaridad como uno de los postulados
bsicos del Estado Colombiano, principio que envuelve el deber positivo de todo
ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situacin de necesidad, con
medidas humanitarias. Y no es difcil descubrir el mvil altruista y solidario de quien
obra movido por el impulso de suprimir el sufrimiento ajeno, venciendo,
seguramente, su propia inhibicin y repugnancia frente a un acto encaminado a
[2]

aniquilar una existencia cuya proteccin es justificativa de todo el ordenamiento,

cuando las circunstancias que la dignifican la constituyen en el valor fundante de
todas las dems.
[15]
Cfr. KAUFMANN: Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, pgs. 91 y
ss.; VELSQUEZ, Derecho penal, 3 ed., pgs. 444 y ss.
[16]
As, como muestra de una de las dos corrientes que se debaten en el seno de
dicho organismo la constitucionalista o eficientista, por oposicin a la legalista o
garantista la sentencia C-127 de 1.993, con ponencia del MAGISTRADO
ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO en la cual se afirm que los tipos penales
abiertos eran conformes a la Constitucin, trazando los derroteros de un peligroso
Derecho penal de enemigo, de corte marcadamente autoritario, al considerar
constitucional el Art. 4 del D. 180 de 1.988, incorporado a la legislacin ordinaria
mediante el Art. 4 del D. E. 2.266 de 1.991, dijo: Este artculo es constitucional
pues el artculo 95.7 de la Carta consagra el deber de colaborar con el buen
funcionamiento de la administracin de la justicia. As mismo el artculo 22
establece el deber de propugnar por la paz. La pena ser agravada cuando se trate
de empleados oficiales, con fundamento en el artculo 6 que consagra la mayor
responsabilidad de los empleados oficiales por omisin o extralimitacin en el
ejercicio de sus funciones. No existen razones de inconstitucionalidad en la norma
demandada; sin embargo se debe tener presente que existen figuras como el
estado de necesidad y la insuperable coaccin ajena, contempladas en el Cdigo
Penal, que justificaran la omisin de informar oportunamente sobre las actividades
terroristas de que trata el artculo.
Tambin, la sentencia C-067 de 1.996, con ponencia del Magistrado ANTONIO
BARRERA CARBONELL, afirma: La tipificacin como hecho punible de la omisin de
denuncia o noticia a la autoridad competente de la comisin de un delito
perseguible de oficio, se aprecia como una medida que impone a las personas un
deber que busca hacer conocer de la autoridad los hechos delictuosos con el fin de
que se desarrolle la necesaria actuacin estatal requerida para su investigacin y
juzgamiento. Dicha obligacin, tiene su sustento en los deberes constitucionales
que tienen los ciudadanos de colaborar con la administracin de justicia y obrar
conforme al principio de solidaridad. Es obvio, que al deber que tienen las
autoridades de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida,
honra, bienes y dems derechos y libertades, que en gran parte se logra con la
investigacin y sancin de los delitos que lesionan sus bienes jurdicos y los de la
sociedad en general, necesariamente debe corresponder el correlativo deber de
dichas personas de colaboracin con las autoridades, mediante la oportuna y eficaz
denuncia de los hechos delictuosos.
Crticamente, con razn, reivindicando el legalismo, OROZCO ABAD/GOMEZ
ALBARELLO, Peligros, pg. 139: As las cosas, queda abierta la pregunta acerca del
peligro que representa para la democracia y para los derechos individuales la
traduccin masificada en delitos de deber de las obligaciones establecidas en el Art.
95 de la Constitucin...Derivar el deber para el legislador de penalizar ciertas
conductas como vehculo para asegurar la realizacin de ciertos valores y
establecer delitos de deber son ejercicios que corresponden a una visin del
derecho penal no compatible con el liberalismo....
[17]
As sentencia C-320 del 30 de junio de 1.998. Sobre
ello, VELSQUEZ VELSQUEZ: La responsabilidad penal de los entes colectivos...
en DPC N 62, pgs. 31 y ss.
[18]
BARBOSA CASTILLO/GMEZ PAVAJEAU, Bien jurdico, pg. 50.
[19]
Cfr. JAKOBS, Strafrecht, pgs. 44 y ss.
[20]
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal, pg. 91.
[21]

Cfr. Sentencias C-459 de doce de octubre de 1.995, C-319 de 18 de julio de

1.996, y C-139 de nueve de abril de 1.996.
[22]
Cfr. OROZCO ABAD/GMEZ ALBARELLO, Los peligros, pg. 53.
[23]
As sentencia C-113 de 1.993, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Meja:
...inaceptable sera privar a la Corte Constitucional de la facultad de sealar en sus
fallos el efecto de stos, cindose, hay que insistir, estrictamente a la Constitucin. E

inconstitucional hacerlo por mandato de un decreto, norma de inferior jerarqua, pues

la facultad de sealar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la
Constitucin, nace para la Corte Constitucional de la misin que le confa el inciso
primero del artculo 241, de guardar la "integridad y supremaca de la Constitucin",
porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretacin que se
hace en la sentencia que debe sealar sus propios efectos. En sntesis, entre la
Constitucin y la Corte Constitucional, cuando sta interpreta aqulla, no
puede interponerse ni una hoja de papel. La Corte, pues, excedindose en las
atribuciones constitucionales puede determinar cuales son los efectos de sus fallos, y
su interpretacin se torna en la nica autntica. En la misma lnea, desde luego, la
sentencia C-131 de 1.993, con ponencia del Magistrado Alejandro Martnez Caballero,
en la cual se afirma que tambin tienen efecto de cosa juzgada la parte motiva de las
sentencias de constitucionalidad.
[24]
Cfr. OROZCO ABAD/GOMEZ ALBARELLO, Los peligros, pgs. 124, 129, 133 y 145.
[25]
Como dice HASSEMER/MUOZ CONDE (Introduccin a la Criminologa y al
Derecho penal, pg. 147), los delitos de peligro abstracto pueden convertirse en el
sombrero de Gessler de la famosa narracin de Guillermo Tell, al que todo el
mundo prestaba reverencia sin llegar a ver a su propietario. El legislador debera,
por tanto, abstenerse de utilizarlos; su lugar es el mbito de las infracciones
administrativas, no el de un Derecho penal orientado a la proteccin de bienes
jurdicos.
[26]
Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Derecho penal, pg. 547.
[27]

As ROXIN, Dogmtica penal, pg. 447.

Cfr. APONTE C.: Guerra y Derecho Penal, pgs. 57 y 58.
[29]
Vase SILVA SNCHEZ, La expansin, pg. 15 y ss. El Eficientismo penal ha sido
definido por APONTE C. (Guerra y Derecho penal, pg. 13) como aquella tendencia
del derecho penal que privilegia la eficiencia sobre los derechos y las garantas, y
que ve en estos un obstculo para el ejercicio efectivo de la funcin de la justicia
penal; sobre ello, tambin HASSEMER: El destino de los derechos... en Persona,
Mundo y responsabilidad, pgs. 43 y ss.
[30]
Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 103 y ss.
[31]
Vase HASSEMER: El destino de los derechos... en Persona, Mundo y
responsabilidad, pgs. 39 y ss.: a la larga, un derecho penal as concebido perder
su fuerza de conviccin (pg. 50).
[32]
Cfr. JAKOBS, Estudios, pg. 322, contraponiendo un Derecho penal de
ciudadanos a un Derecho penal de enemigos.
[33]
De hecho, autores como OROZCO ABAD/GOMEZ ALBARELLO (Los peligros, pg.
60), afirman que el derecho penal colombiano de hoy es de enemigo y que los
restos suprstites del garantismo penal liberal en cuanto no aplicados se han
transformado en una ideologa para el ocultamiento de una poltiuca criminal de
enemigo.
[34]
Cfr. SILVA SNCHEZ, La expansin, pgs. 63 y 64, 67. En la misma obra, pueden
verse las notas del llamado derecho penal de la globalizacin (Cfr. pgs. 83 y ss.),
los principios inspiradores de la poltica criminal en este mbito (Cfr. Pgs. 85 y ss.),
y los lineamentos en el campo procesal (cfr. Pg. 86). En contra HASSEMER: El
destino de los derechos... en Persona, Mundo y responsabilidad, pgs. 39 y ss.
[35]
Sobre ello SILVA SNCHEZ, La expansin, pg. 79.
[36]
Cfr. RESTA: La certeza y la esperanza, pg. 12.
[28]