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FENMENO JURDICO

O fenmeno jurdico pode ser contemplado e mesmo estudado sobre dois


enfoques diferentes, um deles acentuando o aspecto respostas e o outro
acentuando o aspecto pergunta. O primeiro desses enfoques recebe o nome
de dogmtico (do grego dokein que significa doutrinar, ensinar), o segundo
de enfoque zettico (se origina da palavra zetein que significa indagar,
perguntar) e a soluo do problema depende do enfoque adotado.
O Prof. Tercio Sampaio distingue os mencionados enfoques apresentando
a denominada anedota de Scrates:
Segundo seu relato, encontrava-se Scrates afrente de sua casa
quando verificou um homem sendo perseguido por vrios soldados,
quando um deles disse:
- Agarre este homem pois ele um ladro!
Obtendo como resposta de Scrates:
- O que voc entende como ladro?
O enfoque do soldado DOGMTICO, pois trata a questo do ladro como
verdade absoluta no admitindo questionamento. Por outro lado, Scrates
possui o enfoque ZETTICO por no tratar a questo como verdade
absoluta. O direito comporta ambos os enfoques, porm prevalece o
dogmtico tendo em vista que o enfoque jurdico tem por base premissas
inalteradas, como por exemplo, o princpio da legalidade e o princpio da
igualdade.
Tambm possvel distinguir o enfoque zettico do enfoque dogmtico
analisando o problema na greve do funcionrio pblico uma vez que o para
o jurista, em sua viso dogmtica, se a lei probe a greve o infrator devera
suportar a consequncia jurdica nela prevista. O socilogo por outro lado
possui uma viso zettica onde a lei que probe tal manifesto
inconstitucional e por esse motivo admite questionamentos como por
exemplo, a respeito de que sendo funcionrio pblico um cidado como
outro qualquer teria ele tambm direito de lutar por sua dignidade.

DIREITO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO


O direito como objeto de conhecimento uma conquista tardia da
humanidade pois muito embora estes sempre exercessem o direito, no
havia sobre eles uma teoria que pudesse ser passada adiante. Somente
aps sculos de existncia da humanidade se pode distinguir o direito como
fato do objeto de estudo.
Na antiguidade a sociedade era organizada segundo os laos sanguneos
sendo o patriarca da famlia quem estabelecia as regras sem qualquer
fundamentao terica para o seu estabelecimento. O direito apresentava
assim uma viso maniquesta, ou seja, uma ideia do bem contra o mal e os
transgressores, ou os estrangeiros, por no pertencerem a sociedade
familiar no possuam qualquer direito. As sociedades familiares tambm

comportavam seus agregados que no possuam laos sanguneos, mas se


sujeitavam as regras estabelecidas.
Como o aumento populacional e a consequncia complexidade das
relaes um modelo patriarcal se mostrou frgil e a sociedade passou a se
organizar politicamente, dessa forma a sociedade passa a ser organizada
com base no prestigio.
Tal sociedade se preocupa em criar regras gerais com objetivo de manter a
ordem pblica e dessa forma tanto o transgressor quanto os estrangeiros
passam a ter direitos. O transgressor, por exemplo, se utiliza do mesmo
direito que o condena em sua defesa abandonando assim a ideia do direito
como sendo a luta do bem contra o mal.

JURISPRUDNCIA ROMANA
Na Roma Antiga, o direito representava tica e moral de julgamento. Os
pretores eram os juzes escolhidos da sociedade por serem pessoas
sensatas e prudentes. Por esse motivo, o direito era atividade de julgar com
prudncia que posteriormente adotou o termo de jurisprudncia.
Das decises dos pretores eram extrados os denominados preditos
territrios que aplicam as verdadeiras formas aplicadas a outros casos.
Nesse momento ainda no era possvel teorizar o direito, ou seja, havia um
modelo para ser aplicado, mas no havia uma fundamentao para sua
aplicao. O direito pretoriano no era a nica fonte do direito j que existia
um direito civil que regulava apenas matrias muito especificas.
A teorizao do direito comea a ser esboado com a criao do concilium
imperial, que transformado na mais alta instancia judicante era composta
por juzes profissionais e de suas decises fundamentais eram extrados
daquilo.

CINCIA DO DIREITO NA IDADE MDIA (SCULO VXV)


A idade mdia foi marcada pela ascenso do cristianismo e se para os
antigos o homem se distinguia dos outros animais por ser um cidado
poltico, na idade mdia que se distingui por ser um animal social, ou seja,
feito a imagem e semelhana de Deus que nele exercia uma lei de
conscincia geral ou seja, o livro arbtrio. Estava destinado a salvao mas
para tanto deveria se sujeitar a vontade divina.
Na idade mdia a cincia do direito se desenvolveu sem abandonar o
pensamento prudencial romano. A primeira faculdade criada no sculo XI
tendo por base a chamada littera boloniensis que consistia numa resenha
crtica dos Digestos Justiniano. Tais teses foram organizadas
sistematicamente e que permitia uma melhor compreenso do fenmeno
jurdico. Eram organizados e decididos num tempo e espao, assim como
eram classificados hierarquicamente segundo a autoridade criadora. Houve
tambm uma diviso em normas gerais e especiais.

CINCIA DO DIREITO NA ERA MODERNA SCULO XVI


E XVIII
Na era moderna com o enfraquecimento do cristianismo ocorre a
dessacralizao do direito uma vez que deixa de ser concebido conforme a
vontade divina passando a ser considerado segundo a razo humana. Por
esse motivo o direito passa a ser mais tcnico sendo criado tambm de
forma laboratorial, ou seja, no sendo pensado de forma concreta e sim
abstrata. Criar o direito de forma abstrata significa para combater no o que
est acontecendo e sim o que pode vir acontecer.

POSITIVAO DO DIREITO
No sculo XIX ocorreu a positivao do direito que corresponde ao seu
estabelecimento por ato de vontade sendo estabelecimentos das regras
concentrado no poder legislativo. No incio do sculo, o costume ainda a
principal fonte do direito, porm vai sendo substitudo pouco a pouco pela
lei, o que gera a neutralizao do poder judicirio. O poder judicirio, que
atravs das decises que estabelecia norma para todos a partir da
positivao do direito possui como funo nica.
Alm da neutralizao do judicirio a positivao do direito traz
contribuies importantes como, por exemplo, a segurana jurdica das
relaes estabelecidas. A sociedade com a positivao passa a ter
conhecimento dos seus direitos e, inconsequentemente, dos seus limites.

CINCIA DO DIREITO NA ATUALIDADE


Na primeira metade do sculo XX o direito apresenta uma preocupao
com os conceitos como por exemplo direitos de propriedades, direito
subjetivo, concubinato, etc. O direito tambm adota uma estrutura binaria
que significa dizer que se apresenta de uma forma ou se apresenta de outra
forma, por exemplo, ou o direito pblico ou o direito privado, ou de
direito pessoal ou direito real, ou a sociedade civil ou comercial, etc.
Algumas regras jurdicas so hibridas ou mistas por no corresponderem
por essa forma binaria e o que ocorre, por exemplo, com o pagamento em
consignao que ao mesmo tempo instituto e tambm direito processual
(CPC).

TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO


Segundo o Prof. Trcio Sampaio Ferraz Jr., nem sempre suficiente a
estrutura da norma e seus elementos essncias para definirmos que
estamos diante de uma norma jurdica vlida. Assim, por exemplo, se um
jornaleiro se dirige a um motorista informando que proibido estacionar em
frente a sua banca de jornal, institivamente sabemos no se tratar de norma
jurdica. Por outro lado, se um guarda de trnsito que faz tal afirmao
passamos a acreditar que estamos diante de uma norma jurdica.

A diferena entre as duas situaes est entre prescrever e mencionar


uma prescrio, quem prescreve estabelece uma relao de autoridade e
quem menciona descreve a prescrio.
Para Hans Kelsen a diferena estabelecida entre norma e proposio
jurdica sendo a norma a imputao de um comportamento e a proposio a
descrio da imputao
Kelsen

norma -imputao de um comportamento


proposio-descrio

Para Kelsen, a norma vlida ou invalida e a preposio verdadeira ou


falsa. A norma pode ser invalida, pois, o guarda pode estar indo alm do
que permite as leis de transito. A proposio seja verdadeira.
valida a norma por exemplo que permite matar em legitima defesa,
porm falsa a proposio de que atacado por uma criana de 5 anos
permitido mata-lo em legitima defesa.
A norma jurdica no possui validade por si s sendo necessrio verificar o
ordenamento no qual est inserido

ELEMENTOS NORMATIVOS DO ORDENAMENTO


JURDICO
Possui elementos normativos que correspondem a uma imposio
vinculada de comportamento, porm no so as nicas espcies normativas
pois o ordenamento possui ainda elementos no normativos, que no impe
qualquer conduta como sendo obrigatria, sendo muitas vezes normas que
conceituam certos institutos jurdicos, como por exemplo o Art. 79 da CC
que define o que so bens imveis e o Art. 82 do CC que define os bens
mveis.
Muitas vezes a ordem apresentada pelo dispositivo legal considerada
integrante de um elemento no normativa por no exigir que o juiz a siga
efetivamente embora, muitas vezes, parea ser um conselho de um
legislador. Assim por exemplo o Art. 4 da LINDB dispe que diante da
omisso legal o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princpios gerais do direito. considerado elemento no normativo por
no impor ao juiz que respeite ou siga a ordem descrita.
Alm dos elementos normativos e no normativos para que seja
considerado um ordenamento jurdico imprescindvel que contenha uma
estrutura que corresponde a um conjunto de regras que estabelecem uma
relao entre todos esses elementos.
O ordenamento jurdico assim considerado contm como srie de
elementos normativas e no normativas que se relacionam de forma
harmoniosa graas as regaras estruturas, o que faz com que o ordenamento
jurdico seja comparado a um sistema, assim, podemos nos referir tanto a
um ordenamento jurdico quanto a sistema jurdico.
Fazem parte da estrutura as seguintes regras:

1 lex superior regra segunda a qual a norma superior prevalece sobre a


inferior hierarquicamente quando em conflito
2 lex posterior regra segunda qual a norma editada posteriormente
prevalece sobre a anterior quando de mesma hierarquia.
3 lex specialis regra estrutural que estabelece que a lei especial
prevalece sobre a lei geral quando em conflito. Lei geral aquela que possui
como destinatrio todo a sociedade e lei especial aquela destinada a
pessoas especificas em razo da sua condio ou atividade.

ORDENAMENTO COMO SISTEMA DINMICA


A ttulo de exemplo, o ramo do direito que institui os impostos o Direito
Tributrio, porm se o contribuinte omitir a existncia de bens comete crime
de sonegao fiscal podendo ser preso cuja regulao se dar pelo Direito
Penal.

DIREITO COMO SISTEMA JURDICO


Ordenamento Jurdico --------------------------------------------- Sistema Jurdico
Sistema originado da palavra grega systema significa a reunio ou
aglutinao de vrias partes ou dados de um mesmo corpo. O sistema pode
ser considerado tambm como reunio de dados ligados de maneira a
estabelecer uma doutrina.
A ideia do direto como um sistema, uma vez que um dispositivo legal
como, por exemplo, um artigo da lei, no pode ser analisado isoladamente.
necessrio para determinar o seu verdadeiro alcance analisar os artigos
vizinhos, seus pargrafos e seus incisos.
prudente tambm levar em considerao que a interpretao e a
integrao do direito devem ser pautados pela constituio que determina a
criao, a vigncia e a execuo das normas.

CLASSIFICAO DOS SISTEMAS JURDICOS


1 Sentido amplo fechado do aberto (ecossistema) Sistema fechado o
sistema que no sofre influncia externa ou do ecossistema. um sistema
autopoitico ou autnomo, sistema aberto o sistema que sofre influncia
do meio ambiente sendo por esse motivo considerado alopoitico ou
heternomo.

2 Quanto as fontes do direito - Sistema simples o sistema que possui


apenas 1 fonte e complexo o sistema que possui 2 ou mais fontes.
OBS: No existe na histria registros de uma sociedade com o sistema
jurdico simples.
3 Quanto a estrutura da norma Sistema hierarquizado (reis) e sistema
paritrio (sem hierarquia)
4 Quanto a origem ou influncia
Sistema romanstico que sofre influncia do direito romano como o
sistema brasileiro que possuem a lei como principal fonte do direito.
Sistema anglo-saxo (costumeiro common law) baseado na
consolidao dos costumes pelo poder judicirio atendendo tambm ao
princpio da obrigatoriedade do precedente legal o que significa dizer que
uma nica deciso judicial que pode fazer ordem erga omnes (nica deciso
vale como lei todo mundo)

EXISTNCIA, VIGNCIA, VALIDADE E EFICCIA DA


NORMA JURDICA
A sociologia resume o problema da vigncia da norma a sua eficcia
quando diz que vigente a norma que possui plena aceitao social. Para o
direito, no entanto vigncia no se confunde com eficcia pois a norma
pode estar em vigor e mesmo assim ser considerada ineficaz, conceito que
no se confunde com a validade. Como a norma tem como destinatrio
principal a sociedade, atingira ela o seu objetivo quando for demonstrada a
sua eficcia social que somente ser testada se a mesma por vlida.
Para o Prof. Miguel Reale, a validade da norma pode ser vista sobre 3
aspectos:

Validade Formal (tcnico-jurdica)


Validade Social (eficcia)
Validade tica (fundamento)

Com o objetivo de buscar a completa realizao da norma jurdica se faz


necessrio conceituar a sua existncia, vigncia, validade e eficcia.

EXISTNCIA DA NORMA (PROMULGAO


promulgare)
A existncia da norma se d atravs de dito formal que consiste em ato do
chefe do poder executivo que declara sua existncia. Tal declarao recebe
o nome de promulgao, mas embora existente a norma ainda no pode ser

exigida da sociedade, pois


vigente.

VIGNCIA DA

Depois da vigncia
da norma que se
pode contestar a
validade de tal
norma.

precisa para isso estar

NORMA

Vigncia pode ser


equiparada ao perodo
de vida da norma, ou seja,
perodo pelo qual a
Existncia > vigncia >
norma pode ser exigida da
sociedade e o marco
validade
inicial de sua vigncia se
d com a publicao. A
publicao da norma delimita, atravs de clausula nela estabelecida, o incio
de sua vigncia que pode ser imediato ou em momento posterior a
publicao e o perodo compreendido entre a publicao e o incio de sua
vigncia denominado vacatio legis (perodo de vacncia compreendido
entre a publicao e de incio da vigncia).
Quando a publicao for omissa no que se refere ao incio de vigncia da
norma a mesma passara a vigorar 45 dias aps sua publicao como
dispem o art. 1 da LINDB.
A vigncia de uma norma tem o seu trmino de duas formas, ou seja,
quando a lei temporria a prpria publicao estabelece o incio e o fim de
sua vigncia. Porm, em regra, as normas possuem vigncia ilimitada
deixando de vigorar com a sua revogao que significa a sua substituio
de forma expressa ou tcita por outra norma jurdica.
A revogao pode ser total, quando ocorre a substituio de toda a norma,
ou parcial, quando a norma substituda em parte. Mesmo sendo vigente
no significa que a norma seja vlida. Para dizer que uma norma vlida ou
invalidade depende de sua vigncia.

VALIDADE DA NORMA
Aps o incio de vigncia pode ser verificado a validade da norma quando
atendidos os seguintes aspectos. Tratam de requisitos de validade formal
(ou tcnico jurdico):

Legitimidade do rgo emissor o rgo da norma deve ter poderes


para criar, sendo rgo legitimo o poder legislativo. Se admite
excepcionalmente a criao de lei pelo poder executivo como ocorre,
por exemplo, com a medida provisria editada pelo presidente da
repblica. Congresso > Ass. Legislativa > Cmara dos vereadores
Competncia ratione materiae o rgo pode ser legitimo mas para
que a norma seja vlida deve possuir competncia em razo da
matria pois a Ass. Legislativa, por exemplo, no pode criar norma
cuja competncia pertence ao congresso.
Legitimidade do significa que na criao da norma devem ser
respeitados todos os procedimentos determinados para sua
elaborao como por exemplo, i constitucionais que exigem frum
especial.

Revogao Substituio por outra


norma
Derrogao Revogao parcial
Ab-rogao Revogao total
PODE REGULAR A MATERIA OU NO

DE LEI
ATO
SLE
I

EFEI
TOS

CONFLITOS
NO TEMPO

--------------------------------------------------------NOVA
LEI

A vigncia da lei marca o perodo de sua obrigatoriedade e, embora a regra


geral seja a de vigncia ilimitada, em certos casos a lei pode ser temporria,
ou seja, o seu perodo de vigncia previamente estabelecido sendo
possvel prever o seu incio e o seu fim.
REGRA: Vigncia ilimitada (revogao)

EXCEO: Lei temporria

A lei temporria tambm denominada lei excepcional que pode ter um


final de sua vigncia
determinado por
Caducidade = termino de
vigncia da lei temporria

Prescrio = Direito de
entrar com ao contra
algum

uma data ou final de certa situao jurdica, como por exemplo o estado de
calamidade.
Quando um indivduo pratica determinado ato sob a vigncia de certa lei,
no existe problema ou dificuldade em se afirmar que a referida norma ir
regular aquele ato. O problema ocorre quando ao praticar o ato sob a
vigncia de certa lei seus efeitos jurdicos se prologam at a vigncia de
uma nova norma no sendo possvel afirmar com preciso qual lei ira
regular o ato sendo tal fenmeno denominado conflito de leis no tempo.

PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI


Art 5, XXXVI CF
Art 6 LINDB

O ordenamento jurdico brasileiro prevalece o princpio da irretroatividade


da lei, segundo o qual a lei nova no pode prejudicar o ato jurdico perfeito,
o direito adquirido e nem a coisa julgada, conforme disposto no Art. 5,
XXXVI da CF e Art. 6 da LINDB.
Ato Jurdico Perfeito consiste no ato praticado sem qualquer vicio ao
tempo da vigncia de norma que o permitia. Direito Adquirido todo o
direito que se incorpora a personalidade ou patrimnio do indivduo sob a
vigncia de certa lei, mesmo que no tenha praticado qualquer ato. Coisa
Julgada a deciso judicial de que no cabe mais recurso.

RETROATIVIDADE DA LEI
Embora a regra seja da irretroatividade, admite o ordenamento jurdico a
retroatividade em certas situaes, como por exemplo, no direito penal a
retroatividade para beneficiar o ru. Outra exceo irretroatividade a lei
interpretativa que criado com a finalidade de interpretar a lei anterior, ou
seja, determinar o seu verdadeiro alcance. Inclusive com excees tambm
as leis abolitivas que so criadas para corrigir situaes antiticas ou
desumanas e as leis que direito de famlia.