XXI CONGRESO NACIONAL DE TRIBUNALES DE CUENTAS, RGANOS Y

ORGANISMOS PBLICOS DE CONTROL EXTERNO DE LA REPBLICA ARGTENTINA

Mendoza 2, 3 y 4 de Noviembre de 2011

TEMA 2: El Control Gubernamental y los Programas de Modernizacin del Sector

Pblico

Ttulo del Trabajo:

Los Fideicomisos Pblicos, una innovadora herramienta estatal.

Propuesta de su abordaje desde la perspectiva de los Organismos
de Control

Autores:
CPN: Matas Dallaglio
CPN: Gastn Fontanini
CPN: Antonio Ordz

Organismo: Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe.

El Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe ha tomado conocimiento de la
presentacin del trabajo para el XXI Congreso Nacional de Tribunales de Cuentas, rganos
y Organismos Pblicos de control externo de la Repblica Argentina - Ao 2011
1

Los Fideicomisos Pblicos, una innovadora herramienta estatal. Propuesta de su

abordaje desde la perspectiva de los Organismos de Control

SUMARIO
RESUMEN

METODOLOGA DE INVESTIGACIN

INTRODUCCIN

CAPTULO I: Delimitacin de los aspectos relevantes del Fideicomiso.

1.1- Antecedentes y Marco Normativo.

1.2- Definicin y Naturaleza Jurdica.

1.3- Sujetos, sus particularidades. Obligaciones y responsabilidades.

11

1.4- Caractersticas configurativas de la figura.

15

1.5- La Propiedad Fiduciaria. Su Naturaleza.

16

1.6- Tipologa de Fideicomisos.

17

1.7- La Extincin del Fideicomiso.

19

CAPTULO II: Fideicomiso Pblico.

2.1- Origen y Evolucin.

21

2.2- Conceptualizacin y Caracteres distintivos.

22

2.3- Marco Legal.

23

2.4- Justificacin econmico-financiera y social del Fideicomiso Pblico.

25

CAPTULO III: Experiencias de fideicomisos pblicos en distintos niveles estatales.

3.1- Ejemplos de aplicacin a Nivel Nacional.

27

3.2- Casos de aplicacin a nivel de la provincia de Santa Fe.

29

CAPITULO IV: Los Organismos de Control Externo y el tratamiento de los

fideicomisos pblicos.
4.1- Normativa sobre el control de la hacienda pblica: nivel Nacional y
Provincia de Santa Fe.

32

4.2- Informacin a presentar por parte de los Fideicomisos como posible

objeto del control.
4.3- Fideicomisos Pblicos y Organismos de control. Propuestas.

36
38

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

41

BIBLIOGRAFA

44

ANEXO I

45

ANEXO II

48
2

RESUMEN

De conformidad al Reglamento para la presentacin de trabajos en Congresos y

Jornadas Nacionales de Tribunales de Cuentas aprobado por el Secretariado Permanente
de Tribunales de Cuentas de la Repblica Argentina, y ajustndose el presente trabajo a
dicha normativa, el tema abordado pretende en sus primeros tramos realizar una
configuracin y estructuracin acerca de los Fideicomisos Pblicos, intentando definir luego
la forma en que los mismos deben ser abordados por parte de los Organismos de Control
Externo, en su tarea de fiscalizar la inversin de fondos pblicos y proponiendo finalmente
alternativas con el objeto avizorar un modelo de control que pueda estructurarse de modo
eficaz y eficiente, a fines de dar cabal cumplimiento a su cometido.
El continuo crecimiento de la sociedad, los avances tecnolgicos y los procesos de
globalizacin van generando crecientes y sofisticadas necesidades sociales de bienes y
servicios, ante las cuales el Estado debe propender a su provisin directa o bien generar las
condiciones adecuadas para que sea el propio mercado quien incremente y mejore su
oferta, impulsando en consecuencia la obligatoria modernizacin del Estado como forma de
ponerse gil y expeditivo en el cumplimiento de sus cometidos cada vez ms amplios.
Los nuevos mandatos impuestos al Estado evidencian para ste la necesidad de
encontrar esquemas de financiamiento con el fin de viabilizar numerosos e interesantes
proyectos que cuenten con el necesario impacto en la obra pblica, la infraestructura para el
desarrollo y la promocin de la economa, adoptando una actitud proactiva frente a las crisis
y a las tenencias de activos lquidos ociosos en poder del sector privado; as el Estado
comenz a poner su atencin en una herramienta que a partir de mediados de la dcada del
90 cobr fuerzas crecientes en la faz privada: el Fideicomiso.
En la primera parte de nuestro trabajo expondremos a modo de marco contextual los
aspectos generales y configuradores del Fideicomiso, describiendo sus antecedentes,
3

definindolo, estableciendo su naturaleza jurdica, sus partes, sus caracteres, su tipologa y

sus formas de extincin. Todo ello en el marco de la Ley 24.441 de Financiamiento de la
vivienda y la construccin, la cual le dio nacimiento y regula en forma especfica la figura.
Seguidamente centraremos el anlisis en lo que constituye una de las partes
neurlgicas de nuestro trabajo y que son los fideicomisos creados por el Estado, esbozando
sus caractersticas distintivas que lo diferencian del Fideicomiso en general definido en el
primer captulo del presente. Incluiremos la mencin y detalles relevantes de algunos de los
casos de Fideicomisos incursionados tanto por el Estado nacional como por el de la
provincia de Santa Fe, en un intento de materializar y poner en ejemplos prcticos los datos
conceptuales hasta aqu esbozados de la herramienta bajo anlisis.
La adopcin y transformacin de la figura en una herramienta estatal con el fin de
captar fondos, separarlos bajo la administracin de un sujeto denominado Fiduciario y
destinarlos a la realizacin principalmente de obras pblicas, genera a la par la necesidad de
adaptar los organismos de control a estos cambios, actualizando sus recursos y tcnicas de
auditoria, con el fin de ayudar a las distintas reparticiones pblicas a alcanzar los resultados
esperados, mediante un uso eficaz, eficiente y transparente de los recursos y brindar a la
comunidad informacin sobre la marcha de la gestin y del uso de sus recursos. Dicha
temtica, con una delimitacin previa de los caracteres y normativas actuales relativas al
Control Gubernamental vigentes tanto a nivel nacional como de la provincia de Santa Fe, es
la abordada en la parte ltima del desarrollo de la presente investigacin.
Finalmente en la conclusin y recomendaciones explicitaremos las pautas que
consideramos necesarias para realizar un control acorde a las nuevas exigencias, para tratar
de lograr eficiencia y eficacia en la gestin de los fondos y poder mantener informada a la
comunidad sobre el destino de los fondos; en un intento de sentar las bases del control
respecto del desarrollo de proyectos que incluyan al Fideicomiso como herramienta para su
materializacin.
4

METODOLOGA DE INVESTIGACIN

La metodologa de investigacin utilizada se bas en fijar los distintos tpicos a

desarrollar en base a los objetivos y al contenido de la propuesta establecida como objetivo
del estudio.
Los materiales empleados en el desarrollo del trabajo estriban primariamente en el
uso y manejo de material bibliogrfico y archivos electrnicos obtenidos de la red, como as
tambin en la normativa de fondo relativa al tema analizado.
Como complemento de lo anterior, y a efectos de volcar a la prctica los
conocimientos obtenidos, se ha consultado la opinin de expertos en la materia
pretendiendo un acercamiento a los directamente implicados que ven el mundo desde su
perspectiva.
La investigacin desarrollada puede encuadrarse como de tipo descriptivo explicativo, por cuanto presenta la realidad actual sobre el tema en cuestin buscando
generar un nexo entre fideicomisos y control, proponiendo medidas de consideracin desde
lo pblico.
Las Fuentes consultadas son principalmente secundarias mediante la recopilacin de
informacin accesible por fuentes de dominio pblico y el anlisis documental: anlisis de
las normas especficas sobre Fideicomiso, Sistema Nacional de Control y Manual de
organizacin y funciones, Manual de procedimientos, Informes, Estados financieros,
memorias, etc.

INTRODUCCIN

La necesidad de financiamiento en la faz pblica, suscit que la Nacin, las

provincias y muchos municipios, busquen diferentes alternativas; y fue en el fideicomiso
donde encontraron la posibilidad de asirse de los medios que sus destinatarios en expansin
le demandan. Con la adopcin de esta figura, juntamente surgi la necesidad de un control
responsable de los mismos, que garantice su desarrollo eficaz, eficiente y econmico. Los
Tribunales de Cuentas como rganos de Fiscalizacin, no son ajenos a estas nuevas
demandas.
A la luz del moderno accionar del Estado se genera una ampliacin del horizonte del
control y un desafo por la necesaria actualizacin de sus recursos tcnicos atento a la
compleja realidad y trama de intereses que se conforman alrededor de la estructura de un
Fideicomiso.
El fideicomiso es un contrato que puede emplearse para la realizacin de ilimitados
fines, en tanto y en cuanto sean lcitos; atento su formidable flexibilidad se constituy en una
herramienta de aplicacin a toda clase de negocios, favoreciendo su eleccin por sobre las
tradicionales formas de contratacin. Es una figura compleja que combina un negocio real
de transmisin de una cosa o bien, con un negocio obligacional cuyo fundamento es la
atenuacin de los efectos de aquella transmisin. Cada uno de estos diferentes negocios
produce sus propios efectos. As el negocio resulta de la unin de otros dos negocios
distintos que se vinculan entre s antagnicamente, por un lado un contrato real (transmisin
de la propiedad o del crdito de modo fiduciario) y por el otro un contrato obligatorio negativo
o pactum fiduciae (obligacin del fiduciario de hacer slo un uso limitado del bien adquirido,
para restituirlo luego al transmitente o a un tercero por aqul indicado).
El Fideicomiso no tiene transcendencia autnoma como tal, es un verdadero
instrumento que sirve para la realizacin de otros negocios que le son "subyacentes" y que
6

pueden ser de la ms variada naturaleza. De ah su versatilidad y flexibilidad y la enorme

gama de su utilizacin tanto en el sector empresario cuanto en el de la vida individual y
familiar de las personas.
La doctrina suele agrupar en especies esa variedad tan generosa, con una finalidad
didctica y de sistematizacin de la figura legal. De tal modo, se enumeran Fideicomisos: de
administracin; de inversin; mixtos (de administracin e inversin); inmobiliarios; de
garanta; de seguros; traslativos especficos de propiedad; de desarrollo; pblicos y
privados.
La figura del fideicomiso es de aplicacin a los proyectos donde participa el Estado
Argentino, sea nacional, provincial o municipal, desempeando el rol de promotor o
directamente como lder del emprendimiento. Se los denomina fideicomisos pblicos o
fondos fiduciarios y tomando como punto de partida la ley 24.441 que pertenece al derecho
privado, se buscar identificar en el utilizado por el Estado, los elementos tipificantes de la
figura.

CAPTULO I
Delimitacin de los aspectos relevantes del Fideicomiso.
1.1-

Antecedentes y Marco Normativo:

En su origen la estructura jurdica del Fideicomiso fue utilizada con el objeto de

soslayar las trabas legales que impedan darle a determinados bienes cierto destino. La
base sobre la que se fundament fue la confianza que el transmitente de un bien depositaba
en el adquirente. La transferencia se realizaba en propiedad teniendo el adquirente las
facultades derivadas de su condicin de dueo de la cosa, de acuerdo con las instrucciones
del transmitente. Frente al amplio poder jurdico que el transmitente daba al adquirente, ste
se comprometa a usar ese poder en lo preciso dentro de los lmites impuestos por el fin
restringido acordado, al cual se apuntaba, respetando la voluntad de aqul.
Con el correr del tiempo y en atencin a los abusos en que incurra el adquirente al
no respetar los encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes
trasmitidos, manteniendo su condicin de titular jurdico pero con poderes recortados por la
normativa jurdica y por la intervencin de la justicia, que priorizaron la voluntad del
constituyente y los derechos de los beneficiarios por sobre el derecho de propiedad que
aqul ostentaba.
Se advierte, al cabo de la evolucin de esta figura, la manera en que se va perfilando
una condicin que le es caracterstica y que consiste en reconocer en ella la coexistencia de
dos caras perfectamente identificables: la primera, relacionada con las formas jurdicas que
la visten y la segunda, con la realidad econmica que la motiva. Adems, la apariencia
externa de esta figura revela la adquisicin de un derecho de propiedad fiduciaria sobre un
bien por parte del fiduciario, mientras que, en su lado interno, existe una relacin
obligacional entre el fiduciante y el fiduciario en virtud de la cual este ltimo ve limitada las
facultades emergentes de tal derecho, por causa del pacto de fiducia que ha celebrado en
forma simultnea.
8

De un origen restringido al mbito familiar pas a insertarse activamente en el mbito

de los negocios por su adaptabilidad a las cambiantes condiciones econmicas y a la frtil
imaginacin de los que se dedican a la ingeniera de nuevos productos.
En nuestro pas la figura del Fideicomiso surge con fuerza en 1994, con la sancin
de la Ley 24.441 de Financiamiento de la vivienda y la construccin, con dicho rgimen
legal, el contrato pasa de ser innominado, por el escaso desarrollo que le prodig el Cdigo
de Vlez y la mencin de algunas disposiciones aisladas, a ser un contrato nominado
(tpico), entendindose por tal al que se rige por las reglas legales del tipo, es decir, al
derecho imperativo que a ste corresponde, y llenndose sus lagunas por el derecho
supletorio.
Respecto del marco legal aplicable, adems de la mencionada Ley 24.441, en
resumen deben considerarse las siguientes normativas:
-Artculo N 2662 del Cdigo Civil Argentino.
-Resoluciones de la Comisin Nacional de Valores N 271/95 y siguientes.
-Decreto P.E.N. N 780/95
-En general, a los fideicomisos les son aplicables los diversos impuestos (ganancias, IVA,
ingresos brutos, etc.). En particular, los fideicomisos financieros cuentan con exenciones
impositivas en la medida en que se enmarcan en el Decreto N 780/95.
-El informe N: 28 (agosto 1997) del C.P.C.E.C.F. (Comisin Estudios de Contabilidad)
referido al tratamiento contable del fideicomiso, explicita las formas de contabilizar la
propiedad fiduciaria.

1.2-

Definicin y Naturaleza Jurdica:

La Ley 24.441 lo define diciendo que: Habr fideicomiso cuando una persona

(Fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario),

quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a
9

transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al Fiduciante, al beneficiario o al

fideicomisario.
En esta conceptualizacin genrica se destacan dos aspectos claramente definidos.
Uno, la transferencia de la propiedad del bien; otro, un mandato en confianza.
El fideicomiso no constituye un fin en si mismo, sino, en verdad, un vehculo apto
para dotar de mayor seguridad jurdica a un determinado negocio. El adquirente es el
receptor de ciertos bienes, los que se mantienen separados del patrimonio de los dems
sujetos que participan en el negocio y del suyo propio. La propiedad que aqul ostenta
desde el punto de vista jurdico carece de contenido econmico, pues ste le pertenece al
beneficiario o bien al fideicomisario, que puede ser el propio transmitente (fiduciante).
La discusin acerca de su naturaleza unilateral o bilateral ha sido resuelta por la ley
24.441 al definir al fideicomiso celebrado entre vivos como un contrato (arts. 2 y 4) y al
fideicomiso testamentario como un acto jurdico unilateral de ltima voluntad sin que la no
aceptacin de su nombramiento por parte del fiduciario afecte el nacimiento del fideicomiso
(art. 3). Entonces, el Fideicomiso puede constituirse por dos medios: el contrato y el
testamento. La ley se apoya bsicamente en el contrato, hasta el extremo de que al dar su
concepto, lo limita a l.
Para que el contrato tenga virtualidad jurdica, entonces, se requiere la presencia del
fiduciante y del fiduciario. Ello no obsta a que, en caso de cesacin de ste ltimo, se apele
al procedimiento de sustitucin previsto en la misma ley (arts. 4, inc. e, y 10). La aceptacin
del beneficiario no es requisito necesario para que se configure el contrato de fideicomiso
pero, en cambio, para que el acto tenga validez jurdica, s se exige que el beneficiario exista
y se encuentre individualizado o, en caso de no existir al momento de la celebracin, que
consten los datos que permitan su futura individualizacin.
El contrato de fideicomiso es consensual y, conforme a lo previsto por el art. 1140 del
Cd. Civil, queda concluido para producir sus efectos desde que las partes manifiestan su
10

consentimiento. No es un contrato real pues no depende su existencia de que se haga

efectiva la transferencia de la propiedad. La sola manifestacin de voluntad es lo que
perfecciona el contrato. A lo sumo, quien resulte ser su beneficiario podra demandar al
fiduciario la efectiva transmisin de la propiedad fiduciaria.
La transmisin del bien produce el efecto jurdico de hacer nacer el patrimonio
separado en cabeza del fiduciario transformndose, as, en un bien fideicomitido.

1.3-

Sujetos, sus particularidades. Obligaciones y responsabilidades:

Los sujetos o partes en esencia son dos: el Fiduciante (o Fideicomitente o

instituyente o constituyente), que es la persona que transmite los bienes y el Fiduciario (o

Fideicomitido), que es quien recibe -adquiere- los bienes en propiedad fiduciaria. Existen en
la figura legal otras dos personas como terceros interesados: el Beneficiario, quien percibe
los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria por el Fiduciario y el
Fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Estos ltimos no son
partes del contrato; sus respectivas posiciones jurdicas quedan amparadas por las
estipulaciones a favor de terceros del Art. 504 del Cdigo Civil.
Los cuatro pueden ser personas fsicas o jurdicas con la importante salvedad de
que, si se trata del Fideicomiso Financiero, el Fiduciario puede ser solamente una entidad
financiera (sujeta a la ley 21.526) o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin
Nacional de Valores para actuar como "fiduciario financiero" (Art. 19, ley 24.441).
En el derecho comparado el Beneficiario y el Fideicomisario coinciden. Para nuestra
ley pueden ser distintos; es facultad del Fiduciante, al constituir el Fideicomiso, disponer que
las

utilidades

de

los

bienes

administrar

por

el

Fiduciario

(fideicomiso

de

administracin/inversin) se entreguen a una o ms personas, que designa como

"beneficiarios" y, al extinguirse, los bienes transmitidos se entreguen a otra u otras personas
(fsicas o jurdicas) como "fideicomisarios". Pero pueden tambin coincidir.
11

Adems, por aplicacin del Art. 2 de la ley, el fiduciante puede llegar a ser el
Beneficiario y tambin el Fideicomisario, en cuyo caso los protagonistas del instituto se
limitan a dos (las partes), o sea el Fiduciante y el Fiduciario.
El Fiduciario, segn el rgimen creado, no puede ser beneficiario ni fideicomisario;
surge del art. 7 que el contrato constitutivo no podr dispensar al fiduciario "de la
prohibicin de adquirir para s los bienes fideicomitidos". Esta prohibicin es demasiado
estricta y ha merecido crticas de la doctrina; la limitacin puede ir en perjuicio de la posible
amplitud prctica de aplicacin del fideicomiso.
Pasaremos

continuacin

describir

las

principales

obligaciones

responsabilidades propias del Fiduciario quien es, si se quiere, quien lleva adelante el
contrato procurando el logro de los objetivos propuestos. Al respecto tenemos:
-Obligaciones del Fiduciario:
El fiduciario es quien recibe los bienes que le son transmitidos por el fiduciante en
propiedad, adquiriendo un tipo de dominio especfico sobre los mismos que se denomina
dominio fiduciario, definido por el art. 73 de la Ley N 24.441, que sustituye al art. 2662 del
Cdigo Civil. Son obligaciones del fiduciario:
a) Ejercer el cometido en beneficio de otra persona (Art. 1 Ley 24.441). Hacerlo con
prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, sobre la base de la confianza
depositada en l.
b) Rendir Cuenta. Se trata de una obligacin de orden pblico, que no pueden ser
dispensada en el contrato. En todos los casos los fiduciarios debern rendir cuenta a los
beneficiarios con una periodicidad no mayor a un (1) ao. Con respecto a los requisitos de
informacin se interpreta que son de aplicacin, por extensin, los artculos 68 a 74 del
Cdigo de Comercio.
Por otra parte, el Fiduciante tambin debe ser destinatario de la Rendicin de
Cuentas, ya que se trata de una norma de orden pblico, y que tiene un especial inters en
12

conocer la marcha del Fideicomiso.

c) Otras: obligacin de transferir los bienes cuando finalice el fideicomiso; iniciar acciones
necesarias para la conservacin de los bienes; inscribir en el Registro correspondiente,
notificar al deudor cedido, no renunciar al cargo, emitir certificados de participacin y ttulos
de deuda, no delegar sus funciones, disponer o gravar cuando lo requieran los fines del
fideicomiso, voto de acciones, deber de imparcialidad, guardar secreto, cumplir con las
obligaciones fiscales, no efectuar publicidad que confunda.
-Responsabilidad del Fiduciario:
Es responsable de todo dao causado al fiduciante, al fideicomisario, o al
beneficiario, derivado de la no ejecucin total o parcial de las obligaciones emergentes del
fideicomiso y en tales casos deber repararlos, salvo el que se deba a caso fortuito o fuerza
mayor; su incumplimiento traera aparejado responsabilidad civil y/o penal.
La actuacin profesional del fiduciario le impone el deber de actuar respetando la ley
y con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, quedando descartada toda
posibilidad de dispensa contractual por culpa o dolo.
Las responsabilidades potenciales del fiduciario, van ms all de las inherentes al
ejercicio de la propiedad fiduciaria sobre los bienes fideicomitidos, conforme al encargo
recibido. En efecto, el acto mismo de la celebracin del contrato con el fiduciante lo coloca
frente a riesgos derivados de la especial situacin en la que su contraparte puede hallarse
en relacin con terceros acreedores. Si el Fisco pudiere demostrar que el contrato celebrado
le hubo ocasionado un perjuicio econmico y adems, que el fiduciario estuvo o pudo haber
estado en conocimiento de tal circunstancia, cabe la posibilidad de que se le imputase culpa
o dolo en su actuacin.
La mala fe o la culpa incurrida por quien se constituya, como fiduciario, en titular de
los bienes transmitidos al celebrar el fideicomiso, puede generarle responsabilidades
especficas por los perjuicios que ella pudiera ocasionar a terceros, conforme los alcances
13

derivados de la aplicacin de los principios generales vigentes en la materia, las que

exceden en este aspecto el estrecho marco de la accin de fraude (Arts. 1077, 1078, 1109 y
concordantes del Cdigo Civil).
En este aspecto, quien participa en el fideicomiso a ttulo de fiduciario, debe adoptar
al momento de suscribir el convenio, los recaudos necesarios a los fines de evitar quedar
involucrado en una operatoria en eventual fraude de los acreedores del fiduciante.
En cuanto a la responsabilidad tributaria del fiduciario, de acuerdo con el rgimen
que adopta la ley 24.441 ste es el titular de la propiedad fiduciaria de los bienes que recibe
a ttulo de confianza. Sin embargo, adquiere la propiedad jurdica de los bienes pero
vaciados de contenido econmico, ya que l no goza del valor patrimonial o econmico de
los mismos. Mientras el fiduciario es el titular jurdico del derecho real sobre los bienes, el
beneficiario o el fideicomisario tienen un derecho personal crediticio contra l.
Haciendo una reflexin, se podra encuadrar al fiduciario dentro de la categora de
los responsables del cumplimiento de la deuda ajena, en su carcter de administrador de los
bienes fideicomitidos por los actos que realice en funcin del encargo. As, el Poder
Ejecutivo a travs del decreto Nro. 780 del ao 1995, dispuso (art. 10) que "quienes con
arreglo a la ley 24.441 asuman la calidad de fiduciarios, quedarn comprendidos en las
disposiciones del Art. 16, inc, e) de la ley 11.683 (t.o. en 1978 y mod.) - actualmente inc. e)
del Art. 6 - por lo que en su carcter de administradores de patrimonios ajenos, debern
ingresar como pago nico y definitivo del impuesto (a las ganancias) que se devengue con
motivo del ejercicio de la propiedad fiduciaria ..."
La norma fiscal bajo comentario conduce a la consecuencia de que el titular de las
obligaciones fiscales es el fiduciario quien, en su carcter de administrador de un patrimonio,
est obligado a pagar el tributo al Fisco con los recursos que administra (art. 6, inc, e) de la
ley 11.683, t.o.1998).

14

Caractersticas configurativas de la figura:

1.4-

El fideicomiso slo puede nacer por contrato, salvo cuando se trate de una
disposicin de ltima voluntad, quedando descartado el acto unilateral de voluntad como
fuente de su existencia. Es un contrato consensual, es decir que queda concluido para
producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recprocamente manifestado su
consentimiento.
Es bilateral, en cuanto a que las partes se obligan recprocamente la una hacia la
otra, y a favor de terceros, beneficiario/s y/o fideicomisario/s; adems de ser un contrato
formal.
En cuanto al carcter oneroso o gratuito del contrato, ser oneroso cuando el
fiduciario recibe una retribucin por la ejecucin de los encargos encomendados, onerosidad
que se presume salvo convencin en contrario, o gratuito si no es acreedor a
contraprestacin alguna.
Sin embargo, desde otro punto de vista, la especie bien puede ser definida como
contrato neutro incoloro, ya que la transferencia fiduciaria no es onerosa porque el fiduciario
no le otorga nada a cambio al fiduciante y tampoco es gratuita porque no le dona la
propiedad a aqul, quien la recibe para ejecutar un determinado encargo, debiendo, una vez
extinguido el contrato, entregar los bienes al fideicomisario.
Tratndose de un contrato, el fideicomiso se halla sujeto a las reglas sobre
capacidad, consentimiento, legitimacin, objeto y dems reglas generales del gnero.
El objeto del contrato de fideicomiso puede ser toda clase de bienes, materiales e
inmateriales, o derechos, exceptuando los derechos personales del constituyente.
Los bienes o derechos objeto del contrato deben estar individualizados en el mismo.
En caso de no resultar posible tal individualizacin a la fecha de celebracin del fideicomiso,
deber constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que debern reunir los
bienes.
15

El artculo 4 consagra la posibilidad de que el fideicomiso tenga por objeto bienes

futuros y ajenos; tratndose entonces de una prestacin a la que se compromete el
fiduciante al celebrar el contrato, perfectamente compatible con el carcter consensual de
esta especie, cuya existencia no requiere la entrega de los bienes en el momento del
nacimiento.

1.5-

La Propiedad Fiduciaria. Su Naturaleza:

El Fiduciario no es un adquirente equiparado al que asume comnmente el dominio

de la propiedad del bien que es objeto del acto transmisivo. En cuanto respecta al "dominio"
(que es el "modelo" con que se expresa la ley), resulta til recordar que el Cdigo Civil
distingue dos clases (arts. 2507 y 2661): el que llama perfecto o pleno y el imperfecto o
menos pleno. El dominio fiduciario rene los caracteres de este ltimo.
El art. 4, inciso c) de la ley 24.441, dispone que el dominio fiduciario "nunca podr
durar ms de treinta (30) aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario fuese un
incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad".
El dominio fiduciario carece igualmente del carcter de ser absoluto, propio del
dominio perfecto, lo que se desprende de las circunstancias fundamentales que tipifican el
fideicomiso y la titularidad que surge de su constitucin.
Los bienes objeto del Fideicomiso no ingresan al patrimonio personal del Fiduciario,
quien slo tiene la titularidad formal, con el dominio de la cosa inmueble o mueble
susceptible de registro, inscripto a su nombre, lo que le confiere la necesaria legitimacin
substancial para proceder a su disposicin, ya sea para cumplir los fines del instituto (art. 17)
o ya para transferirlos al Fideicomisario o a quien corresponda, al producirse su extincin
(arts. 1 y 26 de la ley, y art. 2662 del Cdigo Civil).
El Art. 12 de la ley dispone que el carcter fiduciario del dominio tendr efecto frente
a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con
16

la naturaleza de los bienes respectivos. Completase esta disposicin con la primera parte
del Art. 13 que ordena a los registros correspondientes a tomar razn de la transferencia
fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario, cuando se trate de bienes registrables.
Los bienes del Fiduciario no responden por las obligaciones contradas en la
ejecucin del fideicomiso "las que slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos". Ello
con la salvedad de que, en el ejercicio de su funcin, el Fiduciario (o sus dependientes)
hayan incurrido en culpa o dolo, respondiendo en ese caso, personalmente, de los daos y
perjuicios causados.
Una caracterstica de la propiedad fiduciaria es su transitoriedad ya que la misma
est restringida a que el fiduciario la retransmita en cumplimiento de la voluntad del
constituyente. Dicha retransmisin no es otra cosa que la consecuencia del cumplimiento del
encargo de que el bien sea entregado al fiduciante, al beneficiario o a un tercero, dndose,
as, por extinguido el carcter fiduciario del bien con ese nuevo traspaso.

1.6-

Tipologa de Fideicomisos:
Si bien la ley bajo anlisis fue sancionada por el Congreso de la Nacin bajo la

titulacin de "Financiamiento de la vivienda y la construccin", su contenido es mltiple. En

su Ttulo Primero trata del Fideicomiso, en siete Captulos sucesivos (artculos 1 a 26),
contemplando dos especies: a) el fideicomiso comn u ordinario -aunque no le asigna
nombre-, artculos 1 a 18; y b) el fideicomiso financiero (artculos 19 a 24). Los artculos 25 y
26 regulan la extincin del fideicomiso. En este captulo se analizarn ambas especies de
fideicomiso.
Si bien no es la finalidad del presente trabajo explayarnos en demasa sobre las
diferentes modalidades

de

fideicomiso;

expondremos

en forma

concisa

algunas

caractersticas de cada una de las variedades existentes, ya que creemos que configuran el
contexto de nuestro abordaje y adems pueden configurarse como posibles aristas a
17

considerar a la hora de instrumentar la herramienta desde la faz pblica. Entre los tipos ms
comnmente utilizados, tenemos:
-Fideicomisos inmobiliarios:
En estos negocios, existe generalmente quien cede un terreno donde se llevar a
cabo la obra, y adems, quien busca otra alternativa de inversin, cediendo fondos a cambio
de los cuales, luego se le entregar una unidad terminada, con un valor de venta o
amortizacin, altamente superior al invertido. El fiduciario podr ser una persona fsica o
jurdica, como por ejemplo una Empresa Constructora. Este sujeto ser quien, en la mayora
de los casos, articular y coordinar la totalidad del negocio, con todas las
responsabilidades que sobre s coloca la misma ley (y tambin el contrato), desde la etapa
inicial hasta la entrega de las unidades terminadas a los beneficiarios, o eventualmente, si
quedara algn remanente y as se pactara en el contrato, a el o los fideicomisarios.
-Fideicomiso de garanta:
Puede reemplazar, con ventajas, a la hipoteca y a la prenda como funcin de
garanta de una deuda. Para ello el fiduciante transfiere un bien (por ejemplo, una cosa
inmueble o mueble) en propiedad fiduciaria, garantizando una obligacin que mantiene a
favor de un tercero, con instrucciones de que, no pagada la misma a su vencimiento, el
fiduciario proceder a disponer la cosa y con su producido neto desinterese al acreedor y el
remanente lquido que restare, lo reintegre al fiduciante.
-Fideicomiso de seguros:
El asegurado nombra como beneficiario a un banco u otra entidad financiera de su
confianza, y contemporneamente celebra con el mismo un contrato de fideicomiso,
designndolo fiduciario del importe a percibir de la aseguradora, fijando su plazo y
especificando todas las condiciones a las que debe ajustarse aqul en cumplimiento de los
fines instruidos (inversiones a efectuar, beneficiarios de las rentas, destino final de los
bienes, etc., etc.).
18

-Fideicomiso financiero:
El Art. 19 de la ley 24.441 lo define as: " Fideicomiso financiero es aquel contrato de
fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera
o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar
como fiduciario financiero y beneficiarios son los titulares de certificados de participacin en
el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as
transmitidos".
La Comisin Nacional de Valores es la autoridad de aplicacin respecto del
fideicomiso financiero (art. 19, ley 24.441), estando a su cargo dictar las normas
reglamentarias pertinentes.
Los beneficiarios son los inversores o ahorristas que adquieren los ttulos valores
respaldados por los activos transmitidos en fideicomiso. Nos encontramos con dos tipos
diferentes de beneficiarios: uno, es el titular de "certificados de participacin en el dominio
fiduciario", el otro, es el titular de "ttulos representativos de deuda" garantizados con los
bienes as transmitidos.

1.7-

La Extincin del Fideicomiso:

El Art. 25 de la ley 24.441 dispone que el fideicomiso se extinguir por:

-El cumplimiento del plazo o condicin a que est sometido, o el vencimiento del plazo
mximo legal (30 aos desde su constitucin).
-La revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la
revocacin no tendr efecto retroactivo.
-Cualquier otra causal prevista en el contrato.
Ocurrido el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condicin, pese a la letra
de la ley de que el fideicomiso queda extinguido, debe entenderse que mientras el fiduciario
no cumpla con la entrega de los bienes a quien corresponda, subsiste el patrimonio
19

separado que establece el art. 14, con sus efectos, pues de otro modo quedara violada la
prohibicin del art. 7, de que el fiduciario adquiera para s los bienes fideicomitidos.
La ley 24.441 no prev qu ocurre si la condicin fracasa y no se cumple, lo que
debi regular, por lo que ser importante que al constituirse el fideicomiso, se contemple esa
situacin. El supuesto tiene relevancia pues, conforme al art. 554 del Cdigo Civil: "No
cumplida la condicin resolutoria, o siendo cierto que no se cumplir, el derecho
subordinado a ella queda irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese habido
condicin". Aplicando a la letra ese texto, el fiduciario vera consolidada su adquisicin,
conclusin que no puede admitirse dada la expresa prohibicin del art. 7 de la ley citada, de
que el fiduciario adquiera "para s los bienes fideicomitidos". La solucin ser que los bienes,
en tal caso, sean devueltos al fiduciante.
En cuanto a cualquier otra causal, a la que remite el inciso c) del art. 25, como
"prevista en el contrato" (o en el testamento respectivo), cabra consignar: la realizacin de
los fines del fideicomiso, o haberse tornado ello imposible; la muerte del fiduciante o del
beneficiario; por acuerdo de los nombrados; u otras situaciones posibles y lcitas, a
mencionar en el contrato o testamento, constitutivos del fideicomiso.
El Art. 26 de la ley dispone que producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario
debe entregar los bienes respectivos "al fideicomisario o a sus sucesores", pero el trmino
"fideicomisario" debe interpretarse aqu en sentido amplio, incluyendo el fiduciante o al
beneficiario, que pueden ser igualmente destinatarios finales, como surge de la ltima parte
del art. 1., y del art. 2662 del Cdigo Civil, en su contenido actual, comprensivo de todas las
situaciones, al determinar que al producirse la extincin del fideicomiso la cosa objeto del
mismo debe entregarse "a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley".

20

CAPTULO II
Los Fideicomisos Pblicos.
2.1

Origen y Evolucin:
La figura se desprende del concepto del Fideicomiso Latinoamericano que tuviera

sus orgenes en la legislacin panamea, luego seguida por Puerto Rico, Colombia, Mxico,
Chile, Bolivia, Ecuador, Honduras, y otros pases de la regin. La misma permiti superar los
problemas que causaba la doble propiedad inherente al Trust Anglosajn, el cual es un
contrato privado por el cual una persona transfiere un bien o derecho a otra persona de su
confianza, con el fin de que lo controle y administre en beneficio de terceras personas,
normalmente familiares o allegados. Es una figura jurdica aceptada en la mayora de los
pases de influencia anglosajona, como lo son los Estados Unidos o los pases de la llamada
Commonwealth, antiguas colonias britnicas. Por el contrario, es inexistente en
prcticamente todos los estados que basan sus sistemas legales en el llamado cdigo civil o
derecho continental, es decir, la mayora de los pases de Europa y Latinoamrica. La
solucin brindada por el fideicomiso latinoamericano permiti desarrollar una figura similar al
Trust en Amrica Latina.
El Fideicomiso Latinoamericano tiene en comn con el Trust la transmisin por el
fiduciante de la propiedad de ciertos bienes en cabeza del Fiduciario o Trustee, siendo ste,
en ambos supuestos, un dueo en inters ajeno. Dicha propiedad fiduciaria ser ejercida por
el fiduciario en provecho de otra persona denominada beneficiario.
Este tipo de fideicomiso tiene origen en Mxico en la ley Orgnica de la
Administracin Pblica y la ley Federal de Entidades Paraestatales, con su correspondiente
marco jurdico especfico para evitar la aparicin de conflictos y deformaciones sobre el
instrumento jurdico. Para Mxico existe un solo fiduciante del Gobierno Federal que es la
Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, a travs de la cual se autorizan, incrementan o
extinguen los fideicomisos pblicos. Estos son entidades de la administracin paraestatal y
21

son auxiliares del Poder Ejecutivo, para impulsar las reas prioritarias del desarrollo,
excluyndose los que no cumplan estos supuestos.

2.2

Conceptualizacin y Caracteres distintivos:

Fideicomiso pblico se trata de un contrato por el cual el Estado, ya sea Nacional,

Provincial o Municipal, en su carcter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes del

dominio pblico o privado del estado, o afecta fondos pblicos, a un fiduciario para realizar
un fin lcito de inters pblico.
Utilizando una definicin de Acosta Romero, se puede enunciar..."el fideicomiso
pblico como un contrato por medio del cual la Administracin, por intermedio de alguna de
sus dependencias facultadas y en su carcter de fideicomitente, transmite la propiedad de
bienes del Estado o afecta fondos pblicos, a un fiduciario (generalmente entidades
nacionales o provinciales de crdito), para realizar un fin lcito, de inters pblico".
En nuestro pas la Ley N 24.441 no trat especficamente el caso de fideicomiso
pblico, por esta razn surge una interaccin del derecho privado con el derecho pblico. El
Derecho Administrativo tiene un rol protagnico y el Rgimen de la Ley N 24.441 pasa a ser
complementario y a aplicarse subsidiariamente en todo lo que no se oponga con el derecho
pblico.
Con relacin a los sujetos que intervienen en un Fideicomiso pblico encontramos la
presencia de los siguientes:
Fiduciante: quien transmite los bienes al fideicomiso y estipula las condiciones del contrato,
ser siempre el Estado.
Fiduciario: quien recibe los bienes en carcter de propiedad fiduciaria, con la obligacin de
administrarlos y darles el destino establecido en el contrato, podr ser un ente privado o el
mismo Estado (en ocasiones suelen ser los agentes financieros de las provincias).
Beneficiarios: que pueden ser el Estado, los inversores privados y otros destinatarios que el
Estado determine en funcin del inters pblico que se desea satisfacer.
22

Fideicomisario: suele ser el Estado el destinatario final en el caso que exista remanente de
bienes.
Otra caracterstica distintiva alude a que si bien el fideicomiso pblico encuadra
dentro de la estructura contractual que regula a los fideicomisos en general, los mismos se
hallan precedidos por un procedimiento jurdico sui generis que se inicia con el acto
jurdico que da viabilidad al fideicomiso (ley, decreto, etc.), fija sus objetivos y caractersticas,
determina las condiciones y los trminos a que se sujetar la contratacin. La norma legal
constituyente de un fideicomiso pblico deber precisar: El Fiduciante: el Estado; EL
Fiduciario: ente tcnicamente competente; el Patrimonio Fideicomitido: los bienes y recursos
transmitidos en propiedad fiduciaria; la finalidad u objeto fiduciario: los intereses y
satisfaccin de necesidades generales y, en su caso, de fomento econmico y/o social; el
plazo o condicin al que el fideicomiso est sometido; las causales de extincin; los
Beneficiarios, personas fsicas y/o jurdicas que sean los destinatarios del objeto del
fideicomiso.
2.3

Marco Legal:
De la investigacin realizada se pudo determinar una falencia normativa, no

existiendo legislacin especfica al respecto y que compendie en forma estructurada las

especificidades de la figura. Ante tal situacin haremos enunciaremos una serie de
disposiciones que el Estado ha emitido, si bien forma aislada, pero en las cuales ha tratado
al Fideicomiso Pblico. Al respecto cabe hacer mencin:
- Decreto P.E.N. N 780/95: reglamenta ciertas disposiciones de carcter Registral e
Impositivo de la Ley N 24441.
- Ley N 25.152, Regulacin de la administracin de los recursos pblicos", establece en su
artculo 2 la inclusin de los Fideicomisos en el Presupuesto General de la Administracin
Pblica y, adems, obliga a que todo Fondo Fiduciario integrado total o parcialmente con
bienes y/o fondos del Estado Nacional requerir el dictado de una Ley.

23

- Decreto N 2.209 del ao 2002 sobre los Fondos Fiduciarios, que excepta al Banco de la
Nacin Argentina, al Banco de Inversin y Comercio Exterior S.A. y al Fondo Fiduciario de
Asistencia a Entidades Financieras y de Seguros, de la necesidad de crear una ley al
constituir fondos fiduciarios pblicos.
- Ley N 25.565 del presupuesto para el ao 2002, que establece:
-la imposibilidad que los Fondos Fiduciarios cuenten con estructura de personal
permanente y temporario, debiendo utilizar el personal de las entidades o jurisdicciones de
las que dependen;
-la posibilidad que los Fondos Fiduciarios financien, a travs de transferencias, los
gastos en personal de las jurisdicciones y entidades involucradas;
-toda creacin de organismo descentralizado, empresa pblica de cualquier
naturaleza y Fondo Fiduciario integrado total o parcialmente con bienes y/o fondos del
Estado Nacional requerir del dictado de una Ley.
Gabinete de Ministros de presentar informes cuatrimestrales al Congreso (ambas Cmaras),
sobre el flujo y uso de los fondos fiduciario, detallando transferencias realizadas, obras
ejecutadas y/o programadas.
del ao anterior.
Presupuesto General de las administraciones Provinciales, de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires y de la Administracin Nacional contendrn la autorizacin de la totalidad de
los gastos y la previsin de la totalidad de los recursos, de carcter ordinario y
extraordinario, afectados o no, de todos los organismo centralizados, descentralizados y
fondos fiduciarios.
- El Decreto Reglamentario N 1731/04 determina que a los fines de la aplicacin de la Ley
N 25.917 y de la Reglamentacin que se aprueba por el artculo anterior se definen como:
Administracin Pblica No Financiera: incluye todos los organismos y entidades
centralizados y descentralizados que no tengan carcter empresarial; las cuentas especiales
y fondos afectados, los fondos fiduciarios y las instituciones de la seguridad social.
24

del ao 2003.
los informes, siendo ahora obligatorio para el Jefe de Gabinete de Ministros la presentacin
al Congreso de informes trimestrales sobre el flujo y uso de fondos fiduciarios, con el detalle
de las transferencias realizadas y las obras ejecutadas y/o programadas.
-

tratamiento tributario diferencial de los

fideicomisos para proyectos de infraestructura en beneficio de toda la poblacin.

Siguiendo con la exploracin, en un intento de determinar el marco legal, arribamos a
que en el ao 2007, la entonces senadora por la provincia del Chaco, Mirian Curletti,
present un Proyecto de Ley en el que trata especficamente la figura del Fideicomiso
Pblico, donde lo define, determina sus caracteres y alcances, requisitos para su
constitucin, administracin, creacin de un comit Especial de Control, causales de
extincin y adems expone los fundamentos para la creacin del marco legal especfico, que
contemple las caractersticas propias de este tipo de Fideicomisos donde el Estado es parte
integrante. Dicho proyecto no ha llegado a materializarse como Ley pero contiene distintos
preceptos de inters. Para su consulta remitirse al Anexo I, parte integrante del presente
trabajo.

2.4

Justificacin econmico-financiera y social del Fideicomiso Pblico:

Para Dvalos Meja, la justificacin social-econmica del fideicomiso pblico, como

soporte a la actividad central del Estado, se materializa cuando ciertas necesidades sociales
o econmicas necesitan un tipo de solucin o apoyo que rena las siguientes
caractersticas:
- por la naturaleza propia del fideicomiso, su utilizacin, por lo general, es aplicable a
actividades temporales, fciles de identificar y de aislar de cualquier otro tipo de relacin
administrativa, pues, por tratarse de un contrato, permite centrar la actividad a desarrollar
con la especificacin y objeto en el texto mismo de la convencin.
25

- por la misma razn, el fideicomiso permite como ninguna otra figura, concentrar e
independizar los bienes o fondos que la administracin pblica dispone y afectar a la
realizacin de un objetivo que, como se cit, es temporal.- por el carcter de patrimonio separado sujeto a reglas diferentes, que adquiere la masa de
bienes o fondos fideicomitidos, y por lo mismo, su fcil consideracin en un presupuesto de
egresos o ingresos, los fines de los fideicomisos pblicos son principalmente de
financiamiento y en algunos casos de asesora respecto a la aplicacin que se debe dar a
dicho funcionamiento.
- los fondos fiduciarios sirven como una suerte de presupuesto garantizado por ms de un
ao, para el financiamiento y estabilidad de un programa pblico, debido a que en nuestro
sistema de administracin financiero no existe la figura de presupuestos plurianuales
aprobados por ley para un perodo mayor a un ao.
- por ltimo, por la estructura del fideicomiso, la responsabilidad del cumplimiento del
objetivo que tuvo la administracin pblica al crearlo es exclusivamente de la fiduciaria y no
de aqulla. En este punto debera formularse una salvedad: cuando el fiduciario administre y
disponga de los bienes o fondos fideicomitidos segn y slo por las instrucciones que aqul
le imparta, la responsabilidad ser compartida en la medida de las atribuciones que la ley o
acto administrativo de creacin del fideicomiso hubieran asignado a uno u otro. Dadas las
caractersticas distintivas del fideicomiso pblico, en relacin a su par privado, es concebible
la atenuacin (no as la inexistencia) de la responsabilidad del fiduciario en aquellos
contratos en que este ltimo acta prcticamente como mero soporte dominial con
facultades acotadas.

26

CAPITULO III
Experiencias de fideicomisos pblicos en distintos niveles estatales.
3.1

Ejemplos de aplicacin a Nivel Nacional:

Esencialmente esta figura es empleada en el mbito pblico para canalizar tasas o

impuestos que pagarn los ciudadanos o usuarios de determinados servicios pblicos para
que el fideicomiso en cuestin realice acciones especficas. Cumplen la funcin de los
tradicionales impuestos o tasas con destino especfico que, a diferencia de los fideicomisos,
tienen insercin presupuestaria y se sujetan a las reglas usuales de la definicin
presupuestaria y la contabilidad pblica. En las facturas de algunos servicios pblicos, se
observa por ejemplo que se destina un % a un Fondo Especial para la realizacin de Obras
de infraestructura. Esos recursos son asignados a un fideicomiso que debe emplearlos en el
destino determinado. Entre los principales fideicomisos pblicos nacionales encontramos:
-Fondo Fiduciario Sistema de Infraestructura del Transporte: por el Decreto N 976/2001 se
cre una tasa sobre el gasoil con el objeto de constituir un fideicomiso para el desarrollo de
proyectos de infraestructura y/o la eliminacin o reduccin de los peajes existentes.
-Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial: constituido por el Decreto N 286/1995, con
el objeto de asistir a los bancos de provincia sujetos a privatizacin y fomentar la
privatizacin de empresas provinciales, por un plazo de 2 aos, aprobando el convenio de
fideicomiso a suscribir entre el Estado Nacional, como fiduciante, y el Banco de la Nacin
Argentina, como fiduciario, siendo beneficiarios las provincias o los bancos, total o
parcialmente de propiedad de las Provincias que resulten elegibles
-Fondo Fiduciario de Infraestructura Hdrica: a travs de la Ley N 26.181 (promulgada
durante el mes de diciembre de 2006) se cre una alcuota del 5% cuando se trate de nafta
y del 9% en el caso de gas natural distribuido por redes destinado a gas natural comprimido
para el uso como combustible en automotores, con afectacin especfica al desarrollo de
proyectos, obras, mantenimiento y servicios de infraestructura hdrica, de recuperacin de
27

tierras productivas, de control y mitigacin de inundaciones, de proteccin de infraestructura

vial y ferroviaria y de obras de saneamiento.
-Fondo Fiduciario para el Transporte Elctrico Federal: a travs del artculo 74 de la Ley N
25.401, y para ampliar el transporte de la red de 500 kv, se constituy este Fondo con
recursos provenientes del incremento de $0,0006 por Kwh en el cargo establecido para cada
operacin de compra de energa en el Mercado Elctrico Mayorista (MEM). Entre las obras a
ser financiadas por este fideicomiso, se encuentran la Interconexin entre el Mercado
Elctrico Mayorista (MEM) y el Mercado Elctrico Mayorista Sector Patagnico (MEMSP).
Dicha interconexin abarca las localidades de Choele Choel y Puerto Madryn, y el tramo
Mendoza-San Juan. Adems el plan contempla, entre otras, la construccin de las lneas de
alta tensin Comahue Cuyo y la Lnea Minera (Mendoza-San Juan-La Rioja), as como la
lnea Puerto Madryn Pico Truncado Ro Gallegos.
- Fondo Fiduciario de Capitalizacin Bancaria: creado por Decreto 445 con el objeto,
relacionado con entidades financieras, de suscribir e integrar aportes de capital u otorgar
prstamos, comprar y vender acciones, adquirir activos y realizarlos, y cumplir las gestiones
y transferencias que le encomiende el Banco Central de la Repblica Argentina. Prev la
suscripcin del pertinente contrato de fideicomiso, a suscribirse entre el Estado Nacional y el
Banco de la Nacin Argentina. Modifica adems el contrato de fideicomiso aprobado por el
Dec. 286/95 incluyendo entre los beneficiarios a la Capital Federal y a los bancos total o
parcialmente de propiedad de los municipios que resulten elegibles.
Adems de los detallados se enumeran a continuacin otras aplicaciones de la figura
del Fideicomiso a nivel nacional: Fondo Fiduciario para Subsidios de Consumos
Residenciales de Gas (FFGAS); Fondo Fiduciario para Subsidios de Consumos
Residenciales de Gas Licuado de Petrleo (FF GLP); Fondo Fiduciario Federal de
Infraestructura Regional (FFFIR); Fondo Fiduciario Secretara de HaciendaBICE (FF SHBICE); Fondo Fiduciario para la Reconstruccin de Empresas; Fondo Fiduciario para la
28

Promocin de la Ganadera Ovina; Fondo Nacional de Desarrollo para la Micro, Pequea y

Mediana Empresa; Fondo de Garanta para la Micro, Pequea y Mediana Empresa; Fondo
Fiduciario de Promocin Cientfica y Tecnolgica; Fondo Fiduciario de Capital Social; Fondo
Fiduciario para la Refinanciacin Hipotecaria; Fondo Fiduciario de Promocin de la Industria
del Software.
Es indiscutible la progresiva y creciente utilizacin de esta figura por parte del
Gobierno Nacional desde que fue creada por la Ley N 24.441. Si graficamos esa evolucin
positiva en trminos de millones de pesos podemos visualizar el sostenido aumento desde
el ao 2002.

Fuente: Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas (MECON) Oficina Nacional de Presupuesto

3.2- Casos de aplicacin a nivel de la provincia de Santa Fe:

Abordando el anlisis de ejemplos de incursiones del Sector Pblico de la provincia
de Santa Fe en distintas variantes del instrumento de fideicomiso, podemos citar:
-Fideicomiso de asistencia financiera a las PyMEs del sector de la madera y del mueble:
En un esfuerzo por apoyar a las empresas de un sector tan significativo para la
Provincia por su nivel de produccin y ocupacin laboral, se genera esta iniciativa impulsada
y financiada por el Gobierno de Santa Fe con la ayuda de las cmaras y asociaciones de
empresas.
29

El

Consejo

Federal de

Inversiones,

como Fiduciante,

aporta

los fondos

correspondientes al cupo de la Provincia de Santa Fe en el Fondo Federal de Inversiones,

transmitiendo inicialmente la suma de $ 5.000.000.- (pesos cinco millones), a favor del
Nuevo Banco de Santa Fe S.A., en su carcter de Fiduciario y Agente Financiero, para que
liquide los prstamos que acordar generalmente el Comit Tcnico o excepcionalmente el
Consejo De Administracin, resultando beneficiario en esta ocasin, el sector de la madera y
el mueble, en la aplicacin de estos fondos, y determinndose como destinatarias de estos
crditos, las empresas (personas fsicas -unipersonales o sociedades de hecho- y jurdicas,
en sus distintos tipos), abarcando tanto las micro y pequeas unidades productivas (MiyPEs)
como a las empresas medianas (EM); o las agrupaciones, las asociaciones o los conjuntos
de empresas y/o grupos o conjuntos econmicos, que desarrollen sus actividades en el
mbito territorial santafesino.
Caracteres y Ventajas:
-Pueden acceder empresas que normalmente estn fuera del sistema financiero tradicional,
ya sea por sus calificaciones o inhabilitaciones bancarias por cierre de cuentas corrientes,
tambin las micro y pequeas empresas (MiyPEs), con insuficiencia de patrimonio o
carencia de garantas para ofrecer, podrn utilizar un fondo de cobertura instituido para tal
fin.
-Las solicitudes que encuadran en el presente marco normativo, cuentan con resoluciones
giles y flexibles, con decisiones emanadas de los propios rganos de la estructura del
fideicomiso.
-Los criterios de evaluacin, sern ms laxos que los convencionales del sistema financiero.
-Conformacin de un Fondo de Cobertura el cual estar destinado a la cobertura total y/o
parcial de aquellas operaciones cuyos titulares, pertenecientes al segmento de Micro y
Pequeas empresas (MIyPES) y/o sus eventuales garantes, carezcan de activos suficientes
para afectar en garanta de los crditos solicitados.
-Preponderancia en la evaluacin del riesgo crediticio, al flujo de fondos proyectado de la
empresa, en desmedro de una historia que estar afectada por distintas vicisitudes.
-Convenio con Garantizar Sociedad de Garanta Recproca (SGR):
30

El convenio ha creado un Fideicomiso especfico con Garantizar SGR en calidad de

Fiduciario integrado con fondos estatales previstos en la Ley de Presupuesto N 12.396 con
destino al otorgamiento de garantas financieras a las PyMEs que desarrollen actividades
productivas en la Provincia. El mismo ha sido instrumentado por el Decreto N 426/05 del
Gobernador de la Provincia (Para su consulta remitirse al Anexo II, parte integrante del
presente trabajo) y aprobado por Disposicin N 138/05 de la Subsecretara de la Pequea y
Mediana Empresa Nacional, autoridad de contralor del sistema de sociedades de garantas.
Las PyMEs de Santa Fe tienen a disposicin una herramienta novedosa para sus
necesidades de financiamiento y sus proyectos de ampliacin e inversin, posibilitando el
acceso al crdito mediante la emisin de certificados de garantas autoliquidables y la
obtencin de mejores tasas de inters. En principio sern elegibles los proyectos del sector
industrial, las producciones no tradicionales del sector agropecuario, proyectos de
generacin y desarrollo de tecnologas, y actividades del comercio y servicios con impacto
en el empleo, especialmente en los departamentos provinciales de menor desarrollo relativo.
Caracteres y Ventajas:
-Flexibiliza el sistema de garantas tradicionales. Los solicitantes debern constituir contra
garantas aqu en la Provincia, pudiendo aceptarse activos que no son considerados en los
crditos tradicionales, en una relacin que no podr superar al 100% del valor del crdito.
Aqu se prioriza la evaluacin del flujo de fondo ms que las garantas.
-Acceder al financiamiento de compra de bienes de capital o necesidades de capital de
trabajo, a plazos y tasas ms que competitivas.
-Las solicitudes de los Certificados de Garantas son presentadas en Ventanillas en Santa
Fe y Rosario, evaluadas por personal tcnico del Ministerio de la Produccin y luego
remitidas a Garantizar SGR, quin realizar la evaluacin de riesgo final y la emisin del
certificado, procesos que no podrn superar los 30 das.
-Los montos de las operaciones no podrn superar los $250.000.- por empresa, pero podrn
darse casos en que GARANTIZAR SGR, ample estos montos con recursos de su Fondo de
Riesgo General.

31

CAPITULO IV
Los Organismos de Control Externo y el tratamiento de los fideicomisos pblicos.
Analizadas las caractersticas relevantes de la figura del fideicomiso y en particular
su aplicacin en el mbito pblico, arribamos al presente acpite en el cual pretendemos
realizar un planteo del mismo desde la ptica de los organismos de control externo,
buscando asegurar su correcta inclusin y tratamiento dentro de las metodologas y
prcticas propias de sus mbitos de actuacin, para garantizar el cumplimiento de los
objetivos perseguidos por dicha herramienta de un modo eficaz, eficiente y econmico.
Para lograr el ensamble propuesto, en primer trmino expondremos una descripcin
de las principales atribuciones y mbitos de competencia que en la actualidad tienen
normados los organismos de control externo a nivel nacional y de la provincia de Santa Fe,
en un intento de vislumbrar posibilidades de accin sobre la figura bajo estudio.
Seguidamente se expondrn aquellas particularidades que ya se encuentran vigentes, sea
en forma explcita o por analoga, respecto de aspectos que pueden ser susceptibles de ser
abordados por el control pblico. Por ltimo, sentadas dichas bases, analizaremos las
posibilidades de control que hoy en da pueden ser llevadas a cabo por Tribunales de
Cuentas o Auditorias Generales, su inminente intensificacin y la necesidad de
readecuaciones o especificaciones para un mejor cumplimiento de su funcin.

4.1

Normativa sobre el control de la hacienda pblica: nivel Nacional y Provincia

de Santa Fe:
A nivel nacional en primer trmino deben tenerse en cuenta los conceptos vertidos
por la Constitucin Nacional vinculados a las competencias de la Auditora General de la
Nacin, en donde en su artculo 85 dice que el control externo del sector pblico nacional
en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos, ser una atribucin
propia del Poder Legislativo....sustentado en los dictmenes de la Auditora General de la
Nacin.....que Tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda la
32

actividad de la administracin pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su

modalidad de organizacin, y las dems funciones que la ley le otorgueIntervendr
necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e
inversin de los fondos pblicos;
Por su parte, la Ley N 24.156, de la Administracin Financiera y de los Sistemas de
Control del Sector Pblico Nacional: en su artculo 118 establece que la Auditoria General
de la Nacin tendr como una de sus funciones fiscalizar el cumplimiento de las
disposiciones legales y reglamentarias en relacin con la utilizacin de los recursos del
Estado. El artculo 120 expresa: El Congreso de la Nacin, podr extender su competencia
de control externo a las entidades pblicas no estatales o a las de derecho privado en cuya
direccin y administracin tenga responsabilidad el Estado Nacional, o a las que ste se
hubiere asociado, incluso a aquellas a las que se les hubieren otorgado aportes o subsidios
para su instalacin o funcionamiento y, en general, a todo ente que perciba, gaste, o
administre fondos pblicos en virtud de una norma legal o con una finalidad pblica.
En concordancia con lo previamente manifestado, la Constitucin de la provincia de
Santa Fe en su artculo 81 establece que: Un Tribunal de Cuentas, con jurisdiccin en toda
la Provincia, tiene a su cargo, en los casos y en la forma que seale la ley, aprobar o
desaprobar la percepcin e inversin de caudales pblicos y declarar las responsabilidades
que resulten.El contralor jurisdiccional administrativo se entender sin perjuicio de la
atribucin de otros rganos de examinar la cuenta de inversin, que contarn previamente
con los juicios del Tribunal de Cuentas.
Un detalle y pormenorizacin de las Competencias del Tribunal de Cuentas de la
Provincia son desarrolladas y establecidas por la Ley N 12.510: Ley de Administracin,
Eficiencia y Control del Estado. En un extracto de los artculos vinculados a ello tenemos:
- Dentro de las Disposiciones Generales en su artculo 3 define que: El control en el Sector
Pblico Provincial No Financiero comprende la supervisin integral de las operaciones de
33

gestin administrativa de las que deriven transformaciones o variaciones, cuantitativas o

cualitativas en la Hacienda Pblica y el rgimen de responsabilidad basado en la obligacin
de los funcionarios de lograr los resultados previstos y rendir cuentas de su gestin.
- En su artculo 192, determina que El control externo posterior del Sector Pblico
Provincial No Financiero ser ejercido por el Tribunal de Cuentas de la Provincia, de
acuerdo con las atribuciones que le fija el Artculo 81 de la Constitucin Provincial y las que
se determinen legalmente.
El Sector Pblico Provincial No Financiero comprende a la Administracin Provincial que se
divide en Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial; y a las Empresas, Sociedades y otros Entes
Pblicos.
- En el Ttulo VI destinado al

Sistema de Control Externo, dentro de la Seccin II se

establecen las competencias del Tribunal de Cuentas, el artculo 202 versa: Es

competencia del Tribunal de Cuentas ejercer el control externo posterior del Sector Pblico
Provincial No Financiero, mediante:
a) El control de legalidad de los actos administrativos que se refieren o estn vinculados
directamente a la hacienda pblica;
b) La auditora y control posterior legal, presupuestario, econmico, financiero, operativo,
patrimonial, y de gestin y el dictamen de los estados financieros y contables del Sector
Pblico Provincial No Financiero. Se incluye a las unidades ejecutoras de proyectos
financiados por organismos internacionales de crdito, entes reguladores de servicios
pblicos, entes privados adjudicatarios de procesos de privatizacin o concesin, en lo que
respecta a las obligaciones emergentes del contrato de concesin y con las limitaciones
previstas en el Artculo 5 de la presente, entidades pblicas no estatales en cuya direccin
o administracin tenga responsabilidad el Estado;
c) El examen de las rendiciones de cuentas, de percepcin e inversin de fondos pblicos
que efecten los responsables sometidos a tal obligacin, y la sustanciacin de los juicios de
cuentas a los mismos, conforme a lo previsto por la presente ley y dems normas aplicables;
d) La determinacin de la responsabilidad administrativa y patrimonial de los agentes
pblicos mediante la sustanciacin de juicios de responsabilidad, en las condiciones fijadas
por la presente ley y dems normas aplicables.
34

- En su artculo 206 determina que los actos administrativos referidos directamente a la

hacienda pblica son aquellos que, teniendo contenido econmico, impliquen la percepcin
o inversin de caudales pblicos, efectos estos que debern resultar consecuencia
inmediata de su propio objeto y no quedar supeditadas a otro acto posterior.
- Por otra parte el artculo 213 determina que los agentes y funcionarios del sector pblico
provincial o entidades sujetas al control del Tribunal de Cuentas, a quienes se haya confiado
en forma permanente, transitoria o accidental, el cometido de recaudar, percibir, transferir,
custodiar, administrar, invertir, pagar o entregar fondos, valores, especies o bienes del
estado, son responsables de la administracin pblica provincial y estn obligados a rendir
cuentas de su gestin.
- El artculo 214 establece que toda persona de existencia fsica o ideal que, sin pertenecer
al Estado, reciba de ste fondos, valores o especies, cualquiera fuera el carcter de la
entrega y siempre que la misma no constituya contraprestacin, indemnizacin o pago de
bienes o servicios, es responsable ante la administracin y est obligado a rendir cuenta de
su gestin.
Mediante Resoluciones internas el propio Tribunal de Cuentas termina de configurar
sus estructuras funcionales, sus metodologas, sus alcances y sus caractersticas actuales,
al respecto se pueden mencionar:
- Resolucin N 0005/73 TCP: aprueba el reglamento interno del Tribunal de Cuentas
estableciendo el funcionamiento, la organizacin y las competencias y funciones de cada
uno de los servicios que lo integran: Fiscala General, Delegaciones Fiscales, Fiscalas
Revisivas, Auditoras, Direccin Gral. de Coordinacin y Despacho, Dpto. de Informes
Generales, Dpto. Informes de Remuneraciones, Dpto. de Informes sobre Contrataciones,
Biblioteca y Publicaciones, Departamento de Asesora Letrada, Departamento de
Administracin, Contadura, Tesorera, Mesa de Movimiento y Personal.
- Resolucin N 007/06-TCP: reglamentacin de la Ley N 12.510 en los aspectos
35

vinculados a la funcin de Anlisis de Legalidad. En su artculo 1 establece que: El control

de legalidad de los actos administrativos que se dicten en el Sector Pblico Provincial no
financiero y que refieran o estn vinculados directamente a la hacienda pblica,, se regir
a partir del 1 de junio de 2006, por las disposiciones de la presente Resolucin.
- Resolucin N 008/06-TCP modificada por Resolucin N 021/07 TCP: aprueba la
Reglamentacin General para la presentacin de Rendiciones de Cuentas para la
Administracin Provincial.
- Resolucin N 010/06-TCP: aprueba la Reglamentacin relacionada con el Juicio de
Responsabilidad, ya que las disposiciones legales contenidas en la Ley N 12.510 le
confieren al Tribunal de Cuentas la funcin jurisdiccional para traer a Juicio de
Responsabilidad a los agentes y funcionarios de la administracin pblica provincial,
declarar la responsabilidad disciplinaria y patrimonial y la formulacin de cargo cuando
corresponda.
- Resolucin N 028/06 TCP: aprueba el Manual de Normas Tcnicas de Fiscalizacin de la
Hacienda Pblica a ser utilizado en el desempeo de su funcin de auditora y control
posterior legal, presupuestario, econmico, financiero, operativo, patrimonial, y de gestin y
en el dictamen de los estados financieros y contables del Sector Pblico Provincial No
Financiero. Tambin se aprueba la aplicacin en forma supletoria y/o complementaria de la
siguiente normativa: Normas de Auditoria Externa aprobadas por Resolucin N 145/93
AGN; Manual de Auditoria para Planes Sociales del Ministerio de Desarrollo Social.

4.2

Informacin a presentar por parte de los Fideicomisos como posible objeto del

control:
Con respecto al control de los Fideicomisos Pblicos expondremos
prescripciones de carcter general sobre los aspectos susceptibles de ser analizados o de
constituirse en objetos de estudio por parte de los organismos de control.
36

Como sujeto contable, todo fideicomiso deber llevar una contabilidad organizada y
emitir informacin contable sobre la composicin y evolucin del patrimonio fiduciario en el
perodo evaluado y el producido en cada perodo. Esto se manifiesta en el artculo 7 de la
Ley 24.441 el cual exige la rendicin de cuentas por parte del fiduciario como mnimo en
forma anual, pudiendo establecer el contrato plazos menores. En aquellos casos en que la
operatoria del fideicomiso trasciende por su importancia, magnitud o significatividad los
intereses de las partes directamente involucradas y se extiende a potenciales demandantes
de dicha informacin, es necesaria la emisin de Estados Contables a efectos de informar a
dichos usuarios.
El considerando expuesto en la primera parte de la Resolucin Tcnica N 8 de la
FACPCE establece ...que los estados contables constituyen uno de los elementos ms
importantes para las transmisin de informacin econmica y financiera sobre la situacin y
gestin de entes pblicos y privados.
El artculo 6 y el 7 de la Ley 24.441 establecen la responsabilidad de administracin
e informacin que le compete al fiduciario.
El Decreto N 780/95 en su artculo 1 no establece la obligatoriedad de presentar
Balances, pero s se determina su necesidad al referirse que deber constar la condicin de
propiedad fiduciaria con la condicin en fideicomiso en los Balances referidos a los bienes
fideicomitidos.
La Resolucin General N 271/95 de la Comisin Nacional de Valores, que regula los
fideicomisos financieros, establece un rgimen informativo trimestral mediante Estados
Contables independientes segn los plazos fijados para el rgimen de oferta pblica. Los
estados contables debern ser presentados por perodos anuales y subperodos
trimestrales, siendo de aplicacin los plazos de presentacin, formalidades y requisitos de
publicidad establecidos para las emisoras de valores negociables, comprendidas en el
rgimen de oferta pblica y que coticen en la seccin especial de una entidad autorregulada.
37

Debern estar firmados por el representante del fiduciario y aprobados por los rganos de
Administracin del fiduciario y contarn con informe de auditora y de revisin limitada,
respectivamente, suscripto por contador pblico independiente, cuya firma ser legalizada
por el respectivo Consejo Profesional. Los estados contables que deben presentar los
fideicomisos son: Estado de Situacin Patrimonial Fiduciario; Estado de Resultados
Fiduciarios y Estado de Origen y Aplicacin de Fondos Fiduciarios. Los mismos debern
ajustarse a las normas contables tcnico profesionales vigentes, en cuanto a contenido y
exposicin de la informacin.

4.3

Fideicomisos Pblicos y Organismos de control. Propuestas:

La evolucin y crecimiento en la aplicacin de la herramienta bajo anlisis, demanda

la necesaria actualizacin de los recursos y sistemas empleados por los rganos de Control
Externo. En este sentido, se debern modernizar los mecanismos, intensificar la
coordinacin entre los rganos externos y un sistema de control interno descentralizado y
gil que se caracterice por ser un rgano permanente, de nivel y con independencia
funcional.
Ser necesario determinar los momentos en que se llevarn adelante los controles,
cmo se desarrollaran y con que fines.
Los objetivos del control debern ser ms ambiciosos e incorporar no slo la
verificacin de los estados contables de las administraciones pblicas, sino tambin el
anlisis de la gestin de los fondos pblicos mediante tcnicas de auditora operativa,
procurando mostrar la adecuacin de la gestin de los fondos pblicos, adems de verificar
el cumplimiento de la legalidad, objetivo tradicional del control.
A lo hora de ejercer la funcin jurisdiccional sobre los Fideicomisos del Estado; se
impone en primer lugar la necesidad de tener un conocimiento sobre los mismos, desde su
conformacin: tener acceso a la Ley de creacin, donde se precise el objetivo y resultados
38

perseguidos que justifican su nacimiento, nmina detallada de bienes que se transmiten,

quien es el sujeto fiduciario y que aspectos fueron considerados para depositar la confianza
en el mismo, atento a la importancia que reviste este sujeto, el cual recibir los bienes del
Estado y los administrar.
Una vez constituido el Fideicomiso, los organismos de control deben poder hacer el
seguimiento de todo su desenvolvimiento, el cual debe permitir:
-el control sobre el registro de los bienes transmitidos, para evitar posibles fraudes
futuros, atento a la naturaleza del patrimonio que nace con el fideicomiso.
-seguimiento peridico del accionar del fiduciario, verificando el cumplimiento de los
puntos establecidos en el contrato, de acuerdo con el men de opciones objeto de las
instrucciones recibidas.
-establecer compromisos de resultados en la gestin de cada fideicomiso, tanto
finales como intermedios. Consideramos indispensable la existencia de cronogramas de las
actividades en los que se definan los plazos de cumplimiento, insumos requeridos,
valorizacin de los mismos, resultados esperados de cada tarea, que permitirn determinar
prioridades, expectativas de desempeo, asignacin de responsabilidades, que posibiliten
un seguimiento de la gestin del fiduciario. De esta forma se podrn efectuar los controles
entre lo sucedido que ser comparado con lo estimado, determinando los desvos, sus
causales y sugerir decisiones necesarias para su correccin.
En sentido conducente, los organismos deben poder inspeccionar las dependencias
de los entes en donde el Estado tenga intereses, controlar las administraciones, el
patrimonio formado por el Fideicomiso, las operatorias y las gestiones, en sus diferentes
aspectos; asesorar, emitir informes y adoptar, en su caso, las medidas necesarias para
prevenir y corregir cualquier irregularidad; y determinar la responsabilidad administrativa y
patrimonial de los agentes pblicos mediante la sustanciacin de juicios de responsabilidad.
Como fruto de la labor de control pueden surgir responsabilidades tanto contra la
39

gestin de Fiduciario, si en su accionar no se ajusto al derecho o a lo establecido en la ley

de creacin del Fideicomiso, y/o tambin sobre el Fiduciante en relacin al desempeo
irresponsable de los funcionarios en contra del patrimonio del Estado o por no actuar de
acuerdo a las posibles recomendaciones vertidas por el rgano de control.
Se requerir del Trabajo con equipos multidisciplinarios, que permitan controlar
aspectos del desarrollo de la gestin de los Fideicomisos, a travs de la realizacin, como
ya lo manifestamos de auditorias operativas. Por ejemplo si el objetivo es la realizacin de
una obra de infraestructura, realizar inspecciones oculares con profesionales idneos en la
materia, para determinar el cumplimiento de las metas trazadas.

40

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

El fideicomiso es una figura novedosa que puede emplearse para la realizacin de

ilimitados fines, en tanto y en cuanto sean lcitos; es por ello que atento a su formidable
flexibilidad se constituy en una herramienta de aplicacin a toda clase de negocios,
favoreciendo su eleccin por sobre las tradicionales formas de contratacin.
En nuestro pas, el nacimiento y evolucin de esta figura jurdica se dio como una
actividad entre particulares, la cual surge con fuerza en 1994, con la sancin de la Ley
24.441 de Financiamiento de la vivienda y la construccin. Esta fue observada por la
administracin pblica, que la consider idnea para captar distintos bienes y fondos y
destinarlos al desarrollo actividades de inters general.
El fideicomiso pblico es una herramienta de suma importancia al momento de llevar
a cabo polticas eficaces y sostenibles en el tiempo; otorga a la administracin la posibilidad
de concentrar una multiplicidad de recursos monetarios provenientes de diferentes fuentes
para destinarlos a varios beneficiarios, adems de concentrar e independizar los bienes de
la administracin, creando un patrimonio separado sujeto a normas especficas,
afectndolos a un fin de inters pblico.
Por otro lado posibilita proyectar polticas a largo plazo sin que la administracin de
turno pueda desviar el objetivo propuesto al momento de la celebracin del contrato,
siempre y cuando esto ltimo sea previsto en la Ley de origen, estableciendo rigurosas
condiciones para modificar su objeto.
Durante los ltimos aos, el Estado nacional ha instrumentado una serie de
fideicomisos pblicos que recaudan miles de millones de pesos por ao y no obstante ello,
se observa an un vaco legal ya que nuestro pas no cuenta con una legislacin especfica
que trate la figura bajo estudio. Creemos que este es uno de los aspectos centrales que
como punto de partida debe llevarse adelante con el objeto de aportar claridad y bases
41

slidas para su ejecucin y posterior control por parte del Estado.

Esta herramienta presenta a los rganos de control un desafo y la necesidad de
adaptarse para generar informacin til a los diferentes usuarios. Estos cambios se refieren
principalmente al establecimiento de un modelo de control operativo, sobre la gestin de los
fondos pblicos adems de verificar el cumplimiento de la legalidad; generando informacin
que revele no slo el cumplimiento de la presentacin de los Estados Contables, sino
adems sobre la gestin del administrador.
A modo de recomendaciones, luego de la investigacin realizada, consideramos que
los organismos de control deberan en su afn de ejercer su funcin jurisdiccional sobre los
Fideicomisos Pblicos:
-Tener conocimiento sobre todos los Fideicomisos en los cuales intervenga el Estado desde
su conformacin, realizando anlisis de legalidad sobre las normas que fundamentan el
nacimiento de los mismos y verificar el cumplimiento de los requisitos que cada una de los
sujetos debe verificar.
-Acceder y controlar los registros de los bienes transmitidos.
-Establecer compromisos de resultados en la gestin de cada fideicomiso, tanto finales
como intermedios, para a partir de estos poder realizar el correcto seguimiento sobre
desempeo del mismo.
-En base al punto anterior, realizar un seguimiento peridico del accionar del fiduciario.
-Tener la posibilidad de inspeccionar las dependencias de los entes en donde el Estado
tenga intereses, mediante la realizacin de auditoras.
-Determinar responsabilidades tanto contra la gestin de Fiduciario, como tambin sobre el
Fiduciante.
-Trabajar con equipos multidisciplinarios, que permitan controlar aspectos del desarrollo de
la gestin de los Fideicomisos. Lo importante es que el control se ejerza en tiempo til, y de
esa forma mejorar la calidad de la gestin pblica.
42

Estamos en un mundo en permanente mutacin, donde los cambios econmicos son

sumamente fluidos y entraan crecientes niveles de sofisticacin, tanto en las transacciones
comerciales como en la veloz circulacin de los flujos financieros. Para que el Estado pueda
supervisar una realidad cada vez ms compleja y especficamente para el logro de los
cometidos detallados up supra y la ejecucin de las funciones que las particularidades de la
herramienta del Fideicomiso les impone, los rganos de Control deben adecuar sus
procedimientos mediante la emisin de normativas que traten especficamente la forma de
abordaje de la herramienta de estudiada, que establezcan metodologas sobre su
tratamiento, ello acompaado de una capacitacin de a su personal, perfeccionando y
actualizando sus conocimientos.
Finalmente, estamos convencidos de que la transparencia es una condicin
fundamental para garantizar un sistema de gobernabilidad y que esta solo puede lograrse en
la medida que contemos con mecanismos de control institucionalizados y adaptados a las
particularidades de las modernas herramientas utilizadas por el Estado.

43

BIBLIOGRAFA
-Ley N 24.441, Ley de Financiamiento de la Vivienda y de la Construccin.
-Ley N 24.156, de la Administracin Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Pblico
Nacional.
-Ley N 12.510, Ley de Administracin, Eficiencia y Control del Estado.
-Resoluciones internas del TCP de la Provincia de Santa Fe.
-Constitucin Nacional Argentina.
-Constitucin de la Provincia de Santa Fe.
-Cdigo Civil Argentino.
-Cuaderno Profesional N 1 del C.P.C.E.C.F. "Recomposicin del Capital de Trabajo de
Empresas viables".
-Cuaderno Profesional N 6 del C.P.C.E.C.F. "Fideicomiso".
-Informe N 28 de la Comisin de Estudios sobre Contabilidad del C.P.C.E.C.F.
-Resoluciones Generales de la Comisin Nacional de Valores.
-Decreto P.E.N. N 780/95.
-Decreto N 0426, Santa Fe, 17 marzo 2005.
-Proyecto de Ley presentado por la entonces senadora por la Provincia de Chaco, Mirian Curletti.
-C.M. Kiper, S.V. Lisoprawski: Obligaciones y Responsabilidades del Fiduciario - Editorial
Abeledo Perrot. Ao 1999.
-Julin E. Neirotti: Manual Prctico de Fideicomiso - Nova tesis Editorial Jurdica. Ao 2006.
-La Nacin - Jueves 16 de octubre de 2003 - Publicado en edicin impresa.
-Gmez de la Lastra, Manuel. El Estado Fiduciante. Online, ww.cafidap.org.ar/doctrina y
opinin. Marzo 2010.
-Pertierra Cnepa, Francisco Mara y equipo: Fideicomisos desde el Estado. Ctedra de
Fideicomisos. Buenos Aires, Universidad del CEMA. 2008.
-Miguel Acosta Romero: Derecho Bancario- editorial Porra, Mjico, 1978, pg. 340.
-Dvalos Meja: Derechos Bancarios y Contratos de Crdito, Tomo II, 2 ed. Editorial Harla.
Mxico, ao 1992.
-Villagordoa Lozano, Jos Miguel: Doctrina General del Fideicomiso, 2 ed. Editorial Porra.
Mxico, ao 1982.
-Pginas Web consultadas:
Consejo Profesional de Cs Econmicas de la Capital Federal: www.cpcecf.org.ar
Comisin Nacional de Valores: www.cnv.gov.ar
Ministerio de Economa: www.mecon.gov.ar
Banco Central de la Repblica Argentina: www.bcra.gov.ar

44

ANEXO I
Senado de la Nacin
Secretara Parlamentaria
Direccin Publicaciones (S-1652/07)
PROYECTO DE LEY
El Senado y Cmara de Diputados,...
Del fideicomiso pblico. Objeto.
Artculo 1: Determnase el Marco Regulatorio del Fideicomiso Pblico, en todo el mbito del territorio
nacional, con el objeto de establecer un rgimen legal que contemple las particularidades de esta
herramienta jurdica financiera aplicada al inters pblico.
Artculo 2: A los efectos de la presente ley, se entiende por:
Fideicomiso Pblico: instrumento jurdico creado por la Administracin Pblica, para cumplir con una
finalidad lcita y determinada, a efectos de fomentar el desarrollo socio econmico y el crecimiento
equitativo de las distintas regiones geogrficas del pas, a travs del manejo de recursos aportados
por el Gobierno Nacional el fideicomitente - y administrados por una institucin fiduciaria.
Fideicomitente: Organismo pblico, designado por ley, para representar al Gobierno Nacional y para
realizar aportes que integran el patrimonio fideicomitido.
Fiduciario: Institucin tcnicamente competente que deber cumplir requisitos de capitales mnimos, a
los fines de garantizar la cobertura de las erogaciones propias de la gestin, as como requisitos de
idoneidad y antecedentes de competencia especfica en la materia puntual del fideicomiso creado,
encontrndose legitimado para ejercer todas las acciones que resulten necesarias para la
preservacin de los bienes fideicomitidos.
Patrimonio Fideicomitido: Bienes de dominio pblico o privado aportados por el Fideicomitente, que
constituyen un patrimonio de afectacin separado e independiente del fideicomitente, del fiduciario y
de los beneficiarios.
Comit Especial de Control: rgano colegiado de control, que ejercer la estricta vigilancia del
cumplimiento de los lineamientos de la Ley Especfica.
De los requisitos para su constitucin.
Artculo 3: Los Fideicomisos Pblicos sern creados por Leyes Especficas, las que debern
contemplar, los siguientes aspectos:

Organismo que se desempear como fideicomitente. Responsabilidades.

Procedimiento de seleccin del fiduciario.
Causa fundada que motiva la creacin del Fideicomiso Pblico, evidenciando la conveniencia de
esta figura frente a otras alternativas viables, atendiendo al cumplimiento del objetivo buscado por
la Administracin Pblica.
Integracin del Patrimonio fideicomitido.
Enumeracin taxativa de las obligaciones bilaterales que regirn las relaciones jurdicas entre el
fideicomitente y el fiduciario.
Composicin, funcionamiento y facultades del Comit Especial de Control.
Causales y procedimiento de remocin y reemplazo del fiduciario. Responsabilidades.
Plazo o condicin al que est sometido el fideicomiso.
Mecanismo de liquidacin del patrimonio fideicomitido. Destino de los bienes residuales.
Procedimiento de modificacin de los trminos de la Ley Especfica, en caso de que razones
legales, administrativas o financieras tornen improcedente la redaccin original de manera tal,
que pongan en riesgo el cumplimiento del fin por el cual el fideicomiso fue concebido.

De la administracin del Patrimonio fideicomitido.

45

Artculo 4: El patrimonio fideicomitido ser aplicado de manera exclusiva a la consecucin de los

fines para los cuales fue integrado y con estricto apego a la Ley Especfica de creacin, quedando
absolutamente prohibida su asignacin total o parcial, permanente o transitoria, a un objeto diferente
del motivo de su constitucin.
Del Comit Especial de Control. Rgimen Informativo. Sustitucin.
Artculo 5: El Comit Especial de Control estar compuesto por, al menos, tres (3) miembros
designados por la Sindicatura General de la Nacin.
Artculo 6: El fiduciario deber proporcionar mensualmente, al Comit Especial de Control, reportes
contables y financieros relacionados con la administracin del patrimonio fideicomitido, los cuales
debern contar con la aprobacin del mencionado comit.
Artculo 7: El Comit Especial de Control, tendr la facultad de remover al Fiduciario, conforme lo
dispone el artculo 2, inciso g) de la presente Ley.
El Comit comunicar la decisin por escrito al Fiduciario, el que estar obligado, en el plazo de 5
das hbiles, a presentar los estados financieros y patrimoniales del fideicomiso, los que
comprendern la informacin generada entre la ltima presentacin de los reportes, hasta la fecha de
la remocin efectiva.
Artculo 8: Formalizada la destitucin, el Comit contar con 30 das hbiles para emitir dictamen
sobre los estados presentados.
Artculo 9: El nuevo fiduciario, contar con idnticas facultades, derechos, poderes y obligaciones
que el fiduciario destituido.
Los bienes fideicomitidos sern transmitidos al nuevo fiduciario.
De la extincin del fideicomiso pblico
Artculo 10: El fideicomiso pblico se extinguir por:
Cumplimiento del objeto y/o plazo y/o
Sancin de ley especial sancionada a tal efecto;

la

condicin

por

la

que

fue

constituido

Cumplimiento de otra causal prevista en la ley especfica de su creacin.

Artculo 11: Producida la extincin del fideicomiso y en caso de silencio de la Ley Especfica de
creacin, el fiduciario estar obligado a entregar los bienes fideicomitidos residuales al Tesoro
Nacional.
Aspectos Generales
Artculo 12: Ser de aplicacin lo dispuesto por el Ttulo I de la Ley 24.441 Financiamiento de la
Vivienda y la Construccin y por la Ley 24156 - Administracin Financiera y de los Sistemas de
Control del Sector Pblico Nacional, en todo aspecto que no se encuentre estipulado por la presente
Ley.
Artculo 13: Se invita a los Gobiernos de las Provincias a adherir a la presente Ley, integrando en el
marco del Rgimen dispuesto a los impuestos provinciales y municipales.
Artculo 14: Esta Ley es de orden pblico y de inters social y econmico.
Artculo 15: Comunquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Seor Presidente:
En el mes de enero de 1995, se sancion la ley 24.441 Financiamiento de la Vivienda y la

46

Construccin que tipifica al instrumento jurdico financiero denominado fideicomiso, con el objeto
de implementar una herramienta que permita desarrollar el sector de la construccin.
En su artculo 1, la citada norma define que habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante)
transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla
en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un
plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
Las caractersticas y ventajas de esta herramienta financiera fueron aprovechadas por el Estado
Nacional, celebrndose una amplia gama de operaciones que tienen a dependencias del Gobierno
como fideicomitente, dando lugar al nacimiento de una nueva figura que, sustentada en una
institucin del derecho privado, comienza, de manera inorgnica, a tener influencia y
aprovechamiento en la comunidad.
Esta situacin, torna necesaria la creacin de un marco legal que contemple las caractersticas
propias de un nuevo tipo de fideicomisos, en los que el Estado desempea un rol de relevancia y
cuya finalidad exclusiva consiste en atender al inters comn: nos referimos al fideicomiso pblico.
Se define al fideicomiso pblico como el contrato por medio del cual, la Administracin, a travs de
alguna de sus dependencias facultadas y en su carcter de fideicomitente, transmite la propiedad de
bienes del dominio pblico o privado del Estado, o afecta fondos pblicos, a un fiduciario, para
realizar un fin lcito, de inters pblico.
Entre las particularidades que lo diferencian de otros tipos de fideicomisos, podemos citar que:
El fideicomiso pblico se origina en el derecho administrativo, sin perjuicio de la aplicacin supletoria
de la Ley 24.441, en todo lo que se oponga a aqul.
La Administracin debe, necesariamente intervenir en su constitucin.
El patrimonio separado se conforma con bienes del Estado y consecuentemente la finalidad del
fideicomiso que le sirve de causa es de inters pblico.
El fideicomiso pblico puede coincidir con el normado en la ley 24.441 o bien tomar algunos de sus
contenidos, pero con caractersticas y adaptaciones que respondan a las necesidades de la
administracin en cada caso concreto.
La utilizacin con total libertad del Titulo I de la Ley 24.441 por parte del sector pblico que, como
mencionamos, tiene sus fundamentos en el derecho administrativo, ha llevado a constituir especies
que, en muchos casos, desvirtan a la figura establecida por aquella norma.
El presente Proyecto de Ley crea el Marco Regulatorio del Fideicomiso Pblico, definiendo sus
caractersticas, imponiendo como condicin para su existencia la sancin de una norma especfica,
emanada del Poder Legislativo y estableciendo un rgimen de contralor, encabezado por un Comit
Especial de Control, que garantice transparencia y eficiencia en el manejo del patrimonio
fideicomitido, constituido por bienes y derechos del Estado Nacional.
Por lo expuesto, Seor Presidente, solicitamos la aprobacin del presente proyecto de ley.
Mirian Curletti.

47

ANEXO II
DECRETO N 0426, SANTA FE, 17 MAR 2005
AUTORIZA AL MINISTERIO DE LA PRODUCCION A SUSCRIBIR CONTRATO DE CONSTITUCION
DE FIDEICOMISO DENOMINADO FONDO ESPECIFICO RIESGO FIDUCIARIO PROVINCIA DE
SANTA FE CON GARANTIZAR S.G.R.
FIRMANTES: OBEID - CERETTO - AGOSTO
V I S T O:
El Expediente N 00701-0055966-3 del Registro del Sistema de Informacin de Expedientes, a travs
del cual se gestiona la constitucin de un aporte a un Fondo Especifico de Riesgo Fiduciario; y
CONSIDERANDO:
Que la Ley N 12396 en su artculo 33 faculta al Poder Ejecutivo a la constitucin de un Fondo
Especfico de Riesgo Fiduciario, en el marco de la Ley N 24467, modificada por la Ley N 25300,
hasta un monto mximo de PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000), que tendr por objeto otorgar
garantas financieras a las Micro, Pequeas y Medianas Empresas (MIPyMES) que desarrollen
actividades productivas dentro del mbito provincial;
Que el mismo artculo faculta al Poder Ejecutivo a suscribir con sociedades de garanta recproca
reconocidas por el Banco Central de la Repblica Argentina, los actos que sean necesarios para el
cumplimiento del cometido y a dictar las normas reglamentarias pertinentes en un plazo de sesenta
(60) das;
Que el artculo 80 de la Ley N 24467, modificada por la Ley N 25300, establece que el Banco
Central de la Repblica Argentina dispondr, en la esfera de su competencia, las medidas
conducentes a promover la aceptacin de las garantas ofrecidas por las Sociedades de Garanta
Recproca (S.G.R.) por parte de las entidades financieras que integran el sistema institucionalizado,
otorgndoles a las mismas el carcter de garantas preferidas autoliquidables, disponiendo asimismo
que ejercer las funciones de superintendencia en lo atinente a vinculaciones de las Sociedades de
Garantas Recprocas (S.G.R.) con los bancos y dems entidades financieras;
Que en su carcter de Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, el Banco Central de
la Repblica Argentina, emite la Comunicacin A 2411, dirigida a las entidades financieras
comunicando que las Sociedades de Garantas Recprocas (S.G.R.) interesadas en que los avales
que otorguen gocen del tratamiento previsto en la norma descripta, debern inscribirse en el Registro
de Sociedades de Garanta Recproca (Ley N 24467) que a tal efecto llevar esa institucin;
Que a estos fines la Subsecretara de la Pequea y Mediana Empresa y Desarrollo Regional, en su
carcter de autoridad de contralor del sistema de Sociedades de Garanta Recproca, informa que
Garantizar S.G.R. es la nica en actividad inscripta en el Registro de Sociedades de Garanta
Recproca del Banco Central de la Repblica Argentina, comunicado por el BCRA a las entidades
financieras, mediante Comunicacin A 6261;
Que Garantizar S.G.R. posee calificacin de riesgo A 1 (Argentina) de Moodys Latin Amrica
Calificadora de Riesgo S.A., y A (Argentina) por Ficht Rating;
Que por tratarse de la nica Sociedad de Garanta Recproca en actividad inscripta de acuerdo con
las normas del Banco Central de la Repblica Argentina, as como la calificacin sealada en el
considerando precedente, le otorgan a las garantas ofrecidas con el Fondo a crearse, la calidad
necesaria para asistir financieramente a las MIPyMES de la Provincia;
Que dicha sociedad se constituy con el compromiso de las Entidades Gremiales Empresarias y el
aporte como Socio Protector Fundador del Banco de la Nacin Argentina;

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Que mediante ese aporte el Banco de la Nacin Argentina se constituye hoy en el principal Socio
Protector (accionista), lo cual le otorga seguridad a la constitucin que realice la Provincia del Fondo
Especfico de Riesgo Fiduciario que administrar GARANTIZAR S.G.R., dentro de las normas
tcnicas existentes;
Que para el cumplimiento del cometido del artculo 33 de la Ley N 12396 se hace necesario suscribir
un Contrato Especfico de Riesgo Fiduciario lo que convierte a la Provincia en aportante a un Fondo
Especfico de Riesgo, patrimonio nico e independiente del Fondo de Riesgo General de
GARANTIZAR S.G.R., cuyo objeto ser el expresado ut supra;
Que el Poder Ejecutivo se encuentra facultado a tal efecto por el artculo 33 de la Ley N 12396;
POR ELLO:
EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA
DECRETA
ARTICULO 1 - Autorzase al Ministerio de la Produccin a suscribir el respectivo contrato de
constitucin de un fideicomiso denominado Fondo Especfico de Riesgo Fiduciario Provincia de Santa
Fe, con la entidad GARANTIZAR S.G.R., con domicilio en Sarmiento N 663, 6 piso de la ciudad
Autnoma de Buenos Aires, conforme al modelo que como Anexo I y II integran el presente decreto.ARTICULO 2 - Desgnase al Ministerio de la Produccin como Autoridad de Aplicacin del sistema
de otorgamiento de garantas financieras a las Micro, Pequeas y Medianas Empresas (MIPyMES). A
estos efectos queda facultado para dictar todas las normas que fueren necesarias para el
funcionamiento del sistema, debiendo dar intervencin previa al Ministerio de Hacienda y Finanzas en
relacin a las cuestiones de su competencia, especialmente en la materia financiera y presupuestaria
ARTICULO 3 - La constitucin del Fondo Especfico de Riesgo Fiduciario Provincia de Santa Fe se
imputar con una erogacin total de PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000,000) en: Carcter 1
Jurisdiccin 30 Subjurisdiccin 00 Categora Programtica Actividad Comn 02 Subprograma
00 Proyecto 00 Fuente de Financiamiento 111 Inciso 6 Activos Financieros Partida Principal
1 Aportes de Capital Partida Parcial 7 Aporte de Capital a Fondos de Garantas Recprocas
Ubicacin Geogrfica 82-996, del presupuesto vigente: discriminado en Actividad Especfica 02 Finalidad 4 Funcin 60 por la suma de PESOS DOS MILLONES QUINIENTOS MIL ($ 2.500.000)
Actividad Especifica 03 Finalidad 4 Funcin 70 por la suma de PESOS DOS MILLONES
QUINIENTOS MIL ($ 2.500.000).ARTICULO 4 - Autorzase a la Direccin General de Administracin del Ministerio de la Produccin a
transferir a GARANTIZAR S.G.R., por medio de la Coordinacin General Financiera, el aporte
especificado en el artculo anterior.ARTICULO 5 - Todos los gastos que demande el cumplimiento de los fines objeto del presente
decreto sern atendidos con el presupuesto del Ministerio de la Produccin, el que tendr facultades
para realizar las modificaciones presupuestarias necesarias.ARTICULO 6 - Los recursos provenientes de la inversin del Fondo sern incorporados al
presupuesto de la jurisdiccin, los que sern aplicados exclusivamente a solventar las erogaciones
descriptas en el artculo anterior. Una vez satisfechas todas las erogaciones, el recurso remanente
deber incorporarse al Fondo Especfico de Riesgo Fiduciario Provincia de Santa Fe.ARTICULO 7 - El presente decreto ser refrendado por los seores Ministros de la Produccin, y de
Hacienda y Finanzas.ARTICULO 8 - Regstrese, comunquese, publquese y archvese.-

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