APLICACIN DEL ANLISIS ECONMICO AL DERECHO.

Dr. Alfredo Bullard

Abogado en Bullard, Falla & Ezcurra
Alerta Informativa, 15 de Febrero de 2010. A continuacin presentamos la entrevista
realizada al Dr. Alfredo Bullard, uno de los ms distinguidos profesores y abogados en
Derecho de la Competencia, Regulacin Econmica y Arbitraje.
"El anlisis econmico del derecho persigue evitar que los sistemas jurdicos, a la hora de
legislar, generen desperdicios. Lo que se busca es, por tanto, un Derecho que, sin olvidar
otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un Derecho eficiente, es decir un Derecho
que evite el desperdicio creando incentivos de conducta adecuados para lograr sus fines".
1. QU IMPLICA EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO?
El Anlisis Econmico del Derecho (en adelante AED) es una metodologa de anlisis que
apareci, aproximadamente, en los '60 en los EE.UU., y que lo nico que persigue es
aplicar los mtodos de la ciencia econmica al Derecho. Es difcil explicar y dar una
definicin de lo que es el AED. Es como definir correr; la nica forma de entenderlo
realmente es corriendo o viendo a una persona correr. El AED es parecido. La nica forma
de entenderlo es aplicndolo, y viendo como funciona en la realidad. Lo que busca es
establecer los costos y los beneficios de determinadas conductas, y como el Derecho est
plagado de conductas en s mismo es una tcnica de regular conductas, el AED puede
ser aplicado para determinar los costos y beneficios de estas conductas.
En realidad lo que se consigue a travs del AED es predecir conductas de seres humanos.
Se parte del principio que los seres humanos actan en base a incentivos, y que en
consecuencia buscan los que les favorece y evitan lo que les perjudica. En otras palabras
tratan de maximizar beneficios y minimizar costos. En base a ello es posible encontrar
formulas que permiten predecir como los individuos actuaran ante tales incentivos.
Dado que el Derecho es un sistema de regulacin de conductas, su relacin con la
economa aparece como evidente. Si uno quiere regular conducta, aprender a predecirla es
de suma utilidad. Saber el impacto de una Ley, de una decisin judicial o de un contrato en
la conducta futura permite poner al Derecho en contexto de realidad.
2. CMO NACI LA IDEA DE ANALIZAR ECONMICAMENTE EL
DERECHO?
Digamos que quiz los dos precursores ms importantes del AED, que podran ser
considerados los fundadores: Ronald COASE y Guido CALABRESI. Algunos, sin
embargo, querrn incluir a Richard POSNER en la lista.

Ronald COASE llev a cabo una serie de estudios entre los aos 30 y 60 que le permitieron
conceptualizar y dar sentido prctico a lo que denomin costos de transaccin, concepto
fundamental en el AED y que explica cmo funcionan los mercados, como funciona el
Derecho en relacin a los mercados, y cuando el Derecho puede solucionar un problema y
cuando no. A las ideas de COASE se atribuye el famoso Teorema de COASE, uno de los
principios bsicos que se aplican en el AED y que ser tratado con ms detalle ms
adelante en este libro.
Por su parte Guido CALABRESI escribi conjuntamente con Douglas Melamed, en los
aos 60 un artculo clsico en el AED, Reglas de Propiedad, Reglas de Responsabilidad e
Inalienabilidad: Un vistazo a la Catedral. Muchas de sus ideas son coincidentes (y escritas
curiosamente en paralelo, con el trabajo de COASE El problema del costo social.)
CALABRESI realiz un importante aporte en el AED, principalmente aplicado al rea de
responsabilidad civil extracontractual. A l obedece una de las teoras ms importantes de la
responsabilidad civil en los EE.UU., recogida en su libro El Costo de los
Accidentes 1 que conjuga la reduccin de los llamados costos primarios, secundarios y
terciarios de la responsabilidad civil con el concepto de cheapest cost avoider o ms
barato evitador del costo que es una nueva variable de la teora objetiva que cal hace
unos 20 aos en los EE.UU. con bastante fuerza.
Existen quienes han aplicado el AED a ciertas reas por ejemplo destacan los trabajos de
Harold Demzet en propiedad, o Steven Shavell y Richard POSNER sobre la
responsabilidad civil. Otras lneas de pensamiento se han expandido a otras reas. Por
ejemplo el llamado Public Choice, o teora de la eleccin pblica sirve para analizar los
procesos polticos, las decisiones de los funcionarios pblicos, cmo se generan las
constituciones y las reglas electorales, etc. Virtualmente todas las ramas del Derecho han
sido impactadas por AED (Derecho Ambiental, Civil, Mercantil, Administrativo, Penal,
Constitucional, Laboral, etc.).
3. Visto as POR QU ES NECESARIO Y PARA QUE SIRVE?
La mayora de gente no entiende bien ni los postulados ni la utilidad del AED. En primer
lugar, como el AED se basa en un anlisis costo-beneficio, se tiende mucho a pensar que es
un anlisis deshumanizante: es convertir en nmeros el Derecho, que tiene que ver con la
justicia, con la conducta humana y con los valores. Eso no es lo que persigue el AED. Lo
que persigue es evitar que los sistemas jurdicos, a la hora de legislar, generen desperdicios.
Y, como dice CALABRESI, desperdiciar; en una sociedad donde los recursos son escasos,
es injusto. Lo que se busca es, por tanto, un Derecho que, sin olvidar otros aspectos o
valores a los cuales se deba, sea un Derecho eficiente, es decir un Derecho que evite el
desperdicio creando incentivos de conducta adecuados para lograr sus fines.
4. En ese sentido LA ECONOMA IMPACTA AL DERECHO O EL DERECHO
IMPACTA A LA ECONOMA?
En realidad ocurren las dos cosas. La economa determina como se establecen y funcionan
muchas instituciones jurdicas- Pero a su vez el Derecho impacta en la economa. Un

sistema en el que las reglas legales no permiten proteger la propiedad o no llevan a que se
cumplan los contratos, tendr una performance econmica menor que otro en el que esas
instituciones. Y eso lo demuestran todos los estudios que se han hecho sobre el particular.
Justamente el AED nos ayuda a entender cmo se forman y funcionan esas instituciones.
5. Cada da vemos como, frente a ciertos acontecimientos sociales, la mayora de ellos
televisados, nuestros legisladores crean leyes, modifican o agravan conductas penales,
aumentan las penas ES CORRECTO CREAR LEYES PARA CAMBIAR O CORREGIR
CIERTAS CONDUCTAS HUMANAS?
Cuando la realidad social se encuentra desfasada en relacin al Derecho solemos culpar a la
ley. Hay que cambiar la ley! - se dice. Y entonces comienza a moverse todo el aparato
legislativo para hacer cambios, discutirlos, y consolidar finalmente una reforma legislativa
que tendr como resultado una nueva ley.
Pero al poco tiempo la nueva ley es acusada del mismo delito. Se le imputa estar desfasada
de la realidad y entonces el proceso de reforma legislativa comienza de nuevo. El resultado
de todo esto es: leyes que duran poco, confusin entre los abogados y dems operadores
del sistema jurdico, pero por sobre todo, falta de confianza de la poblacin en el sistema
como un todo.
Sin duda, las malas leyes son causa de muchos problemas, y reflejan muchas veces el
desfase realidad - Derecho. Pero gran parte de la responsabilidad recae tambin en la
aplicacin de la Ley. Quiz sea preferible una mala ley bien aplicada que una excelente ley
mal aplicada.
Y es que cuando se aplica la ley se tiende el puente entre la realidad y el Derecho. Es a
travs de la interpretacin y aplicacin de la ley al caso concreto que sta se convierte en
realidad. Al construirse este puente es que se puede lograr convertir una ley buena en una
mala y una mala ley en una buena.
6. Entonces, SE PODRA DECIR QUE NO TODO SE SOLUCIONA CON LEYES?
Las leyes suelen crear ms problemas de los que solucionan. La gente cree que el carcter
obligatorio de la Ley cambiara las cosas, y no es as. Lo que soluciona las cosas es lo que la
gente hace. Si cumplir la ley es muy caro, la gente hace cosas distintas. La Ley crea
incentivos, pero no determina las conductas si es antittica con lo que la gente necesita.
7. INFLUYE LA ECONOMA EN EL COMPORTAMIENTO CRIMINAL? DE
QU MANERA?
Claramente estn relacionados y una explica a la otra y viceversa. La sancin penal funciona
como una multa por pasarse la luz roja. Una prediccin simple es aquella que indica que si
se sube la multa por cruzar una luz roja debera disminuir el nmero de personas que
cruzan una luz roja. Es una simple aplicacin de la regla que a mayor el precio menor la
cantidad demandada. Subir la multa equivale a subir el precio de cruzarse una luz roja, con
lo que el incremento de costo llevar a que menos personas demanden cruzar una luz
roja.

Pero el anlisis es an ms sofisticado. El costo de cruzar la luz roja no es igual a todas

horas. Los individuos, para tomar la decisin de cruzar una luz roja, no toman en cuenta la
magnitud total de la sancin, sino la magnitud esperada. La magnitud esperada depende no
slo de la multa establecida, sino de la posibilidad de ser detectado cometiendo la
infraccin, lo que depende a su vez de la capacidad de las autoridades y de la habilidad del
infractor.
Este presupuesto de anlisis tiene slido sustento en la evidencia emprica. Los cruces de
luces rojas son ms frecuentes a las tres de la maana que a medioda. La razn es obvia. A
medioda la posibilidad de deteccin crece. Hay ms policas en las calles y las posibilidades
de un accidente se incrementan por el trfico, con lo que en la realidad la multa es mayor
que a las tres de la maana, donde la posibilidad de ser detectado es sustancialmente
menor. As, si bien nominalmente la multa es la misma a ambas horas del da, es menor a
las tres de la maana porque la menor posibilidad de ser detectado genera que el infractor
descuente de la sancin dicha posibilidad.
Una alternativa es subir las multas en circunstancias en que la posibilidad de deteccin cae.
As, para ser consistentes, la multa a las tres de la maana debera ser mayor que la del
medioda. Otras reas del derecho, como la del derecho penal, incorporan ese factor. Por
ejemplo, es comn encontrar en los cdigos penales como una agravante que amerita un
incremento de la pena el cometer el delito en la oscuridad. Ello porque la oscuridad
dificulta la deteccin del delito, teniendo un efecto de descuento en la sancin esperada.
Quizs lo que ocurre y explica por qu no se incrementa la sancin a los cruces de luz roja
en la madrugada es que si bien la pena es menor a las tres de la maana por efecto de la
menor capacidad de deteccin, tambin lo es la posibilidad de causar dao, porque hay
menos carros circulando a esa hora, con lo que la sociedad est dispuesta a tolerar un
nmero mayor de cruces de luz roja a esas horas.
Habr quienes cuestionarn el anlisis diciendo que no todos los conductores actan as.
De hecho, habrn siempre conductores que se crucen la luz roja as se incrementen las
penas y la posibilidad de deteccin a niveles ptimos. Pero en todo caso ello no deslegitima
el anlisis efectuado, pues es evidente que, al menos en el caso de quienes actan con esa
racionalidad, el resultado ser el sealado. Lo mismo es aplicable en el derecho penal: los
beneficios de delinquir incentiva a cometer delitos y los costos los desincentivan. La pena
es un costo que cuanto ms alto sea debera generar, como la ley de la oferta y la demanda,
que menos gente delinca.

8. De otro lado, a pesar de los intentos por reducir la piratera en nuestro pas, sta va en
aumento QU OPINA DE LA PIRATERA? CREE QUE DEBE LEGALIZARSE?
La discusin sobre la existencia o no de propiedad intelectual (en adelante PI) y su nivel de
proteccin es muy, polmica, en particular si sus alcances deben o no ser la desaparicin de
las patentes y los derechos de autor, si deja claro que a mayor proteccin mayor ser la

afectacin de la propiedad y las titularidades ajenas. Por ello, incluso si llegramos a la

conclusin de que se justifica la propiedad intelectual para motivar la creatividad, deben
evaluarse los costos que los niveles de proteccin imponen al resto de la sociedad. Plazos
excesivos o alcances exagerados de proteccin, no son sino una forma de expropiarnos lo
que ya tenemos, reduciendo, paradjicamente, los incentivos que la propiedad tangible
debe generar para un uso adecuado y eficiente de los recursos. Incluso la PI puede poner
en riesgo nuestra propia privacidad o libertad.
El concepto de PI suele ser tratado como una simple derivacin de la propiedad civil. Se
llega a conceptuar como la propiedad civil sobre los intangibles. Tanto as, que el propio
Cdigo Civil peruano incluye en el libro de reales a los derechos intelectuales como bienes,
y por tanto los hace susceptibles de propiedad, aunque tambin reconoce que estn sujetos
a una legislacin especial
El propio rgimen legal hace importantes diferencias. Por ejemplo, una bastante notoria es
que mientras la propiedad civil es perpetua, los derechos patrimoniales de PI no lo son, con
la excepcin de los signos distintivos (marcas, lemas comerciales, nombres comerciales,
siempre que se usen y se renueve oportunamente el registro). As los derechos
patrimoniales de autor pasan a ser del dominio pblico, es decir libremente utilizables por
todos, 70 aos despus de la muerte del autor.2 Hoy, los descendientes de Cervantes no
pueden cobrar derecho alguno por la publicacin del Quijote. Cualquiera que lo desee
puede publicar dicha obra sin buscar autorizacin de nadie. Por otra parte, las patentes
pasan al dominio pblico a los 20 aos de su inscripcin .3
Esto quiere decir que vencidos esos plazos, se vuelven bienes comunes o de uso pblico
y que cualquiera que lo desee puede usarlos, incluso sin permiso del titular de los derechos
morales; siempre, claro est, que los derechos morales sean respetados. As, los derechos
morales, si bien distintos a la propiedad clsica en el hecho de que no son disponibles y que
se asemejan ms a los derechos de la personalidad, tienen de la propiedad clsica su
carcter perpetuo, aunque es, evidentemente, una perpetuidad de otra naturaleza. En
cambio, los derechos patrimoniales se diferencian de la propiedad clsica por su carcter
netamente temporal, pero se asemejan en su carcter disponible por el titular. ste curioso
conjunto de diferencias, explica porqu no es sencillo aplicar las normas civiles a estas
formas de propiedad, lo que se manifiesta en la existencia de regmenes legales distintos.
En cualquier caso, Qu explican estas diferencias? Por qu no construimos las
propiedades intelectuales siempre bajo los mismos esquemas de la propiedad clsica? Por
qu no otorgamos patentes o derechos de autor perpetuos? Es decir que se mantienen
como propiedad privada para siempre, como ocurre con una casa o con un automvil?
Las razones se encuentran, en la distinta funcin econmica que cumplen estos derechos.
Como ya vimos en otra seccin, la propiedad civil clsica, o propiedad privada, suele
aparecer cuando se cumplen los requisitos de consumo rival y bajos costos de exclusin. El
primero aparece cuando, en el caso de determinado bien, no es posible un consumo
simultneo por ms de una persona. Una camisa no puede ser usada por dos personas
simultneamente, a diferencia de lo que ocurre con el aire que si puede ser respirado

simultneamente por varias personas al mismo tiempo, sin que el hecho de que alguien
respire en una habitacin impida a otro seguir respirando. All estaramos ante un consumo
rival.
La segunda se refiere a la existencia de costos de exclusin bajos, es decir supuestos en que
establecer los mecanismos para que el titular pueda excluir a los otros se hace a costos
razonables en relacin a los beneficios que se obtienen. Ello explica, regresando al caso del
aire, por que es tan difcil tener derechos de propiedad sobre el mismo. Generar capacidad
de excluir sobre algo que se expande y se escapa y cuyo costo de envasar es relativamente
alto en relacin al beneficio que ello implica, hace inviable el derecho de propiedad, salvo
situaciones muy particulares como tanques para buceo, lo que es explicable por que en las
profundidades del mar el aire es escaso y por tanto el consumo se torna en rival.
Como ya analizamos, se suele conceder derechos de titularidad privada exclusiva para
aquellos bienes que, teniendo consumo rival, tienen bajos costos de exclusin.
En trminos generales, la PI -en especial los derechos de autor y las patentes de invencin,
y en menor medida los signos distintivos- no cumple con estas dos caractersticas
sealadas, especialmente como consecuencia de su carcter incorporal o inmaterial. En eso
se parecen al aire, por que creada la idea esta es abundante para su uso y establecer
derechos de exclusin es muy costoso.
As, ntese que los derechos de autor y las patentes no tienen consumo rival, algo que es
comn a un bien que los involucra: la informacin. Uno puede leer la misma obra de
Vargas Llosa, sin que en ese momento otra persona (en realidad miles o millones de
personas) pueda leerla exactamente al mismo tiempo. Puede ser respirada por varios sin
que una respiracin excluya otra respiracin. No confundamos la obra con el libro que
lo contiene. El libro es un bien material y como tal no puede ser usado por dos al mismo
tiempo. El libro fsicamente tiene consumo rival y bajos costos de exclusin. Por eso, s hay
propiedad privada de naturaleza civil, sobre el soporte fsico del libro que contiene la idea,
como ocurre con un cuadro, un disco con msica o una estatua. Pero, sobre las ideas
contenidas en la obra, las que le dan forma y valor, no existe consumo rival y hay costos de
exclusin altos. El resultado final es que el uso del derecho de autor no excluye el uso de
otros, y es costoso poner en vigencia mecanismos para que dicha exclusin llegue a
funcionar. Lo mismo pasa con una patente. La frmula de un medicamento podra ser
usada por varios al mismo tiempo, sin que unos excluyan a otros. Si se descubriera la cura
del SIDA varios podran fabricar ese medicamento al mismo tiempo, sin que ello excluya el
uso de la idea por quien la concibi.
Incluso los costos de exclusin han venido aumentando con la aparicin de nuevas
tecnologas que permiten copiar ms fcilmente. Las fotocopiadoras, los reproductores y
grabadoras de msica, los VHS y otros aparatos similares y de bajo costo, hacen que copiar
este al alcance de cualquiera.

9. LA CORRUPCIN ES ECONMICAMENTE POSITIVA?

Depende a que se refiere. Sin duda en principio no. Pero si en un pas hay sobreregulacin
administrativa y barreras burocrticas absurdas, la corrupcin permite que haya
intercambios y actividad econmica. All el verdadero delito es la sobreregulacin que es la
verdadera madre de la corrupcin.

Hay un trabajo de BECKER muy interesante, sobre la corrupcin. En el muestra que la

corrupcin en una sociedad sobrerregulada es eficiente. Por ejemplo, en el reglamento
general de construcciones, se tiene un nivel de detalle espeluznante de como deben ser
construidas las casas; si no hubiera la posibilidad de corromper a los inspectores nadie
construira. En una sociedad sobrerregulada la corrupcin, aunque parezca contradictorio, y
con todo lo malo que trae desde el punto de vista moral, termina siendo un mal necesario
para resolver las barreras y los costos de transaccin que la sobrerregulacin genera en la
economa.
10. CREE USTED QUE EN NUESTRO PAS SE EST APLICANDO
EFICAZMENTE UN ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO?
El avance del AED en el Per ha sido admirable y quizs no tenga parangn en
Latinoamrica. Ello muestra que ha tenido acogida e impacto, aunque no necesariamente la
popularidad de algo habla de sus mritos. Para quienes no son positivistas, por ejemplo, el
nivel de difusin del positivismo no es una buena noticia. Pero es innegable que nuestros
sistemas son bsicamente positivistas. Estar en desacuerdo con el positivismo es una cosa,
negar el impacto del positivismo es algo totalmente distinto.

La difusin actual del AED en el Per no es signo de que haya despertado consenso. De
hecho, creo que gran parte de su relativa popularidad se debe precisamente a la existencia
de una serie de posiciones discrepantes que generan inters en el tema. Pero s creo que es
signo de su impacto, el cual, ha dejado sus marcas en nuestro sistema jurdico. Por ello,
incluso discrepar de sus propuestas no es excusa para no conocer y estudiar sus contenidos.
Y ha tenido sin duda impacto, en especial en el campo acadmico, en la administracin
pblica y en el ejercicio profesional

11. Finalmente, DE QU MANERA UN ABOGADO PUEDE RESOLVER UN CASO

HACIENDO UN ANLISIS ECONMICO?

El AED se puede aplicar tanto antes de la entrada en vigencia de una norma como durante
su aplicacin. Cuando se analiza la norma antes de su entrada en vigencia lo que pasa es
que tiene que hacerse desde el punto de vista terico; no puedes determinar la
consecuencia econmica y social de la norma, cuando an no est vigente. Slo se podra
especular tericamente sobre cuales sern sus consecuencias. Podramos tomar como
referencia otras normas que se han aplicado en el pas o en otros lugares, pero
definitivamente no puedes medir las consecuencias directamente. Recin cuando entre en
vigencia la norma podrn medirse las consecuencias de la misma.

El AED no es otra cosa que sentido comn entrenado y sistematizado. Muchos

razonamientos parecern formas difciles de decir cosas obvias. Pero a su vez permite
sistematizar mejor el anlisis, lo que contribuye a poder ver el Derecho desde otra
perspectiva, una ms realista y orientada hacia la realidad.
NOTA:
1. CALABRESI, Guido. The Cost of Accidents. A Legal and Economic Aproach. New
Haven and London, Yale University Press. 1970.

2. Ley sobre el Derecho de Autor, Artculo 52: El derecho patrimonial dura toda la vida
del autor y setenta aos despus de su fallecimiento, cualquiera que sea el pas de origen de
la obra, y se transmite por causa de muerte de acuerdo a las disposiciones del Cdigo
Civil.
3. Decreto Legislativo No. 823. Artculo 60.- La patente tendr un plazo de duracin de
veinte aos, contados a partir de la fecha de presentacin de la respectiva solicitud, luego
de los cuales, la invencin ser de dominio pblico.