Determinacin Judicial

de la pena
Oscar Vite Torre

Nociones
El profesor Vctor Prado Saldarriaga ha
sostenido que la determinacin judicial
de la pena es un procedimiento tcnico
valorativo que permite que el rgano
jurisdiccional pueda decidir la calidad,
extensin y modalidad de ejecucin de
la pena que corresponde aplicar al
autor o partcipe culpable de un delito.

Para determinar la pena es necesario que se realicen un adecuado

anlisis. Este anlisis, siguiendo al profesor Prado Saldarriaga, se
debe iniciar por identificar la pena bsica y, luego, la
individualizacin de la pena concreta, la cual debe realizarse en
funcin a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y
que estn presentes en el caso.

Las circunstancias que deben ser evaluadas por el magistrado se

encuentra en 3 grupos:
a) las circunstancias genricas, especficas y elementos tpicos
accidentales,
b) las circunstancias agravantes, atenuantes y mixtas, y
c) las circunstancias
privilegiadas.

agravantes

cualificadas

atenuantes

Es labor del rgano jurisdiccional realizar un

anlisis de cada una de estas circunstancias a fin
de detectar la presencia de varias circunstancias
de igual o de distinta naturaleza y efectividad. En
esta lnea, expone Prado Saldarriaga, que a mayor
nmero de circunstancias agravantes concurrentes
la posibilidad de alcanzar el extremo mximo de la
pena bsica ser tambin mayor; asimismo, la
pluralidad de circunstancias atenuantes llevar el
resultado de la cuantificacin punitiva hacia un
extremo
mnimo
del
espacio
punitivo
correspondiente al delito cometido.

Esquema de la determinacin
judicial de la pena
Pena bsica
a) Por su naturaleza, las
circunstancias pueden ser genricas,
especficas y elementos tpicos
accidentales

Determinacin de la pena

b) Por su efectividad, las

circunstancias pueden ser
agravantes, atenuantes y mixtas

Pena concreta

c) Por su relacin con la pena

conminada, las circunstancias
pueden ser agravantes cualificadas
y atenuantes privilegiadas

Sobre la pena bsica

La pena bsica se encuentra en funcin del delito

cometido. Son los lmites de las penas aplicables: un inicio
y un final de la pena sealado por la Ley. Ejemplo: en el
delito de robo agravado (art. 189 CP) la pena ser de 12 a
20 aos. El inicio es de 12 aos y el final de 20 aos.

Sin embargo, hay situaciones en que nuestro Cdigo Penal

no indica el inicio de la sancin. Por ejemplo, en el delito
de Asesinato (art. 108 CP) solo se muestra que el inicio de
la pena ser de 15 aos, pero no cul ser el final. En
aquellos casos se debe recurrir al artculo 29 CP, el cual
seala que el mximo (o final) de la pena ser de hasta
35 aos.

Sobre la pena concreta

La pena concreta es la individualizacin que realiza el Juez

dentro de los lmites fijados en la pena bsica. Siguiendo
el ejemplo del delito de robo agravado, le corresponder al
Juez determinar la pena dentro de los 12 a 20 aos que
seala el Cdigo Penal.

Sin embargo, el magistrado, para determinar la pena

concreta debe tener en consideracin la presencia de
circunstancias (por su naturaleza, por su efectividad o por
su relacin con la pena conminada) presentes en cada
caso.

Sobre la determinacin de las

circunstancias
Por su
naturaleza

Comunes o genricas
Especiales o especficas
Elementos tpicos accidentales

Por su
efectividad

Atenuantes
Agravantes

Por su relacin Agravantes cualificadas

Atenuantes privilegiadas
con la pena
conminada

Circunstancias por
su naturaleza

Son comunes o genricas las circunstancias que se regulan en la

parte general del Cdigo Penal. Ellas estn en el art. 46 CP.

Las especiales o especficas se regulan en la Parte Especial y

proceden slo con determinados delitos. Por ejemplo, las
conductas del art. 189 se conectan con el delito de robo agravo
del art. 188.

Los elementos tpicos accidentales, para Prado Saldarriaga, son

las que aadidas a un tipo penal legal bsico configuran un
derivado privilegiado. Por ejemplo, el delito de parricidio (art. 107
CP)

Circunstancias por
su efectividad

Son atenuantes aquellas que por sealar un menor desvalor de la conducta

ilcita realizada o un menor reproche de culpabilidad sobre el agente de la,
producen la aplicacin de una pena menor. Aquellas se encuentran en el
inciso 1 del art. 46 CP

Son agravantes las que por indicar un mayor desvalor del comportamiento
antijurdico ejecutado o un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor,
generan como efecto la imposicin de una pena ms grave. Aquellas se
encuentran en el inciso 2 del art. 46 CP.

Circunstancias por su relacin

con la pena conminada

Cuando estamos ante circunstancias agravantes cualificadas,

tenemos que existe un crecimiento de la pena por encima del
mximo legal. Por ejemplo, la reincidencia (art. 46-B) es una
circunstancia cualificada, dado que su presencia implica que la
pena a imponer sea por exima del mximo legal.

Cuando concurre una circunstancia atenuante privilegiada, se

produce lo contrario que la agravante cualificada, esto es, que la
pena a imponer ser por debajo del mnimo legal original.
Segn Prado Saldarriaga, nuestra legislacin no tiene estas
atenuantes; sin embargo, la figura ms cercana a ella es la
causal de disminucin de la punibilidad, siendo estas: la
tentativa (art. 16 CP), complicidad secundaria (art. 25 CP
infine), etc.

Concurrencia de circunstancias
i) a mayor nmero de circunstancias agravantes, existe tambin
mayor posibilidad de la pena a determinarse sea la mxima de la
pena bsica.

ii) la pluralidad de circunstancias atenuantes implica que el

magistrado se incline hacia el extremo mnimo de la pena
prevista.

iii) Ante la presencia simultnea de circunstancias agravantes y

atenuantes, existe la posibilidad de que la cuantificacin de la
pena refleje un proceso de compensacin entre factores de
aumento y disminucin de la sancin, por lo que la pena a
imponer se debe encontrar en el intermedio de los inicio y final de
la pena bsica.

Lo que tambin debe tener presente el

magistrado para determinar la pena concreta?
Una vez que el magistrado ha determinado el delito cometido, se conocer
tambin la pena bsica. Luego de ello, debe determinar la presencia de
circunstancias en el caso concreto.
Conocido todo ello, debe actuar conforme al artculo 45 CP, el cual seala que el
Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente,
2. Su cultura y sus costumbres, y
3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella
dependen.
Asimismo, el artculo 45-A CP establece que el juez para determinar la pena
concreta debe dividir la pena bsica en 3 partes; y a partir de all se evalan las
concurrencia de las circunstancias, sean estas agravantes y atenuantes, o
agravantes cualificadas y atenuantes privilegiadas.

Cmo determinar la pena

concreta en un caso concreto?
Si se comete un delito de robo (art. 188 CP) con los siguientes presupuesto:

El agente tiene 19 aos al momento que se cometi el hecho, lo cual

influy en el ilcito.
No tiene la calidad de reincidente o habitual.
No contaba con antecedentes penales.
Al respecto, para determinar la pena concreta se debe:

dividir en tercios la pena bsica (robo es de 3 a 8 aos)

conocer la existencia de atenuantes. En el caso se encuentran los del
numeral a) y h) del inciso 1 del art. 46 CP.
tener presente que por la edad del agente (19 aos), el art. 22 CP seala
que podr reducirse prudencialmente la pena.
Con todo ello, el Juez puede determinar la pena concreta a imponer.

Esquema del caso planteado

Al haber solo circunstancias atenuantes, corresponde que la pena concreta

debe encontrarse en la primera mitad del tercio inferior. En ese sentido, la
pena concreta ser entre 3 a 3 aos con 10 meses

Si por ejemplo, nos encontramos en un caso de robo agravado (art. 189

CP), la pena bsica ser de 12 a 20 aos; y, si concurren solo
circunstancias atenuantes (por ejemplo el literal a del inc. 1 del art.46
CP), el magistrado, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artculo 45 y
45-A CP, deber determinar la pena concreta de la siguiente manera:

As, al haber circunstancias atenuantes, la pena concreta debe encontrarse

en la primera mitad del tercio inferior. En ese sentido, la pena concreta
ser entre 12 a 13 aos con 4 meses y no por debajo de ello.

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