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gua prctica

los recursos

procedimentales en
la contratacin estatal

OGO
DIL
CON LA

JURISPRUDENCIA

Presentacin
Las contrataciones estatales son una de las principales actividades
que realiza la Administracin Pblica, adems de constituir una de las
formas de contratacin que ms recursos hace circular en nuestro medio. Por tanto, al estar involucrados en su desarrollo tanto intereses
pblicos fundamentales (el cuidado del erario nacional) como exigencias contractuales cual relacin de orden privado pero cuyo cumplimiento se hace indispensable para que la entidad estatal cumpla sus
objetivos, nuestro ordenamiento jurdico ha establecido un cuerpo
especial de normas que regula de una manera minuciosa las contrataciones estatales, a saber la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N1017, y su reglamento, Decreto Supremo N184-2008-EF.
Por la cantidad y la complejidad de los procesos de contratacin, la
ley establece distintas garantas o seguridades para que aquellos se desarrollen adecuadamente. Particularmente, las normas citadas establecen los mecanismos y vas a seguir en caso se presenten controversias
y discrepancias entre las entidades y los administrados o postores. El
mecanismo tpico para resolver situaciones dudosas o conflictivas en
estos procesos es la interposicin del recurso de apelacin, medio impugnatorio tpico que permite la revisin de los actos dictados desde la
convocatoria hasta antes de la celebracin del contrato.
Pero hay una serie de actos o mecanismos adicionales que si bien
tcnicamente no calificaran como recursos o medios impugnatorios,
responden a la discrepancia que puede presentarse entre administrados y administracin, como mecanismos de seguridad o defensa,
y que resultan de frecuente uso en los procesos de seleccin. Nos
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referimos a las observaciones, consultas, reconsideraciones, la nulidad, entre otros; figuras a travs de las cuales el administrado obliga
a la administracin a responder y definir un cuestionamiento planteado por una supuesta irregularidad acaecida o por dudas en el sentido
de las regulaciones fijadas, como a veces sucede con las bases. Todas estas figuras han tenido un desarrollo relevante en la jurisprudencia peruana, panorama que por su amplitud y complejidad no resulta
en ocasiones de fcil y accesible anlisis.
Teniendo en cuenta esta problemtica, en la presente obra se desarrollan bajo el ttulo general de recursos procedimentales los medios de defensa o garantas con las que cuenta el administrado en los
procesos de contrataciones estatales, y que se desprenden de la normativa que regula la materia. La particularidad de las obra es que el
elemento central de anlisis es la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en temas impugnatorios, adems de otros fallos de tribunales peruanos, particularmente
del Tribunal Constitucional. Con ello el lector contar con un valioso bagaje informativo, prctico y riguroso, para la correcta actuacin operativa dentro de los procedimientos contractuales de las distintas entidades estatales.
Como premisa de este estudio, en el captulo primero de la obra se
analizan el marco constitucional y los principios que regulan los procesos de contrataciones estatales, con particular incidencia en la necesidad de observar las reglas del debido procedimiento administrativo. En
el captulo segundo se ingresa al marco de la impugnacin administrativa en estricto y en funcin de las contrataciones estatales, verificndose algunas nociones generales pertinentes, todas desde su tratamiento jurisprudencial. Se analiza as la nocin jurisprudencial de acto
administrativo, la impugnacin en general de este ltimo, las obligaciones de la administracin y la resolucin de recursos, los actos impugnables y no impugnables, la actuacin del comit especial, la carga de
la prueba y la rectificacin de los errores materiales que se presenten.
En el captulo tercero se analizan los mecanismos o garantas existentes en torno a las bases de los concursos de seleccin. Es de notar
aqu que si bien las bases de un concurso son inimpugnables, pueden
ser objeto de observaciones y consultas, por lo cual la obra se detiene a analizar en este punto siempre desde la perspectiva jurisprudencial el contenido de las bases, su naturaleza y forma de interpretacin, la calificacin de acuerdo con ellas, la nulidad del procedimiento
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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

por su causa y su reformulacin, su inimpugnabilidad, la formulacin y


absolucin de las consultas y observaciones planteadas y la conclusin
de esta etapa, con la elevacin de las consultas y observaciones, la integracin de las bases y su publicacin integradas.
El captulo cuarto se adentra en el estudio del recurso de apelacin en sede de los procesos de contrataciones estatales. Ello involucra analizar sus supuestos de procedencia e improcedencia conforme
a la jurisprudencia existente sobre el tema, los trminos y efectos de
su interposicin, los requisitos de admisibilidad, la garanta que debe
ofrecerse y los supuestos de apelacin tanto ante la entidad como
frente al Tribunal de Contrataciones. Finalmente tambin se estudia
en este punto la impugnacin particular de la buena pro y la denegatoria ficta de la impugnacin, con el efecto del agotamiento de la va
administrativa.
En el captulo cinco se analizan el arbitraje administrativo y la conclusin del proceso por otros medios, como la conciliacin y el desistimiento. El proceso sancionador en caso de incumplimientos legales,
por su parte, es materia del captulo seis, caso en el cual es de especial procedencia el recurso de reconsideracin administrativa frente a
la sancin aplicada. El captulo siete analiza la nulidad de actos en los
procesos de seleccin, su objeto y aplicacin, la cual puede ser de oficio, y la nulidad aparente. Finalmente, el octavo y ltimo captulo contiene algunas consideraciones en torno a la accin contencioso administrativa, que es en la prctica la forma de impugnacin general en va
judicial del resultado de toda controversia suscitada respecto de una
contratacin estatal.
Por las consideraciones expresadas, esperamos que esta obra
sea de utilidad para los operadores del derecho u otros profesionales
vinculados con las contrataciones estatales. Ella apunta nicamente a
mostrar la realidad prctica de impugnacin en las contrataciones estatales en nuestro medio y se trata, por ende, de un esfuerzo adicional de Gaceta Jurdica por acercar al lector la realidad del derecho vivo
en el Per, manifestado a travs de la jurisprudencia, para un adecuado ejercicio de la actividad profesional por todo funcionario estatal u
operador privado.
LOS AUTORES

Gua al lector

1) La presente gua ha sido elaborada sobre la base de un conjunto de extractos de resoluciones del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y de algunos fallos de otros tribunales
nacionales, particularmente del Tribunal Constitucional, ordenados sistemticamente, y contiene los comentarios de los autores a dichas resoluciones o sentencias.
2) En la elaboracin esta obra se asume una nocin amplia del concepto recurso procedimental a efectos de incluir el anlisis de
algunos mecanismo de defensa o seguridades legales de relevancia (como las observaciones o consultas de bases, la nulidad
y otros) pero que en doctrina no son considerados dentro de dicho concepto.
3) Los extractos de resoluciones (en letras redondas) han sido ordenados de forma que permitan reflejar con precisin y claridad
los criterios de los tribunales respecto de los temas tratados.
Tanto la seleccin y clasificacin de los extractos como el orden
en que aparecen dentro de cada captulo corresponden los autores, quienes no necesariamente se solidarizan con el contenido
de los extractos compilados.
4) Los extractos de resoluciones no son necesariamente textos literales, pues excepcionalmente se han hecho modificaciones
mnimas para facilitar la lectura de la obra, pero sin que tales
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agregados o modificaciones alteren el sentido de lo dicho por el


tribunal en el caso concreto.
5) Los extractos contienen la referencia al final del nmero de resolucin o expediente de donde provienen, y la fecha de emisin.
6) Los comentarios de los autores (en letras cursivas) estn diseados bajo la forma de anlisis jurisprudenciales breves al inicio de
o tras cada tema tratado. Son comentarios crticos que permiten
al lector conocer los alcances de la jurisprudencia sobre el tema
especfico y la problemtica existente en caso de haberla.
7) Por su relevancia, al final de la obra se incluyen los textos completos de algunas de las resoluciones citadas.

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Captulo 1
Marco constitucional
y principios del
proceso de
contrataciones

Captulo

Marco constitucional y
principios del proceso de
contrataciones
INTRODUCCIN
A travs de los recursos administrativos se busca la revisin de un
acto o resolucin de una autoridad administrativa, para modificarlo o
revocarlo; por lo tanto, los recursos posibilitan la revisin de las actuaciones de la administracin, verificndose la correcta aplicacin de la
normativa y el respeto al debido procedimiento. En suma, un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo puede contradecirse mediante los recursos administrativos pertinentes.
Podemos denominar recursos administrativos a la manifestacin de
voluntad unilateral y recepticia del administrado por la cual dentro de
un procedimiento iniciado contesta una decisin de la administracin
que le causa agravio, exigindole revisar tal pronunciamiento, a fin de
alcanzar su revocacin o modificatoria. Si el interesado est conforme
con la decisin administrativa y, por ende, no impugna, ha consentido
la resolucin y concluye el procedimiento. Pero si considera lo contrario, el sistema jurdico le reconoce la facultad procesal de cuestionarla.
Para la procedencia de los recursos, en lo administrativo no se establece ninguna causal o pretensin especfica que le sirva de fundamento.
En tal sentido, la fundamentacin del recurso es libre, en cuanto al sealamiento de algn tipo de agravio presuntamente ocasionado al administrado, pudiendo basarse indistintamente en razn a su inoportunidad, su falta de mrito, su inconveniencia o en cualquier infraccin al
ordenamiento jurdico, incluyendo la posibilidad de un deficiente anlisis del instructor.
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Es de notar que solo son impugnables los actos administrativos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin. La contradiccin de los restantes actos de trmite deber
alegarla el interesado en la impugnacin interpuesta contra el acto definitivo. De otro lado, no cabe la impugnacin de actos que sean reproduccin de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los
confirmatorios de actos consentidos, por no haber sido recurridos en
el tiempo y/o forma de ley.
A efectos del presente trabajo, se entendern como recursos a todos aquellos actos que realice el administrado con el fin de consultar,
observar, reclamar o impugnar un acto administrativo dentro de la contratacin estatal.
I. Proteccin constitucional: principios que rigen las
contrataciones
La contratacin estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de
cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar
comprometidos recursos y finalidades pblicas, resulta necesaria una
especial regulacin que permita una adecuada transparencia en las
operaciones (STC Exp. N0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004).
La funcin constitucional del artculo 76 de la Constitucin es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna,
con la mejor oferta econmica y tcnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre
competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en
las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes sealados para evitar la corrupcin y malversacin de fondos pblicos (STC Exp. N 0020-2003-AI,
17 de mayo de 2004). As, la Administracin Pblica obtiene todas sus
competencias, as como los lmites de su actuacin, dentro del marco
normativo establecido en la Constitucin Poltica peruana, por lo que
se prev que su actuacin se desarrolle dentro de dicho marco normativo, as como en las normas de superior jerarqua que contienen

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

los preceptos sobre los cuales se asienta el Estado Social de Derecho


(STC Exp. N1711-2005-PHC/TC, 11 de setiembre de 2006).
Ntese aqu que el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecucin y el cumplimiento de
lo que establece una ley, sino tambin, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales;
examen que la Administracin Pblica debe realizar aplicando criterios
de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artculo
III del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando seala que la actuacin de la Administracin Pblica tiene como finalidad la proteccin del inters general, pero ello solo es
posible de ser realizado (...) garantizando los derechos e intereses de
los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general.De lo contrario, la aplicacin de una ley inconstitucional por parte de la Administracin Pblica implica vaciar de contenido
el principio de supremaca de la Constitucin, as como el de su fuerza
normativa, pues se estara otorgando primaca al principio de legalidad
en detrimento de la supremaca jurdica de la Constitucin, establecido en los artculos 38, 51 y 201 de la Constitucin; lo cual subvierte los
fundamentos mismos del Estado constitucional y democrtico (STC
Exp. N3741-2004-AA/TC, 14 de noviembre de 2005).
Es en esa lnea que el artculo 3 de la Ley N27584 establece, de
conformidad con el principio de exclusividad, que las actuaciones de
la Administracin Pblica solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales; es decir, salvo en los casos en
los que la actuacin (u omisin) de la Administracin Pblica genere la
afectacin del contenido directamente protegido por un derecho constitucional (Exp. N1417-2005-AA/TC, 8 de julio de 2005).
La eficiencia en el manejo de recursos no solo ser exigible en la
adjudicacin a la mejor oferta tcnica y econmica, sino tambin en
el diseo del propio programa anual de adquisiciones que cada entidad efecte respecto a sus necesidades. Deben agregarse otras
garantas como la intervencin de la Contralora General a travs de
adecuados mecanismos de fiscalizacin; asimismo, conforme se advierte de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, existen
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mecanismos de sancin a los proveedores, contratistas o postores a


travs del Consucode, cuando incumplan sus obligaciones con el Estado y la ley. La finalidad de eficiencia y transparencia en las adquisiciones puede conseguirse de mejor modo mediante procesos de seleccin como los establecidos por el TUO de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, pues la serie de etapas que presenta (convocatoria, apertura de propuestas tcnicas y econmicas, y adjudicacin de la buena pro, las cuales son supervisadas por un comit especial encargado de llevar a cabo el proceso y sobre el cual descansa la
responsabilidad del mismo), garantizan, en cierto modo, la imparcialidad frente a los postores y la mejor decisin a favor del uso de recursos pblicos (STC Exp. N0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004).
Por otro lado, las disposiciones contenidas en las bases deben observar y ser congruentes con el principio de libre competencia, en cuya
virtud los procedimientos de adquisiciones y contrataciones deben incluir regulaciones o tratamientos que por su simplicidad y eficiencia fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y
participacin de postores; lo que, a su vez, sita al Estado en mejores
condiciones para la eleccin de una opcin adecuada desde la perspectiva tcnica y econmica (Res. N145-2009-TC-S1, 19 de enero de
2009).
Ahora, si bien las contrataciones y adquisiciones del Estado deben
efectuarse en forma gil para satisfacer oportunamente las necesidades de la entidad y de la colectividad en general, no es menos cierto
tambin que estas deben observar, entre otros, los principios de eficiencia, transparencia, trato justo e igualitario y libre competencia, as
como las normas que garantizan el debido procedimiento administrativo, cuya aplicacin no puede ser soslayada por el comit especial y
la propia entidad, menos si de los antecedentes que obran en autos
queda claro que si bien es cierto que las bases han establecido el objeto, el detalle de las caractersticas tcnicas y los factores de evaluacin del servicio requerido, tambin lo es que dichos aspectos no han
sido determinados en estricta observancia de la normativa de la materia, situacin que impide a la entidad efectuar una compra de acuerdo a
sus reales necesidades, con lo cual se afecta irremediablemente la eficiencia en la contratacin pblica (Res. N052-2009-TC-S1, 9 de enero
de 2009). Igualmente, la falta de indicacin de las razones que motivaron la descalificacin del postor transgrede los principios de moralidad,
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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

libre competencia, imparcialidad, transparencia y de trato justo e igualitario (Res. N389-2008-TC-S1, 4 de febrero de 2008).
Debe recalcarse que el principio de transparencia estar garantizado cuando haya publicidad en la convocatoria, en el adecuado control de calidad en los productos a adquirir, en los resultados de la evaluacin de propuestas, y en el manejo de los recursos destinados a la
compra en general. Por su parte, habr trato igualitario cuando bajo
ninguna circunstancia se advierta preferencia o tendencia destinada a
beneficiar a algn postor determinado (STC Exp. N0020-2003-AI, 17
de mayo de 2004). Por su lado, el principio de imparcialidad consagrado en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado reconoce que los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la entidad,
se adoptarn en estricta aplicacin de la ley y su reglamento, as como
en atencin a criterios tcnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas (Res. N3754-2008-TC-S2, 31 de
diciembre de 2008).
Corresponde descalificar al postor cuando se ha demostrado fehacientemente la trasgresin a los principios de moralidad y presuncin
de veracidad que rigen la participacin de los postores en los procesos de seleccin convocados por el Estado (Res. N1492-2007/TC-S2,
29 de setiembre de 2007). Ello sin perjuicio de que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedneos presentados y la informacin incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realizacin de procedimientos administrativos se
presumen verificados por quienes hacen uso de ellos, as como de
contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario
(Res. N125-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009). En esa misma lnea,
corresponde declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto, de
conformidad con el principio de presuncin de veracidad (Res. N2842009-TC-S1, 29 de enero de 2009). Por otro lado, la infraccin referida a informacin inexacta se configura ante la presentacin de declaraciones no concordantes con la realidad, que constituye una forma de
falseamiento de la misma, a travs del quebrantamiento de los principios de moralidad y presuncin de veracidad que amparan dicha informacin, de conformidad con el inciso 1 del artculo 3 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo N083-2004-PCM en lo sucesivo, la
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ley y el numeral 1.7 del Artculo IV del Ttulo Preliminar y el artculo 42


de la Ley N27444, del Procedimiento Administrativo General (Res.
N3702-2008-TC-S3, 24 de diciembre de 2008).
Si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios sealados en el artculo 76 de la Constitucin, tambin lo es que el contexto socioeconmico puede determinar la necesidad de establecer
mecanismos excepcionales de adquisicin, conforme lo seala la propia Constitucin, y cuya nica condicin exigible ser que estn regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen
toda adquisicin pblica. Es claro, entonces, que ningn mecanismo
de adquisicin ser vlido si no respeta los principios de eficiencia,
transparencia y trato igualitario En efecto, la Constitucin s permite
mecanismos alternos, siempre y cuando estn previstos por ley, respeten los principios que subyacen en el artculo 76 de la Constitucin,
y representen la consecucin de mayores ventajas para el Estado y la
sociedad en general. En ningn caso el mecanismo alterno y de excepcin estar exento de fiscalizacin previa o posterior, ni tampoco
de la determinacin de eventuales responsabilidades a que hubiera lugar. En estricto, en el artculo 76 de la Constitucin existe una reserva
de ley para determinar los procedimientos, las excepciones y responsabilidades en las obras, adquisicin de bienes y contratacin de servicios. Ese es el caso de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, que constituye una norma de desarrollo constitucional, y en la
que se establecen los casos en los cuales el Estado est exceptuado
de efectuar adquisiciones bajo los procesos de seleccin en ella sealados (artculos 19 y 20 de la ley), as como las responsabilidades solidarias para el caso de los miembros del comit especial encargado de
llevar a cabo el proceso de seleccin (STC Exp. N0020-2003-AI, 17
de mayo de 2004).
Los procesos de contratacin se rigen por varios principios regulados legalmente y desarrollados por la jurisprudencia administrativa, jurisdiccional o constitucional, sin perjuicio de la aplicacin de otros principios generales del derecho pblico, como los establecidos en la Ley
General del Procedimiento Administrativo General. En suma, los principios que rigen las contrataciones son los siguientes:

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

a) Principio de promocin del desarrollo humano: por este principio


la contratacin pblica debe coadyuvar al desarrollo humano en
el mbito nacional, de conformidad con los estndares universalmente aceptados sobre la materia.
b) Principio de moralidad: en cuya virtud, todos los actos referidos
a los procesos de contratacin de las entidades estarn sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y
probidad.
c) Principio de libre concurrencia y competencia: con este principio se busca que en los procesos de contrataciones se incluyan regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia,
objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de
postores.
d) Principio de imparcialidad: por el cual los acuerdos y resoluciones
de los funcionarios y rganos responsables de las contrataciones
de la entidad, se adoptarn en estricta aplicacin de la normativa
vigente; as como en atencin a criterios tcnicos que permitan
objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.
e) Principio de razonabilidad: implica que en todos los procesos de
seleccin el objeto de los contratos debe ser razonable, en trminos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el inters pblico y el resultado esperado.
f) Principio de eficiencia: con el cual se busca que las entidades
efecten las contrataciones bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega, y con el mejor uso
de los recursos materiales y humanos disponibles. Implica que
las contrataciones observen criterios de celeridad, economa y
eficacia.
g) Principio de publicidad: por el cual las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten, debern ser objeto
de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar
la libre concurrencia de los potenciales postores.
h) Principio de transparencia: busca que toda contratacin se realice sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso
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durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la normativa. La convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento.
i) Principio de economa: por este principio, la administracin debe
aplicar en toda contratacin criterios de simplicidad, austeridad,
concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas
de los procesos de seleccin y en los acuerdos y resoluciones
recados sobre ellos, debindose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las bases y en los contratos.
j) Principio de vigencia tecnolgica: este principio apunta a que los
bienes, servicios o la ejecucin de obras renan las condiciones
de calidad y modernidad tecnolgicas necesarias para cumplir
con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el
mismo momento en que son contratados, y por un determinado
y previsible tiempo de duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances cientficos y tecnolgicos.
k) Principio de trato justo e igualitario: principio que guarda relacin con mandatos constitucionales, por lo que todo postor de
bienes, servicios o de obras tiene participacin y acceso para
contratar con las entidades en condiciones semejantes, estando
prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.
l) Principio de equidad: busca que las prestaciones y derechos de
las partes guarden una razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al
Estado en la gestin del inters general.
m) Principio de sostenibilidad ambiental: por el cual se procura que
en toda contratacin se apliquen criterios que garanticen la sostenibilidad ambiental, y se eviten impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia.
Entonces, estos principios servirn de criterio interpretativo e integrador para la actuacin de los funcionarios y rganos responsables de
las contrataciones.

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

II. Aplicacin de reglas del debido proceso: debido procedimiento


Como cuestin previa, es preciso dejar a un lado la errnea tesis
conforme a la cual la Administracin Pblica se encuentra vinculada a
la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artculo 38 de la Constitucin
es meridianamente claro al sealar que todos los peruanos (la Administracin Pblica incluida, desde luego) tienen el deber de respetarla
y defenderla. En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administracin no
solo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicacin directa de la Constitucin (Exp. N0050-2004-AI, 3 de junio de
2005).
Por otro lado, el derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin, es una garanta que, si bien tiene su mbito natural en sede judicial, tambin es aplicable en el mbito de los procedimientos administrativos, que tiene su formulacin
legislativa en el artculo IV, numeral 1.2., del Ttulo Preliminar de la Ley
N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (STC Exp.
N0091-2005-AA, 18 de febrero de 2005). En efecto, el debido proceso y los derechos que conforman su contenido esencial estn garantizados no solo en el seno de un proceso judicial, sino tambin en el
mbito del procedimiento administrativo (STC Exp. N8605-2005-AA,
14 de noviembre de 2005). Luego, no solo los principios materiales
del derecho sancionador del Estado son aplicables al mbito del derecho administrativo sancionador y disciplinario. Tambin lo son las garantas adjetivas que en aquel se deben de respetar; pues el derecho
reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin no solo
tiene una dimensin, por as decirlo, judicial, sino que se extiende
tambin a sede administrativa (STC Exp. N2050-2002-AA, 16 de
abril de 2003).
Es de notar que no siempre y en todos los casos, es posible extrapolar acrticamente las garantas del debido proceso judicial al derecho al debido procedimiento administrativo. As, por ejemplo, si en
sede judicial uno de los contenidos del derecho en referencia lo constituye el de la necesidad de respetarse el juez natural o la pluralidad de
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instancias, en el caso del procedimiento administrativo, en principio,


que el acto haya sido expedido por un rgano incompetente genera un
vicio de incompetencia, pero no la violacin del derecho constitucional. Y, en el caso de que no se pueda acudir a una instancia administrativa superior por haber sido expedido el acto por la ltima instancia en
esa sede, ello desde luego no supone, en modo alguno, que se haya
lesionado el derecho a la pluralidad de instancias (Exp. N2209-2002AA/TC, 12 de mayo de 2003). Empero, lo cierto es que cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea
este administrativo, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso,
derecho de rango constitucional que implica obtener una decisin basada en los principios de razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin
de la arbitrariedad y motivacin de las resoluciones (Res. N388-2008TC-S1, 4 de febrero de 2008).
Por su parte, las manifestaciones de la tutela jurisdiccional efectiva
y del debido proceso, son extensibles al procedimiento administrativo
siempre que as se derive de la naturaleza de aquellas y de los fines
constitucionales que cada una persigue. En tal sentido, as como los
derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido
proceso no suponen el respeto inexorable a cada una de las reglas procedimentales fijadas en el ordenamiento procesal de configuracin legal, sino solo de aquellas derivadas del contenido constitucionalmente
protegido de sus respectivas manifestaciones, lo propio ocurre con el
debido procedimiento administrativo (STC Exp. N2730-2006-Pa/TC,
29 de marzo de 2006).
El reconocimiento, y la necesidad de que el derecho al debido proceso se tutele al procedimiento administrativo, no se extiende a cualquier clase de procedimiento. As sucede, por ejemplo, con los denominados procedimientos administrativos internos, en cuyo seno se
forma la voluntad de los rganos de la Administracin en materias relacionadas con su gestin ordinaria (v. gr. la necesidad de comprar determinados bienes, etc.). Como indica el artculo IV, fraccin 1.2 (...) de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, la institucin del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del derecho administrativo (STC Exp. N1690-2005-AA, 21 de abril de 2005).
Al destacarse la necesidad de extender los alcances del derecho al debido proceso al mbito del procedimiento administrativo, tal extensin
debe considerarse en relacin con los procedimientos, prima facie,
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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

de carcter sancionador (STC Exp. N2928-2002-HC, 30 de enero de


2003).
Ahora bien, una afectacin del derecho al debido proceso no solo se
practica cuando se afectan algunas de sus garantas formales, sino incluso cuando la actuacin administrativa no observa un mnimo criterio
de justicia, que no es la justicia del cad, sino un criterio perfectamente objetivable a travs de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (STC Exp. N875-2000-AA/TC, 21 de diciembre de 2000). El derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139, inciso 3, de la
Constitucin, tal como lo ha recordado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, es una garanta que, si bien tiene su mbito natural en sede
judicial, tambin es aplicable en el mbito de los procedimientos administrativos sancionatorios. En ese sentido, el debido proceso y los
derechos que lo conforman, p. ej. el derecho de defensa y la debida
motivacin de las resoluciones administrativas resultan aplicables al
interior de la actividad institucional de cualquier persona jurdica (STC
Exp. N5514-2005-PA/TC, 13 de marzo de 2007).
La dimensin sustantiva del debido proceso administrativo se satisface, no tanto porque la decisin sancionatoria se haya expedido con
respeto de los derechos constitucionales de orden procesal, sino porque la sancin impuesta a una persona no se encuentra debidamente
fundamentada, sea irrazonable o excesiva, de cara a las supuestas faltas que se hubieran podido cometer (Exp. N2868-2004-AA, 24 de noviembre de 2004).
En suma, el debido procedimiento en sede administrativa supone
una garanta genrica que resguarda los derechos del administrado durante la actuacin del poder de sancin de la administracin. Implica,
por ello, el sometimiento de la actuacin administrativa a reglas previamente establecidas, las cuales no pueden significar restricciones a
las posibilidades de defensa del administrado y menos an condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser ejercitadas en la
prctica (STC Exp. N3741-2004-AA/TC, 14 de noviembre de 2005).
No es simplemente un conjunto de principios o reglas articuladas referencialmente, a efectos de que la Administracin pueda utilizarlas
o prescindir de ellas cuando lo considere conveniente. De su objetividad y su respeto depende la canalizacin del procedimiento administrativo en una forma que resulte compatible con la justicia como valor
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y la garanta para el administrado de que es adecuada o correctamente procesado (Exp. N3075-2006-PA/TC, 20 de setiembre de 2006).
Ahora bien, el acto administrativo que no comprenda un anlisis de
los elementos probatorios presentados por el administrado, implicar
una afectacin al debido proceso al restringirse el derecho de defensa
de aquel; lo cual constituye un vicio en el acto por la omisin de uno de
sus requisitos de validez, como es el que su contenido debe ajustarse a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico y que el mismo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme a tal
ordenamiento jurdico. As, la referida afectacin al debido proceso importar una contravencin del principio del debido procedimiento, consagrado por el numeral 1.2 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, as como del artculo 139,
numeral 3, de la Constitucin Poltica (Res. N218-2003-OS-CD, 24 de
noviembre de 2003).
A efectos de salvaguardar el principio del debido procedimiento y el
ejercicio del legtimo derecho de defensa, el comit especial debe motivar y comunicar al impugnante las causas que ocasionaron su descalificacin, lo que resulta fundamental, a fin de ejercer el derecho de
contradiccin, cuyo fin es garantizar que las partes ejerzan su derecho
a exponer sus argumentos, y a ofrecer y producir las pruebas que consideren pertinentes. As, pues, la contradiccin constituye una garanta del debido proceso, cuya omisin constituye un vicio trascendente en la tramitacin del presente proceso (Res. N350/2007.TC-S2, 4
de abril de 2007). Y es que, en la medida que una sancin administrativa supone la afectacin de derechos, su motivacin no solo constituye una obligacin legal impuesta a la Administracin, sino tambin
un derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer valer los recursos de impugnacin que la legislacin prevea, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad
y precisin en el acto administrativo sancionador. De otro lado, tratndose de un acto de esta naturaleza, la motivacin permite a la Administracin poner en evidencia que su actuacin no es arbitraria, sino
que est sustentada en la aplicacin racional y razonable del derecho
y su sistema de fuentes (STC Exp. N2192-2004-AA, 11 de octubre
de 2004).

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

Vale dejar en claro que la motivacin de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata
de un principio constitucional implcito en la organizacin del Estado
Democrtico que se define en los artculos 3 y 43 de la Constitucin,
como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrtico, el poder pblico est sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuacin
de la Administracin deber dar cuenta de esta sujecin a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las
decisiones de la Administracin deben contener una adecuada motivacin, tanto de los hechos como de la interpretacin de las normas o
el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso
(Exp. N11-10-04, S1, 2192-2004-AA, FJ. 8). Por otro lado, la motivacin de la resolucin de la Administracin puede generarse previamente a la decisin mediante los informes o dictmenes correspondientes o concurrentemente con la resolucin, esto es, puede elaborarse
simultneamente con la decisin. En cualquier caso, siempre deber
quedar consignada en la resolucin. La Administracin puede cumplir
la exigencia de la motivacin a travs de la incorporacin expresa, de
modo escueto o extenso, de sus propias razones en los considerandos de la resolucin, como tambin a travs de la aceptacin ntegra y
exclusiva de lo establecido en los dictmenes o informes previos emitidos por sus instancias consultivas, en cuyo caso los har suyos con
mencin expresa en el texto de la resolucin, identificndolos adecuadamente por nmero, fecha y rgano emisor (Exp. N4289-2004-AA/
TC, 17 de febrero de 2005).
En un caso concreto, si cada una de las empresas que conforman el
consorcio cumplieron con presentar la declaracin jurada de no tener
impedimento para participar en el proceso de seleccin ni para contratar con el Estado, aun cuando estas omitieran presentar la declaracin
jurada de no tener sancin vigente, debe considerarse que la sancin
en nuestro sistema de adquisicin estatal se manifiesta a travs de la
inhabilitacin temporal o definitiva que, precisamente, es uno de los
impedimentos establecidos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y sobre el cual s presentaron declaracin jurada cada
una de las empresas. En ese orden de ideas, la descalificacin carece
de sentido, al incidir en un aspecto puramente formal, considerando
que las declaraciones presentadas cumplen con el objetivo de la norma (Res. N140/2007.TC-SU, 6 de febrero de 2007).
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

En la actualidad, el debido proceso es concebido en nuestra jurisprudencia de forma amplia, reconocindose su aplicacin a nivel judicial, administrativo (en este caso en su manifestacin de debido procedimiento), e incluso en los procedimientos en entidades privadas.
Asimismo, la figura no se restringe al llamado debido proceso formal,
que conlleva la efectivizacin de determinadas garantas procesales o
procedimentales, sino que segn el Tribunal Constitucional incluye a
su vez el debido proceso sustantivo, exigindose que toda actuacin
procesal o administrativa observe criterios mnimos de justicia, proscribindose la arbitrariedad, desproporcionalidad o falta de razonabilidad
en las actuaciones estatales. Este criterio, sin embargo, ha generado
cierta problemtica, con la extensin de competencias por parte del
Tribunal Constitucional al anlisis de fondo de los fallos jurisdiccionales bajo la excusa de la violacin del debido proceso sustantivo. Finalmente, la garanta del debido proceso es de plena aplicacin en los
procesos de seleccin, y con mayor nfasis en la aplicacin de sanciones administrativas ante el incumplimiento de la normativa aplicable.

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Captulo 2
Cuestiones generales
sobre la impugnacin
en el proceso de
contratacin

Captulo

Cuestiones generales
sobre la impugnacin en el
proceso de contratacin
INTRODUCCIN
Como toda actividad humana en la que existen diversos intereses
en juego, los procesos de contratacin no pueden ser ajenos al acontecimiento de controversias que responden a diferentes razones o motivos. Siendo esto as, nuestro ordenamiento jurdico ha establecido un
conjunto de acciones que tanto los administrados como la administracin tienen que observar en tales supuestos, para el planteamiento de
los recursos y su trmite.
I. Nocin de acto administrativo
Se puede definir el acto administrativo como la declaracin de la
voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administracin en ejercicio de una potestad administrativa, distinta a la potestad reglamentaria en esta lnea de pensamiento, sostiene que en la
administracin, la expresin de estados intelectuales de juicio, de conocimiento, o de deseo, son habituales. El acto administrativo tiene
dos connotaciones; una estricta o restringida y otra lata o amplia; por la
primera se entiende que el acto administrativo es toda declaracin de
autoridad que decide una cuestin planteada en sede administrativa,
y por la segunda el acto administrativo no solo est referido a las decisiones de autoridad, sino tambin a todas las manifestaciones de juicio, de deseo o de simple conocimiento de la autoridad, siempre que
de ellas puedan derivarse consecuencias jurdicas para los administrados (Cas. N1831-2006-LIMA, 25 de abril del 2007).

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Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades en el


marco de las normas de derecho pblico, que estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos
de los administrados dentro de una situacin concreta. Por ende, no
son actos administrativos los actos de la administracin interna de las
entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con
sujecin a las disposiciones de la normativa especfica. De lo sealado, se puede desprender que en nuestro ordenamiento jurdico el
acto administrativo contiene seis elementos: a) la declaracin tiene
que provenir de cualquier entidad; b) es un acto destinado a producir efectos jurdicos externos; c) es un acto donde sus efectos recaen
sobre derechos, intereses y obligaciones de los administrados; d) es
un acto que versa sobre una situacin concreta; e) es emitido en el
marco del derecho pblico; y, f) puede tener efectos individualizados
o individualizables.
Dentro de los actos administrativos, el acto administrativo firme es
aquel que pone fin al asunto administrativo, siendo entonces un acto
definitivo. Se diferencia del acto de trmite, que no pone fin al procedimiento ni al asunto, sino que, en general, tiene carcter preparatorio.
La distincin, segn el contenido de la decisin, se refiere a que el acto
administrativo definitivo es el que pone fin a un asunto en cualquiera
de las instancias del respectivo procedimiento administrativo. La forma usual de poner fin al procedimiento es la resolucin terminal pronuncindose sobre el fondo del asunto, sea estimando o desestimando el petitorio, o definiendo el tema de oficio. Pero tambin se reputa
como acto definitivo la resolucin que acepte un desistimiento, declare el abandono o cualquier otra modalidad legalmente prevista para
concluir el procedimiento regularmente.
Por acto administrativo de trmite, en cambio, se entiende a todo
aquel acto instrumental y preparatorio del acto definitivo, comprendiendo un conjunto de decisiones administrativas concatenadas dirigidas a preparar la materia y dejarla expedita para la decisin final. A
diferencia del acto definitivo que, propiamente, contiene una declaracin de voluntad, los actos de trmite contienen por lo general declaraciones de conocimiento o de juicio y, solo excepcionalmente, de voluntad administrativa.

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

II. Impugnacin del acto administrativo


El debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la administracin, bien
mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a travs de la va judicial, bien mediante el
contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este ltimo supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la administracin confluye con el derecho de acceso a la jurisdiccin cuando no
existan vas propias dentro del propio procedimiento administrativo, o
cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisin final
de la administracin (STC Exp. N3741-2004-AA/TC, 14 de noviembre
de 2005).
Cabe aclarar, sin embargo, que el derecho a la pluralidad de instancias no es un contenido esencial del derecho al debido proceso administrativo pues no toda resolucin es susceptible de ser impugnada
en dicha sede; pero s lo es del derecho al debido proceso judicial,
pues la garanta que ofrece el Estado constitucional de derecho es que
las reclamaciones de los particulares contra los actos expedidos por
los rganos pblicos, sean resueltas por un juez independiente, imparcial y competente, sede esta en la que, adems, se debe posibilitar
que lo resuelto en un primer momento pueda ser ulteriormente revisado, cuando menos, por un rgano judicial superior (STC Exp. N00102001-AI/TC, 26 de agosto de 2003). Por otro lado, todo cobro que se
haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como
condicin o requisito previo a la impugnacin de un acto de la propia
administracin pblica, es contrario a los derechos constitucionales
al debido proceso, de peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional y,
por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse
a partir de la publicacin de la presente sentencia (STC Exp. N37412004-AA/TC, 14 de noviembre de 2005).
Ahora bien, el artculo 206, numeral 2, de la Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que solo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trmite que
determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin. La contradiccin a los restantes actos de trmite deber alegarse por los interesados para su consideracin en el acto
que ponga fin al procedimiento y podrn impugnarse con el recurso
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administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo


(Resolucin de Gerencia General N013-2004-SUNASS-GG, 5 de junio de 2004).
Es de notar que el acto administrativo firme es distinto del acto administrativo que causa estado, pues este ltimo es el que, por haberse seguido la va administrativa hasta agotarla, es susceptible de ser
recurrido ante el rgano jurisdiccional mediante el proceso contencioso administrativo, situacin que no puede darse en los actos firmes administrativos en la que el administrado no plante a tiempo los medios
impugnatorios establecidos en la ley, y dej que el acto administrativo quedara consentido, no siendo posible que dicho acto o su contenido, sea revisado por el rgano jurisdiccional (Exp. N1417-2005-AA/
TC, 8 de julio de 2005).
En suma, un acto administrativo firme es aquel acto administrativo
expreso frente al cual no se puede interponer ningn recurso administrativo o contencioso administrativo, al haberse extinguido los plazos
para que se pueda ejercer el derecho de contradiccin o que habindolo ejercido se haya realizado de manera incorrecta sin haberlo subsanado (Exp. N01965-2002, 12 de junio de 2007).
En la STC N0168-2005-PC, de 29 de setiembre de 2005, y en el
marco de su funcin de ordenacin que le es inherente y en la bsqueda del perfeccionamiento del proceso de cumplimiento, el Tribunal Constitucional ha precisado, con carcter vinculante, los requisitos
mnimos que debe reunir el mandato contenido en una norma legal o
en un acto administrativo, para que sea exigible a travs del proceso
constitucional indicado. En los fundamentos 14 al 16 de la sentencia
precitada, que constituye precedente vinculante conforme a lo previsto por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este tribunal ha sealado que para que mediante un proceso
constitucional que carece de estacin probatoria se pueda expedir
una sentencia estimatoria, es preciso que, adems, de la renuencia
del funcionario o autoridad pblica, el mandato previsto en la ley o en
un acto administrativo rena determinados requisitos; a saber: a) ser
un mandato vigente; b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe
inferirse indubitablemente de la norma legal; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible
y obligatorio cumplimiento, y e) ser incondicional. Excepcionalmente
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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de un acto administrativo,
adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, el mandato deber: a) reconocer un derecho incuestionable del reclamante y b)
permitir individualizar al beneficiario (STC Exp. N05766-2007-PC/TC,
22 de setiembre de 2008).
Como lo afirma en general la doctrina nacional, el nico acto impugnable regularmente es el acto administrativo. Asimismo, la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N27444 determina sus alcances solo para los actos administrativos, no as para los actos de administracin interna (que deben ser regulados por cada entidad) ni para
la actividad material de la administracin; adems de regular los requisitos para que un acto administrativo sea correctamente impugnado
desde los aspectos formales.
III. Obligaciones de la administracin y resolucin de recursos
Constituye facultad de la entidad definir los factores de evaluacin
que se considerarn para la evaluacin de las propuestas y la manera en que estos se aplicarn para seleccionar la mejor oferta. Sin embargo, dicha facultad no es irrestricta (Res. N041-2009-TC-S2, 9 de
enero de 2009). En este punto, las entidades deben ser conscientes
de los esfuerzos y costos en los que incurren las empresas que participan en los procesos de seleccin que el Estado convoca, por lo que
deben fomentar tratamientos y acciones que beneficien el dinamismo
de las contrataciones pblicas, as como su transparencia e imparcialidad, evitando con ello circunstancias o conductas que perjudiquen innecesariamente a los postores y, por ende, encarezcan los costos de
transaccin (Res. N821/2007.TC-S1, 11 de julio de 2007).
Las entidades deben basar sus decisiones en lo establecido en las
bases, sin imponer tratamientos, requisitos o interpretaciones que dificulten la concurrencia de potenciales postores, originen la descalificacin o perjudiquen la calificacin de los mismos, por motivos insustanciales o poco relevantes para el fin de la contratacin pblica y los
principios que rigen esta (Res. N 1057-2007/TC-S2, 6 de agosto de
2007).

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federico mesinas montero / manuel muro rojo

Es de notar que las convocatorias sucesivas que se efecten respecto de un mismo proceso no necesariamente deben desarrollarse
bajo las mismas condiciones y parmetros, habida cuenta de la obligacin que impone la normativa a las autoridades competentes de analizar y rectificar las causas que motivaron que la primera convocatoria
quedase trunca a fin que ellas no se repitan en las posteriores. Ms
all que el objeto del proceso permanezca invariable por representar la
necesidad que la entidad requiere satisfacer, debe tenerse en cuenta
que sus diversas convocatorias suponen procedimientos autnomos
e independientes, cuyos requisitos, caractersticas y especificaciones
son establecidos en las correspondientes bases (Res. N 556/2004.
TC-SU, 23 de setiembre de 2004).
Para la evaluacin de las propuestas, debe considerarse dos aspectos claramente diferenciados: por un lado, los requerimientos tcnicos
mnimos, cuya funcin es la de asegurar a la entidad que el postor ofertar lo mnimo necesario e indispensable para cubrir adecuadamente la
operatividad y funcionalidad del bien objeto de adquisicin, habilitando
con ello a las propuestas que ingresarn en competencia y que sern
evaluadas posteriormente; y, por el otro, los factores de evaluacin,
que contienen los elementos a partir de los cuales se establecer la
calidad de los bienes ofertados y que se efectivizan mediante la asignacin de puntajes con la finalidad de seleccionar la mejor propuesta
(Res. N795/2004.TC-SU, 6 de diciembre de 2004).
Las decisiones adoptadas por la administracin deben estar debidamente fundamentadas, ceirse a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado y el procedimiento administrativo general. Las entidades deben ser diligentes a fin de no afectar
innecesariamente los derechos de los administrados, originar demoras, suspicacia y onerosidad en los procesos de contratacin pblica
(Res. N784/2005.TC-SU, 17 de agosto de 2005).
Por otro lado, asiste a la Administracin Pblica la obligacin de resolver los recursos planteados por los administrados, en la medida
que estos cumplan con las formalidades y requisitos de validez determinados expresamente por mandato de la ley (Res. N093-2009-TCS4, 14 de enero de 2009). El Tribunal de Contrataciones del Estado
debe remitirse a conocer y resolver controversias en las cuales tenga

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

competencia debidamente delegada (Res. N522-2009-TC-S1, 18 de


febrero de 2009).
Si la entidad rechaza la interposicin del recurso de apelacin por
parte de la impugnante, no solo vulnera las normas legales del derecho
administrativo, sino tambin vulnera un derecho constitucionalmente
reconocido, que es el derecho de contradecir un acto administrativo
que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo (Res. N185/2006.TC-SU, 24 de marzo de 2006).
Como la administracin tiene la obligacin de establecer reglas claras para el desarrollo de los procesos de contratacin, la entidad estatal especfica de que se trate tiene el deber de elaborar las bases
acorde al bien solicitado y de calificar las propuestas conforme a las
especificaciones tcnicas y a los criterios objetivos de evaluacin establecidos, que deben ser congruentes con la necesidad de la adquisicin a efectuar y con los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado. En caso contrario, los administrados podrn
interponer los medios impugnatorios ante los rganos competentes.
IV. Actos impugnables
Son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia
y los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el
procedimiento o produzcan indefensin (Res. N544-2009-TC-S3, 20
de febrero de 2009). Atendiendo al artculo 206 de la Ley N27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, es preciso indicar que
los actos administrativos susceptibles de impugnacin mediante un
recurso administrativo como el recurso de reconsideracin, son los actos definitivos, es decir, los que resuelven sobre el fondo del procedimiento, pero que no causen estado ni estn firmes; por otra parte
los actos que sin ser definitivos se equiparan a estos, porque impiden
directa o indirectamente la tramitacin del procedimiento. Adicionalmente, los actos preparatorios, producen efectos jurdicos de manera indirecta sobre el trmite del procedimiento, mas no sobre el fondo,
quedando estos excluidos de la posibilidad de ser impugnados con recursos administrativos; solo en el caso que, estos afectaran o lesionaran un derecho subjetivo o inters legtimo, podran ser materia de impugnacin (Res. N348/2007.TC-S1, 4 de abril de 2007).

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Los actos pasibles de impugnacin a travs de los recursos administrativos contemplados en la norma de la materia no son solo aquellos que se realizan con posterioridad a la presentacin de propuestas,
a fin que sea el postor el nico que pueda impugnar un acto que se
supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo, sino
que al ser posible los cuestionamientos contra actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda que los mismos pueden ser planteados por los participantes del proceso.Por consiguiente, en la medida
que exista actos administrativos que afecten el derecho o inters de
un participante, este se encuentra legitimado para interponer los recursos de apelacin y revisin, segn corresponda (Res. N152/2006.TCSU, 9 de marzo de 2006) j1 .
Cabe anotar que si bien el ordenamiento legal contempla una serie de mecanismos a travs de la facultad de contradiccin administrativa, a que se refiere el artculo 206.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General; no obstante, no resulta lcito que el impugnante
ejerza dicha facultad de manera abusiva, con un nimo ostensiblemente dilatorio del proceso de seleccin, a sabiendas y con nimo de favorecerse indebidamente (Res. N 1757-2007-TC-S4, 29 de noviembre de 2007).
Los actos impugnables dentro de las contrataciones estatales son,
en primer lugar, los dictados por el comit especial o el rgano encargado de las contrataciones, segn corresponda, durante el desarrollo
del proceso de seleccin. Luego, los actos expedidos despus de haberse otorgado la buena pro y hasta antes de la celebracin del contrato. Y finalmente, los actos emitidos por el titular de la entidad que
afecten la continuacin del proceso de seleccin, distintos de aquellos
que resuelven recursos de apelacin, tales como la nulidad de oficio, la
cancelacin u otros. Esto guarda coherencia con nuestro ordenamiento jurdico administrativo general, que establece que solo podrn ser
objeto de impugnaciones los actos administrativos y no los actos de
administracin.
V. Actos no impugnables
Se verifica la configuracin de la causal de improcedencia prevista en el numeral 3) del artculo 157 del Reglamento, cuando el recurso haya sido interpuesto contra actos y actuaciones no impugnables
(Res. N122-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009). De otro lado, no cabe
36

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

la impugnacin de actos administrativos que no causan agravio al impugnante (Res. N834/2004.TC-SU, 10 de diciembre de 2004).
El recurso de apelacin interpuesto contra las bases ser declarado improcedente (Res. N583-2009-TC-S4, 24 de febrero de 2009). En
efecto, cuando los postores impugnen las bases y/o su integracin, el
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado deber declarar
improcedente el recurso de apelacin presentado (Res. N468-2009TC-S2, 13 de febrero de 2009).
Por otro lado, una resolucin administrativa por medio de la cual
se instituye un proceso administrativo disciplinario, constituye un acto
administrativo preparatorio emitido con el fin de hacer posible un acto
posterior. Tratndose de un acto que no extingue ni modifica una relacin de derecho ni vulnera derecho subjetivo alguno, el mismo no podr ser objeto de impugnacin (Res. N231-2001-PROMUDEH, 7 de
junio de 2001).
La resolucin administrativa por medio de la cual se autoriza la interposicin de las acciones judiciales pertinentes contra servidores que
han cometido actos ilcitos, constituye asimismo un acto de administracin preparatorio, emitido con el fin de hacer posible la accin judicial posterior. No podr impugnarse un acto de dicha naturaleza por no
tratarse de un acto administrativo, contra los que s procede el recurso
administrativo (R.M. N332-2001-PRES, 13 de setiembre de 2001). En
efecto, la autorizacin efectuada por una entidad pblica para el inicio
de las acciones legales a uno de sus funcionarios por la presunta comisin de ilcitos penales, constituye un acto de administracin interna
de la propia entidad, que como tal resulta inimpugnable, de acuerdo a
lo establecido por el artculo 1, numeral 2, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que diferencia entre los actos administrativos y los de administracin (Res. N 167-2003-CG, 26 de mayo de
2003). Fue el caso, por ejemplo, de la autorizacin a un procurador pblico para el inicio de las acciones legales correspondientes en contra
de un funcionario de la Contralora General de la Repblica por la presunta comisin de delitos, lo que tuvo la calidad de acto de administracin interna, por estar destinado a hacer funcionar a la propia entidad a fin de que sean sus propias autoridades competentes las que
realicen el acto que produce sus efectos jurdicos de forma directa sobre uno de sus funcionarios; por lo que dicho acto era inimpugnable,
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1.2 del artculo 1 de la


Ley del Procedimiento Administrativo General (Res. N176-2003-CG,
27 de mayo de 2003).
De otro lado, de acuerdo al artculo 16 de la Ley del Sistema Nacional de Control, los informes y/o dictmenes resultado de una accin
de control emitidos por cualquier rgano del Sistema tienen la calidad
de prueba preconstituida para la iniciacin de las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar; en tal sentido, constituyen actos
preparatorios emitidos para hacer posible una accin posterior, la de
interponer las acciones legales correspondientes, contra los cuales no
proceder recurso impugnativo alguno por tratarse de actos de administracin (R.M. N319-2001-PRES, 5 de setiembre de 2001).
Finalmente, no cabe la impugnacin de actos que sean reproduccin de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, de acuerdo con el numeral 206.3 del artculo 206 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 (Res.
N280/2007.TC-S1, 22 de marzo de 2007). En efecto, el artculo 206.3
de la Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que no
cabe la impugnacin de actos que sean reproduccin de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos
consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma; de lo cual
se entiende, que si el tema reclamado por el administrado ya fue resuelto por la administracin en anterior resolucin, la que qued administrativamente como cosa decidida, y, posteriormente, como un acto
firme, no puede ser objeto de impugnacin. As tenemos que, siguiendo a Enrique Sayagues, la interposicin de los recursos obliga a la administracin a dictar un pronunciamiento confirmando, modificando o
revocando el acto impugnado. Este pronunciamiento constituye la palabra final de la administracin sobre la cuestin planteada, con lo cual
el acto adquiere carcter definitivo. Igualmente el acto adquiere carcter definitivo si el administrado omite recurrir dentro de los plazos establecidos (Res. N098-2003-OS-CD, 17 de junio de 2003).
La normativa establece que no son impugnables en los procesos de
contrataciones estatales las actuaciones y actos preparatorios de la entidad convocante, destinados a organizar la realizacin de los procesos
de seleccin. Asimismo, no son impugnables las bases del proceso de
38

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

seleccin y/o su integracin, ni las actuaciones materiales relativas a la


programacin de los procesos de seleccin en el Seace ni las referidas
a la inscripcin de participantes.
Quedan tambin fuera de una posible impugnacin los actos que
aprueban la exoneracin del proceso de seleccin; ello en concordancia con la normativa general administrativa, que establece que este
tipo de actuaciones estn dirigidas a la propia administracin o sus dependencias, para que activen sus funciones y competencias,y que
al no estar dirigidos a los particulares no lesionan derechos subjetivos. Carecen as del carcter de decisin ejecutiva susceptible de causar agravio, de lo cual resulta su carcter inimpugnable como actos
administrativos.
En conclusin, no son susceptibles de ser impugnados en la va
destinada exclusivamente al cuestionamiento de los actos administrativos, los actos de administracin interna de las entidades, orientados
a organizar o hacer funcionar las propias actividades o servicios y que
son regulados por cada entidad, ni tampoco los comportamientos o actividades materiales de estas. No califican as como actos administrativos impugnables aquellos que se agotan en el mbito interno de la
propia administracin.
VI. Actuacin del comit especial
El establecimiento de los criterios de evaluacin y calificacin que
el comit especial debe aplicar no solo encuentra amparo en la norma
positiva, sino que constituyen en s mismos parmetros objetivos, claros, fijos y predecibles de actuacin de la autoridad administrativa, que
tienen por finalidad evitar conductas revestidas de subjetividad que
puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, garantizando con ello un marco de seguridad jurdica que se sostiene en los
principios de la contratacin pblica, y, en particular, en el principio de
transparencia (Res. N704/2005.TC-SU, 22 de julio de 2005).
De no especificar las bases administrativas cules son los documentos de presentacin obligatoria, es decir, documentos que acrediten requerimientos tcnicos mnimos con el fin que las propuestas presentadas por los postores sean admitidas; el comit no debe
descalificar las propuestas por omisin de alguno de los documentos
(Res. N1993-2007-TC-S1, 21 de noviembre de 2007). Por otro lado,
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

un impugnante no puede exigir que el comit especial realice un acto


adicional a lo originalmente establecido en las bases, mucho menos
cuando dicho comportamiento va a beneficiarlo en desmedro del principio de igualdad de trato y, por tanto, de los dems postores. En ese
sentido, mal habra hecho el comit especial en un caso al exigirle al
resto de postores la presentacin del documento que acredite una colegiatura y al impugnante no exigirle dicho documento, sino solo verificar en la pgina web del Colegio respectivo el cumplimiento del requerimiento tcnico mnimo (Res. N491-2009-TC-S4, 19 de febrero
de 2009).
El comit especial se encuentra obligado a exponer las razones que
motivan la descalificacin del postor a fin que este, de ser el caso, pueda cuestionar dicha decisin a travs de los recursos administrativos
que la ley franquea, en la medida que solo se puede impugnar aquello
que se conoce en forma oportuna y cabal (Res. N259/2006.TC-SU, 27
de abril de 2006) j2 . No obstante, la resolucin que se pronuncia sobre el recurso de apelacin no puede estar sustentada en un informe
tcnico y/o legal del comit especial, pues este como rgano colegiado encargado de conducir el proceso de seleccin no puede influir en
la decisin de la entidad o del funcionario en quien hubiere recado la
facultad de resolver el recurso de apelacin, garantizndose as la imparcialidad del pronunciamiento que se emita (Res. N031/2006.TCSU, 11 de enero de 2006).
Finalmente, el comit especial no puede continuar con la tramitacin de un proceso de seleccin si no ha cumplido con implementar
en su totalidad y adecuadamente lo dispuesto en un pronunciamiento
emitido por Consucode a propsito del proceso de seleccin que conduce, bajo sancin de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a
que hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N536-2009-TC-S4, 19 de febrero de 2009).
El comit especial es el rgano de la entidad encargado de llevar a
cabo el procedimiento de seleccin, por lo cual le sern inherentes una
serie de facultades para realizar su funcin. En las licitaciones pblicas
y concursos pblicos, la entidad necesariamente debe designar un comit especial que conduzca el proceso. Para las adjudicaciones directas, en cambio, el reglamento establece reglas para la designacin y
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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

conformacin de comits especiales permanentes o el nombramiento de un comit especial ad hoc. El rgano encargado de las contrataciones asimismo tendr a su cargo la realizacin de los procesos de
adjudicacin de menor cuanta; en estos casos el titular de la entidad
podr designar a un comit especial ad hoc o permanente, cuando lo
considere conveniente. El comit especial estar integrado por tres (3)
miembros, de los cuales uno (1) deber pertenecer al rea usuaria de
los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al rgano encargado de las contrataciones de la entidad. Necesariamente alguno de los miembros deber tener conocimiento tcnico en el
objeto de la contratacin. En el caso de bienes sofisticados, servicios
especializados, obras o cuando la entidad no cuente con un especialista, podrn integrar el comit especial uno o ms expertos independientes, ya sean personas naturales o jurdicas que no laboren en la
entidad contratante o funcionarios que laboran en otras entidades. El
comit especial tendr a su cargo la elaboracin de las bases y la organizacin, conduccin y ejecucin del proceso de seleccin, hasta que
la buena pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de seleccin. Ahora, una de las obligaciones del comit especial es que si toma conocimiento que en las propuestas obra un
documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informar el hecho al rgano encargado de las contrataciones para que
efecte la inmediata fiscalizacin. Ello no suspender, en ningn caso,
la continuidad del proceso de seleccin.
VII. Carga de la prueba
Los impugnantes deben probar los hechos alegados en los reclamos e impugnaciones interpuestas ante el tribunal (Res. N480-2009TC-S4, 16 de febrero de 2009). Debe tenerse en cuenta que quien
hace un cuestionamiento referido a alguna conducta que suponga el
vicio dentro de un proceso de seleccin, debe adjuntar pruebas contundentes y fehacientes sobre la imputacin efectuada, toda vez que
la seguridad jurdica no permite que se deje sin efecto un acto administrativo sobre la base de meros indicios, suposiciones o sospechas, supuestos que requieren, en todo caso, del trmite de un procedimiento
investigatorio (Res. N229-2009-TC-S1, 23 de enero de 2009).
Como de ordinario lo fija el ordenamiento jurdico, el que afirma
determinados hechos est en la obligacin de probarlos y con ello
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

hacerse merecedor de la satisfaccin de su inters pretendido. Las


contrataciones del Estado no son ajenas a este razonamiento, por lo
que se establece que en los casos en que un administrado no est de
acuerdo con las actuaciones de la administracin, ya sea porque considera que afectan su inters, o porque el actuar de ella transgrede las
estipulaciones previstas en la normativa; tendr la obligacin de probar sus aseveraciones.
VIII. Rectificacin de errores
Los errores materiales o aritmticos contenidos en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier
momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no
se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisin, segn lo prescrito en el artculo 201 inciso 1 de la Ley N27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General (Res. N176-2009-TC-S4, 21 de
enero de 2009).
En tal sentido, se debe amparar la pretensin del impugnante al haberse identificado un error tipogrfico en un documento presentado, el
cual resulte subsanable, al amparo de lo establecido en el artculo 125
del Reglamento por no modificar, el alcance de la oferta (Res. N0992009-TC-S1, 15 de enero de 2009). Como se ha dicho, estos errores
pueden ser rectificados con efecto retroactivo, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisin (Res.
N139-2009-TC-S4, 19 de enero de 2009).
Por englobar operaciones aritmticas y matemticas, en las contrataciones estatales se suele presentar la dificultad, sea en la oferta alcanzada por el postor como en los clculos realizados por la entidad,
de que se incurra en errores materiales, lo que no debe generar la invalidez del procedimiento. Adems de los errores matemticos o numricos, pueden ser rectificados igualmente errores tipogrficos de cualquier clase, si no distorsionan o cambian sustantivamente el proceso,
siguindose las reglas establecidas a tal efecto.

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Captulo 3
Observacin y
consulta de las bases

Captulo

Observacin y consulta
de las bases
introduccin
Al ser un procedimiento administrativo, el procedimiento de contrataciones estatales es un conjunto de actos y diligencias tramitados en
las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que
produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. Especficamente, sern todos aquellos actos y diligencias llevadas a cabo durante un
proceso de seleccin, que respetando las estipulaciones preestablecidas en la normativa aplicable, culminarn con el otorgamiento de la
buena pro y la suscripcin de un contrato. Dentro de este procedimiento se presentan varias etapas, pudiendo de inicio efectuarse observaciones a las bases fijadas por la entidad. En este punto, se revisarn
los requisitos o elementos que deben constar de modo indispensable
en las bases y los mecanismos existentes con miras a efectuar determinados cuestionamientos, que incluso podran llevar a la nulidad del
procedimiento.
I. Contenido y cuestionamiento de las bases
La normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado ha establecido que los mecanismos de consultas y observaciones son las vas
idneas para cuestionar las bases de un proceso de seleccin (Res.
N1121.2007/TC-S2, 15 de agosto de 2007). As, de acuerdo con la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento,
frente a las dudas de los postores, es posible la presentacin de consultas o aclaraciones a las bases. Incluso es posible que los postores
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

presenten observaciones que finalmente pueden merecer un pronunciamiento de los rganos competentes del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N278/2006.TC-SU, 3 de
mayo de 2006) j3 .
En suma, la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado prev los mecanismos pertinentes por los cuales se puede solicitar aclaraciones a las bases o cuestionarlas por considerarlas contrarias a alguna norma jurdica de nuestro ordenamiento legal, a travs de
la formulacin de consultas y observaciones, respectivamente (Res.
N157/2006.TC-SU, 10 de marzo de 2006).
Por su parte, las bases administrativas de un proceso de seleccin
deben contener las condiciones mnimas que establece la normativa de contrataciones y los factores de evaluacin, cuya finalidad est
orientada a elegir la mejor propuesta sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, a fin de evitar conductas revestidas de subjetividad
y discrecionalidad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias (Res. N339-2009-TC-S1, 3 de febrero de 2009).
Las bases administrativas no solo contienen las especificaciones
tcnicas y los requerimientos tcnicos mnimos, sino que tambin incluyen la metodologa de calificacin y evaluacin de propuestas, las
cuales, suponen la existencia de reglas claras y objetivas que posibiliten identificar la mejor oferta (Res. N161-2009-TC-S1, 20 de enero de
2009). Adems, el artculo 62 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo el reglamento, establece que los requerimientos tcnicos mnimos son las caractersticas
tcnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido
como tal en las bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisicin o contratacin. Dada la naturaleza de los
requerimientos mnimos, el artculo 63 del Reglamento prescribe que
ellos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para
que la propuesta sea admitida. Como consecuencia de lo anterior, el
artculo 69 del Reglamento seala que para efectos de la admisin de
las propuestas, el comit especial verificar que las ofertas cumplan
con los requerimientos tcnicos mnimos establecidos en las bases.
Solo una vez admitidas las propuestas, el comit especial aplicar los
factores de evaluacin previstos en las bases y asignar los puntajes

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor (Res. N3753-2008-TC-S4, 30 de diciembre de 2008).
Por otro lado, las disposiciones contenidas en las bases deben observar y ser congruentes con el principio de libre competencia, en cuya
virtud los procedimientos de adquisiciones y contrataciones deben incluir regulaciones o tratamientos que por su simplicidad y eficiencia fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y
participacin de postores; lo que, a su vez, sita al Estado en mejores
condiciones para la eleccin de una opcin adecuada desde la perspectiva tcnica y econmica (Res. N145-2009-TC-S1, 19 de enero de
2009).
Las exigencias, tanto formales como sustanciales, establecidas
como reglas definitivas de un determinado proceso de seleccin, no
deben obedecer en modo alguno a un propsito arbitrario ni aislado de
todo contexto sino que, por el contrario, deben responder a la necesidad de garantizar el adecuado marco en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibren el ptimo uso de los recursos
pblicos y el derecho de las personas naturales y jurdicas a participar
como proveedores del Estado, acorde con la consecucin de los fines
del Estado (Res. N358/2007.TC-S2, 13 de abril de 2007).
La determinacin de las especificaciones tcnicas de los bienes a
contratar se realizar en funcin de las propias necesidades de la entidad y no en funcin de las posibilidades de que aquellos sean suministrados por un determinado sector de proveedores, siendo que a travs de la determinacin de dichos requisitos, la entidad podr adquirir
aquellos bienes que correspondan a su real necesidad. Conforme a
ello, el impugnante no puede pretender que la entidad adquiera bienes
que no respondan a las especificaciones tcnicas requeridas por las
bases (Res. N396-2009-TC-S4, 9 de febrero de 2009).
Finalmente, las bases deben recoger obligatoriamente lo establecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento, sin exigir mayores formalidades que las establecidas en dichos
cuerpos normativos (Res. N766/2007.TC-S2, 4 de julio de 2007). De
acuerdo con lo sealado, tanto la entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases. Es as
que la entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a
las especificaciones tcnicas y a los criterios objetivos de evaluacin
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

detallados en las bases, las que deben ser congruentes con la contratacin a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado. Por su parte, el artculo 123 del Reglamento seala que es obligatoria la presentacin de
todos los documentos requeridos y que el comit especial comprobar que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las bases y las leyes de la materia. En ese sentido, los criterios de evaluacin y calificacin que el comit especial aplique deben
constituir en s mismos parmetros objetivos, claros, fijos y predecibles de la actuacin de la autoridad administrativa, que tienen por finalidad evitar conductas revestidas de subjetividad y discrecionalidad
que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello la seguridad jurdica que debe garantizar el marco en
el cual se desenvuelve la contratacin pblica (Res. N3751-2008-TCS1, 30 de diciembre de 2008).
Las bases son las que enmarcan el proceso de seleccin en s. Son
aprobadas por el titular de la entidad o por el funcionario al que se le
haya delegado esta facultad. Con las excepciones establecidas en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, el
Reglamento) para la adjudicacin de menor cuanta, las bases debern contener obligatoriamente lo siguiente: a) los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participacin de postores en funcin
al objeto del proceso y la obtencin de la propuesta tcnica y econmica ms favorable; en este caso no constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos tcnicos y comerciales de carcter
general establecidos por las bases; b) el detalle de las caractersticas
tcnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboracin o construccin, as como el plazo de ejecucin, segn
el caso; este detalle puede constar en un anexo de especificaciones
tcnicas o, en el caso de obras, en un expediente tcnico; c) las garantas, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento; d) los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participacin de los postores; e) la definicin del sistema y/o modalidad a
seguir, conforme a lo dispuesto en la presente norma y su Reglamento; f) el cronograma del proceso de seleccin; g) el mtodo de evaluacin y calificacin de propuestas; h) la proforma de contrato, en la que
se seale las condiciones de la contratacin, salvo que corresponda
solo la emisin de una orden de compra o de servicios; en el caso de

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

contratos de obras, figurarn necesariamente como anexos el cronograma general de ejecucin de la obra, el cronograma de los desembolsos previstos presupuestalmente y el expediente tcnico; i) el valor referencial y las frmulas de reajuste en los casos que determine el
reglamento; j) las normas que se aplicarn en caso de financiamiento
otorgado por entidades multilaterales o agencias gubernamentales; k)
los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas;
e, i) lo establecido en las bases, en la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la ley) y su reglamento obliga a todos los postores y a
la entidad convocante; el Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado-Osce, mediante directivas, aprobar bases estandarizadas,
cuyo uso ser obligatorio por las entidades.
II. Naturaleza e interpretacin de las bases
Las bases administrativas son el reflejo de la voluntad de la entidad,
por lo cual su aprobacin por la autoridad respectiva deviene en requisito necesario para su validez. De las bases y las especificaciones tcnicas contenidas en ellas resultan las reglas de juego del proceso de
seleccin y obligan a quienes participan en l, as como las consultas
de los postores y las respuestas de la entidad se consideran parte integrante de las bases del proceso (Res. N646/2005.TC-SU, 8 de julio de 2005).
En s, las bases constituyen las reglas del proceso de seleccin y
es en funcin a ellas que se debe efectuar la calificacin y evaluacin
de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artculo 25 la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, segn el cual lo establecido en la bases, en la presente ley y su reglamento obliga a todos los
postores y a la entidad convocante. Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si estas no se han presentado, las bases
quedarn integradas como reglas definitivas, de acuerdo con el sexto
prrafo del artculo 117 del Reglamento (Res. N375/2007.TC-S2, 20
de abril de 2007).
La convocatoria a un proceso de seleccin constituye una invitacin a ofrecer, debiendo observar los oferentes las disposiciones consignadas en las bases y los requerimientos tcnicos expresados en dicho documento. En este sentido, atendiendo a la invitacin formulada,
los postores deben formular sus ofertas, las que deben ser completas, de modo que para el perfeccionamiento del contrato lo nico que
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

haga falta sea la aceptacin de la oferta por parte de la entidad licitante (Res. N2055-2007/TC-S4, 27 de noviembre de 2007).
La interpretacin de las bases que efecte el comit especial, la
entidad o el tribunal en instancia de revisin, deber optar por aquella interpretacin que guarde coherencia con el objeto materia de convocatoria y con el fin perseguido con la exigencia de cada uno de los
requisitos necesarios para la admisibilidad de la propuesta tcnica de
un postor determinado. Lo contrario, implicara fomentar interpretaciones aisladamente formales que en nada contribuiran a obtener la mejor oferta en las mejores condiciones posibles (Res. N803/2004.TCSU, 9 de diciembre de 2004).
Al ser las bases un conjunto de exigencias y definiciones de ndole
administrativa que regulan el proceso de contratacin estatal, tienen
importancia determinante en el inicio y desarrollo de este ltimo. As,
dependen de ellas la adecuacin en un primer momento de las ofertas
presentadas y todos los actos posteriores que culminarn con el otorgamiento de la buena pro y la suscripcin del contrato.
III. Calificacin de acuerdo con las bases
Tanto la entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases. Es as que la entidad tiene el deber
de calificar las propuestas conforme a las especificaciones tcnicas y
a los criterios objetivos de evaluacin detallados en las bases, las que
deben ser congruentes con la adquisicin a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado (Res. N817/2007.TC-S1, 11 de julio de 2007).
La interpretacin y posterior aplicacin de los criterios de evaluacin
establecidos en las bases no deben incidir en la adopcin de decisiones
extremadamente formalistas y carentes de razonabilidad que impidan o
discriminen la libre concurrencia de postores y, por ende, perjudiquen
la seleccin de la oferta de mejor calidad y de menor costo posible para
el Estado (Res. N182/2007.TC-SU, 16 de febrero de 2007).
As, pues, si se determina que el documento presentado para determinar cul era el puntaje que debi adjudicrsele al impugnante
en este factor no se ajusta a las caractersticas requeridas por las bases y, por tanto que no debi otorgrsele puntaje alguno, no resulta
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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

necesario pronunciarse sobre las dems afirmaciones hechas por el


impugnante (Res. N269-2009-TC-S4, 28 de enero de 2009).
La calificacin de las propuestas dentro de las contrataciones estatales se efecta de acuerdo a lo preestablecido en las bases administrativas, las cuales constituyen, en trminos prcticos, las reglas de
juego del procedimiento a realizarse. Como las bases no pueden ser
modificadas por el comit especial autoridad competente dentro del
proceso de contratacin de la entidad este debe calificar las propuestas respetando las reglas all establecidas, bajo responsabilidad.
IV. Nulidad del procedimiento por causa de las bases y reformulacin
Es nulo el proceso de seleccin cuyas bases administrativas contienen reglas que contravienen la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado vigente (Res. N024-2009-TC-S1, 7 de enero de
2009).
Luego, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 57 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
y el numeral 4) del artculo 163 de su Reglamento, debe declarase la
nulidad del proceso de seleccin y disponer que se retrotraiga hasta la
convocatoria, previa reformulacin de las bases (Res. N056-2009-TCS2, 9 de enero de 2009).
Cuando las bases han sido establecidas sin observancia a la Constitucin, de la normativa sobre contrataciones o no responden a las directivas emitidas por el mximo tribunal de contrataciones; no sern
consideradas como vlidas para sustentar o permitir llevar a cabo un
proceso de seleccin en una contratacin estatal.
Declarado nulo el proceso de seleccin por violacin de las disposiciones legales en la formulacin de las bases, deber retrotraerse este
hasta la etapa de formulacin de las bases, las que debern ser reformuladas, esta vez respetndose la normatividad aplicable.
V. Inimpugnabilidad de las bases
Conforme a lo dispuesto por el numeral 2) del artculo 151 del Reglamento, no resultan impugnables, entre otros, las bases y/o su integracin (Res. N501-2009-TC-S2, 17 de febrero de 2009).
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

En efecto, las bases del proceso de seleccin y/o su integracin no


son impugnables, por lo que el cuestionamiento a los requerimientos
tcnicos mnimos genera que el recurso de apelacin devenga improcedente (Res. N140-2009-TC-S4, 19 de enero de 2009). Por lo tanto,
cuando los postores impugnen las bases y/o su integracin, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado deber declarar improcedente el recurso de apelacin presentado (Res. N047-2009-TCS2, 9 de enero de 2009).
Ni las bases ni su integracin pueden ser susceptibles de impugnacin alguna, puesto que constituyen actuaciones de la entidad dentro de su actuar interno. Lo que pueden realizar los administrados es
la observacin o consulta respectiva ante el rgano competente comit especial, para que este absuelva o conteste en el plazo legal
establecido.
VI. Formulacin y absolucin de consultas y observaciones
Las disposiciones de las bases integradas no deben ni pueden ser interpretadas de manera aislada, sino que deben ser concordadas y apreciadas de manera conjunta, tenindose en cuenta en su interpretacin
las absoluciones dadas por el comit especial a las consultas u observaciones formuladas por los participantes, las mismas que a tenor del artculo 117 del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, forman parte de las reglas definitivas del proceso de seleccin (Res. N380-2009-TC-S1, 6 de febrero de 2009).
Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las
mismas no se han presentado, las bases quedarn integradas como
reglas definitivas y no podrn ser cuestionadas en ninguna otra va ni
modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad
del titular o de la mxima autoridad administrativa de la entidad, segn
sea el caso. En los casos en que no se hubiere elevado al Consucode
el expediente respectivo, corresponde al comit especial, bajo responsabilidad, integrar las bases conforme a lo dispuesto en los pliegos de
absolucin de consultas y de absolucin de observaciones; de lo contrario, el proceso de seleccin resultar invlido; de conformidad con lo
sealado en el artculo 117 del reglamento (Res. N443-2009-TC-S1,
12 de febrero de 2009).

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

Las respuestas que se proporcionen en la etapa de consultas en


modo alguno pueden desnaturalizar el objetivo de la convocatoria, ni
su congruencia con los requisitos o condiciones establecidas en las bases o en la normativa de la materia. Las precisiones que efecte el comit especial no deben resultar desproporcionadas ni incongruentes
con el objeto de la convocatoria (Res. N727/2005.TC-SU, 3 de agosto de 2005).
Especficamente, las observaciones a las bases constituyen un mecanismo mediante el cual los postores pueden de manera debidamente fundamentada presentar cuestionamientos que versen sobre el
incumplimiento de las condiciones mnimas. En los procesos de adjudicacin directa, la normativa de contrataciones establece que se fusionarn en una sola las etapas de presentacin y absolucin de consultas, y de formulacin de observaciones a las bases, absolucin de
observaciones e integracin de estas, las cuales se desarrollarn simultneamente (Res. N178/2006.TC-SU, 21 de marzo de 2006).
Es obligacin del comit especial absolver las consultas y observaciones en forma clara y precisa, debiendo pronunciarse expresamente sobre las peticiones formuladas, de manera sustentada. El cumplimiento de este deber es sumamente importante, toda vez que las
absoluciones a las consultas y el acogimiento de las observaciones sern parte integrante de las bases, las que a su vez constituirn las reglas definitivas del proceso de seleccin (Res. N591/2004.TC-SU, 14
de julio de 2004).
A travs de la consulta, los participantes de un proceso de seleccin pueden solicitar la aclaracin de cualquiera de los extremos de las
bases, o plantear solicitudes respecto a ellas. Ser el comit especial
el rgano encargado de absolverla mediante un pliego absolutorio, debidamente fundamentado, el que deber contener la identificacin del
participante que la formul, el tenor de la consulta y la respuesta de la
entidad. El pliego ser notificado a travs del Seace (Sistema Electrnico
de Adquisiciones y Contrataciones del Estado) y a los correos electrnicos de los participantes, de ser el caso. La respuesta se considera parte
integrante de las bases y, consecuentemente, del contrato a celebrarse.
El comit especial, que es, como ya hemos sealado, el rgano
competente para resolver y absolver las consultas y observaciones,
recibir las consultas por un periodo mnimo de cinco (5) das hbiles
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contados desde el da siguiente de la convocatoria para licitaciones


y concursos pblicos. El periodo mnimo ser de tres (3) das hbiles
para adjudicaciones directas y de dos (2) das hbiles para adjudicaciones de menor cuanta para obras y consultora de obras. El plazo para
la absolucin y su respectiva notificacin a travs del Seace y a los correos electrnicos de los participantes, de ser el caso, no podr exceder de cinco (5) das hbiles contados desde el vencimiento del plazo
para recibir las consultas en el caso de licitaciones y concursos pblicos. En cambio, para las adjudicaciones directas no podr exceder de
tres (3) das hbiles y para las de menor cuanta para obras y consultora de obras de dos (2) das hbiles.
Por su parte, tanto la formulacin como la absolucin de observaciones se realizan por escrito debidamente fundamentado. Los participantes podrn formular observaciones a las bases, las que debern
versar sobre el incumplimiento de las condiciones mnimas a que se
refiere el artculo 26 de la Ley (1); de cualquier disposicin en materia de
contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas
(1) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N1017
Artculo 26.- Condiciones mnimas de las bases
Las bases de un proceso de seleccin sern aprobadas por el titular de la entidad o por
el funcionario al que le hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente, con las excepciones establecidas en el reglamento para la adjudicacin de menor
cuanta, lo siguiente:
a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participacin de postores
en funcin al objeto del proceso y la obtencin de la propuesta tcnica y econmica
ms favorable.
No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos tcnicos y comerciales de carcter general establecidos por las bases.
b) El detalle de las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios u obras a contratar,
el lugar de entrega, elaboracin o construccin, as como el plazo de ejecucin, segn el caso. Este detalle puede constar en un anexo de especificaciones tcnicas o,
en el caso de obras, en un expediente tcnico.
c) Las garantas, de acuerdo a lo que establezca el reglamento.
d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participacin de los postores.
e) La definicin del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesto en la presente norma y su Reglamento.
f) El cronograma del proceso de seleccin.
g) El mtodo de evaluacin y calificacin de propuestas.
h) La proforma de contrato, en la que se seale las condiciones de la contratacin, salvo que corresponda solo la emisin de una orden de compra o de servicios. En el
caso de contratos de obras, figurarn necesariamente como anexos el cronograma

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

que tengan relacin con el proceso de seleccin. La obligacin que tiene la entidad a travs del comit especial es de absolver la observacin de manera fundamentada y sustentada, sea que la acoja total, parcialmente o la desestime, siempre mediante un pliego absolutorio que
deber contener la identificacin de cada observante y la respuesta del
comit especial para cada observacin presentada. El pliego debe ser
notificado a travs del Seace en la sede de la entidad y a los correos
electrnicos de los participantes, de ser el caso.
VII. Conclusin de etapa de formulacin de consultas y
observaciones
Debe tenerse en cuenta que sostener que las bases no pueden ser
cuestionadas luego de precluidas las etapas de consultas y observaciones no es lo adecuado, pues trae implcito consigo dos consecuencias que la normatividad sobre contratacin pblica no permite y, en
cambio, rechaza: la primera, que el acto de integracin de las bases
pueda significar la ulterior convalidacin de cualquier defecto o vicio de
fondo o de forma en que ellas pudieran haber incurrido, sin que dicha
anomala pudiera ser corregida, aun con la interposicin de recursos
administrativos; y la segunda, que la competencia del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se vea limitada por todas aquellas circunstancias que ocurran luego de integradas las bases, lo cual
atenta contra el texto y sentido expreso del artculo 52 del reglamento
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N0722003.TC-S1, 22 de enero de 2003).
Debe determinarse si la impugnacin de un postor en cuanto a los
criterios de evaluacin constituye una observacin que debi ser efectuada durante las etapas de absolucin de consultas y observaciones

general de ejecucin de la obra, el cronograma de los desembolsos previstos presupuestalmente y el expediente tcnico.
i) El valor referencial y las frmulas de reajuste en los casos que determine el
reglamento.
j) Las normas que se aplicarn en caso de financiamiento otorgado por entidades multilaterales o agencias gubernamentales; y,
k) Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.
Lo establecido en las bases, en la presente norma y su reglamento obliga a todos los
postores y a la entidad convocante.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Osce, mediante directivas,
aprobar bases estandarizadas, cuyo uso ser obligatorio por las entidades.

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a las bases; o est referida a un acto o decisin del comit especial


que no se ajusta a lo que establecen aquellas (Res. N 50-2000.TC-S2,
2 de marzo de 2000). Y es que no resulta amparable que se impugne
un acto respecto del cual no se efectu observacin alguna en el momento mismo de su realizacin, sino que por el contrario fue aceptado
por quien ahora pretende impugnarlo, mxime si con ello no se perjudica el derecho de alguno de los participantes (Res. N277-2005.TCSU, 29 de marzo de 2005).
Los plazos para la formulacin y absolucin de observaciones a las
bases se han establecido de acuerdo al tipo de proceso a llevarse a
cabo. En el caso de licitaciones pblicas y concursos pblicos, las observaciones sern presentadas dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de haber finalizado el trmino para la absolucin de las consultas. El comit especial notificar la absolucin a travs del Seace y
a los correos electrnicos de los participantes, de ser el caso, en un
plazo mximo de cinco (5) das hbiles desde el vencimiento del plazo
para recibir las observaciones. En adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta para ejecucin y consultora de obras, las observaciones sern presentadas y absueltas en forma simultnea a la
presentacin de las consultas.
VIII. Elevacin de observaciones
Los observantes y cualquier otro participante que se hubiere registrado como tal con anterioridad a la etapa de formulacin de observaciones, tienen la opcin de solicitar que las bases y los actuados del
proceso sean elevados al Consucode dentro de los tres (3) das siguientes al vencimiento del trmino para absolverlas conforme al artculo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado (Resolucin N1660-2007-TC-S2, 19 de octubre de 2007).
Si se advierte que el impugnante observ las dimensiones de los
bienes materia de controversia, obteniendo como respuesta la confirmacin de las dimensiones de los bienes, de acuerdo a ello, el impugnante tuvo la oportunidad de elevar las bases ante el Consucode; sin
embargo, si no utiliz dicho mecanismo, las bases quedaron integradas, razn por la cual el impugnante al mostrar su conformidad con estas se sujet automticamente a sus disposiciones (Res. N331-2009TC-S4, 2 de febrero de 2009).

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

Las observaciones son conocidas en primera instancia por el comit especial que conduce el proceso, y cuya decisin de acogerlas o no
puede dar lugar a que dichas observaciones sean elevadas al Consucode para que resuelva definitivamente el asunto en la va administrativa, mediante pronunciamiento que constituye un acto administrativo
contra el cual no cabe recurso adicional alguno en la va administrativa. Una vez absueltas las observaciones, las bases quedan integradas como reglas definitivas del proceso que vinculan tanto a la entidad
convocante como a los postores participantes (Res. N246/2006.TCSU, 19 de abril de 2006) j4 .
La actual normativa, constituida por la Ley de Contrataciones del
Estado y su Reglamento, ha modificado la regulacin con respecto
a la elevacin de observaciones, con relacin a la normativa anterior.
As tenemos que el plazo para solicitar la elevacin de observaciones
al titular de la entidad y al Osce, segn corresponda, en los casos y
dentro de los lmites establecidos en el artculo 28 de la Ley (2) es de
tres (3) das hbiles, computados desde el da siguiente de la notificacin del pliego absolutorio a travs del Seace. Dicha opcin no solo se

(2) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017


Artculo 28.- Consultas y observaciones a las bases
El cronograma a que se refiere el inciso f) del artculo 26 de la presente norma debe establecer un plazo para la presentacin de consultas y observaciones al contenido de las
bases y otro para su absolucin.
A travs de las consultas, se formulan pedidos de aclaracin a las disposiciones de las
bases y mediante las observaciones se cuestionan las mismas en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mnimas o de cualquier disposicin en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relacin con
el proceso de seleccin.
Las respuestas a las consultas y observaciones deben ser fundamentadas y sustentadas y se comunicarn, de manera oportuna y simultnea, a todos los participantes a
travs del Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (Seace), considerndose
como parte integrante de las bases.
En caso que el comit especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, estos podrn solicitar que las bases y los actuados del proceso sean elevados
al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Osce, siempre que el valor
referencial del proceso de seleccin sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
Si el valor referencial es menor al monto sealado en el prrafo precedente, las observaciones sern absueltas por el titular de la entidad en ltima instancia.
El procedimiento y plazo para tramitar las consultas y observaciones se fijar en el
reglamento.

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originar cuando las observaciones formuladas no sean acogidas por


el comit especial, sino adems cuando el observante considere que
el acogimiento declarado por el comit especial contina siendo contrario a lo dispuesto por el artculo 26 de la ley, de cualquier otra disposicin de la normativa sobre contrataciones del Estado u otras normas
complementarias o conexas que tengan relacin con el proceso de seleccin. Igualmente, cualquier otro participante que se hubiere registrado como tal antes del vencimiento del plazo previsto para formular
observaciones, tendr la opcin de solicitar la elevacin de las bases,
cuando habiendo sido acogidas las observaciones formuladas por los
observantes, considere que la decisin adoptada por el comit especial es contraria a la misma normativa sealada. Cuando corresponda,
el comit especial deber incluir en el pliego de absolucin de observaciones el requerimiento de pago de la tasa por concepto de remisin
de actuados al Osce, debiendo bajo responsabilidad remitir las bases
y los actuados del proceso de seleccin a ms tardar al da siguiente
de solicitada la elevacin por el participante. El pronunciamiento debe
estar motivado y expresado de manera objetiva y clara; en l se absolvern las observaciones y, de ser el caso, se emitir pronunciamiento de oficio sobre cualquier aspecto de las bases que contravenga la
normativa sobre contrataciones del Estado. El plazo para emitir y notificar el pronunciamiento a travs del Seace ser no mayor de ocho (8)
das hbiles, tratndose del titular de la entidad y de diez (10) das hbiles tratndose del Osce. Los plazos son improrrogables y son contados desde la presentacin de la solicitud de elevacin de las bases, en
el caso del titular de la entidad y de la recepcin del expediente completo, tratndose del Osce. De no emitirse pronunciamiento dentro
del plazo establecido, se devolver el importe de la tasa al observante, mantenindose la obligacin de emitir el respectivo pronunciamiento. Una vez publicado a travs del Seace, el pronunciamiento debe ser
implementado por el comit especial, aun cuando ello implique la suspensin temporal del proceso y/o la prrroga de las etapas de este, en
atencin a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar. El comit especial no puede continuar con la tramitacin del proceso de seleccin si no ha cumplido
con implementar adecuadamente lo dispuesto en el pronunciamiento,
bajo sancin de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a que
hubiere lugar. La competencia del titular de la entidad para emitir el
pronunciamiento sobre las observaciones a las bases es indelegable.
58

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

Finalmente, contra el pronunciamiento de la entidad o el Osce no cabe


la interposicin de recurso alguno, constituyendo, adems, en el segundo caso precedente administrativo.
IX. Integracin de bases
Corresponde al comit especial, bajo responsabilidad, integrar las
bases conforme a lo dispuesto en los pliegos de absolucin de consultas y de absolucin de observaciones; de lo contrario, el proceso
de seleccin resultar invlido (Res. N341-2009-TC-S1, 3 de febrero
de 2009). Luego, las bases integradas constituyen las reglas de juego
para el proceso de seleccin y es, en funcin de ellas, que debe realizarse la admisin y posterior evaluacin de las propuestas, a efectos
de garantizar el equilibrio armnico que debe existir entre los derechos
de los postores y su connotacin en funcin de las razones de bien comn e inters general (Res. N092-2009-TC-S4, 14 de enero de 2009).
La integracin de bases es nicamente la materializacin o concrecin de lo decidido con anterioridad o por otra instancia superior en lo
funcional, pero de ningn modo un nuevo acto de contenido decisorio en vista de la ausencia de expresin o manifestacin de voluntad,
que es una de las caractersticas fundamentales de los actos administrativos, por lo que no corresponde que la indicada integracin pueda ser impugnada a travs de un recurso de apelacin o revisin (Res.
N1022/2005.TC-SU, 25 de octubre de 2005).
Las supuestas transgresiones a la normativa de la materia, as como
a los derechos como postor, no existen si el comit especial cumpli
con integrar las bases conforme a los dispositivos legales establecidos
para tal efecto (Res. N404-2009-TC-S1, 9 de febrero de 2009). Empero, si el comit especial modific las bases originales por iniciativa propia, exigiendo documentacin adicional de la originalmente requerida;
este es un comportamiento que afecta a todos los postores, si luego
de la integracin no pudieron cuestionar la inclusin de estos nuevos
requisitos en su propuesta tcnica; lo dicho contraviene la normativa
de contrataciones y genera su nulidad (Res. N149-2009-TC-S4, 19 de
enero de 2009).
Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si estas
no se han presentado, las bases quedan integradas como reglas definitivas y no pueden ser cuestionadas en ninguna otra va ni modificadas
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del titular de


la entidad. Esta restriccin no afecta la competencia del tribunal para
declarar la nulidad del proceso por deficiencias en las bases. En las licitaciones pblicas, concursos pblicos, adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta para obras y consultora de obras, el
comit especial o el rgano encargado, cuando corresponda y bajo
responsabilidad, deber integrar y publicar las bases integradas al da
siguiente de vencido el plazo para absolver las observaciones, de no
haberse presentado estas. En el caso en que se hubieren presentado
observaciones a las bases, la integracin y publicacin se efectuar al
da siguiente de vencido el plazo para solicitar la elevacin de las bases
al titular de la entidad o al Osce, correspondiendo al comit especial,
bajo responsabilidad, integrar las bases conforme a lo dispuesto en el
pliego de absolucin de consultas y observaciones. Si se solicita la elevacin, la integracin y publicacin se efectuar dentro de los dos (2)
das hbiles siguientes de notificado el pronunciamiento.
X. Publicacin de las bases integradas
Todos los actos realizados dentro de los procesos de seleccin se
entendern notificados a partir del da siguiente de su publicacin en
el Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado
(Seace). Es responsabilidad del participante el permanente seguimiento del respectivo proceso a travs del Seace y de la revisin de su correo electrnico (Res. N207/2006.TC-SU, 31 de marzo 2006).
Siendo que las entidades tienen la obligacin de publicar las bases administrativas en el Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la falta de dicha obligacin conlleva a la nulidad del proceso de seleccin (Res. N537/2007.TC-S2, 25 de mayo de 2007).
La publicacin de las bases integradas es obligatoria, aun cuando
no se hubieren presentado consultas y observaciones. Ahora, si no se
cumple con publicarlas a travs del Seace, el comit especial no podr continuar con la tramitacin del proceso de seleccin, bajo sancin
de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar.
Entonces, las bases integradas que se publiquen en el Seace tendrn
que incorporar obligatoriamente, de haberse presentado, las modificaciones que se hayan producido como consecuencia de las consultas,
observaciones y/o pronunciamiento.

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Captulo 4
Recurso de
apelacin

Captulo

Recurso de apelacin

INTRODUCCIN
Con el recurso de apelacin se impugnan los actos dictados durante
el desarrollo del proceso de seleccin, emitidos desde la convocatoria
hasta antes de la celebracin del contrato. Conforme a la normativa vigente, la apelacin es el medio impugnatorio por excelencia de los procesos de contrataciones del Estado, ante la inexistencia de los recursos
de reconsideracin ni de revisin. La novedad de la nueva normativa sobre contrataciones es que en aquellos procesos de seleccin cuyo valor referencial no supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), la apelacin se presenta ante la entidad que convoc el
proceso de seleccin que se impugna, y ser conocido y resuelto por el
titular de la entidad. En caso que el valor referencial del proceso de seleccin sea igual o superior a seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelacin se presenta ante y es resuelto
por el tribunal. Pero hay que tener en cuenta que en los procesos de seleccin segn la relacin de tems, el valor referencial total del proceso
determinar ante quin se presentar el recurso de apelacin. Ahora,
con independencia del valor referencial, los actos emitidos por el titular de la entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso,
podrn impugnarse ante el tribunal.
I. Procedencia y plazo de resolucin
El recurso de apelacin debe sustentarse en nueva interpretacin
de las pruebas producidas o en cuestiones de puro derecho (R.S.
N 093-96-JUS, 2 de agosto de 1996). De otro lado, la exigencia de
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conexin lgica entre los hechos expuestos y el petitorio del recurso


de apelacin est referida a la relacin objetiva entre el petitorio objeto
de la impugnacin y, los hechos que la amparan, de modo que pueda
servir como medio para alcanzar lo que se ha solicitado expresamente
(Res. N307-2009-TC-S1, 30 de enero de 2009).
Es importante tener en cuenta que la legitimidad constituye un
presupuesto comn de los recursos administrativos referido al sujeto activo o administrado interesado, que constituye un lmite a su derecho de peticin subjetiva (Res. N454-2008-TC-S2, 12 de febrero
de 2008). As, por ejemplo, habiendo sido descalificado un postor impugnante en la etapa de evaluacin econmica sin que estuviera legitimado procesalmente para contradecir en la va administrativa ningn
acto posterior como el otorgamiento de la buena pro, la impugnacin
solo puede estar dirigida a cuestionar la descalificacin de la propuesta econmica, respecto de la cual la entidad cuenta con cinco (5) das
hbiles para pronunciarse (Res. N731/2003.TC-S1, 26 de agosto de
2003) j5 .
Es bueno aclarar finalmente que cuando se indica que un postor
solo puede impugnar un acto en el cual participa, se est aludiendo a
su participacin como postor hbil de manera formal, es decir, que su
propuesta sea calificada, evaluada y aceptada como vlida. No se est
haciendo referencia, por lo tanto, a su asistencia fsica a un determinado acto del proceso de seleccin (Res. N1005/2005.TC-SU, 17 de
octubre de 2005).
Cuando el recurso es presentado fuera del plazo establecido por la
norma vigente, corresponde declarar improcedente dicho recurso, de
conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artculo 157 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(Res. N381-2009-TC-S4, 6 de febrero de 2009). Los postores no pueden sustentar la demora para ejercer su derecho de contradiccin en
la sede pertinente, en un posible desconocimiento de la aplicacin de
la normativa de la materia, puesto que esta es de pblico conocimiento desde su publicacin en el diario oficial El Peruano (Res. N15532007-TC-S4, 4 de octubre de 2007). El plazo prescrito para la presentacin de un recurso administrativo empieza a computarse, como regla
general, a partir del da siguiente hbil de ocurrida la notificacin o, de
ser el caso, a partir de haberse saneado una notificacin defectuosa,
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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

en los supuestos contemplados en el artculo 27 de la Ley N27444, debindose entender que se trata de das hbiles administrativos, es
decir, aquellos das en que las dependencias de la Administracin Pblica prestan atencin al pblico de manera efectiva, razn por la cual
se excluyen los das sbados, domingos, feriados y los declarados no
laborables para el sector pblico de manera oficial por el Poder Ejecutivo. Ello significa que cuando los plazos se computan en das, se
elimina del referido clculo el da de la notificacin, sea este hbil o
inhbil, quedando facultados los administrados para interponer recursos impugnatorios desde el da hbil siguiente de ser notificados (Exp.
N03799-2006-PA/TC, 13 de abril de 2007).
Por otro lado, mediante acuerdo de la Sala del Tribunal del Consucode se indic que no resultaba atendible interpretar que el plazo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado para que las entidades resuelvan los recursos de apelacin se haya recortado a siete (7) das, sino, por el contrario, a fin de
evitar confusiones remarc que las entidades tienen plazo para resolver los respectivos recursos de apelacin incluso hasta el octavo da
de presentado, debiendo efectuarse la publicacin en el Seace como
mximo hasta la fecha de vencimiento de dicho plazo con lo que la resolucin respectiva se entendera notificada al da siguiente de su publicacin en el Seace, a efectos que los administrados tomen conocimiento de manera oportuna de los actos administrativos que pudieran
afectar sus derechos e intereses (Res. N114/2006.TC-SU, 10 de febrero de 2006) j6 .
En caso la entidad no resuelva el recurso de apelacin dentro del
plazo legal correspondiente, el postor impugnante deber considerar
para todo efecto denegado su pedido a fin de contabilizar el plazo para
interponer el subsecuente recurso de revisin. Por tanto, de no interponerse el recurso de revisin, se configura el consentimiento de la
denegatoria ficta del recurso de apelacin (Res. N393/2005.TC-SU,
26 de abril de 2005).
El artculo 1 del Decreto Supremo N028-2007-EF que modific el
artculo 152 del reglamento, dispone que el recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella, debe interponerse dentro de los ocho (8) das hbiles
siguientes de haberse otorgado la buena pro (Res. N071-2009-TC-S1,
12 de enero de 2009).
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

La apelacin contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los
ocho (8) das hbiles siguientes de dicho otorgamiento. En el caso de
adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta, el plazo
ser de cinco (5) das hbiles. La apelacin contra los actos distintos de
los indicados anteriormente debe interponerse dentro de los ocho (8)
das hbiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que
se desea impugnar. En el caso de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta, el plazo ser de cinco (5) das hbiles.
Estos plazos indicados resultan aplicables a todo recurso de apelacin, sea que se interponga ante la entidad o ante el tribunal, segn
corresponda.
II. Requisitos de admisibilidad
Si bien el artculo 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece once (11) requisitos para
que un recurso de apelacin sea admitido a su correspondiente trmite, no menos cierto es que no todos ellos tienen la misma rigurosidad en cuanto a su observancia, no solo por su propia naturaleza que
los configura como de inmediato acatamiento sino, tambin, debido a
los elementos que la propia norma impone para su cumplimiento (Res.
N204/2004.TC-SU, 17 de mayo de 2004).
La apelacin interpuesta directamente en la mesa de partes del Tribunal Fiscal se remite a la Administracin a fin que verifique los requisitos de admisibilidad (RTF N07439-1-2003, 19 de diciembre de
2003). Es inadmisible el recurso de apelacin que no cumple con el
pago de la tasa por apelacin (Res. N166/2004.TC-SU, 19 de abril de
2004).
El recurso de apelacin debe contener los requisitos de admisibilidad y de procedencia, el apelante debe fundamentar su recurso
indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolucin,
precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria. Si no se cumplen con dichos requisitos el registrador est
facultado para declarar de plano la improcedencia de la apelacin (Res.
NF044-97-ORLC/TR, 17 de junio de 1997).

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

Es facultad del impugnante ofrecer las pruebas instrumentales que


estime pertinentes para demostrar los fundamentos en los que apoya su pretensin. Mal hara en considerarse que el inciso 7 del artculo
168 del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado impone una obligacin, ni siquiera sustantiva, sino como requisito formal de admisibilidad sin cuyo cumplimiento no podra darse trmite a la reclamacin en su integridad (Res. N204/2004.TC-SU, 17 de
mayo de 2004).
Admitido el recurso de apelacin, si la entidad dentro de los tres
das advirtiera que el impugnante omiti alguno de los requisitos de
admisibilidad debe emplazar inmediatamente a aquel a fin de que realice la subsanacin correspondiente otorgndole un plazo no mayor
de dos (2) das, sin que el mismo suspenda el plazo para la resolucin del recurso. Transcurrido dicho plazo sin que se realice la subsanacin correspondiente, el recurso se tendr por no presentado (Res.
N206/2006.TC-SU, 30 de marzo de 2006).
Ser inadmisible el recurso de apelacin de una resolucin administrativa presentado de manera extempornea al vencimiento del plazo
otorgado por la ley para su interposicin, al haber quedado firme dicha
resolucin con el cumplimiento del referido plazo sin que se la haya
impugnado (Res. N0938-2003-IN-1701, 4 de junio del 2003). As, de
manera general se establece que es inadmisible el recurso de apelacin presentado con posterioridad al vencimiento del plazo perentorio
de quince (15) das establecido para su interposicin, de acuerdo al inciso 2 del artculo 207 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aunque dicho recurso se encuentre debidamente sustentado en
cuestiones de puro derecho (Res. N0937-2003-IN-1701, 4 de junio
del 2003).
El recurso de apelacin debe ser presentado ante la unidad de trmite documentario de la entidad o mesa de partes del tribunal, segn el caso, conforme a lo indicado en el artculo 105 del Reglamento. En el caso de las entidades domiciliadas fuera de Lima, si se dirige
al tribunal podr ser presentado ante las oficinas desconcentradas del
Osce, el que lo derivar a la mesa de partes del tribunal al da siguiente
de su recepcin. Asimismo se establecer la identificacin del impugnante, debiendo consignar su nombre y nmero de documento oficial
de identidad, o su denominacin o razn social. En caso de actuacin
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

mediante representante, se acompaar la documentacin que acredite la representacin. Tratndose de consorcios, el representante comn debe interponer el recurso de apelacin a nombre de todos los
consorciados, acreditando sus facultades de representacin mediante la presentacin de copia simple de la promesa formal de consorcio.
Adems se debe sealar como domicilio procesal una direccin electrnica propia. Tambin se presentar el petitorio, que comprende la
determinacin clara y concreta de lo que se solicita, los fundamentos
de hecho y derecho que sustentan su petitorio, las pruebas instrumentales pertinentes, la garanta, conforme a lo sealado en el artculo 112
del Reglamento, la firma del impugnante o de su representante. En el
caso de consorcios bastar la firma del representante comn sealado
como tal en la promesa formal de consorcio; copias simples del escrito
y sus recaudos para la otra parte, si la hubiera, y autorizacin de abogado solo en los casos de licitaciones pblicas, concursos pblicos y adjudicaciones directas pblicas, y siempre que la defensa sea cautiva.
Independientemente de que sea interpuesto ante la entidad o ante
el Tribunal, el trmite de admisibilidad del recurso de apelacin es el
siguiente: a) el anlisis referido a la conformidad de los requisitos de
admisibilidad se realiza en un solo acto, al momento de la presentacin del recurso de apelacin por la unidad de trmite documentario
de la entidad, por la mesa de partes del Tribunal o por las oficinas desconcentradas del Osce, segn corresponda; b) el recurso de apelacin
contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con
anterioridad a ella que sea presentado antes de haberse efectuado el
otorgamiento efectivo de la buena pro, ser rechazado de plano sin
mayor trmite, con la simple verificacin en el Seace de la fecha programada para el otorgamiento de la buena pro; c)el requisito de la firma del impugnante o de su representante debe ser consignado obligatoriamente en el primer escrito que se presente; de lo contrario, el
recurso ser rechazado de plano, sin mayor trmite; d) la omisin de
los requisitos sealados en los requisitos de admisibilidad del recurso
de apelacin a excepcin de la firma del impugnante o su representante deber ser subsanada por el apelante dentro del plazo mximo
de dos (2) das hbiles desde la presentacin del recurso de apelacin;
el plazo otorgado para la subsanacin suspende todos los plazos del
procedimiento de impugnacin; e) transcurrido el plazo que se seal y sin que se hubiese subsanado la omisin, el recurso de apelacin

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

se considerar automticamente como no presentado, sin necesidad


de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrn a disposicin
del apelante para que los recabe; f) si la entidad advirtiera, dentro de
los tres (3) das hbiles de admitido el recurso de apelacin, que el impugnante omiti alguno de los requisitos de admisibilidad, y ello no
fue advertido por su unidad de trmite documentario, deber emplazarlo inmediatamente a fin de que realice la subsanacin correspondiente, otorgndole un plazo mximo de dos (2) das hbiles, sin que
este suspenda el plazo para la resolucin del recurso. Transcurrido el
plazo sealado sin realizarse la subsanacin, el recurso se tendr por
no presentado.
III. Efectos de la interposicin
La interposicin del recurso de apelacin suspende el proceso de
seleccin en la etapa en que se encuentre, resultando nulos todos los
actos expedidos con infraccin a ello (Res. N735-2009-TC-S4, 9 de
marzo de 2009).
Por otro lado, la realizacin de nueva calificacin tcnica o econmica en fecha diferente de la sealada en el calendario consignado en
las bases administrativas, no implica per se una condicin que invalide
de alguna forma la conclusin a la cual llegue la entidad, dado que esta
variacin es consecuencia de los recursos de impugnacin interpuestos durante el desarrollo del proceso de seleccin (Res. N800/2004.
TC-SU, 7 de diciembre de 2004).
Por ltimo, los errores materiales o aritmticos contenidos en los
actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo,
en cualquier momento, de oficio o a pedido de los administrados (Res.
N643/2005.TC-SU, 7 de julio de 2005).
La interposicin del recurso de apelacin suspende el proceso de
seleccin. Ahora, si este proceso fue convocado por tems, etapas, lotes, paquetes o tramos, la suspensin afectar nicamente al tem,
etapa, lote, paquete o tramo impugnado, siendo nulos los actos expedidos con infraccin de lo establecido anteriormente. Tanto la entidad
como el Tribunal, segn corresponda, deben informar en la ficha del
proceso de seleccin obrante en el Seace la interposicin del recurso
de apelacin, el mismo da de su realizacin.

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IV. Improcedencia
Para que el Tribunal pueda emitir un pronunciamiento vlido respecto del cuestionamiento de fondo propuesto en el recurso, debe verificar de forma preliminar que el mismo no se encuentre incurso en alguna de las causales de improcedencia establecidas en el artculo 157
del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues en caso contrario deber declararse improcedente el recurso sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (Res.
N232-2009-TC-S1, 23 de enero de 2009).
El recurso de apelacin se declarar improcedente, en principio,
cuando sea interpuesto fuera de los plazos establecidos en el artculo
152 del mismo cuerpo legal (Res. N451-2009-TC-S4, 12 de febrero
de 2009). Por lo tanto, habindose constatado que el recurso presentado por el impugnante fue interpuesto fuera de los plazos contemplados en el artculo 152 y en aplicacin del numeral 3) del artculo 157 y
numeral 5) del artculo 163 del Reglamento, resulta improcedente por
extemporneo (Res. N470-2009-TC-S2, 13 de febrero de 2009).
De plano, el recurso de apelacin ser declarado improcedente
cuando el impugnante se encuentre imposibilitado de participar en los
procesos de seleccin convocados por el Estado (Res. N529-2009TC-S4, 19 de febrero de 2009). Pero, en general, de conformidad con
lo dispuesto en el numeral 7 del artculo 157 del Reglamento, el recurso de apelacin ser declarado improcedente cuando el impugnante
carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto del cuestionamiento (Res. N344-2009-TC-S2, 4 de febrero de 2009).
Es de notar que la interposicin de un recurso de apelacin tiene
su origen en las discrepancias existentes entre la entidad y los postores, los cuales solo podrn impugnar los actos que se indican en el
artculo 150 del Reglamento. De ello resulta evidente que para cuestionar un acto administrativo dentro de un proceso de seleccin, se requiere contar con la legitimidad procesal pertinente que la calidad de
postor implica. De no contarse con tal condicin, el recurso de apelacin ser declarado improcedente a la luz de lo normado en el numeral 7) del artculo 157 del Reglamento, en el cual se indica tal consecuencia cuando el impugnante carezca de legitimidad para impugnar
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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

los actos dictados durante el proceso de seleccin (Res. N232-2009TC-S1, 23 de enero de 2009).
En lnea con lo sealado, el consentimiento de la prdida de la calidad de postor, involucra la falta de legitimidad para impugnar actos
ocurridos en el proceso de seleccin. El postor descalificado solo est
capacitado para impugnar su propia calificacin (Res. N356/2004.TCSU, 12 de julio de 2004).
Al respecto, debe mencionarse que la descalificacin de un postor
implica para este la prdida de su condicin de oferente, razn por la
cual habiendo sido descalificado deber impugnar dicha decisin y de
la resolucin de tal asunto depender su permanencia en el proceso
de seleccin y restitucin de su calidad de oferente, y en consecuencia la legitimidad para impugnar otros aspectos que considere le causen agravio (Res. N343/2004.TC-SU, 7 de julio de 2004). En caso que
un postor sea descalificado en la evaluacin tcnica o econmica y retire o acepte la devolucin de uno o ambos sobres, perder la calidad
de postor y no podr presentar impugnacin alguna al no tener legitimidad procesal conforme a los artculos 154 y 157 del Reglamento de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N1798-2007-TC-S2,
31 de octubre de 2007).
La descalificacin de un postor implica para este la prdida de su calidad de oferente, sin perjuicio del derecho que le asiste de contradecir
dicha decisin en la va administrativa, de manera que su permanencia en el proceso de seleccin depender de la resolucin de tal asunto. Por ello mismo, la procedencia de las pretensiones dirigidas contra
los dems postores participantes estar condicionada a su reincorporacin al proceso de seleccin (Res. N193/2007.TC-SU, 21 de febrero
de 2007). Cualquier impugnacin basada en la existencia de documentos falsos durante el proceso de seleccin, sujetos o no a evaluacin,
una vez corroborada dicha situacin, acarrea la descalificacin inmediata del postor que lo haya presentado (Res. N810/2004.TC-SU, 9 de diciembre de 2004).
El recurso de apelacin debe ser declarado improcedente al acreditarse que el impugnante no obtuvo la calidad de participante como
consecuencia de las acciones desplegadas por la entidad y por ende
no se encuentra legitimado para cuestionar los actos administrativos
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

dictados durante este proceso de seleccin, de conformidad con el numeral 5) del artculo 163 del Reglamento y el numeral 7) del artculo
157 del mismo cuerpo normativo (Res. N283-2009-TC-S1, 29 de enero de 2009).
El recurso de apelacin deviene improcedente tambin si ha sido
interpuesto solamente por uno de los consorciados, mas no as por el
postor (el consorcio) que particip en el proceso de seleccin, nico
legitimado para cuestionar la decisin del comit especial de desestimar su propuesta, de estimarlo pertinente (Res. N388-2009-TC-S1, 6
de febrero de 2009).
Por otro lado, el recurso de apelacin ser improcedente cuando no
exista conexin lgica entre los hechos expuestos en el recurso y el
petitorio del mismo (Res. N116-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009).
Igualmente, cuando sea interpuesto contra las bases del proceso de
seleccin y/o su integracin, conforme lo dispone el artculo 157 del
Reglamento (Res. N224-2009-TC-S2, 23 de enero de 2009).
Si un recurso formulado se refiere a actos que incumplan determinados artculos de la normativa de contratacin pblica tiene el defecto
de que no se refiere a decisiones de la autoridad pblica cuestionadas
por ser contrarias a Derecho, sino que hace referencia a hechos futuros, hipotticos. El ejercicio de la facultad de contradiccin que asiste a
los ciudadanos o interesados supone la existencia de actos que le afectan. Dichos actos tienen que ser actuales, reales (Res. N864/2004.
TC-SU, 22 de diciembre de 2004).
El recurso de apelacin de una resolucin administrativa se interpondr cuando la impugnacin se sustente en diferente interpretacin
de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho; de lo cual resulta que no ser amparable la apelacin fundada
en argumentos que no correspondan a ninguno de estos dos supuestos (Res. N0929-2003-IN-1701, 4 de junio de 2003).
El recurso de apelacin presentado ante la entidad o ante el Tribunal ser declarado improcedente cuando: a) la entidad o el Tribunal,
segn corresponda, carezca de competencia para resolverlo; b) sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables; c) sea
interpuesto fuera del plazo que ha sido establecido; d) el que suscriba
el recurso no sea el impugnante o su representante; e) el impugnante
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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

se encuentre impedido para participar en los procesos de seleccin y/o


contratar con el Estado, conforme al artculo 10 de la Ley (1); f) el impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles;
(1) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017
Artculo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista
Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable, estn impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:
a) En todo proceso de contratacin pblica, hasta doce (12) meses despus de haber
dejado el cargo, el Presidente y los vicepresidentes de la Repblica, los congresistas de la Repblica, los ministros y viceministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, los titulares y los miembros del rgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autnomos;
b) En el mbito regional, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, los
presidentes, vicepresidentes y los consejeros de los gobiernos regionales;
c) En el mbito de su jurisdiccin, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el
cargo, los vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los alcaldes y regidores;
d) En la entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos
pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos, segn la ley especial de la materia;
e) En el correspondiente proceso de contratacin, las personas naturales o jurdicas
que tengan intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas
y valor referencial, elaboracin de bases, seleccin y evaluacin de ofertas de un
proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos derivados de
dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisin;
f) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, el cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;
g) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participacin superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de
los doce (12) meses anteriores a la convocatoria;
h) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o
hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro
de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria;
i) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas cuyos integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales sean las personas sealadas en los literales precedentes. Idntica prohibicin se extiende a las personas naturales que
tengan como apoderados o representantes a las personas sealadas en los literales precedentes;
j) Las personas naturales o jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos
para participar en procesos de seleccin y para contratar con entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su reglamento;

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federico mesinas montero / manuel muro rojo

g) el impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto


objeto de cuestionamiento; h) sea interpuesto por el postor ganador
de la buena pro; i) no exista conexin lgica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio de este.
V. Garanta
La finalidad de exigir la presentacin de una garanta a favor del
Consucode como requisito de admisibilidad del recurso, es la de constituir un factor disuasivo frente a posibles impugnaciones sin sustento o justificacin, constituyendo la ejecucin de la misma una sancin
econmica en caso el recurso de revisin sea declarado improcedente
o infundado (Res. N121/2004.TC-SU, 11 de marzo de 2004).
La garanta deber tener un plazo mnimo de vigencia de treinta (30)
das naturales, debiendo ser renovada hasta el momento en que se
agote la va administrativa. En el supuesto que la garanta no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, se
considerar el recurso como no presentado (Res. N038-2009-TC-S2,
9 de enero de 2009).
Finalmente, se tiene por no presentado el recurso cuando la garanta que acompaa a este no cumple con los requisitos sealados en la
ley de contrataciones y adquisiciones del Estado (Res. N149/2004.
TC-SU, 23 de marzo de 2004).

k) Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales
formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente
con inhabilitacin temporal o permanente para participar en procesos de seleccin
y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales
hayan sido sancionadas por la misma infraccin; conforme a los criterios sealados
en el presente decreto legislativo y su reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicar siempre y cuando la participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre vigente;
l) Otros establecidos por ley o por el reglamento de la presente norma;
Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artculo se tendrn por no
presentadas. Los contratos celebrados en contravencin de lo dispuesto por el presente artculo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar de los
funcionarios y servidores de la entidad contratante y de los contratistas que celebraron
dichos contratos.

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

La garanta que respalda la interposicin del recurso de apelacin,


de conformidad con el artculo 53 de la Ley (2), debe otorgarse a favor
de la entidad o del Osce, segn corresponda, por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de seleccin
impugnado. En los procesos de seleccin segn relacin de tems,
etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garanta ser equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo tem,
(2) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N1017
Artculo 53.- Recursos impugnativos
Las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en un proceso de seleccin, solamente podrn dar lugar a la interposicin del recurso de apelacin. Mediante el recurso de apelacin se podrn impugnar los actos dictados desde la
convocatoria hasta antes de la celebracin del contrato. Por esta va no se podrn impugnar las bases ni su integracin, as como tampoco las resoluciones o acuerdos que
aprueben las exoneraciones.
El recurso de apelacin solo podr interponerse luego de otorgada la buena pro. El
reglamento establecer el procedimiento, requisitos y plazo para su presentacin y
resolucin.
El recurso de apelacin ser conocido y resuelto por el titular de la entidad siempre y
cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de seleccin sea
superior a dicho monto, los recursos de apelacin sern conocidos y resueltos por el
Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la dcimo tercera disposicin
complementaria final. La resolucin que resuelva el recurso de apelacin agota la va
administrativa.
El titular de la entidad podr delegar la potestad de resolver el recurso de apelacin. El
funcionario a quin se otorgue dicha facultad ser responsable por la emisin del acto
que resuelve el recurso.
Cuando la apelacin se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado,
la entidad est obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo mximo de tres (3) das de requerida, bajo responsabilidad del titular de la entidad. El incumplimiento de dicha obligacin por parte de la entidad ser comunicada a la Contralora
General de la Repblica.
La garanta por interposicin del recurso de apelacin deber otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Osce y de la entidad, cuando corresponda. Esta garanta ser equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del
proceso de seleccin o del tem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garanta
no podr ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT.
La interposicin de la accin contencioso-administrativa procede contra lo resuelto en
ltima instancia administrativa, sin suspender su ejecucin.
Mediante acuerdos adoptados en sala plena, los cuales constituyen precedentes de
observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo
expreso y con carcter general las normas establecidas en la presente norma y su
reglamento.

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federico mesinas montero / manuel muro rojo

etapa, tramo, lote o paquete. En ningn caso, la garanta ser menor al


cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente. La garanta deber ser incondicional, solidaria, irrevocable y de
realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la entidad o
del Osce, segn corresponda, bajo responsabilidad de las empresas
que las emiten, las que debern estar dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la ltima lista
de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per. As tambin, la garanta podr consistir en un depsito en la cuenta bancaria de la entidad o del
Osce, segn corresponda. En caso el recurso de apelacin se presente ante la entidad, la garanta deber tener un plazo mnimo de vigencia de veinte (20) das calendario; de presentarse ante el Tribunal, deber tener un plazo mnimo de vigencia de treinta (30) das calendario;
debiendo ser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se agote la va administrativa, siendo obligacin del impugnante realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garanta no fuese renovada hasta la fecha de su vencimiento
se considerar el recurso como no presentado. Ahora, independientemente que se haya presentado el recurso de apelacin ante la entidad
o ante el Tribunal, segn corresponda, cuando sea declarado fundado
en todo o en parte, o se declare la nulidad sin haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto, u opere la denegatoria ficta por
no resolver y notificar la resolucin dentro del plazo legal; se proceder a devolver la garanta al impugnante en un plazo de quince (15) das
hbiles de solicitado. Cuando el recurso de apelacin sea declarado infundado o improcedente o el impugnante se desista, se proceder a
ejecutar la garanta.
VI. Apelacin ante la entidad y contenido de la resolucin
La resolucin (acto expreso) de la entidad mediante la cual se pronuncia respecto del recurso de apelacin interpuesto contra el otorgamiento de la buena pro en una adjudicacin de menor cuanta, es una
decisin que no puede ser impugnada mediante recurso de revisin
debido a que con su emisin se ha agotado la va administrativa, lo
cual conlleva al impedimento de toda autoridad administrativa de avocarse a su conocimiento y ulterior resolucin, as como el derecho del
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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

impugnante de acudir al rgano jurisdiccional en la va contencioso administrativa (Res. N083/2006.TC-SU, 3 de febrero de 2006) j7 .
Es de notar que el supuesto que habilita la competencia resolutiva
del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para los recursos impugnativos interpuestos contra actos producidos en una adjudicacin directa o en una de menor cuanta, est restringido a la configuracin de la denegatoria ficta del recurso de apelacin, esto es, a la
ausencia de un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad que
debe resolver el referido recurso, o cuando tal pronunciamiento haya
sido puesto en conocimiento del impugnante de forma extempornea
(Res. N1559.2007/TC-S2, 4 de octubre de 2007).
Por ltimo, la decisin de las entidades no puede ni deben sujetarse
a la simple opinin o apreciacin subjetiva, sino que deben estar amparadas en pruebas que sustenten dicha afirmacin (Res. N393-2009TC-S2, 9 de febrero de 2009).
Es importante tener en cuenta que de acuerdo a la normativa vigente, el titular de la entidad puede delegar mediante resolucin la facultad de resolver los recursos de apelacin, sin que en ningn caso dicha delegacin pueda recaer en los miembros del comit especial o en
el rgano encargado de las contrataciones de la entidad, segn corresponda. La tramitacin del recurso de apelacin presentado ante la entidad se sujetar al siguiente procedimiento: a) la presentacin de los
recursos de apelacin deber registrarse en el Seace el mismo da de
haber sido interpuestos; b) de haberse interpuesto dos (2) o ms recursos de apelacin respecto de un mismo proceso o tem, la entidad podr acumularlos a fin de resolverlos de manera conjunta, siempre que
los mismos guarden conexin. El plazo de resolucin de dichos recursos acumulados ser el plazo del ltimo recurso interpuesto o subsanado; c) la entidad correr traslado de la apelacin a los postores que
pudiesen resultar afectados con la resolucin del recurso, dentro del
plazo de dos (2) das hbiles contados desde la presentacin del recurso o desde la subsanacin de las omisiones advertidas en la presentacin del mismo, segn corresponda; d) el postor o postores emplazados podrn absolver el traslado del recurso interpuesto en un plazo
no mayor a tres (3) das hbiles. La entidad debe resolver con la absolucin del traslado o sin ella. Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los postores podrn solicitar el uso de la palabra,
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

lo cual deber efectuarse dentro de los tres (3) das hbiles siguientes
de culminado el plazo para la absolucin del traslado del recurso de
apelacin; e) la entidad resolver la apelacin y notificar su decisin a
travs del Seace, en un plazo no mayor de doce (12) das hbiles, contados desde la presentacin del recurso o desde la subsanacin de las
omisiones y/o defectos advertidos en la presentacin del mismo. A
efectos de resolver el recurso de apelacin, el titular de la entidad, o
en quien se haya delegado dicha facultad, deber contar con un informe tcnico legal sobre la impugnacin, emitido por las reas correspondientes de la entidad. Dicho informe no podr ser emitido por el
comit especial o el rgano encargado de las contrataciones de la entidad, segn sea el caso; f) el impugnante deber asumir que su recurso
de apelacin ha sido desestimado, operando la denegatoria ficta, cuando la entidad no resuelva y notifique su resolucin dentro del plazo de
doce (12) das hbiles siguientes a la presentacin o subsanacin del
recurso de apelacin, a efectos de la interposicin de la demanda contencioso administrativa; g) es procedente el desistimiento del recurso
de apelacin mediante escrito con firma legalizada ante el fedatario de
la entidad, notario o juez de paz, segn sea el caso. El desistimiento es
aceptado mediante resolucin y pone fin al procedimiento administrativo, salvo cuando comprometa el inters pblico. En caso de desistimiento, se ejecutar el cien por ciento (100%) de la garanta, de conformidad con el literal c del numeral 51.2 del artculo 51 de la ley.
Por otro lado, el acto expedido por la entidad que resuelve el recurso de apelacin debe consignar como mnimo lo siguiente: a) los
antecedentes del proceso en que se desarrolla la impugnacin; b) la
determinacin de los puntos controvertidos planteados por el impugnante mediante su recurso y por los dems postores intervinientes
en el procedimiento; c) el anlisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos; d) la decisin respecto de cada uno de
los extremos del petitorio del recurso de apelacin y de la absolucin
de los dems postores intervinientes en el procedimiento, conforme
a los puntos controvertidos. Al ejercer su potestad resolutiva, la entidad debe resolver de alguna de las siguientes formas: a) de considerar que el acto impugnado se ajusta a la ley, a su reglamento, a las bases y dems normas conexas o complementarias, declarar infundado
el recurso de apelacin; b) cuando en el acto impugnado se advierta la
aplicacin indebida o interpretacin errnea de la ley, del reglamento,
de las bases o dems normas conexas o complementarias, declarar
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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

fundado el recurso de apelacin y revocar el acto objeto de impugnacin. Si el acto o actos impugnados estn directamente vinculados
a la evaluacin de las propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, y
de contar con la informacin suficiente, deber efectuar el anlisis pertinente sobre el fondo del asunto y otorgar la buena pro a quien corresponda; c) cuando, en virtud del recurso interpuesto, se verifique la
existencia de actos dictados por rganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurdico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, el titular de la entidad declarar de
oficio su nulidad, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraer
el proceso de seleccin, en cuyo caso podr declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso; d) cuando el recurso de apelacin incurra en alguna de las causales establecidas en el artculo 111 del reglamento, la entidad lo declarar improcedente.
VII. Apelacin ante el Tribunal de Contrataciones y contenido de la resolucin
Como se ha dicho, el nico supuesto habilitante de la competencia
resolutiva del Tribunal en cuanto a las reclamaciones contra los actos
producidos en una adjudicacin directa, sea esta pblica o selectiva,
dado que no se puede distinguir donde la ley no distingue, est en funcin a la ausencia de un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad que debe resolver la apelacin previa y, por ende, la subsiguiente generacin del silencio administrativo negativo (Res. N404/2005.
TC-SU, 29 de abril de 2005).
Por otro lado, el tribunal carece de competencia para exigir a la entidad que apruebe la liquidacin de obra practicada por el supervisor de
obra, debido a solo debe resolver en ltima instancia administrativa las
controversias que se susciten respecto a los actos administrativos realizados por los organismos del Estado (Res. N403/2004.TC-SU, 22 de
julio de 2004). Carece de competencia tambin para pronunciarse respecto de una controversia cuando el proceso de seleccin es financiado una entidad cooperante en el marco de un convenio internacional
(Res. N1228/2005.TC-SU, 22 de diciembre de 2005).
Finalmente el Tribunal carece de competencia para pronunciarse
respecto a los cuestionamientos derivados de las resoluciones que
aprueban la exoneracin de un proceso de seleccin, por cuanto no
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

genera efectos jurdicos sobre postor alguno que pueda ser afectado
en sus intereses, obligaciones o derechos, siendo, por el contrario, un
acto de gestin destinado a la realizacin eficaz de los servicios y fines
de la entidad (Res. N588/2005.TC-SU, 23 de junio de 2005).
En todos los casos, la motivacin del acto administrativo debe ser
expresa mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes en el caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas con referencia directa a los hechos que justifican
al acto administrativo; como lo seala el artculo 6 de la LPAG (Res.
N058-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009).
Veamos a continuacin algunos supuestos de resoluciones:
Apelaciones fundadas
Corresponde declarar fundado el presente recurso de apelacin al haberse amparado la pretensin de la impugnante (Res.
N463-2009-TC-S2, 13 de febrero de 2009).

El presente recurso de apelacin debe declararse fundado al haber resultado amparables los asuntos propuestos por la impugnante (Res. N018-2009-TC-S2, 7 de enero de 2009).

Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor, contra la evaluacin de su propuesta tcnica y contra el otorgamiento de la buena pro de la adjudicacin de menor cuanta
N135-2008-DISA II LS-Primera Convocatoria (Res. N562-2009TC-S2, 20 de febrero de 2009).

Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el


postor, contra el otorgamiento de la buena pro del tem 40
en la Licitacin Pblica N 06-2008-ESSALUD/GCL (Proceso N 0899L00061) (Res. N 323-2009-TC-S2, 2 de febrero de
2009).

Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor, contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin
Directa Selectiva N011-2008-MDY-Primera Convocatoria (Res.
N335-2009-TC-S2, 3 de febrero de 2009).

Corresponde declarar fundado el presente recurso de apelacin,


al haber resultado amparable el asunto controvertido propuesto

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

por la impugnante (Res. N 175-2009-TC-S2, 21 de enero de


2009).

Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor contra su descalificacin tcnica y contra el otorgamiento de la
buena pro del tem 16 de la Licitacin Pblica N06-2008-ESSALUD/GCL (Proceso N 0899L00061) (Res. N 443-2009-TC-S1,
12 de febrero de 2009).

Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por la empresa contra la descalificacin de su propuesta econmica, respecto de la Adjudicacin Directa Pblica N004-2008-HPP-SBSPrimera Convocatoria (Res. N242-2009-TC-S3, 26 de enero de
2009).
Apelaciones interpuestas por consorcios

Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el consorcio contra la decisin contenida en el Informe N179-08-HTMODA de fecha 11 de diciembre de 2008, de declarar desierto la
Adjudicacin Directa Selectiva N 005-2008-UTES TINGO MARA-Primera Convocatoria, para el Mantenimiento y Reparacin
de una Autoclave Marca Pinaut (Esterilizadora) (Res. N 3222009-TC-S2, 2 de febrero de 2009).

Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el consorcio contra el otorgamiento de la buena pro del tem (lote) 01
de la Adjudicacin Directa Pblica N017-2008 ENAPU S.A./TPCALLAO-Primera Convocatoria (Res. N255-2009-TC-S2, 27 de
enero de 2009).

Apelaciones fundadas en parte


Declarar fundado en parte el recurso de apelacin interpuesto
por la empresa contra su descalificacin tcnica y contra el otorgamiento de la buena pro en los tems 2, 8, 11 y 15 de la Adjudicacin Directa Pblica N001-2008-DIRESA-PASCO-Primera
Convocatoria (Res. N561-2009-TC-S2, 20 de febrero de 2009).

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Apelaciones infundadas

Declarar infundado en el recurso de apelacin interpuesto por el


consorcio contra la descalificacin de la propuesta tcnica que
present en la Adjudicacin Directa Pblica N 0010-2008-ED/
UE 024-Primera Convocatoria (Res. N 039-2009-TC-S2, 9 de
enero de 2009).

Declarar infundado el recurso de apelacin interpuesto por el


postor, contra la descalificacin de la propuesta tcnica que
present con ocasin de la Adjudicacin Directa Selectiva
N0049-2008-CEADyMC - Primera Convocatoria (Res. N2982009-TC-S2, 30 de enero de 2009).
Declarar infundado el recurso de apelacin interpuesto por el
postor y, por su efecto, confirmar la descalificacin de su propuesta tcnica en la Adjudicacin Directa Pblica N011-2008ELSEPrimera Convocatoria (Res. N365-2009-TC-S2, 5 de febrero de 2009).
Declarar infundado el recurso de apelacin interpuesto por el
postor contra la evaluacin tcnica del postor adjudicatario y
contra el otorgamiento de la buena pro en el tem 24 de la Licitacin Pblica N017-2008-MP-FN-CEPrimera Convocatoria
(Res. N174-2009-TC-S2, 21 de enero de 2009).
Corresponde declarar infundado el recurso de apelacin, y debe
confirmarse la prdida de la buena pro adjudicada en el Concurso Pblico N0001-2008-SPZO-CORPAC S.A. (Primera Convocatoria), por los fundamentos expuestos (Res. N234-2009-TC-S2,
23 de enero de 2009).
Improcedencias de apelacin
Declarar improcedente el recurso de apelacin interpuesto por
la empresa contra la descalificacin de su propuesta tcnica y
contra el otorgamiento de la buena pro del tem 1 de la Licitacin
Pblica N002-MDP/E-2008-Primera Convocatoria (Res. N4862009-TC-S2, 16 de febrero de 2009).

82

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

El recurso de apelacin deviene improcedente por extemporneo si no impugna dentro del plazo legal de 8 das (Res. N1032009-TC-S4, 15 de enero de 2009).

El recurso de apelacin ser improcedente cuando no exista conexin lgica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo (Res. N116-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009).

El Tribunal de Contrataciones tramita el recurso de apelacin conforme a las siguientes reglas: a) de haberse interpuesto dos (2) o ms
recursos de apelacin respecto de un mismo proceso o tem, independientemente del acto impugnado, el Tribunal proceder a acumularlos
a fin de resolverlos de manera conjunta, salvo que por razones debidamente fundamentadas decida lo contrario; b) admitido el recurso el Tribunal correr traslado, en el plazo no mayor de dos (2) das hbiles, a
la entidad que emiti el acto que se impugna, requirindole la remisin
del expediente de contratacin completo. La entidad deber notificar
con el decreto que admite a trmite el recurso de apelacin al postor
y/o postores distintos del impugnante que pudieran verse afectados
con la resolucin del tribunal; c) dentro del plazo de tres (3) das hbiles, la entidad est obligada a remitir al tribunal el expediente de contratacin completo correspondiente al proceso de seleccin, que deber incluir las propuestas de todos los postores, incluyendo, adems,
como recaudo del mismo, un informe tcnico legal sobre la impugnacin, en el cual se indique expresamente la posicin de la entidad respecto de los fundamentos del recurso interpuesto. Simultneamente,
la entidad deber remitir la documentacin que acredite la notificacin
del decreto que admite a trmite el recurso de apelacin al postor y/o
postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la
resolucin del tribunal. El incumplimiento de dichas obligaciones por
parte de la entidad ser comunicada al rgano de Control Institucional
de esta y/o a la Contralora General de la Repblica y generar responsabilidad funcional en el Titular de la entidad; d) remitido el expediente
a la Sala correspondiente del tribunal, con o sin la absolucin del postor o postores que resulten afectados, esta tiene un plazo de cinco (5)
das hbiles para evaluar la documentacin obrante en el expediente
y, de ser el caso, para declarar que est listo para resolver. El Tribunal,
de considerarlo pertinente puede, por nica vez, solicitar informacin
adicional a la entidad, al impugnante y a terceros a fin de recaudar la
documentacin necesaria para mejor resolver, quedando prorrogado
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

el plazo de evaluacin al que se alude en el prrafo precedente por el


trmino necesario, el que no podr exceder de quince (15) das hbiles. En caso de haberse concedido, de oficio o a pedido de parte, el
uso de la palabra para los informes orales, el requerimiento de informacin adicional podr efectuarse luego de realizada la respectiva audiencia pblica; e) el Tribunal resolver y notificar su resolucin a travs
del Seace dentro del plazo de cinco (5) das hbiles, contados desde la
fecha de emisin del decreto que declare que el expediente est listo
para resolver; f) cuando la impugnacin as lo exija, para efectos de su
resolucin, el Tribunal podr formular requerimiento de informacin a
las entidades o personas naturales o jurdicas que estime necesarios,
sean o no partes en el procedimiento impugnativo.

Todas las entidades y las personas naturales o jurdicas que hayan sido requeridas para los efectos a que se contrae el prrafo anterior estn obligadas a remitir la informacin solicitada por el Tribunal en
el plazo que se les otorgue, bajo responsabilidad. La oposicin u omisin al cumplimiento del mandato requerido supondr, sin excepcin
alguna, una infraccin del deber de colaboracin con la Administracin
que, en el caso de las entidades, se pondr en conocimiento de su rgano de Control Institucional para la adopcin de las medidas a que hubiere lugar. Tratndose de las dems personas naturales o jurdicas, o
del postor adjudicatario de la buena pro, el incumplimiento del mandato ser apreciado por el Tribunal al momento de resolver, valorndose
conjuntamente con los dems actuados que obren en el expediente.

Finalmente, respecto al uso de la palabra, el Tribunal puede
conceder a las partes el uso de la palabra a efectos de sustentar su derecho, cuando sea solicitada por ellas, solo hasta antes que el Tribunal declare que el expediente est listo para resolver, sin perjuicio que
sea requerido de oficio a consideracin del Tribunal. Para tal efecto el
Tribunal sealar da y hora para la realizacin de la respectiva audiencia pblica. En este caso, el plazo de evaluacin del expediente queda
prorrogado hasta el da en que se realice la correspondiente audiencia
pblica.
La resolucin expedida por el Tribunal que se pronuncia sobre el recurso de apelacin consigna como mnimo los antecedentes del proceso en que se desarrolla la impugnacin; luego, la determinacin de
los puntos controvertidos planteados por el impugnante mediante su
84

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

recurso y por los dems postores intervinientes en el procedimiento


de impugnacin; el anlisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos; y el pronunciamiento respecto de cada uno de
los extremos del petitorio del recurso de apelacin y de la absolucin
de los dems postores intervinientes en el procedimiento, conforme a
los puntos controvertidos.
En ejercicio de su potestad resolutiva, el Tribunal debe pronunciarse de una de las siguientes formas: a) si considera que el acto impugnado se ajusta a la normativa, a las bases del proceso de seleccin y
dems normas conexas o complementarias, declarar infundado el recurso de apelacin y confirmar el acto objeto del mismo; b) cuando
en el acto impugnado se advierta la aplicacin indebida o interpretacin errnea de la normativa, de las bases del proceso de seleccin o
dems normas conexas o complementarias, declarar fundado el recurso de apelacin y revocar el acto impugnado; c) si el impugnante ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluacin de
las propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, el Tribunal, adems,
evaluar si cuenta con la informacin suficiente para efectuar el anlisis sobre el fondo del asunto. De contar con dicha informacin, otorgar la buena pro a quien corresponda, siendo improcedente cualquier
impugnacin administrativa contra dicha decisin; d) cuando en virtud
del recurso interpuesto o de oficio, se verifique la existencia de actos
dictados por rganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurdico o prescindan de las normas
esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, declarar la nulidad de ellos, debiendo precisar la etapa
hasta la que se retrotraer el proceso de seleccin, en cuyo caso podr declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del
recurso; y, e) cuando el recurso de apelacin incurra en alguna de las
causales establecidas en el artculo 111 del Reglamento, el Tribunal lo
declarar improcedente.
VIII. Impugnacin de la buena pro
En materia de contratacin estatal, la impugnacin del acto de otorgamiento de la buena pro est reservada a aquellos postores que participaron en l, mas no para aquellos que fueron descalificados en la etapa de calificacin tcnica o econmica, segn corresponda, conforme

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federico mesinas montero / manuel muro rojo

al precedente de observancia obligatoria sentado por este tribunal mediante Acuerdo de Sala Plena N014/009 (Res. N653-2009-TC-S1, 27
de febrero de 2009).
La adjudicacin otorga al postor beneficiario el derecho subjetivo a
contratar con la Administracin, el mismo que quedar en suspenso
en la eventualidad que se impugne dicho acto; y, de otro lado, que si
bien es cierto que el adjudicatario puede desistirse entindase renunciar del derecho a celebrar el contrato, tambin lo es que en ese
caso, deber asumir las consecuencias previstas en la normativa de
contratacin pblica (Res. N210-2008-TC-S4, 22 de enero de 2008).
El postor que fue descalificado en la etapa de evaluacin tcnica al
no haber cumplido con los requerimientos tcnicos mnimos, se encuentra legitimado para impugnar su propia descalificacin del proceso de seleccin, mas no para cuestionar el acto de otorgamiento de la
buena pro a favor del postor adjudicatario as como su propuesta, al no
haber participado de dicho acto (Res. N029/2007.TC-SU, 10 de enero
de 2007). Igualmente, si el impugnante solo cuestiona el otorgamiento
de la buena pro, la descalificacin de su propuesta queda consentida al
no haber formulado ningn cuestionamiento respecto de la calificacin
de su propuesta tcnica. Por tanto, habiendo perdido su condicin de
oferente, no se encuentra legitimado para impugnar la calificacin de
otros postores hbiles. La razn de ello es que, en caso contrario, se
admitira como vlido que un tercero, ajeno al proceso, est legitimado
para impugnar actos que no le agravian y que se circunscriben a la relacin entre la entidad y los dems postores hbiles (Res. N172/2007.
TC-SU, 14 de febrero de 2007).
Por otro lado, el recurso de apelacin interpuesto contra la evaluacin tcnica por un postor que fue participante en todo el proceso, implica en el fondo un cuestionamiento al otorgamiento de la buena pro.
En consecuencia, la entidad debe darle el trmite que corresponde a
su naturaleza y correr traslado al postor ganador de la buena pro, en su
calidad de tercero administrado, a fin que ejerza su derecho de defensa. La omisin de este acto amerita la nulidad de la resolucin que resolvi la apelacin, por constituir un vicio trascendente e insubsanable
(Res. N299/2004.TC-SU, 11 de junio de 2004).
Aqu algunos supuestos de resolucin de apelaciones vinculadas
con el otorgamiento de la buena pro:
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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

Apelacin fundada de otorgamiento de buena pro


Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por la empresa, respecto del otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin Directa Selectiva N011-2008 DINI - Primera Convocatoria (Resolucin N499-2009-TC-S2, 17 de febrero de 2009).
Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por la empresa contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin
Directa Selectiva N 0812S00131 - Primera Convocatoria (Res.
N421-2009-TC-S2, 11 de febrero de 2009).
Apelacin de descalificacin y de otorgamiento de buena pro
Declarar fundado en parte el recurso de apelacin interpuesto
por la empresa contra su descalificacin tcnica y contra el otorgamiento de la buena pro en los tems 2, 8, 11 y 15 de la Adjudicacin Directa Pblica N001-2008-DIRESA-PASCO - Primera
Convocatoria (Res. N561-2009-TC-S2, 20 de febrero de 2009).
Apelacin de la evaluacin de la propuesta tcnica y del otorgamiento de buena pro

Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor contra la evaluacin de su propuesta tcnica y contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin de Menor Cuanta
N 135-2008-DISA II LS - Primera Convocatoria (Res. N 5622009-TC-S2, 20 de febrero de 2009).

Apelacin infundada contra otorgamiento de buena pro


Declarar infundado el recurso de apelacin interpuesto por la
empresa contra el otorgamiento de la buena pro de los tems
1, 2 y 3 de la Licitacin Pblica N001-2008-UNDAC - Segunda
Convocatoria (Res. N350-2009-TC-S2, 4 de febrero de 2009).
Cuando en el proceso de seleccin se efecta el otorgamiento de
la buena pro, los postores que no se encuentran satisfechos con el desarrollo del proceso pueden impugnar la decisin cumpliendo, eso s,
con las condiciones y requisitos que la normativa ha establecido a tal
efecto. Por ende, no se puede decir que con el otorgamiento de la buena pro el proceso ha llegado a su fin, al ser necesario que transcurra
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

el plazo legal establecido para que cualquier postor que se sienta afectado por algn acto del procedimiento impugne. De no presentarse
impugnacin alguna, el otorgamiento de la buena pro habr quedado
consentido.
IX. Denegatoria ficta y agotamiento de la va administrativa
La denegatoria ficta del recurso de apelacin es la ausencia de un
pronunciamiento expreso por parte de la autoridad que debe resolver
la apelacin presentada, o cuando la resolucin es notificada al impugnante en forma extempornea (Res. N289/2006.TC-SU, 9 de mayo
de 2006). Es una forma de culminacin anmala del procedimiento administrativo pues, de acuerdo con el principio del debido procedimiento, consagrado en el numeral 1.2 del artculo IV de la Ley N27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General, los administrados tienen el
derecho a obtener una decisin motivada y fundamentada de la Administracin, de acuerdo a los hechos y al derecho (Res. N340/2006.TCSU, 22 de mayo de 2006).
Se configura la denegatoria ficta del recurso de apelacin cuando la
entidad pblica notifica de manera extempornea la resolucin que resuelve el recurso de apelacin a travs del Seace, mecanismo de notificacin que ha sido establecido por la ley el reglamento de contratacin estatal (Res. N1231/2005.TC-SU, 23 de diciembre de 2005).
Al haber quedado consentida la denegatoria ficta del recurso mencionado, la entidad debe proceder con las etapas restantes del proceso
de seleccin, teniendo en cuenta que de por medio se halla la necesidad de satisfacer las necesidades cuya satisfaccin se pretende a travs del proceso de seleccin (Res. N366/2005.TC-SU, 18 de abril de
2005).
En vista que una entidad no se pronuncie, el postor, dispone de cinco das hbiles para impugnar la denegatoria ficta producida; si el trmino expir, por consiguiente, el recurso interpuesto el sexto da de
producido el silencio administrativo, deviene en improcedente por extemporneo (Res. N167-99.TC-S1, 8 de setiembre de 1999). As tambin, si la entidad expidi la resolucin de alcalda y la notific a los
postores, cuando ya haba transcurrido el plazo para pronunciarse sobre el referido recurso, se configura la denegatoria ficta. En tal sentido,
la entidad se encontraba imposibilitada de pronunciarse con relacin a
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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

los argumentos expuestos en el recurso de apelacin, debido a que se


haba constituido la denegatoria del recurso, la misma que qued consentida por parte del postor apelante (Res. N457/2005.TC-SU, 16 de
mayo de 2005).
El postor impugnante deber considerar denegado para todo efecto su recurso de apelacin en caso no sea resuelto por la entidad dentro del plazo correspondiente, caso contrario el acto impugnado deviene en consentido (Res. N865/2004.TC-SU, 27 de diciembre de 2004).
Ante el silencio administrativo, se agota la va administrativa interponiendo sucesivamente los recursos impugnativos respectivos contra las resoluciones fictas de denegacin de la peticin original (Exp.
N1029-96 AA/TC, 3 de setiembre de 1997).
Como se ha dicho ya, el acto administrativo firme es distinto del
acto administrativo que causa estado, pues este ltimo es el que,
por haberse seguido la va administrativa hasta agotarla, es susceptible de ser recurrido ante el rgano jurisdiccional mediante el proceso
contencioso-administrativo, situacin que no puede darse en los actos
firmes administrativos en la que el administrado no plante a tiempo
los medios impugnatorios establecidos en la ley, y dej que el acto administrativo quedara consentido, no siendo posible que dicho acto o
su contenido, sea revisado por el rgano jurisdiccional (Exp. N14172005-AA/TC, 8 de julio de 2005).
Vencido el plazo para que el Tribunal resuelva y notifique la resolucin que se pronuncia sobre el recurso de apelacin, el impugnante
debe asumir que este fue desestimado, operando la denegatoria ficta a
efectos de la interposicin de la demanda contencioso-administrativa.
La resolucin del Tribunal que resuelve el recurso de apelacin o la
denegatoria ficta, de no emitir y notificar su decisin dentro del plazo
respectivo, agotan la va administrativa. Tambin la omisin de resolver y notificar el recurso de apelacin dentro del plazo establecido genera la responsabilidad funcional de la sala del Tribunal.
La resolucin dictada por el Tribunal debe ser cumplida por las partes sin calificarla y bajo sus trminos. Cuando la entidad no cumpla con
lo dispuesto en una resolucin del Tribunal, este dictar las medidas
pertinentes para su debida ejecucin, comunicando tal hecho al rgano de control institucional de aquella y/o a la Contralora General de la
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

Repblica, sin perjuicio del requerimiento al titular de la entidad para


que se imponga al o a los responsables las sanciones previstas en el
artculo 46 de la ley(3). De ser el caso, se denunciar a los infractores
segn lo tipificado en el Cdigo Penal. Respecto a los precedentes de
observancia obligatoria, mediante acuerdos adoptados en sesin de
sala plena el tribunal interpreta de modo expreso y con carcter general las normas establecidas en la ley y su reglamento, criterios que
constituyen precedentes de observancia obligatoria. Estos acuerdos
debern ser publicados en el diario oficial El Peruano y en el portal institucional del Osce. Los precedentes de observancia obligatoria conservarn su vigencia mientras no sean modificados por posteriores
acuerdos de Sala Plena del tribunal o por norma legal. Las entidades
y las salas del Tribunal estn obligadas a resolver las apelaciones que
conozcan de conformidad con los precedentes de observancia obligatoria vigentes.

(3) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N1017


Artculo 46.- De las responsabilidades y sanciones
Los funcionarios y servidores, as como los miembros del comit especial que participan en los procesos de contratacin de bienes, servicios y obras, son responsables del
cumplimiento de la presente norma y su Reglamento.
En caso que las normas permitan mrgenes de discrecionalidad para la actuacin del
servidor o funcionario, este deber ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en
el artculo 4 del presente decreto legislativo.
La evaluacin del adecuado desempeo de los servidores o funcionarios en las decisiones discrecionales a que se refiere el prrafo precedente, es realizada por la ms alta
autoridad de la entidad a la que pertenece, a fin de medir el desempeo de los mismos
en sus cargos. Para tal efecto, la entidad podr disponer, en forma peridica y selectiva, la realizacin de exmenes y auditoras especializadas.
En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluacin es efectuada por el directorio.
En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente decreto legislativo se aplicarn, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones.
a) Amonestacin escrita
b) Suspensin sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90) das.
c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y,
d) Destitucin o despido.

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Captulo 5
Arbitraje y otras
formas de conclusin
del proceso

Captulo

Arbitraje y otras formas


de conclusin del proceso
Introduccin
El arbitraje es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos
que puede emplearse durante la ejecucin del contrato suscrito entre
la entidad y el contratista. Se ha optado por esta modalidad a nivel de
contrataciones estatales en vista de su practicidad y de su mayor rapidez de ejecucin frente a un proceso judicial. Cabe tambin la finalizacin de un proceso va conciliacin o desistimiento, figuras que tambin se tratan en este punto.
I. Arbitraje y conciliacin
Cuando las partes acuerdan someter sus discrepancias a la conciliacin o al arbitraje, cualquiera de ellas se encuentra facultada para recurrir a un centro de conciliacin antes que a la va del arbitraje, pero si
habiendo optado por la conciliacin, esta no se concretara, las partes
estn obligadas a recurrir al arbitraje para dar solucin definitiva a sus
controversias. En tal sentido, cuando en las contrataciones con el Estado se incorpora una clusula estableciendo como vas de solucin de
conflictos la conciliacin o el arbitraje, no debe entenderse que aquellas son alternativas y excluyentes entre s, esto es, que al optar por
la conciliacin ya no cabe recurrir al arbitraje, sino que debe entenderse que la va arbitral se encuentra subordinada al caso que la conciliacin no pudiera concretarse o lo fuera parcialmente (Cas. N3084-06LIMA, 7 de mayo de 2007).
Pese a que las partes haciendo uso de su libertad contractual se
sometan a la jurisdiccin de los tribunales, sin embargo, no pueden
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

derogar normas de carcter imperativo como la normativa del Consucode que prev de forma obligatoria que las controversias que surjan
entre las partes se resolvern mediante conciliacin y/o arbitraje (Cas.
N2778-2005-ANCASH, 9 de agosto de 2006).
Nuestro ordenamiento jurdico ha optado por el arbitraje institucional y por el ad hoc como modalidades arbitrales que pueden presentarse en las contrataciones estatales, en las que est de por medio el
inters superior del Estado. El arbitraje se ha convertido as en una figura con un papel preponderante en el desarrollo de las contrataciones estatales.
II. Desistimiento
El desistimiento es una declaracin de voluntad expresa y formal
en virtud del cual el administrado elimina los efectos jurdicos de cualquiera de sus actos procesales anteriores, con alcance exclusivamente dentro del procedimiento en curso. Puede tener un alcance total
(cuando se desiste de la pretensin o procedimiento mismo) o referirse solo a un acto procesal en particular (cuando se ejerce para desistirse de un recurso u ofrecimiento de prueba) (Res. N314-2005.TC-SU,
29 de marzo de 2005).
El desistimiento es una forma de conclusin del procedimiento previsto en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado
(Res. N159-2009-TC-S4, 20 de enero de 2009). Resulta procedente
durante la tramitacin del recurso de apelacin mediante escrito con
firma legalizada del postor ante notario pblico o ante la secretaria del
Tribunal (Res. N165-2009-TC-S2, 20 de enero de 2009). En efecto,
el apelante podr desistirse del recurso de apelacin mediante escrito con firma legalizada ante notario pblico o ante la secretara del Tribunal, siempre y cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya
sido formulada hasta antes de haberse declarado que el expediente
est listo para resolver; el mismo que deber ser aceptado mediante
resolucin. Este acto pondr fin al procedimiento administrativo (Res.
N566-2009-TC-S1, 23 de febrero de 2009). Se tiene por desistido al
postor impugnante de su recurso de apelacin, en atencin de lo dispuesto por el artculo 167 del Reglamento (Resolucin N263-2009TC-S1, 28 de enero de 2009).

94

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

De acuerdo con el artculo 190 de la Ley N27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, puede desistirse de un recurso administrativo antes de que se notifique la resolucin final de la instancia,
determinando que la resolucin impugnada quede firme (Res. N5122009-TC-S3, 18 de febrero de 2009). La figura del desistimiento para
suscribir el contrato, a que se refiere el postor en el recurso de apelacin interpuesto, se trata de una figura jurdica no contemplada en la
Ley de Contrataciones (Res. N084-2001.TC-S1, 2 de mayo de 2001).
Si el anterior representante del postor impugnante, haba dejado de
ser su representante a la fecha de presentacin del presunto desistimiento, es claro que careca de facultades para ejecutar el referido
acto jurdico. Por ello, no se puede amparar el pedido de la entidad de
que se tenga como vlidamente presentado dicho desistimiento. La
razn radica en el hecho de que, al margen de la fecha de inscripcin
del nuevo representante de la empresa, el Tribunal de Consucode no
puede obrar como si desconociera que el anterior representante, a la
fecha de presentacin del presunto desistimiento, no era ya representante de la empresa, pues haba sido removido de su cargo, con prescindencia de que en la fecha sealada se hubiera inscrito o no la referida remocin (Res. N051/2004.TC-SU, 9 de febrero de 2004).
Al desistirse el postor, la resolucin denegatoria ficta recada en su
recurso de apelacin ha quedado consentida, lo cual, necesariamente es de conocimiento del recurrente y este pierde automticamente
la garanta con que recaud su apelacin (Res. N003-2000.TC-S2, 13
de enero de 2000).
El apelante podr desistirse del recurso de apelacin mediante escrito con firma legalizada ante notario o ante la secretara del tribunal,
siempre y cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya sido
formulada hasta antes de haberse declarado que el expediente est
listo para resolver y no se comprometa el inters pblico. El desistimiento es aceptado mediante resolucin y pone fin al procedimiento
administrativo.En estos casos se ejecutar el cien por ciento (100%)
de la garanta presentada.

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Captulo 6
Proceso
sancionador

Captulo

Proceso sancionador

introduccin
Las sanciones administrativas se aplican siempre que se produzcan determinadas causales legales taxativas. En esa lnea, no queda a
discrecionalidad de la administracin la aplicacin de una sancin administrativa, lo que vulnerara el principio de legalidad. Este principio
orienta el actuar dentro de la Administracin, de modo que la imposicin de la sancin debe derivar de un debido procedimiento administrativo con garantas de imparcialidad y que no se hayan aplicado causales no reguladas. Luego, la aplicacin de sanciones muchas veces
conlleva la interposicin de los recursos respectivos, a fin de que se
deje sin efecto la medida impuesta.
I. Aplicacin de sancin
El principio de tipicidad regulado en el artculo 230, numeral 4 de la
Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N27444, consagra que solo constituyen conductas sancionables las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley o reglamento mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o
analgica (Res. N238-2009-TC-S3, 26 de enero de 2009). Al respecto, la inhabilitacin temporal consiste en la privacin, por un periodo
determinado, del ejercicio de los proveedores, participantes, postores
y contratistas en sus derechos de participar en procesos de seleccin
y contratar con el Estado. En cambio, la inhabilitacin definitiva, est
referida a la privacin permanente del ejercicio de los proveedores,

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federico mesinas montero / manuel muro rojo

participantes, postores y contratistas en sus derechos de participar


en procesos de seleccin y contratar con el Estado, la cual procede
cuando en un periodo de tres aos una misma persona natural o jurdica se le impone dos o ms sanciones cuyo tiempo sumado sea mayor a veinticuatro (24) meses (Res. N3701-2008-TC-S3, 24 de diciembre de 2008).
Es pasible de sancin el postor que no suscribe de manera injustificada el contrato, pese a haber resultado favorecido con la buena pro
del proceso de seleccin (Res. N 154-2009-TC-S3, 20 de enero de
2009). Igualmente, sucede con el postor que presenta documentos
inexactos a la entidad, entendindose por tales aquellos que contengan declaraciones o manifestaciones que no sean concordantes con la
realidad, produciendo una alteracin de ella, con infraccin de los principios de moralidad y presuncin de veracidad que las amparan (Res.
N156-2009-TC-S3, 22 de enero de 2009).
De otro lado, es pasible de sancin el participante que presenta recurso impugnativo en contra de alguno de los actos establecidos en el
artculo 150 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N217-2009-TC-S3, 23 de enero de 2009).
La comisin puede sancionar a quienes sin justificacin incumplan
los requerimientos de informacin que se le haga con una multa no
menor a una (1) UIT ni mayor a cincuenta (50) UIT. El monto de la multa depender de la gravedad de la falta para la tramitacin del procedimiento, siendo la Comisin quien discrecionalmente determine el
monto de la misma. Si bien en un caso la denunciada manifest que
la multa impuesta de cinco (5) UIT resultaba excesiva pues no sera
proporcional a la falta que habra cometido consistente en presentar
a destiempo la informacin requerida, justificando su demora en que
su gerente general estaba enfermo y haba salido del pas, ello no justificaba la demora en la remisin de la documentacin a la cual la propia denunciada se haba comprometido, no resultando una argumentacin atendible para evaluar la proporcionalidad del monto de la multa
impuesta (Res. N0214-2000-TDC-INDECOPI, 11 de abril de 2001).
El Tribunal de Contrataciones tramita los procedimientos sancionadores bajo las siguientes reglas: a) luego de iniciado el correspondiente procedimiento sancionador, y antes de imponer una sancin, el

100

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

Tribunal notificar al respectivo proveedor, postor, contratista, experto


independiente o rbitro para que ejerza su derecho de defensa dentro
de los diez (10) das hbiles siguientes de la notificacin, bajo apercibimiento de resolverse con la documentacin obrante en autos; b) vencido el indicado plazo, y con el respectivo descargo o sin l, el expediente ser remitido a la sala correspondiente del Tribunal, la cual podr
realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de
los hechos, recabando la informacin y datos necesarios y relevantes
para determinar, de ser el caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sancin; c) la sala deber emitir su resolucin, determinando la existencia o no de responsabilidad administrativa, dentro de los
tres (3) meses de remitido el expediente a la sala correspondiente del
tribunal; d) en caso se deba emitir acuerdo respecto del inicio de un
procedimiento administrativo sancionador, la sala debe hacerlo dentro
de los diez (10) das hbiles siguientes de haber sido remitido el expediente a la sala correspondiente del Tribunal; e) en cualquier caso, la
sala emitir resolucin, determinando la existencia o inexistencia de
responsabilidad administrativa, en un plazo no mayor a los cuatro (4)
meses de remitido el expediente a sala; y, tratndose del inicio de un
procedimiento administrativo sancionador en un plazo no mayor de
treinta (30) das hbiles de haber sido remitido el expediente a la Sala
correspondiente; f) de no emitirse la resolucin o acuerdo correspondiente dentro de los plazos establecidos en los incisos 3), 4) y 5), respectivamente, la sala correspondiente mantiene la obligacin de emitir
el respectivo pronunciamiento, sin perjuicio de las responsabilidades
que le corresponda, de ser el caso; g) en caso el procedimiento deba
suspenderse por la tramitacin de un proceso judicial o arbitral, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 245, el plazo indicado en el inciso 3) del presente artculo quedar suspendido. La suspensin de dicho plazo surtir efecto a partir del acuerdo de la sala correspondiente,
y en tanto no sea comunicado con la sentencia judicial o laudo arbitral
que d trmino al proceso.
II. Recurso de reconsideracin
Corresponde declarar fundado el recurso de reconsideracin que logra aportar nuevos elementos de juicio que amerite revocar lo resuelto
en la recurrida (Res. N218-2009-TC-S3, 23 de enero de 2009). Por el
contrario, corresponde declarar infundada la reconsideracin al haber

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federico mesinas montero / manuel muro rojo

quedado debidamente acreditada la comisin de la infraccin por parte


del postor, sin que se hayan advertido nuevos elementos de juicio que
permitan reformular la sancin impuesta en su contra (Res. N 1842009-TC-S3, 21 de enero de 2009). Es decir, es infundado el recurso
de reconsideracin que no logra rebatir los fundamentos expuestos
en la recurrida para imponer la sancin administrativa correspondiente
(Res. N495-2009-TC-S3, 17 de febrero de 2009).
Cabe tambin declarar solo fundada en parte la reconsideracin
cuando, a pesar de que existe responsabilidad administrativa de la
Contratista, existen circunstancias atenuantes de dicha responsabilidad (Res. N475-2009-TC-S3, 16 de febrero de 2009). En efecto, corresponde declarar fundado en parte el recurso cuando se advierte que
existen elementos de juicio que permiten atenuar la sancin impuesta
(Res. N219-2009-TC-S3, 23 de enero de 2009).
Ahora, es improcedente el recurso de reconsideracin presentado
fuera del plazo otorgado por la normativa para tal fin, quedando agotada la va administrativa (Res. N 074-2009-TC-S3, 13 de enero de
2009). En efecto, corresponde declararlo improcedente por extemporneo al no haber sido presentado dentro del plazo previsto por la normativa de contrataciones y adquisiciones pblicas (Res. N171-2009TC-S3, 21 de enero de 2009). La reconsideracin es improcedente por
extempornea cuando especficamente no se ha interpuesto dentro
del tercer da de notificada la resolucin que impone sancin administrativa (Res. N497-2009-TC-S3, 17 de febrero de 2009).
Finalmente, corresponde declarar inadmisible el recurso de reconsideracin al no haberse interpuesto de acuerdo a los requisitos de admisibilidad establecidos en el Texto nico de Procedimientos Administrativos del Consucode (Res. N153-2009-TC-S3, 20 de enero de
2009).
El recurso de reconsideracin se interpone contra lo resuelto por el
Tribunal de Contrataciones en un procedimiento sancionador dentro
de los cinco (5) das hbiles de notificada o publicada la respectiva resolucin. Como requisito de admisibilidad de este recurso debe acompaarse una garanta equivalente a una Unidad Impositiva Tributaria
(1 UIT) vigente, que deber cumplir con las caractersticas indicadas

102

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

en el artculo 39 (1) de la Ley de Contrataciones del Estado y tener una


vigencia mnima de treinta (30) das calendario, y que podr consistir
en un depsito en cuenta bancaria del Osce. De no presentarse este
requisito de admisibilidad, la mesa de partes del Tribunal o las oficinas
desconcentradas del Osce otorgarn al impugnante el plazo mximo
de dos (2) das hbiles para su subsanacin. Transcurrido dicho plazo
sin que se produzca la subsanacin, el recurso de reconsideracin se
(1) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N1017
Artculo 39.- Garantas
Las garantas que debern otorgar los postores y/o contratistas, segn corresponda,
son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el
monto diferencial de propuesta; sus modalidades, montos y condiciones sern regulados en el Reglamento.
Las garantas que acepten las entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que debern
estar dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros y
Administradoras de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de
Reserva del Per.
En virtud de la realizacin automtica, a primera solicitud, las empresas emisoras no
pueden oponer excusin alguna a la ejecucin de las garantas debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo mximo de tres (3) das. Toda demora generar responsabilidad solidaria para el emisor de la garanta y para el postor o contratista, y dar
lugar al pago de intereses en favor de la entidad.
El Reglamento sealar el tratamiento a seguirse en los casos de contratos de arrendamiento y de aquellos donde la prestacin se cumpla por adelantado al pago.
En los contratos peridicos de suministro de bienes o de prestacin de servicios, as
como en los contratos de ejecucin y consultora de obras que celebren las entidades
con las micro y pequeas empresas, estas ltimas podrn otorgar como garanta de fiel
cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que ser
retenido por la entidad.
En el caso de los contratos para la ejecucin de obras, tal beneficio solo ser procedente cuando:
a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de seleccin de
adjudicacin de menor cuanta, a una adjudicacin directa selectiva o a una adjudicacin directa pblica.
b) El plazo de ejecucin de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) das calendario; y,
c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones peridicas
en funcin del avance de la obra.
Sin perjuicio de la conservacin definitiva de los montos retenidos, el incumplimiento
injustificado por parte de los contratistas beneficiados con lo dispuesto en el presente artculo, que motive la resolucin del contrato, dar lugar a la inhabilitacin temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor a un (1) ao ni mayor a dos (2)
aos.

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considerar automticamente como no presentado, sin necesidad de


pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrn a disposicin del
impugnante para que los recabe. Cuando se declare fundado, en todo
o en parte, el recurso de reconsideracin o se declare nulo el procedimiento administrativo sancionador, se devolver la garanta presentada. De declararse infundado o improcedente el recurso, se ejecutar
la garanta. Ahora, el Tribunal resolver dentro del plazo de quince (15)
das hbiles improrrogables de presentada la reconsideracin sin observaciones o subsanada, segn el caso.

104

Nulidad

Captulo 7

Captulo

Nulidad

introduccin
Nuestra normativa seala que son vicios del acto administrativo y
por ende de los actos que emiten las entidades durante los procesos de contratacin que causan su nulidad de pleno derecho: a) la
contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias; b) el defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservacin
del acto a que se refiere el artculo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N27444(1); c) los actos expresos o los que

(1) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N27444


Artculo 14.- Conservacin del acto
14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de
validez, no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a
su enmienda por la propia autoridad emisora.
14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones
surgidas en la motivacin.
14.2.2 El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial.
14.2.3 El acto emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realizacin correcta
no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del
administrado.
14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto
administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.
14.2.5 Aquellos emitidos con omisin de documentacin no esencial.

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federico mesinas montero / manuel muro rojo

resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no se
cumplen con los requisitos, documentacin o tramites esenciales para
su adquisicin; y, d) los actos administrativos que sean constitutivos
de infraccin penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.
I. Objeto y aplicacin
En el mbito de las contrataciones estatales, la nulidad constituye
una figura jurdica que tiene por objeto sanear el proceso de seleccin
de cualquier irregularidad, de modo que se logre un proceso con todas
las garantas previstas en la normativa vigente (Res. N004-2009-TCS2, 5 de enero de 2009). As, la nulidad es una figura jurdica que tiene por objeto proporcionar a las entidades una herramienta lcita para
sanear el proceso de seleccin de cualquier irregularidad que pudiera
enturbiar la contratacin y retrotraerlo a la etapa en que se cometi el
vicio, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las
garantas previstas en la normativa de la materia (Res. N034-2009TC-S2, 8 de enero de 2009).
El Tribunal, podr declarar nulos los actos administrativos si advierte que los mismos han sido expedidos por un rgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurdico
o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolucin que expida la etapa a la que se retrotraer el proceso (Res.
N044-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009). Ahora bien, si bien es cierto que el numeral 12.1 del artculo 12 de la Ley N27444 prev que la
declaracin de nulidad tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, tambin lo es la autoridad que declara la nulidad dispone
la conservacin de aquellas actuaciones o trmites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio de manera
que, habindose constatado y determinado en el tercer prrafo del numeral 9 de la presente fundamentacin que la entidad observ debidamente el procedimiento para la resolucin del contrato establecido en

14.3 No obstante la conservacin del acto, subsiste la responsabilidad administrativa


de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de
parte y antes de su ejecucin.

108

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

los artculos 225 y 226 del reglamento, es menester de este colegiado,


al amparo del principio de eficacia, continuar con el anlisis interrumpido a raz del defecto antes advertido en la resolucin en mencin, es
decir evaluar si la consultora es responsable de la resolucin del referido contrato respecto del incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales contradas, en virtud que existen los elementos
suficientes para que en esta instancia pueda emitirse un nuevo pronunciamiento acorde a ley, no obstante lo cual, es de destacarse que
durante el trmite del presente procedimiento sancionador iniciado
contra la consultora, se le requiri en su oportunidad para que se apersonara y presentara sus respectivos descargos respecto de la infraccin imputada, razn por la cual este Colegiado considera que la emisin de un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del caso de autos
no genera ningn tipo de indefensin a la administrada, toda vez que
el examen de la supuesta infraccin imputada en su contra se efecta
sobre la base de la documentacin obrante en autos (Res. N37562008-TC-S3, 31 de diciembre de 2008).
Corresponde declarar la nulidad del proceso, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado (Res. N183-2009-TC-S2, 21 de enero de 2009). En tal sentido, debe entenderse que si el acto de descalificacin de la propuesta
tcnica de la impugnante luego que se le otorgara la buena pro contraviene lo dispuesto en los artculos 31 de la ley y 69 del reglamento,
deviene nulo, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 57 de la
ley; debindose retrotraer el proceso a la etapa de evaluacin de propuestas tcnicas, en virtud del numeral 4) del artculo 163 del reglamento (Res. N292-2009-TC-S4, 29 de enero de 2009).
Ahora, si bien las pretensiones referidas a la nulidad del proceso y
la recalificacin de su propuesta no se encuentran relacionas una con
la otra, pueden existir elementos de juicio suficientes para poder emitir un pronunciamiento sobre cada una de las pretensiones planteadas
por el impugnante, procedindose de forma preliminar, a pronunciarse sobre la nulidad deducida, y, de ser el caso, posteriormente pronunciarse sobre el fondo del asunto propuesto, en aplicacin del principio
de impulso de oficio y los deberes de la Administracin (Res. N3472005.TC-SU, 7 de abril de 2005). En este sentido, es preciso indicar
que aquel pedido de nulidad carece de todo fundamento toda vez que,
de conformidad con lo establecido en el artculo 297 del Reglamento,
109

federico mesinas montero / manuel muro rojo

es competencia exclusiva del Tribunal la decisin de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionador, ms all de la
obligacin de las entidades de poner en conocimiento de este colegiado los hechos que pudieran dar lugar a la imposicin de sancin, para
lo cual los antecedentes debern ser elevados con un informe que
contenga la opinin sobre la procedencia y responsabilidad respecto
de la infraccin que se imputa, lo que ha ocurrido en el caso de autos,
tal y como se desprende del Informe Legal N010-2007-CMAC/ALEG
que obra en el expediente, mediante el cual el rgano de asesora legal de la denunciante opin acerca de la existencia de responsabilidad
por parte del consorcio debido a la presentacin de documentacin
adulterada o falsa como parte de su propuesta tcnica presentada con
ocasin de la Licitacin Pblica N0001-2006/CMAC-AREQUIPA (Res.
N3702-2008-TC-S3, 24 de diciembre de 2008).
Respecto al objeto de la nulidad dentro de las contrataciones estatales, debe tenerse en cuenta que la nulidad es un instrumento jurdico a travs del cual se sanea el proceso de seleccin de cualquier
irregularidad, dotndoselo de las garantas previstas en la normativa vigente. No obstante ello, la nulidad de un acto solo implica la de los sucesivos en el procedimiento cuando estn vinculados a l. Luego, la
nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las partes del acto
que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la produccin de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idneo, salvo disposicin legal en contrario. As
entonces, quien declara la nulidad dispone la conservacin de aquellas
actuaciones o trmites cuyo contenido hubiere permanecido igual de
no haberse incurrido en el vicio. Esto es muy importante, puesto que
todo acto administrativo se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda.
Dentro de nuestra normativa sobre contrataciones estatales, los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les
conciernan por medio de los recursos administrativos. Esta pretensin
por buscar establecer la nulidad de un determinado acto ser conocida y declarada por la autoridad superior de quien dict el acto.Pero,
si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad se declarar por resolucin de

110

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

la misma autoridad. La resolucin nulificante dispondr lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto invlido.
La declaracin de nulidad dentro de la contratacin estatal tendr
efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operar a futuro. Los
administrados dejan de estar obligados al cumplimiento del acto declarado nulo, y los servidores pblicos debern oponerse a su ejecucin,
fundando y motivando su negativa. En caso de que el acto viciado se
hubiera consumado o bien sea imposible retrotraer sus efectos, solo
se dar lugar a la responsabilidad de quien dict el acto y en su caso, a
la indemnizacin para el afectado.
Finalmente, la declaracin de nulidad solo puede ser realizada vlidamente por el rgano competente que con anterioridad la normativa ha establecido. De este modo, la regulacin pretende eliminar
cualquier duda o confusin que se presente con respecto a la determinacin del funcionario u rgano competente para resolver un tema de
nulidad, aplicando criterios claros y comnmente aceptados por la mejor doctrina para tal determinacin.
II. Nulidad de oficio
El titular del pliego o la mxima autoridad administrativa de la entidad, segn corresponda, est facultado para declarar de oficio la nulidad del proceso de seleccin por alguna de las causales establecidas
en el artculo 57 de la ley, solo hasta antes de la celebracin del contrato, sin perjuicio de la que sea declarada en la resolucin recada sobre
los recursos impugnativos. Sin embargo, careciendo de sustento fctico la resolucin de nulidad de oficio materia de impugnacin por declaracin de la propia entidad sobre cuya manifestacin asume plena
responsabilidad, sin perjuicio de la que le corresponda por la indebida
dilacin del proceso de seleccin y que el rgano de control interno le
corresponde determinar debe revocarse la declaratoria de nulidad por
carecer de sustento fctico y legal (Res. N748-2003.TC-S2, 3 de setiembre de 2003).
Solo podr declararse de oficio la nulidad de las resoluciones administrativas que hayan quedado consentidas cuando estas constituyan
un agravio al inters pblico o afecten los derechos de terceros (Res.
N235-2001-AG, 24 de octubre de 2001). Por otro lado, en un caso
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

concreto correspondi declarar la nulidad de la Resolucin N 35842008.TC-S1, especficamente, en los numerales 4 y 5 de su parte resolutiva, de conformidad con el artculo 202.5 de la Ley N27444, segn
el cual los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias
en ltima instancia administrativa, solo pueden ser objeto de declaracin de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o
tribunal con el acuerdo unnime de sus miembros (Res. N016-2009TC-S1, 7 de enero de 2009).
Finalmente, el artculo 202.2 de la Ley N27444 establece que la
nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario jerrquico
superior al que expidi el acto que invalida, y adems precisa que si se
tratara de una autoridad que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad ser declarada tambin por resolucin del mismo funcionario (Cas. N1183-2005-Piura, 28 de setiembre del 2006).
Se tiene claro que un acto administrativo es vlido siempre y cuando est dictado conforme al ordenamiento jurdico, lo que no sucede en los casos de falta de competencia del rgano o ente emisor.
Por ende, cuando el acto provenga de un rgano que no cuenta con la
competencia para emitirlo, podr ser declarado nulo de oficio.
III. Nulidad aparente
A pesar de la trasgresin evidente de las normas como causal de
nulidad, podr conservarse los actos administrativos en el desarrollo
del proceso de seleccin siempre y cuando el vicio no haya afectado a
alguno de los participantes, y por tanto, no constituya un vicio trascendente; de conformidad con el artculo 14 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N27444 (Res. N472-2009-TC-S1, 13 de
febrero de 2009). As, resulta aplicable la conservacin de un proceso
de seleccin, lo cual se encuentra permitido en el numeral 14.2.4 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, en tanto que ello no
implica incumplimiento de disposicin legal alguna ni causa perjuicio
a los intereses de la entidad. Lo contrario implicara una decisin desproporcionada, que originara la innecesaria dilacin del proceso y de la
satisfaccin de la necesidad de la entidad, lo cual se encuentra reido
con los principios de eficiencia, economa, trato justo e igualitario (Res.
N1726-2007-TC-S1, 25 de octubre de 2007).

112

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

De acuerdo con el artculo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes aquellos en los cuales se considera que debe conservarse
el acto procedimental cuyo contenido hubiese permanecido en el mismo sentido de repetirse las actuaciones, con el objeto de evitar la dilacin del procedimiento por la reposicin de actuaciones cuando van
a conducir a idnticos resultados (Res. N923/2007.TC-S1, 20 de julio de 2007). Debe tenerse en cuenta que el vicio incurrido por la entidad no resulta conservable, por cuanto existe una evidente trasgresin
a la normativa de la materia, que constituye causal de nulidad de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 10 de
la Ley N27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (Res.
N3754-2008-TC-S2, 31 de diciembre de 2008).
Especficamente, la no mencin expresa de la norma aplicable debe
entenderse como un acto emitido con motivacin insuficiente o parcial, el cual, de acuerdo a la Ley N27444 es considerado como un vicio no trascendente, siempre y cuando no genere indefensin en el
administrado y las consecuencias de la debida invocacin normativa
habran sido las mismas que las ya generadas (Res. N887/2007.TCS3, 19 de julio de 2007).
Se presenta una nulidad aparente cuando los vicios incurridos en la
ejecucin de un acto administrativo, o en su notificacin a los administrados, no implican la nulidad del acto emitido, al no afectar la validez
de este ltimo. Entonces, se presenta la figura de la conservacin del
acto administrativo, lo que permite perfeccionar las decisiones de las
autoridades, respaldadas en la presuncin de validez, teniendo claro
que pese a que dichos actos estn afectados por vicios no trascendentes, no se tendrn que anularlos o dejarlos sin efecto necesariamente. Con ello, la norma privilegia la posibilidad de mantener la eficacia
de los actos viciados, evitando su invalidacin por aspectos meramente formales en los procedimientos a fin de no afectar la celeridad de
las decisiones.

113

Captulo 8
Accin contenciosoadministrativa

Captulo

Accin
contencioso-administrativa
introduccin
La interposicin de la accin contencioso-administrativa cabe nicamente contra la resolucin o denegatoria ficta que agotan la va administrativa, y no suspende lo resuelto por la entidad o por el Tribunal,
segn corresponda. Dicha accin se interpondr dentro del plazo previsto en la ley de la materia, contado a partir del da siguiente de la notificacin de la resolucin respectiva o del vencimiento del plazo para
resolver el recurso de apelacin, segn corresponda. Tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.
I. Nocin y objeto
Si se recurre en la va administrativa dentro de los trminos y plazos
que le ley de la materia establece, se obtendr un pronunciamiento de
la administracin que constituir cosa decidida en tanto y en cuanto se
puede recurrir al Poder Judicial mediante la accin contencioso administrativa la que tiene por finalidad que este revise la adecuacin al sistema jurdico de las decisiones administrativas que versen sobre derechos subjetivos de las personas, constituyendo as una garanta de
constitucionalidad y legalidad de la Administracin Pblica frente a los
administrados; as lo establece el artculo 148 de la Constitucin Poltica del Estado (STC Exp. N0008-96-I, 23 de abril de 1997). El objeto
de las acciones contencioso-administrativas consiste en que el rgano jurisdiccional se pronuncie respecto a la invalidez o ineficacia de la
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federico mesinas montero / manuel muro rojo

resolucin administrativa impugnada, determinando si al expedirla se


ha incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en la legislacin, de ser ello as, se ordenar que la autoridad administrativa proceda a expedir una nueva resolucin con arreglo a ley (Exp. N319-99,
14 de julio de 1999).
Es de notar que cuando la Constitucin dispone, en su artculo 148,
que las resoluciones administrativas que causan estado son impugnables mediante la accin contencioso-administrativa, la Norma Suprema no hace distincin entre resoluciones administrativas del Gobierno
central, de los gobiernos regionales y de los gobiernos locales. Dicha
norma se refiere al conjunto de la Administracin Pblica. De otro lado,
el hecho de que los actos administrativos sean revisables por el Poder
Judicial no afecta la validez de las decisiones de la Administracin. Por
lo tanto, conforme al artculo 148 de la Constitucin, las resoluciones
administrativas derivadas de los actos de la administracin y los procedimientos administrativos son susceptibles de revisin judicial (STC
Exp. N00026-2004-AI, 28 de setiembre de 2004).
El objeto de las acciones contencioso-administrativas consiste en
que el rgano jurisdiccional se pronuncie respecto a la invalidez o ineficacia de la resolucin administrativa impugnada, determinando si al
expedirla se ha incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en la legislacin, de ser ello as, se ordenar que la autoridad administrativa proceda a expedir una nueva resolucin con arreglo a ley
(Sala de Derecho Constitucional y Social Exp. N319-99, 9 de mayo
del 2000).
Se ha establecido en la normativa de contrataciones que procede
la accin contencioso-administrativa ante el Poder Judicial, de conformidad con la ley de la materia, contra: a) la resolucin que impone una
sancin; o, b) la resolucin que se pronuncia respecto de la reconsideracin interpuesta contra una resolucin sancionatoria. Ahora, el proceso contencioso-administrativo se rige por los principios establecidos
en la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo y por los
del Derecho Procesal, sin perjuicio de la aplicacin supletoria de los
principios del Derecho Procesal Civil en los casos en que sea compatible ello: a)principio de integracin: los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurdica por defecto o deficiencia de la ley; en tales casos debern aplicar
118

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

los principios del Derecho Administrativo; b) principio de igualdad procesal: las partes en el proceso contencioso-administrativo debern ser
tratadas con igualdad, independientemente de su condicin de entidad pblica o administrado; c) principio de favorecimiento del proceso:
el juez no podr rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos
en los que por falta de precisin del marco legal exista incertidumbre
respecto del agotamiento de la va previa; asimismo, en caso de que
el juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no
de la demanda, debe preferir darle trmite a la misma; d) principio de
suplencia de oficio: el juez debe suplir las deficiencias formales en las
que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanacin de estas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio. Finalmente, de la normativa se desprende que las actuaciones de la Administracin Pblica solo pueden impugnarse mediante
el proceso contencioso-administrativo, salvo los casos en que quepa
recurrir a los procesos constitucionales.
II. Procedencia
La va administrativa se agota con lo resuelto por el Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la interposicin de la accin contencioso-administrativa procede contra el pronunciamiento en
la ltima instancia administrativa, sin suspender la ejecucin de lo resuelto, de acuerdo con el artculo 54 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N1476-2007-TC-S1, 25 de setiembre de
2007).
La accin contencioso-administrativa cabe tan solo contra el pronunciamiento en ltima instancia administrativa. En el caso de las reclamaciones planteadas contra los actos dictados en proceso de adjudicaciones directas y de menor cuanta la va administrativa se agota
con la resolucin expresa del titular de la entidad o en quien se hubiera delegado la facultad de resolver el recurso de apelacin (Res.
N276/2006.TC-SU, 2 de mayo de 2006). En efecto, para el caso de
las adjudicaciones directas, la va administrativa se agota con la resolucin del recurso de apelacin, por lo que cualquier cuestionamiento
a dicha resolucin debe ser planteado ante el rgano jurisdiccional en
la va contencioso-administrativa (Res. N1008/2005.TC-SU, 19 de octubre de 2005).

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Procede la demanda contencioso administrativa contra toda actuacin realizada en ejercicio de potestades administrativas, siendo impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas:
a) los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa; b) el silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la
Administracin Pblica; c) la actuacin material que no se sustenta en
acto administrativo; d) la actuacin material de ejecucin de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico; e) las actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica respecto de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos
de la Administracin Pblica, con excepcin de los casos en que es
obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia; f) las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica.

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

Resoluciones
vinculadas

J1

Res. N152/2006.TC-SU
Lima, 9 de marzo de 2006

ACTOS IMPUGNABLES
Los actos pasibles de impugnacin a travs de los recursos administrativos, contemplados en la norma de la materia, no son solo
aquellos que se realizan con posterioridad a la presentacin de
propuestas, a fin de que sea el postor el nico que pueda impugnar un acto que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o
inters legtimo, sino que al ser posible los cuestionamientos contra actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda de que
estos pueden ser planteados por los participantes del proceso.
Visto, en sesin de Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 8 de marzo de 2006, el Expediente
N 054/2006.TC sobre el recurso de revisin interpuesto por el Consorcio Arenales, conformado por las empresas Contratistas Asociados
Mesala S.A.C., JC Contratistas Generales E.I.R.L. y Kranfort Contratistas Generales S.A., contra el extremo de la Resolucin Ejecutiva Regional N842-2005/GOBIERNO REGIONAL PIURA-PR que declar improcedente su recurso de apelacin planteado contra la no aceptacin del
sobre que contena su propuesta tcnica presentada en la Licitacin
Pblica Nacional N0002-2005/GOB.REG.PIURA-GGR-GRI, convocada
por el Gobierno Regional de Piura para la obra Mejoramiento del Estadio del Distrito de la Unin, odos los informes orales el 1 de marzo de
2006, y atendiendo a lo siguiente:
ANTECEDENTES
1. El 15 de diciembre de 2005 el Gobierno Regional de Piura, en adelante la entidad, convoc la Licitacin Pblica Nacional N0002-2005/
GOB.REG.PIURA-GGR-GRI para la obra Mejoramiento del Estadio del
Distrito de la Unin, bajo el sistema de suma alzada, por un plazo de
ejecucin de 120 das calendario y por un valor referencial total ascendente a S/. 2 014 729,48.
2. El 14 de diciembre de 2005 se realiz el acto de presentacin de propuestas, al cual asistieron los siguientes postores: i) Consorcio W.P.S.,

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conformado por las empresas Csar Wiese y CA S.R.LTDA. Contratistas Generales, Proyectos del Norte S.A.C. y Santa Luca S.A.C., ii) Consorcio Arenales, conformado por las empresas Contratistas Asociados
Mesala S.A.C., JC Contratistas Generales E.I.R.L. y Kranfort Contratistas Generales S.A.
En dicho acto, el representante del Consorcio W.P.S. observ el sobre N1 presentado por el Consorcio Arenales, ya que se encontraba
abierto, por lo que solicit al notario deje constancia de tal hecho. Luego de lo cual, el comit especial acept recibir el sobre N1 del postor
Consorcio Arenales a pesar que se encontraba parcialmente abierto.
Antes de la apertura del referido sobre, el representante del Consorcio W.P.S. solicit al veedor de la Oficina de Control Interno verifique
el estado del sobre, quien manifest que haba estado presente al momento de la respectiva entrega. Ante esta situacin, el presidente del
comit inform a los presentes que se efectuara un intermedio de 30
minutos. Reanudado el acto, el presidente del comit inform a los presentes que dicho rgano colegiado haba tomado la decisin de no recibir el sobre N1 del postor Consorcio Arenales ya que se encontraba
parcialmente abierto, al amparo de lo dispuesto en el numeral 11.2 inciso f) de las bases.
Seguidamente, se efectu la lectura de los resultados de la evaluacin
tcnica, sin haber algn postor apto, por lo que el proceso fue declarado desierto.
3. Mediante escrito de fecha 21 de diciembre de 2005, subsanado el
22 del mismo mes y ao, Consorcio Arenales interpuso recurso de apelacin contra la no aceptacin del sobre que contena su propuesta tcnica, solicitando que esta sea admitida y se proceda a su correspondiente evaluacin. Para ello, manifest que el comit especial haba
actuado sin criterio frente a una formalidad subsanable e intrascendente durante el acto pblico de presentacin de propuestas, como es el
hecho de que su sobre tcnico se encontraba parcialmente abierto, es
decir, el sobre se haba despegado con la manipulacin propia del peso
de los documentos que contena; producindose una controversia que
debi ser resuelta por dicho rgano colegiado al momento de recibir los
sobres, pasando por alto esta formalidad, por cuanto lo que se evala
no es el sobre sino el contenido documental o en todo caso requerir al
representante que lo selle nuevamente o cambie de sobre, sin necesidad de desestimar su propuesta.
4. El 21 de diciembre de 2005 Consorcio W.P.S. interpuso recurso de
apelacin contra la descalificacin de su propuesta tcnica, solicitando
se le otorgue el puntaje correspondiente a las obras similares presentadas, se califique su propuesta econmica y se le otorgue la buena pro

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

al haber quedado como nica propuesta vlida. Los argumentos esgrimidos fueron los siguientes:
i) El comit no otorg el puntaje correspondiente a la experiencia en
obras similares porque no present la resolucin de liquidacin y/o consentimiento de la liquidacin de las obras propuestas. Sin embargo, las
obras presentadas fueron ejecutadas en el sector privado, por lo que
no resulta exigible las liquidaciones de obra.
ii) Las obras similares presentadas han sido ejecutadas en el Estadio
Miguel Grau de Piura, en virtud a los contratos suscritos con la Oficina
de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas - Unops, ente privado que no forma parte de la Administracin Pblica, por lo que se les
debe otorgar el puntaje respectivo al haber cumplido con lo dispuesto
en las bases.
iii) El Acta de Recepcin Definitiva de la Obra extendida por la Unops
es equivalente con la Resolucin de Liquidacin de Obra que emiten
las entidades del sector pblico, mxime si mediante fax de fecha 16
de diciembre de 2005 dicho organismo seal que no emite resoluciones de liquidaciones de obra.
iv) En cuanto a la no admisin de la propuesta del Consorcio Arenales,
indica que cualquier recurso de apelacin que pudiera interponer era
nulo ya que solo tiene la condicin de participante registrado, requirindose para ser postor que su propuesta haya sido admitida.
5. Mediante Resolucin Ejecutiva Regional N 842-2005/GOBIERNO
REGIONAL PIURA-PR, de fecha 30 de diciembre de 2005, notificada el
3 de enero de 2006, la entidad dispuso la acumulacin de los recursos
de apelacin, declar improcedente el recurso planteado por el Consorcio Arenales, fundado el recurso interpuesto por el Consorcio W.P.S.,
para lo cual le otorg 50 puntos en la evaluacin tcnica y dispuso que
el comit especial realice la calificacin de la propuesta econmica de
este ltimo, en base a las siguientes consideraciones:
A. Respecto del recurso de apelacin interpuesto por el Consorcio
Arenales
i) Conforme a las normas de la materia y a lo establecido en las bases,
el postor impugnante tiene la condicin de participante al no haberse
admitido su propuesta por encontrarse esta abierta.
ii) En aplicacin supletoria del artculo 154 del reglamento, el recurso
de apelacin planteado deviene improcedente, ya que dicho consorcio
solo tiene la calidad de participante, no encontrndose legitimado para
interponer recurso impugnativo alguno.

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B. Respecto del recurso de apelacin interpuesto por el Consorcio


W.P.S.
i) Segn el numeral 14.2 del acpite 14 de las bases, en el caso de
obras privadas se deba acreditar la experiencia en virtud de las Actas
de Conformidad o Recepcin Final de Obra, siendo que el postor impugnante present contratos, acta de recepcin provisional y acta de
recepcin definitiva de la obra: Remodelacin y Ampliacin del Estadio
Miguel Grau - Piura, la cual fue contratada por la Unops.
ii) El Acta de Recepcin Definitiva de Obra, expedida por la Unops; sustenta la ejecucin de las obras presentadas como experiencia, por lo
que deben ser evaluadas por el comit especial a fin que les asigne el
puntaje correspondiente.
iii) Debe tenerse en cuenta el Facsmil PER/99/001/35851-F N051-1221-2924, remitido por el jefe de la Unops, en el que indica que no expide resoluciones de liquidacin de obra; por tanto, la documentacin
sustentatoria respecto de la experiencia en obras similares del consorcio apelante debe ser evaluada.
6. El 9 de enero de 2006 el Consorcio Arenales interpuso recurso de
revisin contra la Resolucin Ejecutiva Regional N842-2005/GOBIERNO REGIONAL PIURA-PR, solicitando se admita su propuesta tcnica
y econmica para efectos de la respectiva evaluacin, para lo cual reprodujo los argumentos expuestos en su anterior recurso y agreg que
en el acto pblico de presentacin de propuestas, el comit especial,
inicialmente, recibi su propuesta pero luego fue descalificada sin razn alguna. Por lo que no resulta cierto que haya retirado su propuesta, tal como figura en el acta suscrita por el notario; en consecuencia,
su representada tiene la condicin de postor y se encuentra habilitada
para interponer los medios impugnativos respectivos.
7. El 26 de enero de 2006, la entidad remiti los antecedentes administrativos de la impugnacin incoada.
8. El 15 de febrero de 2006, Consorcio W.P.S. se aperson en calidad
de tercero administrado y absolvi el traslado del recurso de revisin.
9. Con fecha 1 de marzo de 2006, se llev a cabo la Audiencia Pblica con la intervencin del postor impugnante, el tercero administrado
y la entidad.
FUNDAMENTACIN
1. De los antecedentes expuestos fluye que el pronunciamiento de
este Tribunal debe determinar si el comit especial debi admitir el

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

sobre que contena la propuesta tcnica del Consorcio Arenales, de


conformidad con la normativa de contratacin pblica.
2. El consorcio impugnante manifiesta que si bien present su sobre
N1 parcialmente abierto, por tratarse de una formalidad subsanable e
intrascendente, el comit especial debi requerirlo para que lo engome
o cambie de sobre, pero en ningn caso dejar de recibirlo.
Por su parte, en la resolucin recurrida, la entidad refiere que el impugnante no tiene la calidad de postor, sino tan solo de participante, porque el comit especial no acept su sobre, por lo que no estaba legitimado para interponer recurso impugnativo alguno.
3. En primer lugar, este colegiado considera pertinente aclarar si el participante de un proceso de seleccin puede formular recursos impugnativos o es que dicha facultad solo puede ser ejercida por el postor.
De conformidad con el anexo de definiciones del reglamento de la ley,
se entiende por participante al proveedor que puede intervenir en el
proceso de seleccin, por haber sido habilitado por la entidad convocante, ya sea por haber cancelado el derecho correspondiente (adquisicin de bases) o por haber sido invitado en forma expresa, segn sea el
caso; mientras que el postor es la persona natural o jurdica legalmente
capacitada que participa en un proceso desde el momento en que presenta su propuesta.
Al respecto, el artculo 54 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado seala que las discrepancias
que surjan entre la entidad y los participantes de un proceso de seleccin, desde la convocatoria hasta la celebracin del contrato, inclusive, solamente podrn dar lugar a la interposicin de los recursos de
apelacin y revisin. Asimismo, el artculo 151 del reglamento dispone
que mediante el recurso de apelacin se impugnan los actos administrativos dictados dentro del desarrollo del proceso de seleccin, desde la convocatoria hasta aquellos realizados antes del acto de celebracin del contrato.
De las normas glosadas se infiere que los actos pasibles de impugnacin a travs de los recursos administrativos contemplados en la norma
de la materia no son solo aquellos que se realizan con posterioridad a la
presentacin de propuestas, a fin que sea el postor el nico que pueda
impugnar un acto que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho
o inters legtimo; sino que al ser posible los cuestionamientos contra
actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda que los mismos
pueden ser planteados por los participantes del proceso.
Por consiguiente, en la medida que exista actos administrativos que
afecten el derecho o inters de un participante, este se encuentra

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legitimado para interponer los recursos de apelacin y revisin, segn


corresponda.
Siendo esto as, carece de asidero legal la improcedencia declarada por
la entidad en la resolucin recurrida, por lo que esta debe ser revocada, en atencin a lo expresado en los prrafos precedentes; por tanto,
este Colegiado debe analizar el asunto controvertido propuesto por el
consorcio recurrente.
4. El artculo 120 del reglamento seala que las propuestas se presentarn en dos (2) sobres, de los cuales el primero contendr la propuesta
tcnica y el segundo la propuesta econmica, salvo en el caso de adjudicaciones de menor cuanta en los que se haya previsto la participacin de un solo postor.
A su vez, el artculo 121 del reglamento prescribe que el acto de presentacin de propuestas es pblico cuando el proceso convocado sea
una licitacin pblica, concurso pblico o una adjudicacin directa pblica. En estos casos, el acto pblico se realiza, cuando menos, en presencia del comit especial, los postores y con la participacin del notario pblico o juez de paz en los lugares donde no exista notario.
Adems, el artculo 123 del reglamento establece que el referido acto
se inicia cuando el comit especial empieza a llamar a los participantes en el orden en que se registraron para participar en el proceso, para
que entreguen sus propuestas. Si al momento de ser llamado el participante no se encuentra presente, se le tendr por desistido. Si algn
participante es omitido, podr acreditarse con la presentacin del comprobante de pago por derecho de participacin. Luego, el comit especial proceder a abrir los sobres que contienen la propuesta tcnica de
cada postor.
De esta manera, se colige que uno de los requisitos formales de la propuesta es su presentacin en sobre cerrado y secreto, el cual debe ser
exigido por la entidad convocante y ser cumplido por los postores, condicin que se mantiene hasta el acto de apertura de todas las propuestas. En este sentido, Dromi sostiene que el secreto de las ofertas conduce a la mejor oferta posible, sobre la base de la competencia y de la
prudencia, sin poner en peligro el inters de la Administracin licitante
ni el del oferente. La finalidad de esta exigencia est dada por los principios jurdicos de igualdad y libre concurrencia que inspiran al procedimiento de licitacin pblica(1).

(1) Dromi, Roberto. Licitacin Pblica. 2a edicin. Editorial de Ciencia y Cultura, Buenos
Aires, 1999, p. 365.

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

5. En el caso que nos ocupa, el acto de presentacin de propuestas se


llev a cabo el 14 de diciembre de 2005, en presencia de los miembros
del comit especial, el notario pblico Dr. Juan Quinde Rzuri y el veedor del rgano Regional de Control Institucional de la Entidad Bach.
Ing. Oscar Otero Negrn.
Dicho acto comenz con el llamado a los participantes, en el orden en
que se registraron, a fin que entreguen sus propuestas. El Consorcio
W.P.S. fue el primero en presentar sus propuestas, en segundo lugar
lo fue el Consorcio Arenales, momento en el que el primer consorcio
mencionado solicit al notario deje constancia que el sobre N1 del
Consorcio Arenales se encontraba abierto.
Es importante advertir que, si bien el notario dej constancia de la situacin en la que se encontraba el sobre N1 del Consorcio Arenales,
luego seal en el acta lo siguiente: El Comit dio por recepcionado el
sobre del postor Consorcio Arenales considerando que el sobre se encontraba parcialmente abierto de un lado (sic).
6. Posteriormente, sigue el acta: Antes de la apertura del sobre N 1
del postor Consorcio Arenales, el representante del Consorcio W.P.S.
(Csar Wiese Y CA S.R.L.TDA. Contratistas Generales - Proyectos del
Norte S.A.C. - Santa Luca S.A.C.), solicita al Veedor de la Oficina de
Control Interno verifique el estado del sobre del postor Consorcio Arenales, quien le manifiesta que estuvo presente al momento de la entrega, seguidamente el representante del postor Csar Wiese, invoca al
comit a tomar una decisin de acuerdo a lo establecido en las bases.
En este acto el presidente del comit hace de conocimiento de los presentes que se proceder a un intermedio de 30 minutos. Luego de reanudado el acto el presidente del comit informa a los presentes que
el comit en pleno a tomado la decisin, al amparo de lo dispuesto por
el numeral 11.2 inciso (f) de las bases, de rectificar su decisin y no recepcionar el sobre del Consorcio Arenales, por cuanto este se encontraba parcialmente abierto, como lo demuestra el hecho que el representante del Consorcio Arenales se acerc a la mesa y pretendi pegar
su sobre. En este acto el representante del postor Arenales objet la
decisin del comit, por lo que el presidente le invit a formular su observacin al final del acta () (sic).
7. Conforme es de verse, el comit especial encargado de conducir el
proceso de seleccin recibi los sobres del Consorcio Arenales, a pesar que el sobre N1 no se encontraba totalmente cerrado, es decir,
que en un inicio consider que la deficiencia advertida en la condicin
del sobre no era determinante para rechazar la propuesta tcnica del
referido consorcio, tenindolo as bajo su poder; sin embargo, con ocasin de la observacin planteada por el Consorcio W.P.S. dicho rgano

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Colegiado rectific su decisin originaria y acord no recibir las propuestas del recurrente.
8. Al respecto, es menester indicar que resulta ciertamente cuestionable que el comit haya modificado su decisin en el acto de presentacin y apertura de propuestas tcnicas, ya que ante la verificacin de alguna omisin o error en la conduccin del proceso que pudiera acarrear
su nulidad insalvable solo cabe declarar la nulidad de oficio del acto viciado, facultad que solo puede ser ejercida por el titular de la entidad,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 57 de la ley.
9. En ese sentido, debe quedar claramente establecido que una vez
que el comit especial recibe las propuestas, las mismas no pueden
ser devueltas sin antes haberse efectuado la apertura correspondiente,
a fin de que se siga con las formalidades que guarda cada etapa del proceso de seleccin, mxime si la presentacin de la propuesta constituye uno de los actos de mayor trascendencia para los postores, dado
que a partir de all se define la suerte de los oferentes, el cual tiene
como contrapartida obligatoria la recepcin de las propuestas por parte de la entidad convocante, a fin de que esta proceda a su calificacin
y evaluacin.
Al respecto, Dromi seala: en este sentido, la sola presentacin de la
oferta y su mera recepcin o aceptacin, generan el derecho para el licitador de seguir participando en la licitacin, y de que su propuesta sea
examinada; pero no impide su ulterior rechazo o desestimacin. La recepcin de todas las ofertas es ineludible(2).
10. Advirtase, adems, que la deficiencia en la presentacin del sobre
N1 del recurrente constituye un error que incide sobre un aspecto accidental o accesorio, que pudo ser susceptible de rectificarse a partir de
su constatacin, es decir, se trata de un error subsanable, por cuanto
el comit especial bien pudo requerir al recurrente para que selle completamente su sobre N1, de tal manera que el rechazo de su oferta no
sea consecuencia de la existencia de meros defectos formales que no
afectan sustancialmente su validez.
11. En este orden de ideas, este Colegiado considera que la razn le
asiste el consorcio recurrente, por lo que su propuesta tcnica debe
ser calificada y evaluada por el comit especial, teniendo en cuenta que
esta cuenta con 388 folios, segn se ha verificado, en estricto cumplimiento a lo establecido en las bases, debiendo continuar con las dems etapas del proceso, segn corresponda.

(2) dem.

130

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

12. Por consiguiente, de conformidad con el numeral 2) del artculo 171


del reglamento, el recurso de revisin venido en grado debe ser declarado fundado.
Por estos fundamentos, con la intervencin del Ing. Flix Delgado
Pozo, de la Dra. Wina Isasi Berrospi y del Dr. Oscar Luna Milla y atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin
N 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006,
as como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal
N005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N083-2004-PCM y su reglamento, aprobado
por Decreto Supremo N084-2004-PCM; analizados los antecedentes
y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE
1. Declarar FUNDADO el recurso de revisin interpuesto por Consorcio
Arenales, conformado por las empresas Contratistas Asociados Mesala S.A.C., JC Contratistas Generales E.I.R.L. y Kranfort Contratistas
Generales S.A. contra el extremo de la Resolucin Ejecutiva Regional
N842-2005/GOBIERNO REGIONAL PIURA-PR que declar improcedente su recurso de apelacin; y por su efecto, revocar la resolucin recurrida, debiendo la entidad aceptar y evaluar la propuesta tcnica de
dicho consorcio y continuar con las dems etapas del proceso, segn
corresponda.
2. DEVOLVER la garanta presentada por el impugnante para la interposicin de su recurso de revisin.
3. Devolver los antecedentes administrativos a la entidad para los fines
legales pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. DELGADO POZO; ISASI BERROSPI; LUNA MILLA

131

J2
Res. N259/2006.TC-SU
Lima, 27 de abril de 2006

ACTUACIN DEL COMIT ESPECIAL


El comit especial se encontraba obligado a exponer las razones
que motivaron la descalificacin del postor a fin de que este, de
ser el caso, pueda cuestionar dicha decisin a travs de los recursos administrativos que la ley franquea, en la medida que solo se
puede impugnar aquello que se conoce en forma oportuna y cabal.
Visto, en sesin de Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 26 de abril de 2006, el Exp. N248/2006.
TC sobre el recurso de revisin interpuesto por el postor Drokasa Per
S.A. contra la descalificacin de su propuesta tcnica en los tems 3 y
16 de la Licitacin Pblica, segn relacin de tems, N0001-2005-DISALE/FOSPEME (Segunda Convocatoria), convocada por la Direccin
de Salud del Ejrcito del Ministerio de Defensa - Ejrcito del Per para
la adquisicin de medicinas, odos los informes orales el 29 de marzo
de 2006, y atendiendo a lo siguiente:
ANTECEDENTES:
1. El 16 de diciembre de 2005 la Direccin de Salud del Ejrcito del
Ministerio de Defensa - Ejrcito del Per convoc la Licitacin Pblica, segn relacin de tems, N0001-2005-DISALE/FOSPEME (Segunda Convocatoria), para la adquisicin de medicinas, bajo el sistema de
precios unitarios y por un valor referencial total ascendente a S/. 1 696
578,34, incluido impuestos.
2. Con fecha 24 de enero de 2006, se realiz el acto pblico de presentacin de propuestas y apertura de los sobres tcnicos, en el cual entregaron ofertas para el tem 3 las empresas Droguera Lima S.A., Drokasa Per
S.A., ABL Pharma, Representaciones Mdicas del Per S.R.L. y Genfar
S.A., y para el tem 16 las empresas Proversal S.R.L., Drokasa Per S.A.,
Qumica Suiza S.A. y Albis S.A.
3. Con fecha 27 de enero de 2006, se efectu la lectura de los resultados de la evaluacin tcnica, la apertura de sobres econmicos,

132

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

la evaluacin econmica y el otorgamiento de la buena pro. En dicho


acto, se dio a conocer la descalificacin de la propuesta tcnica del postor Drokasa Per S.A. en los tems 3 y 16 y el otorgamiento de la buena pro de dichos tems a favor de Genfar S.A. y Qumica Suiza S.A.,
respectivamente. El postor Drokasa Per S.A. manifest su disconformidad, por lo que solicit que sus sobres econmicos permanezcan en
custodia de la notaria que dio fe del acto pblico.
4. Mediante Carta VE-055/2006 de fecha 30 de enero de 2006, el postor Drokasa Per S.A. solicit a la entidad le indique el motivo de su
descalificacin en los tems 3 y 16.
5. El 3 de febrero de 2006, el postor Drokasa Per S.A. interpuso recurso de apelacin contra la descalificacin de su propuesta, solicitando
la nulidad del acto de evaluacin tcnica en los tems 3 y 16 por haber
sido descalificado sin fundamento tcnico ni legal, se restituya su propuesta al proceso de seleccin y se le declare ganador de la buena pro
de los citados tems, en base a los siguientes argumentos:
i) El comit especial ha incurrido en grave falta administrativa al transgredir lo sealado en el numeral 5 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y lo establecido en los artculos 135
y 136 del reglamento, ya que no cumpli con darle a conocer las razones de su descalificacin, a pesar de haberlo solicitado por escrito al siguiente da hbil del acto de otorgamiento de la buena pro, perjudicando as el ejercicio de su derecho de defensa y de impugnacin.
En el acta de otorgamiento de la buena pro no se le otorg puntaje en los
factores de evaluacin y no se detall las razones de su descalificacin.
ii) Bajo este contexto, interpuso recurso de apelacin por considerar
que presuntamente el comit especial lo descalific por haber incumplido con alguno de los requerimientos tcnicos mnimos, a pesar que
cada uno de ellos fue satisfecho.
iii) El producto ofertado en el tem N3: Diclofenaco 1% GEL 50gr.
Tub fue presentado en un envase de aluminio + tubo ciego + tapa rosca + sello de seguridad, mientras que en el tem N16 ofert Valsartan
160mg. Tab., el cual fue presentado en envase de aluminio + aluminio.
iv) Cumpli con presentar sus muestras acorde con las especificaciones tcnicas requeridas en el Anexo N2 de las bases, las mismas que
se encuentran debidamente rotuladas de acuerdo al ttulo II, seccin
7, prrafo 1.4 de las bases. Asimismo, cumple con el reglamento para
el registro, control y vigilancia de productos farmacuticos y su modificatoria, y con la R.D. N136-04 Q-9 a-5 Petitorio nico del Ejrcito,
de fecha 23 de noviembre de 2004. Present el protocolo de anlisis

133

federico mesinas montero / manuel muro rojo

original y la copia del registro sanitario, vigente a la fecha de presentacin de propuestas, de cada producto ofertado.
6. El 3 de febrero de 2006 la entidad comunic al postor Drokasa Per
S.A. que en el folio 25 de su propuesta haba presentado copia del Contrato N023-IESN-2004 correspondiente a la LP N001-IESN-2004 y en
el folio 24 obraba su respectiva acta de conformidad, en el que se apreciaba que el nmero del contrato haba sido adulterado, dado que en el
texto de la referida acta se alude al Contrato N013-IESN-2004, corroborndose as la discordancia en la documentacin presentada que supone la adulteracin de estos.
7. Mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2006, Drokasa Per S.A.
present nuevos fundamentos de hecho y de derecho de su recurso
de apelacin.
8. Mediante Resolucin de la Direccin de Salud del Ejrcito N0022006/DAL/DISALE, de fecha 14 de febrero de 2005, notificada el 15 del
mismo mes y ao, la entidad declar infundado el recurso de apelacin
interpuesto por el postor Drokasa Per S.A. porque las bases establecieron que cualquier borrn o enmendadura en la propuesta tcnica sera causal de descalificacin, sin distinguir si esa correccin afectaba
cuestiones de fondo o de forma, por lo que, a su criterio, el comit especial actu conforme a ley y con absoluta transparencia al descalificar
la propuesta tcnica del postor apelante, ya que no se limit a aplicar de
manera irrestricta las disposiciones de las bases sino tambin los principios de moralidad, imparcialidad, eficiencia y trato justo e igualitario.
9. Mediante escrito de fecha 17 de febrero de 2006, subsanado el 20 del
mismo mes y ao, el postor Drokasa Per S.A. interpuso recurso de revisin contra la Resolucin de la Direccin de Salud del Ejrcito N002-2006/
DAL/DISALE a fin que se deje sin efecto dicha resolucin, se retrotraiga el
proceso a la etapa de evaluacin y calificacin de las propuestas tcnicas,
se abra el sobre que contiene su propuesta econmica y se le otorgue la
buena pro de los tems 3 y 16, para lo cual reiter lo expresado en su anterior recurso y agreg los siguientes argumentos:
i) La documentacin obrante en su propuesta se encontraba en orden,
sellada y rubricada, con las hojas aseguradas, sin borrones, enmendaduras ni correcciones, ya que la correccin (enmendadura) a la que
hace referencia el comit especial se trat de un error tipogrfico involuntario en el nmero del contrato, cometido por los representantes del
Instituto Especializado de Salud del Nio, entidad contratante del suministro de medicamentos, por lo que no se le puede atribuir responsabilidad alguna. Por tanto, la situacin descrita no justifica la descalificacin de su propuesta, de conformidad con los principios que deben
regir toda contratacin pblica.

134

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

ii) El numeral 3.5, seccin III de las bases establece que la descalificacin ser declarada cuando no se cumpla con la presentacin de los documentos solicitados en cada sobre, as como el cumplimiento de los
requerimientos tcnicos mnimos, y no por cuestiones de forma tales
como la digitacin en el nmero de un contrato presentado para acreditar su experiencia, ya que se trata de un aspecto que no tiene relevancia en la calificacin de su propuesta, toda vez que en el peor de los
casos, el comit especial pudo haber desestimado el referido contrato para efectos de la asignacin del puntaje en el factor de evaluacin,
pero en ningn caso descalificarlo por un detalle insignificante.
iii) Las bases sealaron que para obtener el mximo puntaje en el factor experiencia los postores deban demostrar una facturacin mayor o
igual a 400% del valor referencial. La suma de todos los contratos presentados supera ampliamente el porcentaje mencionado, an cuando
se llegara a excluir el contrato cuestionado por la entidad.
iv) Tanto el contrato como el acta de recepcin aclaran cualquier duda
sobre una posible discordancia entre ambos documentos, ya que en
estos se hace referencia a la LP N 001-IESN-2004 Adquisicin de
Medicinas. En tal sentido, siguiendo un razonamiento lgico, si ambos aluden a un mismo proceso de seleccin, no tena la necesidad de
adulterar uno de ellos.
10. Mediante escrito de fecha 2 de marzo de 2006, subsanado el 3 del
mismo mes y ao, la entidad se aperson a la presente instancia, remiti los antecedentes administrativos y absolvi el traslado del recurso
de revisin, reiterando lo expresado en la resolucin recurrida y agregando lo siguiente:
i) Si bien el documento adulterado no afectaba la calificacin del postor
recurrente, atentaba con lo estipulado en las bases. Si el comit especial no hubiese descalificado dicha propuesta, habra atentado contra
los principios de imparcialidad, transparencia y trato justo e igualitario, ya que no se trataba de un error tipogrfico sino de la adulteracin
de un nmero impreso que fue sobrescrito burdamente con lapicero,
y que en el caso de haber sido admitido hubiese sido denunciado por
otro postor.
ii) El postor recurrente sostiene que se trat de un simple error tipogrfico del Instituto Especializado de Salud del Nio, cuando lo que en realidad sucedi fue una adulteracin hecha con lapicero, lo que ocasion
un borrn en el documento presentado.
iii) Si el postor tena alguna duda respecto a si poda presentar un documento con un borrn, lo hubiera planteado en la etapa de consultas y
observaciones a las bases.

135

federico mesinas montero / manuel muro rojo

11. Mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2006, subsanado el 9 del


mismo mes y ao, el postor Qumica Suiza S.A. se aperson en calidad
de tercero administrado.
12. El 16 de marzo de 2006, el postor Drokasa Per S.A. present un
escrito reiterando su posicin.
13. Con fecha 29 de marzo de 2006, se llev a cabo la audiencia pblica con la intervencin del postor impugnante, el tercero administrado
y la entidad.
14. El 6 de abril de 2006 la entidad remiti la documentacin solicitada por el Tribunal.
15. El 19 de abril de 2006, en virtud al requerimiento formulado por el
Tribunal, el Instituto Especializado de Salud del Nio remiti la informacin solicitada.
FUNDAMENTACIN:
1. Fluye de los antecedentes expuestos que el asunto que ha motivado la controversia y que debe ser analizado es si la correccin efectuada en uno de los documentos que conforman la propuesta tcnica del
postor impugnante amerita su descalificacin, al haber transgredido las
bases as como el principio de moralidad por tratarse de un documento presuntamente falso.
2. En forma previa al anlisis sustancial del recurso de revisin, resulta
menester tener en cuenta lo expresado por el recurrente respecto de
la falta de transparencia de la entidad al no darle a conocer los motivos
de su descalificacin en su debida oportunidad.
El acto de apertura de los sobres que contenan las propuestas econmicas, la evaluacin econmica y el otorgamiento de la buena pro se
llev a cabo el 27 de enero del presente ao, fecha en la cual se dio a
conocer los resultados de la evaluacin tcnica. En dicho acto, el comit especial comunic la descalificacin del recurrente en los tems 3 y
16, pero sin expresar la razn que haba motivado dicha decisin, segn consta en el acta suscrita por la notaria y en el cuadro de calificacin tcnica.
Ante esta situacin, el postor impugnante present al comit especial
la Carta VE-055/2006, de fecha 30 de enero de 2006, recibida en esa
fecha, a fin de que dicho rgano colegiado explique el motivo de la descalificacin de su propuesta tcnica en los tems 3 y 16, cuya respuesta fue notificada al recurrente va fax el 3 de febrero de 2006, esto es
al quinto da del plazo con el que contaba para interponer el recurso de
apelacin a fin de cuestionar tal decisin.

136

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

Conforme es de verse, la conducta del comit especial contraviene el


principio de transparencia previsto en el numeral 5 del artculo 3 de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por cuya virtud toda
adquisicin o contratacin debe realizarse sobre la base de criterios y
calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, quienes tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin de las adquisiciones y las contrataciones. De esta manera, salvo
las excepciones previstas en la ley y el reglamento, la convocatoria, el
otorgamiento de la buena pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. Del mismo modo, transgrede el artculo 135 del reglamento, el cual establece que en el acto pblico de otorgamiento de la buena
pro se entregar a todos los postores copia del acta y el cuadro comparativo detallando los resultados en cada factor de evaluacin, sin perjuicio de que se publiquen en el Sistema Electrnico de Adquisiciones y
Contrataciones del Estado - Seace.
Resulta claro que el comit especial se encontraba obligado a exponer
las razones que motivaron la descalificacin del postor recurrente a fin
que este, de ser el caso, pueda cuestionar dicha decisin a travs de
los recursos administrativas que la ley franquea, en la medida que solo
se puede impugnar aquello que se conoce en forma oportuna y cabal.
Por la razn anotada, corresponde poner en conocimiento del rgano
de Control Institucional de la entidad los hechos acontecidos a fin que
deslinde las responsabilidades a las que haya lugar.
3. En seguida, corresponde analizar el asunto controvertido propuesto por el postor impugnante, referido a su descalificacin sobre la base
de que en su propuesta tcnica present un Acta de Conformidad que
consigna el nmero de contrato borrado y presuntamente adulterado.
El postor impugnante seala que el documento cuestionado por la Entidad, el cual fue presentado para acreditar su experiencia, no estaba
adulterado, por lo que la enmendadura en el nmero del contrato constitua un detalle insignificante e intrascendente, que en el peor de los
casos, por estar relacionado con un factor de evaluacin, pudo no ser
tomado en cuenta para la asignacin del puntaje y aun as lograr la ms
alta puntuacin, pero en ningn caso constituir una causal de descalificacin de su propuesta. Asimismo, seala que la supuesta adulteracin
alegada por el comit especial y la entidad se trataba de un error tipogrfico involuntario cometido por los representantes del Instituto Especializado de Salud del Nio, entidad emisora del documento cuestionado, que no se le poda atribuir a su representada. Agrega, adems, que
la descalificacin de una propuesta debe ser consecuencia del incumplimiento en la presentacin de los documentos solicitados en cada sobre y de los requisitos tcnicos mnimos, y no por cuestiones de forma
tales como la digitacin en el nmero del contrato presentado.

137

federico mesinas montero / manuel muro rojo

Por su parte, la entidad manifest que de conformidad con las bases


cualquier borrn o enmendadura en la propuesta tcnica sera causal
de descalificacin, sin distinguir si esa correccin afectaba cuestiones
de fondo o de forma, disposicin que deba ser cumplida por todos los
postores. Asimismo, sostiene que no se trataba de un error tipogrfico
sino de la adulteracin de un nmero impreso, lo que atentaba contra
los principios de imparcialidad, transparencia y trato justo e igualitario.
4. Sobre el particular, las bases establecieron en su Seccin III: Presentacin de Propuestas, entre otros, que toda la documentacin presentada en cada sobre deba estar numerada (foliada) en forma correlativa,
sellada y con la rbrica del postor, no debiendo contener hojas sueltas,
borraduras, enmendaduras ni correcciones. Se seal, asimismo, que
el comit especial descalificara las propuestas que no cumplan con las
exigencias sealadas.
5. En torno a ello, cabe advertir que el artculo 25 de la ley prescribe
que las bases deben contener obligatoriamente, entre otros, mecanismos que fomenten la mayor participacin de postores en funcin al objeto del proceso y la obtencin de la propuesta tcnica y econmica favorable. Asimismo, se seala que lo establecido en las bases, en la ley
y su reglamento obliga a todos los postores y a la entidad convocante.
De otro lado, los artculos 119 y 120 del reglamento establecen que todos los documentos que contengan informacin esencial de las propuestas en un proceso de seleccin se presentarn en idioma castellano o, en su defecto, acompaados de traduccin oficial, salvo el caso
de informacin tcnica complementaria, siendo el postor responsable de la exactitud y veracidad de dichos documentos. En cuanto
a la forma de presentacin de las propuestas, se indica bsicamente
que cuando las propuestas se presenten en hojas simples se redactarn por medios mecnicos o electrnicos, llevarn el sello y la rbrica
del postor y sern foliadas correlativamente empezando por el nmero
uno. Cuando tengan que ser presentadas total o parcialmente mediante formularios o formatos, estos podrn ser llenados por cualquier medio, incluyendo el manual, debiendo llevar el sello y la rbrica del postor
o su representante legal o mandatario designado para dicho fin.
Conforme se aprecia, la norma de la materia ha establecido cmo es
que debe presentarse la propuesta tcnica, sin que en ella se haga
mencin alguna a la presencia de borrones, enmendaduras y correcciones en los documentos que la conforman, ni menos an que por la configuracin de alguno de dichos supuestos se pueda descalificar la propuesta. De lo que se desprende que la disposicin de las bases que as
lo establece resulta desproporcionada e innecesaria, por lo que a fin de
no transgredir el principio de economa, por cuya virtud debe evitarse

138

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas


e innecesarias, dicha disposicin debe tenerse por no puesta.
Dado que la descalificacin supone una sancin al postor que no cumple con lo que ha sido establecido como de observancia obligatoria en
las bases, este Colegiado considera que no resulta razonable que por la
existencia de un defecto formal en la propuesta tcnica que puede ser
objeto de subsanacin, siempre que no altere el alcance de su contenido, se descalifique a un postor, mxime si no incide en aspectos que
redunden en los requisitos de calidad de los bienes a ser adquiridos por
la entidad en el proceso materia de anlisis, sino que por el contrario se
limita la ms amplia concurrencia de postores, entre los que la Entidad
puede escoger la oferta de mejor calidad y del menor costo posible.
As, pues, la referida causal de descalificacin resulta desproporcionada, por lo que no puede ser amparada en esta instancia administrativa.
6. En el caso que nos ocupa, a fin de acreditar su experiencia, el postor
recurrente present en su propuesta tcnica el Contrato N023-IESN2004 suscrito con el Instituto Especializado de Salud del Nio, de fecha 17 de mayo de 2004. En dicho documento se hace referencia a la
Licitacin Pblica N001-IESN-2004 convocada para la adquisicin de
medicinas, cuya entrega en los almacenes de la entidad contratante
se efectuara en 6 lotes por periodos establecidos en un cronograma,
siendo la fecha de entrega del primer lote del 7 al 10 de junio de 2004,
y del sexto lote del 15 al 18 de noviembre del mismo ao.
Adems del contrato mencionado, el recurrente present el Acta Final
de Conformidad, de fecha 23 de noviembre de 2004, de cuyo texto se
aprecia en primer lugar la indicacin al Contrato N023-2004-IESN, y
luego al Contrato N013-2004-IESN. En cuanto a este ltimo, se seala que fue suscrito el 17 de mayo de 2004 para la atencin de 6 lotes
de entrega de junio a noviembre de 2004.
Atendiendo a que los datos relacionados con la denominacin y nmero del proceso de seleccin, el objeto de la convocatoria, la fecha
de suscripcin del contrato, el objeto contractual, el nmero de lotes
y la fecha de inicio y fin de la entrega de los lotes coinciden con lo establecido en el Contrato N023-2004-IESN, resulta perfectamente verosmil que en el Acta Final de Conformidad se haya incurrido en error
al indicarse como nmero de contrato 013 en vez de 023, conforme
lo alegara el postor impugnante. En tal sentido, resulta claro para este
Tribunal que la descalificacin de una oferta por un error de la naturaleza sealada es una solucin desproporcionada que premia el excesivo formalismo.
Sobre este punto, es importante recalcar que el numeral 1.7 del artculo
IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo

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federico mesinas montero / manuel muro rojo

General Ley N27444 seala que se presume que los documentos y


declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita
por ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo
prueba en contrario. En ese sentido, la Administracin debe presumir
siempre la buena fe y la legalidad de los actos que realizan los administrados, por lo que las sospechas, suposiciones o indicios respecto de
una supuesta falsedad no es suficiente para desvirtuar dicha presuncin, la cual solo puede ser destruida mediante la probanza aportada
por quien haga tal imputacin, pues asumir lo contrario, supondra avalar la presentacin de denuncias de falsedad sin mayor sustento que
las apreciaciones subjetivas de los denunciantes.
As, pues, resulta cuestionable que la entidad haya indicado que la falta de coincidencia entre el nmero del contrato indicado en el Acta Final de Conformidad y el que realmente figura en el contrato adjunto en
la propuesta haya sido suficiente para inducirla a pensar que se trataba de informacin falsa, ya que no es en base a una duda que se pueda asumir que obra documentacin falsa en la propuesta tcnica y con
ello declarar la descalificacin del postor, sino en virtud a la prueba que
se presente para demostrar tal condicin.
Adicionalmente, cabe advertir que la presuncin de veracidad que sobre el Acta Final de Conformidad cuestionada recae ha quedado corroborada por el Instituto Especializado de Salud del Nio, quien a travs del Oficio N083-OEA-IESN-2006 confirm la veracidad de dicho
documento.
Por las razones expuestas, este Colegiado concluye que la decisin
de la Entidad de descalificar la propuesta del postor impugnante carece de amparo.
7. En virtud al anlisis efectuado, de conformidad con el numeral 2) del
artculo 171 del reglamento, corresponde declarar fundado el recurso
de revisin venido en grado.
Por estos fundamentos, con la intervencin del Ingeniero Flix Delgado Pozo, del Dr. Gustavo Beramendi Galds y del Dr. Oscar Luna Milla, y atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la
Resolucin N048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero
de 2006, as como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del
Tribunal N005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad
con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo N083-2004-PCM y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;

140

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

LA SALA RESUELVE:
1. Declarar FUNDADO el recurso de revisin interpuesto por el postor Drokasa Per S.A. contra la Resolucin de la Direccin de Salud
del Ejrcito N002-2006/DAL/DISALE que declar infundado su recurso de apelacin planteado contra la descalificacin de su propuesta
tcnica en los tems 3 y 16 de la Licitacin Pblica, segn relacin de
tems, N0001-2005-DISALE/FOSPEME (Segunda Convocatoria); y, en
consecuencia, dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro de los
citados tems, reincorporar a la etapa de evaluacin tcnica al postor
Drokasa Per S.A., con prescindencia de los dems postores que consintieron su descalificacin, debiendo la entidad otorgar la buena pro a
quien corresponda; en virtud a los fundamentos expuestos.
2. DEVOLVER la garanta otorgada para la interposicin del recurso de
revisin.
3. Poner en conocimiento del rgano de Control Institucional de la Entidad la presente para la determinacin de las responsabilidades a las
que haya lugar.
4. Devolver los antecedentes a la entidad para los fines legales
pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
ss. Delgado Pozo; Beramendi Galds; Luna Milla

141

J3
Res. N278/2006.TC-SU
Lima, 3 de mayo de 2006

CONTENIDO Y CUESTIONAMIENTO DE LAS BASES


De acuerdo con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, frente a las dudas de los postores, es posible la presentacin de consultas o aclaraciones a las bases. Incluso
es permisible que los postores presenten observaciones que finalmente pueden merecer un pronunciamiento de los rganos competentes del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado.
Visto, en sesin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 2 de mayo de 2006, el Expediente
N387/2006.TC, sobre el recurso de revisin interpuesto por el consorcio conformado por las empresas Laboratorios Portugal S.R.L. y Laboratorios Naturales y Genricos S.A.C., contra las Resoluciones Ministeriales Ns 260, 261, 262 y 263 2006/MINSA, respecto de los tems
Ns 1, 79, 102 y 139 de la Licitacin Pblica N0007-2005-MINSA, Primera Convocatoria, convocada por el Ministerio de Salud, para la adquisicin nacional de medicamentos, odos los informes orales en la Audiencia Pblica realizada el 26 de abril de 2006; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 31 de octubre de 2005, el Ministerio de Salud, en lo sucesivo
la entidad, convoc a la Licitacin Pblica N0007-2005-MINSA, con
el objeto de adquirir medicamentos, entre otros Aciclovir, Fluconazol, Mebendazol y Trimetoprima (tems Ns 1, 79, 102 y 139) por valores referenciales de S/. 78 443.00, S/. 441 228.72, S/. 173 130.78 y
S/. 323 374.61, respectivamente.
2. Con fecha 27 de febrero de 2006, el comit especial adjudic la buena pro de los referidos tems al consorcio integrado por las empresas Laboratorios Portugal S.R.L. y Laboratorios Naturales y Genricos
S.A.C., en lo sucesivo el consorcio.

142

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

3. El 6 de marzo de 2006 se interpusieron los siguientes recursos de


apelacin contra el otorgamiento de la buena pro:
3.1 Respecto del tem N 1, la empresa Corporacin Infarmasa S.A.,
quien ocup el segundo lugar en el orden de prelacin, solicit que se
le adjudique la buena pro, declarndose previamente la nulidad de la
que se haba adjudicado al consorcio, sobre la base de los siguientes
fundamentos:
(i) El anexo 19 de las bases requera que los postores presenten una
Declaracin Jurada de Compromiso de Canje y/o Reposicin por Defectos o Vicios Ocultos en el cual deban consignar que el plazo de reposicin de los productos sera de 30 das para los productos pesquisados y 60 das para productos no pesquisados, siendo un documento de
presentacin obligatoria. Sin embargo, el consorcio present una carta
de compromiso de canje, mas no una declaracin jurada como requeran las bases, indicando que el plazo de canje sera de 45 das, por lo
que al incumplir con el anexo 19 de las bases el comit especial debi
descalificar su propuesta.
(ii) De acuerdo con el anexo 13 de las bases integradas, los postores
deban presentar una declaracin jurada sealando que no se encontraban inhabilitados para contratar con el Estado y que tenan conocimiento de las sanciones establecidas en el Texto nico Ordenado de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobados mediante Decretos Supremos Ns 083-2004-PCM y 0842004-PCM. Al respecto, el consorcio present una declaracin jurada
de acuerdo con el texto del reglamento derogado, por lo que su propuesta debi ser descalificada.
(iii) De la promesa formal del consorcio presentada por el postor que
obtuvo la buena pro se desprende que las empresas integrantes realizaran las mismas labores, cada una con sus respectivos productos,
con lo cual se rompe el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes que debe primar en la formacin de un consorcio. Adicionalmente, el puntaje asignado en el factor experiencia del
consorcio por parte del comit especial debe ser revisado, debido a las
incongruencias descritas en su promesa formal de consorcio.
3.2 La empresa Instituto Quimioterpico S.A. - Iqfarma, quien ocup
el segundo lugar en el orden de prelacin, interpuso recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro del tem N79 al consorcio, alegando que la propuesta tcnica de este no cumpla con los requisitos tcnicos mnimos contemplados en las bases, por lo que debi
ser descalificado. Dicha empresa fundament su recurso al igual que

143

federico mesinas montero / manuel muro rojo

la empresa Corporacin Infarmasa S.A en la carta de compromiso de


canje y/o recepcin por defectos y vicios ocultos presentada por el consorcio, precisando que la misma establece un plazo mayor al permitido
por las bases, incumpliendo un requisito tcnico mnimo y por tanto, de
cumplimiento obligatorio.
3.3 Asimismo, respecto del tem N 102, el Instituto Quimioterpico
S.A. - Iqfarma, quien ocup el segundo lugar en el orden de prelacin,
interpuso recurso de apelacin contra la adjudicacin de la buena pro
al consorcio, alegando, igualmente, los hechos referidos en el numeral precedente.
3.4 Igualmente, la empresa Instituto Quimioterpico S.A. - Iqfarma,
quien ocup el segundo lugar en el orden de prelacin del tem N139,
interpuso recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro
del referido tem, reiterando los fundamentos expuestos en sus apelaciones previas.
4. La Entidad resolvi los recursos de apelacin interpuestos por los impugnantes mediante las siguientes resoluciones:
4.1 Mediante Resolucin Ministerial N260-2006/MINSA, de fecha 15
de marzo de 2006, publicada en el Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Seace el 16 de marzo del ao en curso, la entidad declar fundado el recurso de apelacin presentado respecto del tem N102, dejando sin efecto el otorgamiento de la buena
pro al consorcio, el mismo que fue adjudicado al Instituto Quimioterpico S.A. - Iqfarma. La entidad fundament su decisin en que la carta
de compromiso de canje y/o reposicin presentada por el consorcio no
se ajusta a lo solicitado en el numeral 8.21 y el anexo 19 de las bases,
toda vez que el plazo mximo permitido era de 30 das, mientras que
el ofrecido por el consorcio es de 45 das, incumpliendo as un requerimiento tcnico mnimo, por lo que debe ser descalificado.
4.2 Mediante Resolucin Ministerial N 261-2006/MINSA, de fecha 15 de marzo de 2006, publicada en el Sistema Electrnico de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Seace el 16 de marzo
del ao en curso, declar fundado el recurso de apelacin presentado por la empresa Instituto Quimioterpico S.A. - Iqfarma contra
la buena pro del tem N79 adjudicada al consorcio, empresa a la
que le otorg la buena pro. Los fundamentos de esta resolucin son
los mismos que los consignados en la resolucin citada en el numeral
precedente.
4.3 Mediante Resolucin Ministerial N262-2006/MINSA, de fecha 15
de marzo de 2006, publicada en el Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Seace el 16 de marzo del ao en

144

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

curso, la entidad resolvi el recurso de apelacin presentado por la empresa Corporacin Infarmasa S.A. contra la adjudicacin del tem N1 al
Consorcio, declarndolo fundado en parte y otorgando la buena pro del
mismo a dicha empresa apelante. El extremo declarado fundado por la
Entidad se bas en los defectos de la carta de compromiso de canje
presentada por el consorcio, tal como se ha consignado en los numerales precedentes.
4.4 Con fecha 16 de marzo de 2006, la entidad emiti la Resolucin Ministerial N263-2006/MINSA, publicada en el Seace en la misma fecha,
mediante la cual declar fundado el recurso de apelacin interpuesto
por el Instituto Quimioterpico S.A. - Iqfarma contra el consorcio, revocando la buena pro adjudicada a su favor en el tem N139 y otorgndosela a la referida empresa. El fundamento de la resolucin, tambin en esta ocasin, se refiri a la inadecuacin a las bases de la carta
de compromiso de canje y/o reposicin por vicios ocultos presentada
por el consorcio. Adicionalmente, en dicha resolucin la entidad advirti una inconsistencia en el monto de la oferta econmica del consorcio consignada en el acta de otorgamiento de la buena pro y el monto
sealado en los anexos A y B de esta.
5. Con fecha 22 de marzo de 2006, el consorcio interpuso recurso de
revisin contra las Resoluciones Ministeriales Ns 260-2006/MINSA,
261-2006/MINSA, 262-2006/MINSA y 263-2006/MINSA, solicitando la
revocacin de estas y, en consecuencia, se confirme la buena pro a su
favor en los tems Ns 1, 79, 102 y 139 del presente proceso.
Los fundamentos del mencionado recurso fueron los siguientes:
(i) El modelo de Declaracin Jurada de Canje y/o Reposicin por Defectos o Vicios Ocultos contenido en las bases hace la distincin entre productos pesquisados y no pesquisados; sin embargo, no establece con
claridad cul es la diferencia entre ambas clases de productos, obligando a los postores a presumir que la misma est referida a la oportunidad de entrega del producto.
(ii) Al respecto, la declaracin jurada presentada en ningn momento
aludi a los trminos productos pesquisados o no pesquisados, debido a la ambigedad del concepto. Asimismo, de la revisin del numeral 8.21 y del anexo 6 de las bases, se puede concluir que todos los productos son pesquisables en una u otra entrega, por lo que los 45 das
de plazo consignados en la cuestionada declaracin jurada deban ser
interpretados en el supuesto en que las bases permita ofertar un plazo
de hasta 60 das, mejorando as lo dispuesto por estas.
(iii) El canje es una obligacin que deriva del cumplimiento de las obligaciones contractuales, no ostentando la condicin de requerimiento

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federico mesinas montero / manuel muro rojo

tcnico mnimo. Por el contrario, el plazo de la vigencia del producto s


constituye un requerimiento tcnico mnimo, por lo que el comit especial interpret correctamente que la declaracin jurada presentada
por el consorcio mejoraba el plazo de reposicin a 45 das en los casos
en que se poda ofertar hasta 60 das.
(iv) En ese sentido, la referida declaracin jurada cumpli los requisitos
legales solicitados en las bases; sin embargo, no distingui la prestacin por productos o entregas, debido a la poca claridad de las bases al
confundir el trmino productos con la entrega de los mismos. En ese
sentido y en vista que en la referida declaracin no se precis a qu clase de entrega se refera el plazo de 45 das, se debe concluir que esta
iba dirigida a aquellos productos que permitan como fecha de entrega
de canje hasta 60 das y por ende, se entiende que respecto del plazo
menor dicha declaracin se somete a lo estipulado en las bases.
6. El 23 de marzo de 2006, el Tribunal admiti a trmite el recurso de
revisin interpuesto por el consorcio, emplazando a la entidad para que
remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de seleccin, lo que fue cumplido el 31 de marzo del presente ao.
7. Mediante Decreto de fecha 3 de abril de 2006, atendiendo al escrito
presentado el 31 de marzo del mismo ao, el Tribunal admiti el apersonamiento de la empresa Corporacin Infarmasa S.A., en calidad de
tercero legitimado respecto del tem N1.
8. Mediante decreto de fecha 12 de abril de 2006, atendiendo al escrito presentado el 11 de abril del ao en curso, el Tribunal admiti el apersonamiento de la empresa Instituto Quimioterpico S.A. Iqfarma, en calidad de tercero legitimado, respecto de los tems Ns
79, 102 y 139. En dicho escrito la referida empresa expres diferentes argumentos por los cuales considera que las resoluciones emitidas
por la entidad y cuestionadas por el consorcio deben ser confirmadas.
Los argumentos expuestos por la mencionada empresa son los
siguientes:
(i) La diferenciacin entre productos pesquisados y no pesquisados no
fue precisada en las bases por ser innecesario, toda vez que las normas en materia de salud establecen claramente dicha distincin, tal
como se puede observar en la Directiva de Pesquisas N431-1998-SA/
DM y el Reglamento de Registro, Control y Vigilancia de Productos Farmacuticos y Afines, aprobado mediante Decreto Supremo N010-97SA, entre otros, de los cuales se concluye que la pesquisa es un procedimiento de control de calidad al que se someten todos los productos
farmacuticos, concepto que se presume conocido por los fabricantes
o comercializadores de estos productos.

146

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

(ii) Al respecto, el anexo 19 de las bases estableci un plazo mximo


de 30 das para los productos pesquisados y 60 das para los productos no pesquisados, plazos que no fueron cumplidos por el consorcio
al suscribir la declaracin jurada de canje, por cuanto de manera unilateral estableci un plazo mucho mayor al determinado como requerimiento tcnico mnimo, sin especificar si dicho plazo es aplicable a los
productos pesquisados o a los que no lo son, por lo que su propuesta
debi ser desestimada.
(iii) El consorcio seal que debido a que no especific el plazo de canje en su declaracin jurada, se debi concluir que el plazo consignado
se refera al aplicable a los productos pesquisados de acuerdo con las
bases, es decir, 60 das. Dicho razonamiento no tiene sustento, toda
vez que ello implicara que cuando los postores omitan precisar condiciones obligatorias de las bases, el comit especial deber interpretar
que estos cumplen con las mismas, lo cual atenta contra la normativa
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
9. El 26 de abril de 2006, se realiz la Audiencia Pblica, acto en el cual
los representantes del consorcio, Instituto Quimioterpico S.A. y Corporacin Infarmasa S.A. realizaron sus respectivos informes.
10. Mediante Decreto de fecha 27 de abril de 2006, el Tribunal declar el expediente expedito para resolver con la documentacin obrante en autos.
FUNDAMENTACIN:
1. Tal como puede advertirse de los antecedentes, la controversia ha
surgido porque la entidad, al resolver los recursos de apelacin presentados, revoc el otorgamiento de la buena pro de los tems Ns 1, 79,
102 y 139 de la Licitacin Pblica N0007-2005-MINSA que haba favorecido al consorcio. La decisin de la entidad se bas en que el referido postor no se haba ceido a las bases en lo que respecta al tenor de
la carta de compromiso de canje y/o reposicin por vicios ocultos que
present en su oferta tcnica.
2. Para resolver el asunto planteado por el consorcio en su recurso de
revisin, debemos tener presente, en primer lugar, lo establecido en
las bases, especficamente en el Anexo N19. Este documento, titulado Modelo de Declaracin Jurada de Canje y/o Reposicin por Defectos o Vicios Ocultos, tena como propsito que los postores se sujeten a determinadas reglas en caso de que los productos entregados,
luego de resultar adjudicatarios de la buena pro, sufran alteraciones fsico-qumicas o presenten cualquier vicio oculto. El prrafo final de la
carta aludida consignaba el siguiente texto:

147

federico mesinas montero / manuel muro rojo

El canje se efectuar a solo requerimiento de ustedes, en un plazo no


mayor a 30 das calendario (sic) para productos no pesquisados y de 60
das para productos pesquisados, y no generar gastos adicionales a
los pactados con vuestra entidad.
3. Pese a la claridad de la redaccin del documento y a que este constitua un formato o modelo al que deban sujetarse los postores, el consorcio present una Carta de Compromiso de Canje y/o Reposicin por
Defectos o Vicios Ocultos cuyo prrafo final expresa lo siguiente:
El canje se efectuar a solo requerimiento de ustedes, en un plazo no
mayor a 45 das calendario (sic), y no generara (sic) gastos adicionales
a los pactados con vuestra entidad.
Como puede apreciarse, la oportunidad de reemplazo o canje de los
bienes defectuosos difiere del formato establecido en las bases, lo que
fluye de una simple comparacin.
4. El consorcio ha sealado como razn de su proceder que las bases
no establecieron con claridad la diferencia entre productos pesquisados o no pesquisados, obligando a los postores a presumir que esta
est referida a la oportunidad de entrega del producto.
En principio, de acuerdo con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado y su reglamento, frente a las dudas de los postores, es posible la presentacin de consultas o aclaraciones a las bases. Incluso
es posible que los postores presenten observaciones que finalmente
pueden merecer un pronunciamiento de los rganos competentes del
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. As se
ha previsto en los artculos 109 y 113 del aludido reglamento. En el proceso de seleccin en que se han suscitado los hechos, sin embargo,
los postores se sujetaron al tenor de las bases las que, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 117 del reglamento, son las reglas definitivas del proceso y no pueden ser modificadas por autoridad alguna.
5. Si bien este Tribunal est facultado a declarar la nulidad de las bases
en su integridad o parte de ellas, en el caso sometido a decisin no se
aprecia que exista vicio alguno, lo que aconseja que, al amparo del artculo 171, inciso 1) del reglamento, se declare infundado el recurso,
por encontrarse arreglada a derecho la decisin de la entidad de descalificar una propuesta que no se ha ceido a los requerimientos expresos de las bases.
Por estos fundamentos, con la intervencin del Presidente del Tribunal Ing. Flix Delgado Pozo y de los seores vocales Drs. Gustavo Beramendi Galds y Oscar Luna Milla, atendiendo a la reconformacin de
la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

148

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

segn lo dispuesto en la Resolucin N048-2006-CONSUCODE/PRE,


expedida el 30 de enero de 2006, as como lo establecido mediante
Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N005/003, de fecha 4 de marzo
de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N0832004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N0842004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por el consorcio integrado por las empresas Laboratorios Portugal S.R.L. y Laboratorios Naturales y Genricos S.A.C. contra las resoluciones ministeriales Ns 260, 261, 262 y 263 -2006/MINSA, en lo que respecta al
otorgamiento de la buena pro de los tems Ns 1, 79, 102 y 139 de la
Licitacin Pblica N0007-2005-MINSA, Primera Convocatoria, por los
fundamentos expuestos.
2. Disponer la ejecucin de la garanta presentada para la interposicin
del recurso de revisin materia del presente pronunciamiento.
3. Devolver los antecedentes administrativos a la entidad.
Regstrese, comunquese y publquese.
ss. Delgado Pozo; Beramendi Galds; Luna Milla

149

J4
Res. N246/2006.TC-SU
Lima, 19 de abril de 2006

ELEVACIN DE LAS OBSERVACIONES


Las observaciones son conocidas en primera instancia por el comit especial que conduce el proceso, y cuya decisin de acogerlas o no puede dar lugar a que dichas observaciones sean elevadas
al Consucode para que resuelva definitivamente el asunto en la
va administrativa, mediante pronunciamiento que constituye un
acto administrativo contra el cual no cabe recurso adicional alguno en la va administrativa. Una vez absueltas las observaciones,
las bases quedan integradas como reglas definitivas del proceso
que vinculan tanto a la entidad convocante como a los postores
participantes.
Visto, en sesin del 19 de abril de 2006, de la Sala nica del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N260/2006.
TC sobre el Recurso Revisin interpuesto por la empresa Tecnologa
Qumica y Comercio S.A. contra la Resolucin Ministerial N139-2006/
MINSA, que declar infundado su recurso de apelacin presentado
contra el acto de integracin de las bases y de la modificacin de las
bases despus de su integracin, as como contra la forma en la que el
comit especial implement el Pronunciamiento N009-2006/GTN en
la Licitacin Pblica N008-2005-MINSA, convocada el Ministerio de
Salud, para la adquisicin de plaguicidas, odos los informes y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. Mediante publicacin en el Seace de fecha 24 de noviembre de
2005, el Ministerio de Salud (en adelante la entidad) convoc a la Licitacin Pblica N008-2005-MINSA, para la adquisicin de plaguicidas,
por un valor referencial ascendente a la suma total de S/. 7 680 881.50,
incluido el IGV.
2. Dentro del plazo previsto en el calendario del precitado proceso de
seleccin (25 de noviembre - 1 de diciembre de 2005), los postores participantes formularon consultas a las bases, las cuales fueron absueltas
por el comit especial el 6 de diciembre de 2005.

150

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

3. No encontrndose conformes con muchas de las respuestas indicadas por el comit especial a sus consultas, dentro del plazo previsto en
el calendario del proceso (7 - 12 de diciembre de 2005), los postores
formularon observaciones a las bases, las cuales fueron absueltas por
el comit especial el 15 de diciembre de 2005.
4. No encontrndose conformes con la absolucin de sus observaciones a las Bases Administrativas por parte del comit especial, los
postores solicitaron a la entidad que las bases y los actuados sean
elevados al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado (Consucode), lo cual se efectu mediante Oficio N012-2006CE/LP0008-MINSA recibido con fecha 22 de diciembre de 2006.
5. Mediante Oficio N017-2006/PRE, recibido con fecha 11 de enero
de 2006, Consucode remiti a la entidad el Pronunciamiento N0092006/GTN, absolviendo las observaciones formuladas a las bases por
los postores. Dicho pronunciamiento fue publicado en el Seace con fecha 9 de enero de 2006.
6. Mediante Oficio N 002-2006-CE/LP0008-MINSA de fecha 19 de
enero de 2006, el comit especial remiti el proyecto de bases integradas; asimismo, adjunt el Oficio N013-2006-OPA/MINSA de fecha 18
de enero de 2006, emitido por el rea de Programacin y Adquisiciones de la entidad, en el cual se indican los mtodos usados para calcular el monto del valor referencial correspondiente al tem N07 (Rotenditicda Qumico en Pellets).
7. Mediante Oficio N 004-2006-CE/LP0008-MINSA de fecha 26 de
enero de 2006, el comit especial solicit autorizacin al Consucode
para efectuar la integracin de las bases; a su vez, adjunt el Informe
N0006-2006-SGP/MINSA de fecha 25 de enero de 2006, que complementa el Oficio N013-2006-OPA/MINSA y detalla el procedimiento de
operaciones usado para determinar el valor referencial, as como las cotizaciones respectivas.
8. El 30 de enero de 2006, se public en el Seace el texto de las Bases
Administrativas Integradas.
9. Mediante Oficio N002-2006-CE/LP0008-MINSA remitido al Consucode con fecha 1 de febrero de 2006, el comit especial indic que el
30 de enero de 2006 public en el Seace una fe de erratas al haberse
omitido involuntariamente, una de las modificaciones referidas al nmero de documentos exigidos para evaluar el criterio Experiencia del
Postor, de acuerdo a lo coordinado con Consucode.

151

federico mesinas montero / manuel muro rojo

10. El 1 de febrero de 2006, se public en el Seace el texto de las Bases Administrativas Integradas, incluyendo la fe de erratas sealada lneas arribas.
11. Mediante Oficio N103-2006/GTN/ATN de fecha 6 de febrero de
2006, la Gerencia Tcnico Normativa del Consucode indic que el comit especial haba cumplido con implementar lo dispuesto en el Pronunciamiento N009-2006/GTN.
12. Mediante Oficio N 009-2006-CE/LP0008-MINSA recibido con fecha 7 de febrero de 2006 por el Consucode, el comit especial remiti el diskette conteniendo las Bases Administrativas Integradas que se
publicaron el Seace el 1 de febrero de 2006, cumpliendo con lo establecido en el Oficio N103-2006/GTN/ATN.
13. Mediante Oficio N109-2006/GTN/ATN de fecha 8 de febrero de
2006, la Gerencia Tcnica Normativa del Consucode seal que el comit especial haba cumplido con implementar lo dispuesto en el Pronunciamiento N 009-2006/GTN, por lo que se encontraba expedito
para continuar con el trmite del proceso de seleccin.
14. El 2 de febrero de 2006, la empresa Tecnologa Qumica y Comercio S.A. interpuso recurso de apelacin contra el acto de integracin de
las bases y de la modificacin de las bases despus de su integracin,
as como contra la forma en la que el comit especial ha implementado
el Pronunciamiento N009-2006/GTN en el referido proceso de seleccin, manifestando los siguientes argumentos:
14.1. Respecto a la Observacin N1: Cuestionamiento a la antigedad y la forma como se ha calculado el valor referencial del tem
N07:
a) En este punto se cuestion que en las bases no se haya consignado la antigedad del valor referencial y que el estudio de mercado presentado demostr que el valor referencial del tem N 07 (Rotenditicda
Qumico en Pellets) habra sido tomado de lo ofertado en la licitacin
pblica del ao 2003, transgrediendo el plazo mximo de antigedad
previsto en la ley. Asimismo, se cuestion que en la precitada licitacin
el porcentaje exigido por vivienda era de 50 gr. y no 100 gr., como se
exige en esta oportunidad, lo cual vulnera los artculos 32 y 34 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
b) Asimismo, si bien no se acogi el extremo de la observacin relativa a cuestionar el monto del valor referencial, el Consucode dispuso
que, con ocasin de la integracin de las bases, la entidad deba remitir
un informe en el que d cuenta de la forma y medios empleados para
determinar y/o actualizar el valor referencial del tem N07; adems,

152

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

deba acreditar que las condiciones del actual proceso (cantidades y calidades) no difieren de aquellas planteadas a los proveedores con ocasin del estudio de mercado ni de las consideradas en los contratos cuyos precios han sido tomados por la entidad.
En ese sentido, pretendiendo dar cumplimiento al pronunciamiento del
Consucode, el comit especial al integrar las bases ha mantenido inalterable el valor referencial, limitndose a corregir el numeral 1.3 de las
bases en que sin mayor explicacin se sustituy la frase El monto referencial asciende a S/. 7 680 881.50 incluido el IGV, el mismo que fue
confirmado en el mes de setiembre del 2005, por la frase El monto
referencial asciende a S/. 7 680 881.50 incluido el IGV, el mismo que
fue confirmado y modificado al mes de noviembre del 2005.
c) Por ltimo, la entidad tampoco ha cumplido con emitir el informe solicitado por el Consucode mediante Pronunciamiento N009-2006/GTN.
14.2. Respecto a la Observacin N2: Cuestionamiento de las especificaciones tcnicas del tem N05 (Larvicida rgano Fosforado Granulado):
a) En este punto se ha cuestionado determinadas especificaciones tcnicas contenidas en el tem N05 (Larvicida rgano Fosforado Granulado), las cuales solo podran ser cumplidas por un producto en el
mercado, lo cual resulta violatorio de la ley, puesto que se impide la
participacin de otros productos con mayor eficiencia y tecnologa existentes en el mercado que cumplen la misma funcin.
b) El Consucode si bien no acogi esta observacin dispuso que a efectos de dotar mayor transparencia al proceso, el comit especial deba
acreditar, con ocasin de la integracin de las bases, que en el mercado existe ms de una marca que cumplira con las especificaciones
tcnicas del tem N05; asimismo, dispuso que deba poner a disposicin de los participantes el informe conteniendo las justificaciones tcnicas, lo cual s cumpli el comit especial; sin embargo, los postores
no aceptaron dichas justificaciones.
Por lo tanto, la recurrente concluy en este aspecto que el comit especial tampoco ha podido acreditar lo exigido por el Consucode en su
pronunciamiento, afectndose de esta manera la transparencia del
proceso.
14.3. Respecto a la Observacin N4: Forma de acreditar la experiencia del postor:
a) El cuestionamiento est referido a que para acreditar la experiencia
del postor se est exigiendo la presentacin de comprobantes de pago

153

federico mesinas montero / manuel muro rojo

referidos a productos idnticos a los de la convocatoria, restringindose de esta manera la participacin de postores.
b) El Consucode acogi esta observacin y dispuso que el comit especial, con ocasin de la integracin de las bases, deba precisar en
las bases que para acreditar la experiencia del postor se evaluarn las
prestaciones iguales o similares al objeto de cada tem, siendo necesario que se precise cules son los productos o rubros que calificarn
como similares.
Al integrar las bases el comit especial ha incluido en este rubro las frases relacin de bienes similares en listado de la Digesa con autorizacin sanitaria para uso en salud pblica y Por bienes similares se entender a aquellos Plaguicidas de uso en Salud Pblica para el control
de enfermedades metaxnicas (vectores artrpodos y roedores indicados en bases) que hayan contado con autorizacin sanitaria por parte
de la Direccin General de Salud Ambiental, con las cuales se pretendi dar cumplimiento al pronunciamiento del Consucode.
En ese orden de ideas, la recurrente indic que la inclusin de las frases referidas no resulta suficiente para considerar que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el Consucode, dado que remitirse de manera genrica a un listado de bienes similares de Digesa para uso en
salud pblica, listado que adems, no existe en tales trminos, es aparentar el cumplimiento del pronunciamiento del Consucode, pero en
la prctica significa dejar a un criterio subjetivo la determinacin por
el comit especial de cules sern considerados o no como bienes
similares.
14.4. Respecto a las otras objeciones a las bases contenidas en el
pronunciamiento del Consucode - Factor de Evaluacin Experiencia del postor:
a) Sobre este punto, el pronunciamiento del Consucode orden que el
comit especial sustente la razonabilidad y proporcionalidad tanto de
los montos facturados considerados para cada tem, como del nmero de documentos requeridos para acreditar la experiencia del postor,
lo cual no ha sido acatado, dado que en la primera versin de las bases
se ha mantenido inalterable los montos facturados considerados para
cada tem, as como el nmero de documentos requeridos para acreditar la experiencia del postor y no se ha cumplido con sustentar lo exigido por el Consucode.
14.5. Respecto a las modificaciones de las bases integradas:
a) Las bases del proceso quedaron integradas, aunque sin cumplir estrictamente lo indicado en el pronunciamiento del Consucode, el 27 de

154

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

enero de 2006. Es as que, a partir de esa fecha las bases ya no podan ser modificadas por autoridad administrativa alguna, pero curiosamente el comit especial o la entidad las ha modificado hasta en dos
oportunidades en fechas posteriores, el 30 de enero de 2006 y el 1 de
febrero de 2006. Por lo tanto, concluy que es evidente que se ha incurrido en graves vicios que invalidan este proceso al haberse modificado las bases despus de la fecha en que la misma entidad ya las haba considerado integradas.
15. Mediante Resolucin Ministerial N139-2006/MINSA emitida con
fecha 10 de febrero de 2006 y publicada en el Seace el 16 de enero de
2006, la entidad declar infundado el recurso de apelacin interpuesto
por la empresa Tecnologa Qumica y Comercio S.A.
En sus considerandos, la entidad seal que es preciso indicar que las
bases han sido integradas conforme al Pronunciamiento N009-2006/
GTN como reglas definitivas del proceso que vinculan tanto a la entidad convocante como a los postores participantes; en tal sentido, la integracin de bases es nicamente la materializacin o concrecin de lo
decidido con anterioridad o por otra instancia superior en lo funcional,
pero de ningn modo un nuevo acto de contenido decisorio en vista de
la ausencia de expresin o manifestacin de voluntad, que es una de
las caractersticas fundamentales de los actos administrativos.
Por consiguiente, no corresponde que la indicada integracin pueda ser
impugnada a travs de los medios pertinentes para cuestionar los referidos actos, toda vez que la ley de la materia seala que mediante el
recurso de apelacin se impugnan los actos administrativos dictados
dentro del proceso de seleccin desde la convocatoria hasta aquellos
realizados antes del acto de celebracin del contrato.
Asimismo, la entidad indic que el comit especial ha implementado
las bases del presente proceso, de conformidad con el Pronunciamiento N009-2006/GTN del Consucode, y en atencin a ello, lo que el postor impugnante pretendera es interponer un recurso de apelacin contra lo expuesto en el acotado pronunciamiento, lo cual no es atendible
de acuerdo a lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
16. Mediante escrito presentado con fecha 20 de febrero de 2006, la
empresa Tecnologa Qumica y Comercio S.A. (en adelante la impugnante) interpuso recurso de revisin contra la Resolucin Ministerial
N139-2006/MINSA, reproduciendo los argumentos expuestos en el
precitado recurso de apelacin.
La impugnante solicit que se declare la nulidad de la precitada resolucin; se invaliden los actos de integracin y modificacin de las bases

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federico mesinas montero / manuel muro rojo

despus de su integracin por el comit especial, as como contra la


forma en la que dicho rgano ha implementado el Pronunciamiento
N009-2006/GTN; asimismo, solicit que se declare la nulidad del referido proceso de seleccin.
17. El 1 de marzo de 2006, la entidad cumpli con remitir los antecedentes administrativos solicitados por este Colegiado.
18. Mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2006, la entidad solicit
que este Tribunal expresamente confirme la no existencia de impedimento alguno para que ella adecue el calendario de actividades del citado proceso respecto de los tems Ns 2, 3, 4 y 6; para llevar a cabo
los actos de presentacin de propuestas, evaluacin y otorgamiento
de la buena pro.
19. Mediante decreto de fecha 6 de marzo de 2006, se autoriz la continuacin de los actos correspondientes al proceso de seleccin respecto de los tems no impugnados.
20. El 5 de abril de 2006, se llev a cabo la Audiencia Pblica , en la cual
hizo uso de la palabra la impugnante y la entidad.
FUNDAMENTACIN:
1. Es materia del presente procedimiento el recurso de revisin interpuesto por la empresa Tecnologa Qumica y Comercio S.A. contra la Resolucin Ministerial N 139-2006/MINSA, que declar infundado su recurso de apelacin presentado contra el acto de integracin
de las bases y de la modificacin de las bases despus de su integracin, as como contra la forma en la que el comit especial implement el Pronunciamiento N 009-2006/GTN en la Licitacin Pblica
N008-2005-MINSA, convocada para la adquisicin de plaguicidas.
2. Segn sostiene la Impugnante, el comit especial no cumpli con
implementar estrictamente el Pronunciamiento N 009-2006/GTN al
momento de integrar las bases administrativas. Asimismo, indic que
despus de la primera integracin de las bases, el comit especial las
ha modificado en dos oportunidades ms, los das 30 de enero de 2006
y el 1 de febrero de 2006, inclusive en un caso a travs de una fe de
erratas que no es tal. En ese sentido, concluy que el comit especial ha incurrido en graves vicios que invalidan el referido proceso de
seleccin.
3. Teniendo en cuenta la pretensin expresada, este Tribunal estima
pertinente revisar de manera preliminar si la va procesal que la impugnante ha utilizado se encuentra acorde con la normativa en materia de
contrataciones y adquisiciones del Estado.

156

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

4. Conforme establece el artculo 28 del Texto nico Ordenado de la


Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N083-2004-PCM (en adelante la ley), los participantes en procesos de seleccin estn facultados a formular observaciones contra las bases, mediante escrito debidamente fundamentado,
relativas al incumplimiento de las condiciones mnimas a que se contrae el artculo 25 de la ley, o de cualquier otra disposicin que regule las contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que guarden relacin con el proceso.
5. Por su parte, al desarrollar las reglas acerca de su procedimiento, los
artculos 113, 114, 115 y 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo
N084-2004-PCM (en adelante el reglamento), disponen que las observaciones son conocidas en primera instancia por el comit especial que
conduce el proceso, y cuya decisin de acogerlas o no puede dar lugar
a que dichas observaciones sean elevadas al Consucode para que resuelva definitivamente el asunto en la va administrativa, mediante pronunciamiento que constituye un acto administrativo contra el cual no
cabe recurso adicional alguno en la va administrativa. Una vez absueltas las observaciones, las bases quedan integradas como reglas definitivas del proceso que vinculan tanto a la entidad convocante como a
los postores participantes.
6. Entonces, de las normas anotadas se desprende que el ordenamiento vigente ha establecido un procedimiento ad hoc a travs del cual
puedan ser cuestionadas las bases de un proceso de seleccin, en la
medida que ellas hubiesen vulnerado la normativa aplicable. Dicho procedimiento tiene la particularidad de prescindir de la utilizacin de los
recursos administrativos que, de acuerdo con el artculo 206 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, Ley N27444, son remedios procesales contra los actos administrativos que se suponen violan, desconocen o lesionan un derecho o inters legtimo de los administrados y que, en el caso particular del procedimiento de seleccin
para determinar al co-contratante de la administracin, son promovidos
contra las decisiones de los rganos que intervienen en el mismo, pero
no para discutir las propias bases del proceso, tanto porque el artculo
54 de la ley lo prohbe expresamente, cuanto porque las bases no comparten la misma ndole de los actos administrativos, sino que poseen
ms bien una naturaleza reglamentaria, tal como lo reconoce la doctrina ms autorizada(1):

(1) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 3a edicin. Buenos Aires, 1994, pp. 237 y
238.

157

federico mesinas montero / manuel muro rojo

Pliego de condiciones es el conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante. Las clusulas especifican el suministro, obra o
servicio que se licita (objeto), las pautas que regirn el contrato a celebrarse, los derechos y obligaciones de oferentes u co-contratantes (relacin jurdica) y el mecanismo procedimental a seguir en la preparacin
y ejecucin del contrato (procedimiento).
El pliego de condiciones contiene, por tanto, las disposiciones generales y especiales destinadas a regir el contrato en su formacin y
ejecucin.
[]
El pliego es la ley del contrato por la trascendencia jurdica que tiene
como elemento o fase imprescindible en los procedimientos licitatorios
de seleccin en lo atinente a la preparacin, emisin y ejecucin de la
voluntad contractual.
El pliego es la principal fuente de donde derivan los derechos y obligaciones de las partes intervinientes, a la cual hay que acudir, en primer
trmino, para resolver todas las cuestiones que se promuevan, tanto
mientras se realiza la licitacin, como despus de adjudicada y durante
la ejecucin del contrato.
7. Luego de concluido el procedimiento instaurado a raz de las observaciones a las bases que se hubiesen formulado, el artculo 117 del reglamento establece que las bases debern ser integradas como reglas
definitivas del proceso, lo cual implica ms que una decisin, una accin del comit especial en torno a la implementacin de lo resuelto
en el pronunciamiento del Consucode o, de no haberse elevado las observaciones a esta instancia, de lo absuelto en ellas y en las consultas.
8. En otras palabras, la normativa de la materia reconoce dos (2) posibilidades para que las bases de un proceso de seleccin queden integradas. La primera ocurre cuando, habindose planteado observaciones,
estas no son conocidas por el Consucode dado que, despus de absueltas inicialmente por el comit especial, la continuacin a la siguiente instancia administrativa que supone ese organismo rector es una facultad o derecho del participante que se ejercita con una solicitud de
parte. En este supuesto, las bases deben integrarse con lo absuelto en
va de consultas y de las propias observaciones. En cambio, la segunda se efectiviza en la medida que los interesados hubiesen requerido
que las observaciones resueltas por el comit especial sean elevadas
al Consucode, en cuyo caso el procedimiento concluye con la emisin
del correspondiente pronunciamiento, que debe ser acatado en su integridad al integrarse las bases.

158

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

9. Sin embargo, sea que el Consucode hubiese o no emitido un Pronunciamiento sobre las observaciones formuladas, lo cierto es que en
ningn caso el comit especial adopta una nueva decisin pues, en la
primera hiptesis, su voluntad ya ha sido manifestada al absolver las
consultas u observaciones, mientras que en la segunda tan solo debe
limitarse a cumplir con lo que ha decidido el Consucode en el respectivo pronunciamiento.
10. En tal sentido, la integracin de bases es nicamente la materializacin o concrecin de lo decidido con anterioridad o por otra instancia
superior en lo funcional, pero de ningn modo un nuevo acto de contenido decisorio en vista de la ausencia de expresin o manifestacin de
voluntad, que es una de las caractersticas fundamentales de los actos
administrativos, por lo que no corresponde que la indicada integracin
pueda ser impugnada a travs de los medios pertinentes para cuestionar los referidos actos, mxime si el texto del artculo 151 del reglamento, que desarrolla el artculo 54 de la ley, resulta meridianamente
claro cuando expresa que mediante el recurso de apelacin (que tambin puede aplicarse al recurso de revisin) se impugnan los actos dictados dentro del proceso de seleccin, desde la convocatoria hasta
aquellos realizados antes del acto de celebracin del contrato.
11. Por lo dems, la conducta del comit especial al proceder a integrar
las bases no queda desprovista de mecanismos de control, que son
ejercitados por el Consucode antes que dicha integracin se produzca siempre que se haya dictado pronunciamiento o, por las autoridades
de la propia entidad convocante o de ese organismo rector de manera
concurrente o posterior al desarrollo del proceso de seleccin en va de
denuncia administrativa.
12. En cualquier caso, si lo que persigue la impugnante a travs de su
recurso de revisin es modificar el contenido y alcance de lo dispuesto
por el Consucode en el Pronunciamiento N009-2006/GTN por no estar conforme con sus extremos, nada le obsta para que pueda hacer valer esta pretensin en sede judicial por medio de la accin contencioso
administrativa, al tratarse dicho pronunciamiento de un acto administrativo dictado en ltima instancia en el correspondiente procedimiento.
13. Sin perjuicio de lo expuesto, del examen de las cinco (5) irregularidades denunciadas por la impugnante en que se habra incurrido al integrar las bases del proceso, se verifica que ellas fueron materia del
Pronunciamiento N009-2006/GTN, publicado en el Seace el 9 de enero de 2006.
Al respecto, cabe sealar que los miembros del comit especial se encuentran obligados en todo momento a garantizar la plena vigencia de

159

federico mesinas montero / manuel muro rojo

los principios que rigen las contrataciones pblicas, lo cual supone, entre otros aspectos, no introducir cambios inopinados en las bases que
regulan el proceso, peor an si ellas ya han quedado integradas, por lo
que con el objeto de determinar si la actuacin de los miembros del comit especial se ajust a la ley de la materia al momento de integrar
las bases en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el precitado pronunciamiento, de conformidad a la facultad conferida en el numeral 3
del artculo 168 del reglamento, en concordancia con el Principio de
Verdad Material(2), este Tribunal solicit a la Gerencia Tcnica Normativa del Consucode remitir copia de los informes y de la documentacin
sustentatoria remitidas por la entidad al Consucode, a efectos de dar
cumplimiento a lo establecido en el pronunciamiento N009-2006/GTN,
para efectuar la integracin de las bases del citado proceso de seleccin(3), informacin adicional que fue remitida mediante Memorndum
N133-2006/GTN de fecha 7 de abril de 2006.
14. En ese orden de ideas, de la revisin de la informacin y de la
documentacin obrante en autos, se advierte que mediante los Oficios N 002-2006-CE/LP0008-MINSA(4), N 013-2006-OPA/MINSA(5),
N004-2006-CE/LP0008-MINSA(6), N 002-2006-CE/LP0008-MINSA(7), as como mediante el Informe N 0006-2006-SGP/MINSA, el

(2) De acuerdo a lo que establece el numeral 1.11 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N27444, En el procedimiento, la
autoridad administrativa competente deber verificar plenamente los hechos que sirven
de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las medidas probatorias
necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. ().
(3) Dicha informacin fue solicitada mediante Memorndum N166-2006-STC de fecha 6
de abril de 2006.
(4) Mediante dicho documento remitido con fecha 19 de enero de 2006, el comit especial remiti el Proyecto de bases Integradas de acuerdo a lo estipulado en el precitado
pronunciamiento.
(5) Dicho oficio emitido con fecha 18 de enero de 2006, por el rea de Programacin y Adquisiciones de la entidad, adjuntado con el Oficio N002-2006-CE/LP0008-MINSA, precis los mtodos usados para calcular el monto del valor referencial correspondiente al
tem N07 (Rotenditicda Qumico en Pellets).
(6) Mediante dicho oficio remitido con fecha 27 de enero de 2006, el comit especial solicit autorizacin al Consucode para efectuar la integracin de las bases; a su vez, adjunt
el Informe N0006-2006-SGP/MINSA de fecha 25 de enero de 2006, que complementa el Oficio N013-2006-OPA/MINSA y detalla el procedimiento de operaciones usado
para determinar el valor referencial, as como las cotizaciones respectivas.
(7) Documento remitido con fecha 1 de febrero de 2006, el comit especial indic que el
30 de enero de 2006 public en el Seace una fe de erratas al haberse omitido involuntariamente, una de las modificaciones referidas al nmero de documentos exigidos para
evaluar el criterio Experiencia del postor, de acuerdo a lo coordinado con Consucode.

160

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

comit especial cumpli con lo dispuesto por el Consucode en su Pronunciamiento N009-2006/GTN, quedando integradas las bases administrativas conforme a lo establecido en este acto, segn lo sealado en los Oficios N103-2006/GTN/ATN y N109-2006/GTN/ATN del
Consucode, de fechas 6 de febrero de 2006 y 9 de febrero de 2006,
respectivamente.
15. A mayor abundamiento, es necesario precisar que con fecha 10 de
marzo de 2006 se llev a cabo el otorgamiento de la buena pro de los
tems Ns 2 (Piretroide Polvo Mojable), 3 (Piretroide Suspensin Concentrada) y 4 (Carbamato Polvo Mojable) a favor de las empresas Biovet Per S.A.C., Farmex S.A. y Proamb E.I.R.L., respectivamente, de
conformidad a lo consignado en el Cuadro Comparativo de Evaluacin
de Propuestas Tcnicas y Econmicas, publicado en el Seace en la fecha arriba indicada, lo cual demuestra que, efectivamente, las bases
administrativas han sido integradas correctamente de conformidad a
lo establecido al pronunciamiento emitido por el Consucode, dado que
el precitado acto respecto de los referidos tems ha quedado consentido al no presentarse ningn recurso impugnativo que cuestione algunos de los aspectos relacionados con la integracin de las bases, as
como la calificacin de las propuestas presentadas por los postores
participantes.
16. Finalmente, debemos indicar que en virtud de los artculos 7 y
8 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, Ley
N27806, toda persona tiene derecho a solicitar y recibir informacin
de cualquier entidad de la Administracin Pblica, sin que le sea exigido para el ejercicio de este derecho expresin de causa alguna. En ese
sentido, la impugnante tiene expedita la va para ejercer su derecho al
acceso de la informacin referida al acto de integracin de las bases administrativas del mencionado proceso de seleccin, pudiendo solicitarla a la entidad y/o al Consucode.
17. En consecuencia, al haberse verificado en el caso de autos que no
existe una conexin lgica entre los hechos expuestos y la pretensin
que persigue la impugnante debido a que el acto de integracin de bases no puede cuestionarse en va de recursos administrativos, el recurso de revisin deviene improcedente a tenor de lo establecido en el numeral 8 del artculo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.
Por estos fundamentos, con la intervencin de la Dra. Wina Isasi Berrospi, quien acta como Presidenta de Sala, en reemplazo del Ing. Flix A. Delgado Pozo, y de los Dres. Gustavo Beramendi Galds y Oscar
Luna Milla, atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, segn lo dispuesto en

161

federico mesinas montero / manuel muro rojo

la Resolucin N159-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 3 de abril


de 2006, as como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del
Tribunal N005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad
con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo N083-2004-PCM y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N084-2004-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate.
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar improcedente el recurso de revisin interpuesto por la
empresa Tecnologa Qumica y Comercio S.A. contra la Resolucin Ministerial N 139-2006/MINSA, que declar infundado su recurso de
apelacin presentado contra el acto de integracin de las bases y de la
modificacin de las bases despus de su integracin, as como contra
la forma en la que el comit especial implement el Pronunciamiento
N009-2006/GTN en la Licitacin Pblica N008-2005-MINSA, convocada para la adquisicin de plaguicidas.
2. Disponer la ejecucin de la garanta presentada por la impugnante
para la interposicin del recurso de revisin materia de decisin.
3. Devolver los antecedentes administrativos a la entidad, para los fines
que considere pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. Isasi Berrospi; Beramendi Galds; Luna Milla

162

J5
Res. N731/2003.TC-S1
Lima, 26 de agosto de 2003

PROCEDENCIA DE LA APELACIN: POSTOR DESCALIFICADO


Habiendo sido descalificado el postor impugnante en la etapa de
evaluacin econmica sin que estuviera legitimado procesalmente para contradecir en la va administrativa ningn acto posterior
como el otorgamiento de la buena pro, la impugnacin solo poda
estar dirigida a cuestionar la descalificacin de la propuesta econmica, respecto de la cual la entidad contaba con cinco das hbiles para pronunciarse.
Visto, en sesin de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado de fecha 25 de agosto de 2003, el Expediente 641/2003.TC, referido al Recurso de Revisin interpuesto por
la Corporacin Cesars S.A.C., contra la Resolucin de Alcalda N9792003-ALC/MVES que declara infundado su Recurso de Apelacin en la
Adjudicacin Directa Selectiva N002-2003-MVES/ALC, convocada por
la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador, para la contratacin de la
ejecucin de la obra Construccin de la Alameda de los Fundadores,
producidos los informes orales en Audiencia Pblica del 12 de agosto
de 2003; y atendiendo a los siguientes;
1. ANTECEDENTES:
1.1. Mediante Oficio N02-MVES-CEP-2003, notificado el 20 de mayo
de 2003 a la Comisin de Promocin de la Pequea y Microempresa Prompyme, y Oficios N06, 07 y 08-MVES-CEP-2003, todos del 19 de
mayo de 2003 y notificados en la fecha a las empresas Ivalcon S.A.C.,
DKM Contratistas Generales S.A.C. y JBR Contratistas S.R.L., la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador formul invitacin para participar en la Adjudicacin Directa Selectiva N002-2003-MVES/ALC para
la contratacin de la ejecucin de la obra Construccin de la Alameda de Los Fundadores, bajo el sistema de suma alzada, por un plazo
de sesenta (60) das calendario y con un valor referencial ascendente a
S/. 449 900,97 (cuatrocientos cuarenta y nueve mil y novecientos y
97/100 nuevos soles), incluido el IGV.

163

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1.2. Con fecha 5 de junio de 2003 se llev a cabo el acto de apertura de sobres y evaluacin de la propuesta tcnica, en el cual el comit especial del proceso de seleccin verific la presentacin de ofertas
por parte de cuarenta y cuatro (44) empresas participantes, de las cuales se descalific a un total de trece (13) por incurrir en diversos errores formales.
1.3. Con fecha 6 de junio de 2003 se realiz el acto de evaluacin de la
propuesta econmica y otorgamiento de la buena pro. En esta diligencia, y luego de dar cuenta de los trece (13) postores que haban sido
descalificados en la evaluacin tcnica, el comit especial procedi a
efectuar la evaluacin econmica, como consecuencia del cual fueron
descalificados diecisis (16) postores ms por haber presentado ofertas por debajo del lmite inferior del noventa por ciento (90%) del valor
referencial a que se refieren el artculo 31 de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado(1) y el numeral 13.04 de las bases, entre los
cuales se encontraba el postor Corporacin Cesars S.A.C., tal como
se consigna en el Informe N014-2003-CEP-MVES del 12 de agosto
de 2003.
Finalmente, evalu a los postores que cumplieron con los requerimientos de las bases, teniendo en cuenta los puntajes tcnicos y econmicos por lo que, habindose producido empate entre los quince (15)
postores restantes, llev a cabo el sorteo que prev el artculo 73 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(2),
con el siguiente resultado: (1) Chavn de Huntar E.I.R.L., (2) B & H
Contratistas S.A.C. y (3) Luigi Dalfonso Crovetto Ingeniero. Por tanto,
otorg la buena pro al primero de los nombrados por su oferta econmica equivalente a S/. 404 910,88 (cuatrocientos cuatro mil novecientos diez y 88/100 nuevos soles), incluido el IGV.
1.4. Mediante publicacin en el hall de las oficinas de la Direccin de
Desarrollo Urbano de la entidad convocante, efectuada presumiblemente el da 6 de junio de 2003, se comunicaron los resultados de las
aperturas de sobres tcnicos y econmicos, adems del otorgamiento
de la buena pro, tal como se aprecia del Oficio N024-2003-CEP-MVES
del 12 de agosto de 2003.
1.5. Con fecha 13 de junio de 2003, el postor Corporacin Cesars
S.A.C. interpuso recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro, solicitando se declare la nulidad del proceso de seleccin, por
los siguientes argumentos:

(1) Cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N012-2001-PCM.
(2) Aprobado por Decreto Supremo N013-2001-PCM.

164

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

Ni en las bases del proceso ni en la integracin de estas el comit especial haba precisado en nmeros y letras el monto equivalente al noventa por ciento (90%) del valor referencial, con la finalidad de que los
postores tuvieran conocimiento de los lmites mnimos y mximos para
que sus ofertas sean consideradas vlidas, en aplicacin del artculo 33
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el Acuerdo
N017/010 del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
publicado el 23 de setiembre de 2002.
El acto de sorteo para solucionar el empate que se haba generado,
tuvo lugar a puerta cerrada y contando tan solo con la presencia de la
notaria Irene Chvez Gil, sin que hubiesen estado presentes los postores participantes a fin de poder manifestar su voluntad al configurarse
las situaciones previstas en los incisos c) y d) del artculo 73 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Las bases del proceso de seleccin haban solicitado documentos no
contemplados en el artculo 64 del reglamento de la ley, tal como la declaracin jurada de no tener obligaciones impagas y/o vencidas dentro
del sistema (financiero) nacional y de no estar dentro de las categoras
C, D y E con que califica el referido sistema a sus clientes morosos.
1.6. Con fecha 18 de junio de 2003 el postor Chavn de Huntar E.I.R.L.
absolvi el traslado del recurso de apelacin en los siguientes trminos:
Si bien las bases omitieron establecer los montos que constituan los
topes mnimos y mximos de las ofertas econmicas, en el presente
caso ello no era causa suficiente para anular el proceso de seleccin,
toda vez que de las reglas establecidas en la absolucin de consultas
y las bases integradas, surga claramente la obligacin de los postores
de presentar sus propuestas econmicas dentro de los mrgenes previstos en el artculo 33 de la ley.
Tratndose el presente proceso de seleccin de una adjudicacin directa selectiva donde expresamente se ha previsto en el numeral 13.0 de
sus bases, que la presentacin de propuestas no se realice en acto pblico, es decir con presencia de notario, los postores no podan intervenir ni firmar el acta respectiva, a lo cual solamente se accede cuando
los actos de presentacin de propuestas sean pblicos. La actuacin
del comit especial fue congruente con lo expresado en va de absolucin de consultas, pues, en el caso de existir empate y este se tuviera que definir por sorteo, este acto se realizara en presencia de notario a fin de certificar su imparcialidad y transparencia. Asimismo, no era
cierto que el artculo 73 del reglamento indique que fuese imperativo
citar a los postores en caso de empate para que estos manifiesten su

165

federico mesinas montero / manuel muro rojo

voluntad, ya que este supuesto solo era aplicable cuando la obra pudiera ser distribuida a prorrata (inciso c), lo cual no ocurri en el presente caso.
Las bases del proceso de seleccin no violan la normativa vigente al
solicitar documentos no contemplados en el artculo 64 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues lo nico que hicieron los postores fue rellenar los formularios con sus datos,
respetando la restante informacin consignada en ellos, y que fueron
proporcionados por la propia entidad como parte conformante de las
bases.
El recurso de apelacin careca de conexin lgica entre los hechos expuestos y el petitorio del mismo, al no expresar lo que solicitaba el apelante, con el agravante que de los hechos expuestos no se deduca lo
que pretenda, limitndose a sealar que el proceso de seleccin se encontraba completamente viciado. Asimismo, no haba cumplido con el
requisito de admisibilidad referido en el inciso 8) del artculo 168 del Reglamento, sobre el comprobante de pago de la tasa correspondiente.
1.7. Mediante Resolucin de Alcalda N979-2003-ALC/MVES del 18
de junio de 2003, notificada con fecha 24 de junio de 2003, la entidad
declar infundado el recurso de apelacin interpuesto, por los siguientes motivos:
Si bien la entidad haba omitido sealar en las bases cul era el monto
que equivala al noventa por ciento (90%) del valor referencial del proceso de seleccin, s consign que no se aceptara aquellas propuestas
que fueran inferiores al citado porcentaje, tal como constaba en la absolucin de consultas y en las bases integradas, siendo obligacin de
los postores presentar sus ofertas econmicas dentro de los topes previstos en las bases y, sobre todo, en el artculo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
El comit especial indic en la absolucin de consultas que, en caso de
existir empate que tuviera que definirse por sorteo, el acto se realizara con presencia de notario para certificar su transparencia e imparcialidad; por lo que, al procederse a otorgar la buena pro, este se realiz
mediante el sorteo que prev el inciso d) del artculo 73 del reglamento, en cuyo acto no se requiere de la presencia de los postores que han
empatado y, menos an, la de los dems postores.
1.8. Mediante escrito presentado el 1 de julio de 2003 y subsanado
el 3 de julio de 2003, el postor Corporacin Cesars S.A.C. interpuso
el recurso de revisin contra la Resolucin de Alcalda N 979-2003ALC/MVES, solicitando la nulidad de la Adjudicacin Directa Selectiva
N002-2003-MVES/ALC, por los siguientes argumentos:

166

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

Las bases del proceso de seleccin haban omitido establecer los montos que contenan los topes mnimos y mximos para las propuestas
econmicas, a efectos de que los postores pudieran presentar ofertas
vlidas.
El acto de sorteo para solucionar el empate producido se llev a cabo
en privado y sin la presencia de postores, lo que conllev a que estos
limitaran su voluntad pues no pudieron expresar lo que consideraban
pertinente sobre el acto.
1.9. Con fecha 11 de julio de 2003 el postor Chavn de Huntar E.I.R.L.
se aperson a la presente instancia administrativa y solicit ser considerado como tercero administrado.
1.10. Con fecha 11 de julio de 2003, la entidad remiti de manera extempornea e incompleta los antecedentes administrativos relativos a
la impugnacin iniciada.
1.11. Con fecha 21 de julio de 2003 el postor Chavn de Huntar E.I.R.L.
absolvi el traslado del recurso de revisin, reiterando y reproduciendo los trminos de la absolucin del traslado del recurso de apelacin.
1.12. Con fechas 13 de agosto de 2003 y 20 de agosto de 2003, y a requerimiento del Tribunal, la entidad cumpli con remitir informacin documental complementaria de la impugnacin planteada.
2. FUNDAMENTACIN:
2.1. Es materia del presente recurso de revisin el cuestionamiento formulado por el postor impugnante contra la validez del proceso de seleccin, por considerar que se ha vulnerado la normativa de contratacin pblica debido a la falta de precisin en las bases con nmeros y
letras del monto equivalente al noventa por ciento (90%) del valor referencial, a fin de que los postores puedan formular vlidamente sus propuestas, as como a la realizacin sin presencia de postores del acto
de sorteo para solucionar el empate producido, generando con ello la
imposibilidad de que aquellos puedan manifestar su voluntad sobre el
particular.
2.2. De conformidad con el artculo 172 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el plazo para interponer el
recurso de revisin es de cinco (5) das hbiles contados a partir del
da siguiente de la notificacin o publicacin, lo que ocurra primero, del
acto administrativo que se desea impugnar o, en su caso, de producido el silencio administrativo negativo, manifestado a travs de la denegatoria ficta de la apelacin.

167

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2.3. En el presente caso se aprecia que el recurso de apelacin fue interpuesto con fecha 13 de junio de 2003, conforme al correspondiente
cargo de recepcin que obra en autos, por lo que a tenor del literal b)
del inciso 3 del artculo 170 del mencionado reglamento y el Acuerdo
N014/009 del 12 de agosto de 2002 del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado(3), y habiendo sido descalificado el postor impugnante en la etapa de evaluacin econmica sin que estuviera legitimado procesalmente para contradecir en la va administrativa ningn
acto posterior, tal como el otorgamiento de la buena pro, la citada impugnacin solo poda estar dirigida a cuestionar la descalificacin de la
propuesta tcnica, respecto de la cual la entidad contaba con cinco (5)
das hbiles para pronunciarse y notificar su decisin, esto es hasta el
20 de junio de 2003, fecha a partir de la cual el recurrente tena expedito su derecho de recurrir ante este Colegiado en grado de revisin en
el plazo sealado en el prrafo anterior, el mismo que venci el 27 de
junio de 2003.
2.4. No obstante, y ms all del acto que el postor adujo apelar y de la tramitacin que la entidad le dispens, pues lo importante en el fondo es su
naturaleza real y no aparente, lo cierto es que el recurso de revisin fue interpuesto el 1 de julio de 2003, es decir, al segundo da hbil siguiente de
haberse generado el silencio administrativo negativo respecto del recurso
de apelacin previamente planteado, por lo que dicho revisorio deviene improcedente por extemporneo, a tenor de lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 174 del citado reglamento y, por su efecto, firme el acto de descalificacin recurrido; siendo, igualmente nula por extempornea la Resolucin
de Alcalda N979-2003-ALC/MVES que se pronunci sobre el recurso de
apelacin fuera del plazo reglamentario y cuando la autoridad que la emiti
ya haba perdido competencia sobre el particular.
2.5. Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal estima necesario formular algunas observaciones, tanto sobre los asuntos expuestos por el
impugnante como sobre la descalificacin de trece (13) postores en la
etapa de evaluacin tcnica.
2.6. En cuanto a este ltimo aspecto, fluye de los antecedentes que
en el acto de apertura de sobres y evaluacin de la propuesta tcnica,
el comit especial permanente del proceso de seleccin descalific a
trece (13) de los cuarenta y cuatro (44) postores participantes debido a
que detect errores y omisiones relativas a la falta de firma y sello del
representante legal en algunos de los folios, una incorrecta foliacin o
la ausencia de lacrado de los sobres, entre otros defectos.

(3) Publicado en el diario oficial El Peruano el 14/08/2002.

168

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

2.7. Sin embargo, dicho rgano no tom en cuenta que las incorrecciones anotadas constituan en buena cuenta defectos de forma,
conforme a la definicin contenida en el numeral 17) del artculo 2 del
Reglamento(4), que eran susceptibles de ser subsanados dado que no
modificaban el alcance de la propuesta tcnica, en cuyo caso el comit debi haber otorgado como mximo el plazo de dos (2) das hbiles
para la subsanacin, continuando vigente la oferta para todos sus efectos a condicin de la efectiva enmienda de la omisin acusada, conforme lo prev el literal a) del artculo 59 del mismo cuerpo reglamentario,
lo cual bien pudo haber ocurrido en el presente caso en vista de la simplicidad de las fallas observadas.
2.8. Por ende, la actuacin del comit especial priv a los postores de
la posibilidad de subsanar los defectos adjetivos de que adolecan sus
propuestas, as como tambin impidi que la entidad convocante contase con un mayor nmero de ofertas respecto de las cuales efectuar
la seleccin del futuro contratista.
2.9. En lo que se refiere a la falta de precisin en las bases de los montos equivalentes a los lmites mnimos y mximos del valor referencial
a que se contrae el artculo 33 de la ley y, segn reiterada y uniforme
jurisprudencia de este Colegiado(5), la finalidad del Acuerdo N017/010
del 4 de setiembre de 2003(6) es interpretar la correcta aplicacin de la
disposicin legal aludida, de modo que las adquisiciones y contrataciones que efecten las entidades del sector pblico no estn sujetas a
interpretaciones variables que se asumen en un momento dado, sino a
reglas transparentes que permitan a los postores formular sus ofertas
con certeza respecto de los criterios que utilizarn para su evaluacin
y calificacin, mxime si esto indujo a la descalificacin de 16 postores, con lo cual se vulner el principio de imparcialidad y de trato justo e igualitario.
2.10. A juicio de este Tribunal, la constatacin de la inobservancia de
las disposiciones que prescribe la normativa en materia de contratacin pblica, ocasiona consecuencias directas en el resultado del proceso de seleccin, ya que es obligacin de la entidad en todo momento

(4) Error subsanable: Es el que incide sobre aspectos accidentales, accesorios o formales,
siendo susceptible de rectificarse dentro de un cierto plazo a partir de su constatacin.
(5) Ver Resolucin N169/2003.TC-S2 del 10 de febrero de 2003.
(6) Que establece, entre otros aspectos, que las entidades debern cumplir con sealar en
las bases de procesos de seleccin y/o en las especificaciones tcnicas, en forma expresa con letras y nmeros, el monto a que asciende el ciento diez por ciento (110%)
y el noventa por ciento (90%) o setenta por ciento (70%) del valor referencial, segn lo
previsto en el artculo 33 de la ley.

169

federico mesinas montero / manuel muro rojo

sanearlo de cualquier irregularidad que pudiera contener, a efectos de


que la contratacin que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella; por lo que, atendiendo a que la competencia de este colegiado no est habilitada para pronunciarse sobre el fondo de este
asunto, la entidad deber adoptar bajo responsabilidad las medidas correctivas a que hubiere lugar, incluyendo el ejercicio de la facultad de
nulidad de oficio al amparo del artculo 26 del reglamento.
2.11. De conformidad con el Acuerdo de Sala Plena N005/003 de fecha 4 de marzo de 2002, habindose producido una nueva conformacin de la Sala, los vocales que participaron en la audiencia pblica son
distintos a la que la conforman al resolver el expediente, por lo que excepcionalmente, y para emitir la resolucin volver a conformarse la
sala, de la misma forma en que se constituy en la oportunidad en que
se realiz la audiencia pblica.
Por los fundamentos expuestos, con la intervencin del Dr. Ricardo
Rodrguez Ardiles en lugar del Dr. Marco Martnez Zamora y conforme
lo establecido en el artculo 59 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N012-2001-PCM, as como los artculos 180 literal d) y
181 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N0132001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
Declarar improcedente por extemporneo el recurso de revisin interpuesto por el postor Corporacin Cesars S.A.C. contra la Resolucin de Alcalda N979-2003-ALC/MVES, que declar infundado su recurso de apelacin planteado contra la descalificacin de su propuesta
econmica, sin perjuicio de las medidas correctivas que la entidad deba
adoptar conforme a lo sealado en los considerandos precedentes.
Ejecutar a favor del Consucode la garanta presentada por el postor impugnante para la interposicin del recurso de revisin.
Devolver los antecedentes a la entidad para los fines legales pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDS; RODRGUEZ ARDILES

170

J6
Res. N114/2006.TC-SU
Lima, 10 de febrero de 2006

PLAZO DE RESOLUCIN DE LA APELACIN


Mediante acuerdo de la Sala del Tribunal de Consucode se indic
que no resultaba atendible interpretar que el plazo dispuesto en el
reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para que las entidades resuelvan los recursos de apelacin se
haya recortado a siete (7) das, sino, por el contrario, a fin de evitar confusiones remarc que las entidades tienen plazo para resolver los respectivos recursos de apelacin incluso hasta el octavo
da de presentado, debiendo efectuarse la publicacin en el Seace
como mximo hasta la fecha de vencimiento de dicho plazo con
lo que la resolucin respectiva se entendera notificada al da siguiente de su publicacin en el Seace, a efectos que los administrados tomen conocimiento de manera oportuna de los actos administrativos que pudieran afectar sus derechos e intereses.
Visto, en sesin de Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 9 de febrero de 2006 el Expediente N 1563/2005.TC sobre el recurso de revisin interpuesto por el
Consorcio Luis Chu Granados, Tecniaisla S.R.L. contra la Resolucin
de Gerencia de Operaciones Talara N GOTL-230-2005-PP referente
al otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin Directa Selectiva
N 65-2005-RTL/PETROPER convocada por Petrleos del Per S.A.
para contratar el servicio de reparacin de aislamiento trmico de equipos y lneas en la Refinera Talara, realizados los informes orales; y
atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. Petroleos del Per S.A. (en adelante la entidad) convoc a la Adjudicacin Directa Selectiva N65-2005-RTL/PETROPER para contratar el
servicio de reparacin de aislamiento trmico de equipos y lneas en la
Refinera Talara.

171

federico mesinas montero / manuel muro rojo

2. El 14 de noviembre de 2005 se otorg la buena pro al Consorcio


Huascarn S.R.L., Tecdateg S.R.L. El Consorcio Luis Chu Granados,
Tecniaisla S.R.L. se ubic en el segundo lugar del orden de prelacin.
3. El 21 de noviembre de 2005 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. interpuso recurso de apelacin contra la calificacin de las
propuestas y otorgamiento de la buena pro manifestando los siguientes argumentos:
i) El comit especial otorg la bonificacin del 20% a la sumatoria de las
propuestas tcnicas y econmicas de las propuestas vlidas sin considerar la presentada por su empresa.
ii) En el transcurso del procedimiento tuvieron acceso a la propuesta
del postor adjudicatario de la buena pro la cual presenta varias deficiencias. El consorcio adjunt una declaracin jurada de ser microempresa;
sin embargo, de otro lado, present la Autorizacin N004-2005-GOB.
REG-PIURA-DRSP-DESA-DSBHAZ expedida por Digesa la cual se encuentra reservada a las empresas que no son pequeas o microempresas. Con relacin a lo anterior, a fin de sustentar lo expuesto, adjunt
copia del Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA) del
Ministerio de Salud en donde se exige como requisito para el otorgamiento de dicha autorizacin o registro, presentar una declaracin jurada de no ser micro o pequea empresa.
iii) Adems, para sustentar la experiencia del postor, el consorcio present a fojas 26, 27 y 28, un contrato de servicio ejecutado por la empresa Tecdateg S.R.L. con fecha 3 de agosto de 1998 al 10 de octubre
de 1998; sin embargo, advierte que la empresa contratante es Tecniaisla S.R.L. En tal sentido, precis que la empresa Tecniaisla S.R.L.
no ha tenido ninguna transaccin comercial con la empresa Tecdateg
S.R.L. Adems, la empresa Tecniaisla S.R.L. no ha tenido contrato con
la cervecera Backus & Jhonson durante el ao 1998, el cual haya podido dar lugar a la existencia de algn subcontrato. La empresa Tecniaisla S.R.L. ha realizado trabajos solo de menor cuanta para la empresa
cervecera, nunca por un monto mayor mediante un subcontrato. Al respecto, adjunt el currculum vtae de Tecniaisla S.R.L. en el que durante
el ao 1998 no se ha ejecutado ningn servicio u obra para la empresa
cervecera. Por consiguiente, el contrato es fraudulento debiendo descalificarse al consorcio adjudicatario.
4. El 1 de diciembre de 2005, con Resolucin de Gerencia de Operaciones Talara N GOTL-230-2005-PP, la entidad declar infundado
el recurso de apelacin del consorcio sobre la base de las siguientes
consideraciones:

172

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

i) El postor impugnante no ha cumplido con lo dispuesto en el Comunicado N015-2001 (PRE) dado que no present la declaracin jurada solicitando la bonificacin del 20%.
ii) La Autorizacin N 004-2005-GOB.REG-PIURA-DRSP-DESA-DSBHAZ es un documento expedido por un organismo competente regional. En ese sentido, las certificaciones pueden expedirse incluso para
las pequeas y microempresas que desarrollan actividades de manipuleo, retiro, transporte y confinamiento de residuos slidos en el ambiente, dentro del mbito de su jurisdiccin regional. En el numeral 15
de las bases se estableci que este documento poda ser expedido por
un organismo competente regional o nacional.
Por su parte, el Decreto Supremo N017-2005-SA TUPA del Ministerio
de Salud se establece en el acpite 10 del numeral 23 referente al Registro, Reinscripcin o Ampliacin de Empresas Prestadoras de Servicios de Residuos Slidos ante la Direccin General de Salud Ambiental
(DIGESA) que en caso la empresa maneje residuos slidos no municipales deben adjuntar constancia o declaracin jurada de no ser micro
o pequea empresa lo cual concuerda con el inciso 7 del artculo 107
del Reglamento de la Ley de Residuos Slidos referido a los requisitos
para la inscripcin en el registro.
iii) Por consiguiente, el certificado expedido por el rgano regional para
el caso del manipuleo, retiro, transporte y confinamiento de residuos
slidos expedida por el organismo regional no tiene exigencias que limiten al postor obtener la autorizacin respectiva para realizar las mencionadas actividades.
iv) Respecto a la denuncia de presentacin de documentacin adulterada seal que en virtud del principio de moralidad en concordancia
con el principio de presuncin de veracidad, el comit especial acept el indicado documento, sin perjuicio de realizar el control posterior
correspondiente.
5. El 7 de diciembre de 2005 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. interpuso recurso de revisin contra la denegatoria ficta recada en su recurso de apelacin reiterando los argumentos expuestos en
su recurso de apelacin. En cuanto al otorgamiento del 20% de bonificacin adicional seal que no corresponde asignarle el puntaje al postor adjudicatario de la buena pro por considerar que la Ley N27143
an no se encuentra reglamentada. Adems, no ha declarado el valor
del componente nacional que se exige en la Ley N28242. Sobre este
extremo aadi que por la propia naturaleza del servicio el 95% de los
materiales son de procedencia extranjera.

173

federico mesinas montero / manuel muro rojo

6. El 27 de diciembre de 2005 la entidad manifest que de la impresin


de la pgina del Seace acredita que la resolucin que se pronuncia respecto del recurso de apelacin del Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. fue publicada el 1 de diciembre de 2005 por lo que no se
ha configurado la denegatoria ficta.
7. El 3 de enero de 2006 la entidad remiti los antecedentes administrativos del proceso y manifest que no existieron observaciones a los
requisitos de admisibilidad del recurso de apelacin presentado por el
Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L.
8. El 5 de enero de 2006 la entidad seal que mediante Cdula de Notificacin N30183/2005.TC recibida el 27 de diciembre de 2006 recin
tomaron conocimiento del recurso de revisin interpuesto por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. Por tanto, segn el Memorando N GOTL-003-2006/TL-ULOG-CO-026-2006 el da 22 de diciembre de 2005 suscribi el Contrato N 61679-OA con la empresa
Tecdateg S.A.
9. El 23 de enero de 2006 se realiz la audiencia pblica con la participacin del impugnante y la entidad.
10. El 25 de enero de 2006 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. solicit que se declare la extemporaneidad de la Resolucin
NGOTL-230-2005-PP y en consecuencia se establezca la configuracin de la denegatoria ficta que da lugar a la procedencia del recurso interpuesto. Al respecto, seal lo siguiente:
i) En la audiencia pblica la entidad manifest que la resolucin que se
pronuncia respecto del recurso de apelacin fue publicada en el Seace
dentro del octavo da hbil, conforme lo dispone el artculo 158 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado mediante Decreto Supremo N084-2004-PCM (en adelante
el reglamento).
ii) Sobre el particular, refiere que no se encuentran de acuerdo con las
resoluciones emitidas por el Tribunal acerca de la supuesta incompatibilidad de los artculos 87 y 158 del reglamento, por las cuales se concede eficacia a la notificacin mediante el Seace desde el mismo da de
su ingreso en el sistema, situacin que en su opinin solo est reservada en caso el administrado sea beneficiado con el acto administrativo.
En tal sentido, expres que no objeta el da hbil sino que en ese da hbil la Administracin Pblica se sujeta al horario hbil y bajo ningn contexto debe ser confundido con un horario normal de veinticuatro horas.
iii) Al respecto, se debe tener en consideracin que la notificacin electrnica se realiz en el registro correspondiente a las 5:46 pm, es decir,

174

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

fuera del horario hbil del ltimo da hbil concedido. El horario de la entidad es de 7:30 am hasta las 5:00 pm.
iv) No obstante lo expuesto, adjunt copia de la declaracin jurada del
representante legal de la empresa Tecniaisla S.R.L. en la que desconoce haber firmado el contrato fraudulento. Al respecto, present la
declaracin jurada con firma legalizada notarialmente del seor Rafael
Herrera Parra, quien supuestamente firm el acta de recepcin del servicio, por medio del cual desconoce la autora de la firma.
11. El 3 de febrero de 2006 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. solicit que se revoque el otorgamiento de la buena pro a la
empresa Tecdateg S.R.L. dado que hasta la fecha no se han formulado los descargos a las imputaciones de fraudulencia de los documentos cuestionados. Sin perjuicio de ello, adjunt copia de la sentencia judicial del representante legal de Tecdateg S.R.L. a fin que se evale su
conducta procesal.
12. El 7 de febrero de 2006 el Consorcio Corporacin Huascarn S.A.C.,
Tecdateg S.R.L. remiti la informacin adicional solicitada por el Tribunal manifestando que en su propuesta tcnica adjunt una declaracin
jurada de ser pequea o microempresa. Es as que, a fin de contribuir
con la aclaracin del caso, la empresa manifest que adjuntaba la Declaracin de Renta Anual del ao 2004 a partir del cual se establece que
por el nivel de ventas del ejercicio constituyen pymes.
En cuanto a la presunta falsificacin del subcontrato suscrito entre Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. indicaron que las empresas han estado
relacionadas y/o asociadas, por lo que han trabajado juntas en algunos
proyectos. No obstante ello, en esta ocasin el impugnante desconoci el subcontrato suscrito con su representada, situacin que no debe
perjudicar a la entidad ni a la empresa Corporacin Huascarn S.A.C.
FUNDAMENTACIN:
1. Es materia del presente procedimiento el recurso de revisin interpuesto por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. contra la
denegatoria ficta recada en su recurso de apelacin referente al otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin Directa Selectiva N652005-RTL/PETROPER convocado por Petrleos del Per S.A. para
contratar el servicio de reparacin de aislamiento trmico de equipos y
lneas en la Refinera Talara.
2. El impugnante refiere que el comit especial no le otorg el puntaje
adicional a la sumatoria de las propuestas tcnicas y econmicas. Asimismo seal que el comit especial no debi asignar el puntaje adicional del 20% al consorcio adjudicatario de la buena pro por considerar

175

federico mesinas montero / manuel muro rojo

que la Ley N27143 no se encuentra reglamentada. Adems, manifest que no se ha declarado el valor del componente nacional que exige
la Ley N28242.
3. Por otra parte, precis que el consorcio present una declaracin jurada de ser pequea empresa; sin embargo, adjunt el Certificado de
Registro N004-2005-GOB.REG-PIURA-DRSP-DESA-DSBHAZ expedida por la Direccin General de Salud Ambiental autorizando el funcionamiento de empresas comercializadoras de residuos slidos, la cual
se encuentra reservada para las empresas que no son pequeas o
microempresas.
4. Del mismo modo, el impugnante expres que el consorcio adjudicatario present en su propuesta un subcontrato suscrito por Tecdateg
S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. la misma que carece de validez dado que la
empresa Tecniaisla S.R.L., integrante del consorcio impugnante, desconoce la relacin contractual declarada por el adjudicatario, a tal efecto, adjunt una declaracin jurada de su representante en la que afirm
no haber suscrito ningn documento en la que se establezca vnculo
con la empresa Tecdateg S.R.L.
5. Respecto a la procedencia del recurso de revisin, el impugnante
manifest que se ha incurrido en denegatoria ficta puesto que la entidad expidi extemporneamente la Resolucin NGOTL-230-2005-PP
al haberla publicado en el Seace al octavo da hbil de haber interpuesto el recurso de apelacin. Adems, la notificacin en el Seace se registr a las 5:46 pm del octavo da hbil, es decir, fuera del horario hbil
del ltimo da concedido para resolver el recurso toda vez que el horario regular de la entidad es de 7:30 am hasta las 5:00 pm.
6. Previamente al pronunciamiento sobre el fondo del asunto es necesario analizar la procedencia del recurso de revisin.
Sobre el particular, el presente proceso de seleccin se llev a cabo
estando vigente el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo
N083-2004-PCM (en adelante la ley) y su reglamento, por lo que resultan aplicables.
7. El artculo 54 de la ley establece que el recurso de apelacin puede
ser materia de recurso de revisin presentado ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado: a) En los casos de Licitaciones
Pblicas y Concursos Pblicos, haya o no resolucin expresa; b) En
los casos de adjudicaciones directas y de menor cuanta, nicamente
cuando se genere silencio administrativo negativo.

176

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

8. Asimismo, el artculo 161 del reglamento dispone que mediante el


recurso de revisin se impugna la denegatoria ficta recada sobre el recurso de apelacin, con prescindencia del tipo de proceso de seleccin. El plazo para interponer el recurso de revisin es de cinco (5) das
contados a partir del da siguiente de la notificacin a travs de la publicacin en el Seace de la resolucin respectiva, plazo que resulta similar
al previsto para el caso de la denegatoria ficta del recurso de apelacin,
el cual se computar desde el da siguiente del vencimiento del plazo
que tena la entidad para resolver el recurso.
9. El artculo 158 del reglamento regula el trmite y plazos para resolver
el recurso de apelacin, otorgndole a la entidad ocho (8) das para expedir y notificar la resolucin, contndose desde su admisin o subsanacin, en caso contrario operar la denegatoria ficta.
10. Por otro lado, el artculo 87 del reglamento establece que todos los
actos realizados dentro de los procesos de seleccin se entendern notificados a partir del da siguiente de su publicacin en el Seace.
11. Segn el marco normativo sealado precedentemente, el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N 008/2005 de fecha 15 de junio de
2005, ha establecido un criterio que sienta precedente de observancia
obligatoria, conforme al artculo 71 del Reglamento de Organizacin y
Funciones (ROF) del Consucode, aprobado mediante Decreto Supremo N021-2001-PCM.
12. De esa manera, precis que el plazo otorgado a las entidades no
solo es para notificar el pronunciamiento respectivo sino tambin para
resolver el recurso de apelacin, siendo que lo dispuesto en el artculo
87 del reglamento hace referencia a la eficacia de la notificacin efectuada a travs del Seace.
13. Por tanto, en el acuerdo se indic que no resultaba atendible interpretar que el plazo dispuesto en el reglamento para que las entidades
resuelvan los recursos de apelacin se haya recortado a siete (7) das,
sino, por el contrario, a fin de evitar confusiones remarc que las entidades tienen plazo para resolver los respectivos recursos de apelacin
incluso hasta el octavo da de presentado, debiendo efectuarse la publicacin en el Seace como mximo hasta la fecha de vencimiento de dicho plazo con lo que la resolucin respectiva se entendera notificada al
da siguiente de su publicacin en el Seace, a efectos que los administrados tomen conocimiento de manera oportuna de los actos administrativos que pudieran afectar sus derechos e intereses.
14. De esa manera, si bien se establece que las entidades cuentan con
ocho (8) das para resolver y publicar en el Seace las resoluciones que
se pronuncian respecto de los recursos de apelacin, se precis que la

177

federico mesinas montero / manuel muro rojo

notificacin recin tiene eficacia al da siguiente de la publicacin, a fin


que los interesados tomen conocimiento de los actos administrativos,
y de ser el caso, a partir del da siguiente de la publicacin en el Seace,
contar el plazo para la interposicin del recurso correspondiente.
15. Al respecto, de acuerdo con el artculo 16 de la Ley N27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General, es preciso tener presente
que:
El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificacin legalmente realizada produce sus efectos, ().
16. Por consiguiente, el Acuerdo de Sala Plena ha establecido que la publicacin en el Seace recin se entiende por notificada y produce efectos al da siguiente de su publicacin por lo que resulta irrelevante que
la publicacin realizada en el octavo da se encuentre fuera del horario
de oficina que la entidad tena para resolver el recurso de apelacin.
17. En el presente caso, el acto de calificacin de propuestas y otorgamiento de la buena pro se realiz el 14 de noviembre de 2005, por lo
que conforme al plazo previsto en el artculo 153 del reglamento, con
fecha 21 de noviembre de 2005, el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. interpuso recurso de apelacin contra la adjudicacin de
la buena pro al Consorcio Huascarn S.R.L., Tecdateg S.R.L.
18. Conforme a lo manifestado por la entidad, segn su escrito de fecha 3 de enero de 2006, el recurso de apelacin no fue objeto de observaciones por la omisin de los requisitos de admisibilidad. En tal sentido, la entidad debi haberlo resuelto en un plazo de ocho das, el cual
venci el 1 de diciembre de 2005.
19. De acuerdo a los antecedentes del caso, la Resolucin de Gerencia
de Operaciones Talara NGOTL-230-2005-PP tiene como fecha de expedicin, 1 de diciembre de 2005, siendo publicada en el Seace en la
misma fecha, a las 5:46 pm, por lo que la notificacin de la resolucin
fue realizada conforme a los plazos previstos en la ley y el reglamento,
razn por la cual no se ha configurado la denegatoria ficta recada en el
recurso de apelacin presentado por el impugnante.
20. En consecuencia, con arreglo a lo preceptuado en el artculo 163
numeral 2 del reglamento, el recurso de revisin ser improcedente
cuando sea interpuesto contra la resolucin que se pronuncia respecto del recurso de apelacin en adjudicaciones directas, en virtud de
lo cual, corresponde declarar la improcedencia del recurso interpuesto
por el impugnante.

178

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

21. Sin perjuicio de lo expuesto, el impugnante manifest que el consorcio adjudicatario present documentacin e informacin inexacta. Al
respecto, seal que el consorcio adjunt una declaracin jurada afirmando ser una pequea empresa, adems, incluy en su propuesta el
subcontrato suscrito entre Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. el cual
consideran es falso.
22. En ese sentido, este Colegiado solicit que el consorcio adjudicatario absuelva el traslado de las imputaciones formuladas por el impugnante, por lo que el Consorcio Corporacin Huascarn S.A.C., Tecdateg
S.R.L. remiti copia de la Declaracin de Renta Anual del ao 2004 a
partir del cual se establece que por el nivel de ventas del ejercicio constituyen una pequea empresa. En cuanto a la presunta falsificacin del
subcontrato suscrito entre Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. el consorcio indic que ambas empresas estuvieron asociadas y trabajaron
en algunos proyectos.
23. Respecto al subcontrato presentado por el consorcio adjudicatario,
el impugnante cuestion la exactitud y veracidad del referido documento debido a que precisamente la empresa Tecniaisla S.R.L., que integra
al consorcio impugnante en el presente procedimiento, desconoce haber suscrito tal documento.
24. Conforme a lo expuesto, es necesario tener en cuenta que en la
tramitacin de los procedimientos administrativos se presume que los
documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, a tenor del numeral 1.7
del Artculo IV de la Ley N27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cuyo precepto resulta aplicable a los procesos de seleccin
que regula la normativa en materia de contratacin pblica, por mandato del artculo 4 de la ley.
Por su parte, el artculo 42 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General establece que todas las declaraciones juradas, los documentos
sucedneos presentados y la informacin incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realizacin de los procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace
uso de ellos, as como el contenido veraz para fines administrativos,
salvo prueba en contrario.
25. En ese orden de ideas, a pesar de la informacin consignada no se
ha podido determinar la veracidad del referido documento, puesto que
existe informacin insuficiente y posiciones contradictorias en ese extremo, a lo cual, debe tenerse presente que en este caso, corresponde propiamente al denunciante proporcionar la informacin que determine la falsedad de la documentacin consignada, por lo que en virtud

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federico mesinas montero / manuel muro rojo

de los artculos IV y 42 de la Ley N27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se presume cierta la referida documentacin sin
perjuicio de las acciones que pueda adoptar el impugnante en las vas
que considere pertinentes.
Por estos fundamentos, con la intervencin del Ing. Flix Delgado
Pozo, del Dr. Gustavo Beramendi Galds y de la Dra. Wina Isasi Berrospi atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de
2006, as como lo dispuesto por el Acuerdo de Sala Plena N005/003,
y de conformidad con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y
61 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N083-2004-PCM y su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar improcedente el recurso de revisin interpuesto por
el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. contra la Resolucin de Gerencia de Operaciones Talara N GOTL-230-2005-PP
referente al otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin Directa Selectiva N65-2005-RTL/PETROPER convocada por Petrleos del Per S.A., de acuerdo a los argumentos expuestos en la
fundamentacin.
2. Ejecutar la garanta presentada por el Consorcio Chu Granados Luis,
Tecniaisla S.R.L. para la interposicin del recurso de revisin.
3. Devolver los antecedentes a la entidad para los fines legales
consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. Delgado Pozo; Beramendi Galds; Isasi Berrospi

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J7
Res. N083/2006.TC-SU
Lima, 3 de febrero de 2006

APELACIN CONTRA EL OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO EN ADJUDICACIN DE MENOR CUANTA


La resolucin (acto expreso) de la entidad mediante la cual se
pronuncia respecto del recurso de apelacin interpuesto contra
el otorgamiento de la buena pro en una adjudicacin de menor
cuanta, es una decisin que no puede ser impugnada mediante
recurso de revisin debido a que con su emisin se ha agotado la
va administrativa, lo cual conlleva el impedimento de toda autoridad administrativa de abocarse a su conocimiento y ulterior resolucin, as como el derecho del impugnante de acudir al rgano
jurisdiccional en la va contencioso-administrativa.
Visto, en sesin de Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 3 de febrero de 2006, el Expediente
N023/2006.TC, sobre el recurso de revisin interpuesto por la empresa
C Y M Vizcarra Ingenieros Contratistas S.A.C., contra la Resolucin Jefatural N381-2005-INDECI, que declar infundado su recurso de apelacin, respecto de la liquidacin final del Contrato de Obra N086-97 JUN,
derivado de la Adjudicacin Directa N068-97 MAY, convocada por el
Instituto Nacional de Defensa Civil (Indeci), convocada para la ejecucin
de la obra: Conformacin de dique seco compactado y enrocado en la
margen izquierda del ro Tambapalla, Sector C.N. Simn Bolivar Hospital General de Moquegua, Distrito Moquegua, Provincia Mariscal Nieto,
Departamento de Moquegua; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 25 de noviembre de 2005, la empresa C Y M Vizcarra Ingenieros
Contratistas S.A.C. interpuso recurso de revisin, ante el Indeci, contra la Resolucin Jefatural N381-2005-INDECI, que declar infundado
su recurso de apelacin, respecto de la liquidacin final del Contrato de
Obra N086-97 JUN, celebrado al amparo del Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas (Rulcop), y planteado contra
la Adjudicacin Directa N 068-97 MAY, convocada para la ejecucin
de la obra: Conformacin de dique seco compactado y enrocado en la

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federico mesinas montero / manuel muro rojo

margen izquierda del ro Tambapalla, Sector C.N. Simn Bolivar Hospital General de Moquegua, Distrito Moquegua, Provincia Mariscal Nieto, Departamento de Moquegua.
2. Con fecha 3 de enero de 2006, el Indeci, en adelante la entidad, mediante Oficio N10587-2005/INDECI/5.0 remiti a este rgano Colegiado el citado recurso de revisin.
3. El Tribunal, mediante Cdula de Notificacin N656/2006.TC, emplaz al impugnante a fin que cumpliera, en el plazo de dos das, con
adecuar su recurso de revisin a los requisitos exigidos en el numeral
12) del Texto nico de Procedimientos Administrativos del Consucode,
aprobado mediante Decreto Supremo N127-2002-PCM, bajo apercibimiento de declararlo inadmisible.
4. Mediante escrito presentado el 16 de enero de 2006, el impugnante
solicit se ample el plazo para adecuar su recurso de revisin presentado ante el Indeci el 25 de noviembre de 2005, en base a la siguiente argumentacin:
a) Que ha sido notificado en una direccin distinta a su domicilio real(1).
b) Que el domicilio procesal sealado en el recurso de revisin debe
entenderse como consignada solo para efectos de las notificaciones
que realice el Indeci.
c) Que la cdula dejada debajo de la puerta, el da 12 de enero de 2006,
haba sido encontrada el da sbado 14 de enero del 2006.
5. El 17 de enero de 2006, la Secretara del Tribunal inform que el impugnante no haba cumplido con la adecuacin de su recurso de acuerdo a lo dispuesto mediante decreto de fecha 5 de enero de 2006 y
notificada el 12 de enero de 2006, por lo que consider que deba remitirse el expediente a la Sala nica del Tribunal a fin que emita su
pronunciamiento.
6. Con fecha 20 de enero de 2006, el impugnante present un escrito
donde seal lo siguiente:
a) Que respecto a la ampliacin del plazo solicitado, se deber tener
en cuenta que la notificacin ha sido indebidamente remitida a la Calle
Las Oropndolas N221 Urb. Crpac - San Isidro, por cuanto dicha direccin corresponde al domicilio procesal que su representada seal,

(1) El domicilio real consignado por el impugnante en su recurso es: Calle Moquegua
N721 - Moquegua.

182

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

nicamente, para efectos de la tramitacin del recurso de revisin ante


el Indeci, mas no para el Consucode o alguna otra Entidad.
b) Que lo pertinente habra sido que el Tribunal del Consucode dispusiera que se notifique al impugnante en su domicilio real sito en Calle
Moquegua N271 - Moquegua o si lo prefera el Tribunal, en el domicilio procesal sealado recin el da 16 de enero del 2006.
FUNDAMENTACIN:
1. En el presente caso corresponde establecer si el impugnante fue indebidamente notificado y, en consecuencia, si procede otorgarle el plazo adicional solicitado.
2. Con fecha 3 de enero de 2006, habiendo el impugnante presentado
su recurso de revisin ante la entidad, esta procedi a remitirlo a este
Colegiado. En dicho recurso el impugnante seal los siguientes domicilios: como domicilio real y legal en calle Moquegua N721 Moquegua, sealando para estos efectos domicilio procesal en Lima en
calle Las Oropndolas N221, urbanizacin Crpac, distrito de San
Isidro (el resaltado es nuestro).
3. Con fecha 12 de enero de 2006, se llev a cabo el acto de entrega
de la Cdula de Notificacin N656/2006.TC(2) a la empresa C y M Vizcarra Ingenieros Contratistas S.A.C., en el domicilio procesal sito en Calle Las Oropndolas N221, urbanizacin Crpac, distrito de San Isidro,
por lo que el plazo del impugnante para presentar la adecuacin de su
recurso venca el 16 de enero de 2006.
4. Mediante el ceduln respectivo, el notificador indic, entre otros,
que con fecha 12 de enero de 2006 se constituy, con el objeto de notificar al impugnante, al inmueble sito en Calle Las Oropndolas N221,
urbanizacin Crpac, distrito de San Isidro, el cual corresponde a las siguientes caractersticas: casa de un piso de color amarillo, con puerta
de madera, con 2 ventanas color blanco de fierro, asimismo consign
que la entrada fue franqueada por una seorita, manifestando que es
la empleada de nombre Ana Mara y que no se encuentra nadie quien
pueda recibir documentos; ante esta circunstancia procedi a dejar la
citada cdula de notificacin por debajo de la puerta del inmueble.

(2) Mediante la Cdula de Notificacin N656/2006.TC se pona en conocimiento del impugnante que se le conceda el plazo de dos (2) das para que cumpla con adecuar su
escrito, de conformidad con lo establecido en el Texto nico Ordenado de Procedimientos Administrativos de Consucode, aprobado mediante Decreto Supremo N1272002-PCM, bajo apercibimiento de declararlo inadmisible y ordenar su archivamiento.

183

federico mesinas montero / manuel muro rojo

5. El impugnante ha solicitado se le ample el plazo para adecuar su recurso de revisin, debido a que ha sido notificado en su domicilio procesal y no en su domicilio real.
Al respecto, debemos indicar que el numeral 21.1 del artculo 21 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, establece lo siguiente: La notificacin personal se har en el domicilio que
conste en el expediente ()(3).
Cabe sealar, adems, que en los procedimientos de parte es exigencia que en el primer escrito los administrados sealen tanto su domicilio real, como un domicilio distinto o el mismo a efectos de la recepcin de las notificaciones del procedimiento, lo que se conoce como
domicilio procesal. Dicha designacin se presume cierta y permanente
en tanto no haya sido variada por el propio interesado, de conformidad
con el numeral 5) del artculo 113 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444(4).
6. En ese sentido, al haber el impugnante establecido en su recurso de
revisin su domicilio procesal, corresponda notificrsele en dicho domicilio, por lo que el hecho de que dicho recurso haya sido presentado
ante el Indeci y no ante el Consucode resulta irrelevante.
7. En ese orden de ideas tenemos que, los efectos de la Cdula de
Notificacin N656/2006.TC surte efecto a partir del 12 de enero del
2006; por lo que el plazo que tena el impugnante para adecuar su escrito, como un recurso de revisin, venci el 16 de enero del 2006.
8. En consecuencia, al haberse vencido el plazo mximo de dos (2)
das, concedido al impugnante mediante Cdula de Notificacin
N656/2006.TC a fin de que cumpla con adecuar su escrito como un
recurso de revisin, y al no haber cumplido con subsanar dicha observacin, el escrito presentado por el impugnante y recalificado como recurso de revisin deviene en inadmisible.

(3) En el Recurso de Revisin, presentado ante la entidad, el impugnante consign como


domicilio procesal para efectos de efectuar las notificaciones en Calle Las Oropndolas
N221, urbanizacin Crpac, distrito de San Isidro.
(4) Artculo 113.- Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo siguiente: ()
5. La direccin del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento,
cuando sea diferente al domicilio real expuesta en virtud del numeral 1. Este sealamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicacin y es presumido subsistente,
mientras no sea comunicado expresamente su cambio. ()

184

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

Por estos fundamentos, con la participacin del Ing. Flix Delgado Pozo
y de los Drs. Gustavo Beramendi Galds y Oscar Martn Luna Milla,
atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de
2006, por ausencia justificada de la Dra. Wina Isassi Berrospi, y de conformidad con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del
Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado por Decreto Supremo N083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N084-2004-PCM, as como
por lo dispuesto en el artculo 4 de la Ley N28267; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
Declarar INADMISIBLE el recurso de revisin presentado por la empresa C Y M Vizcarra Ingenieros Contratistas S.A.C., contra la Resolucin
Jefatural N 381-2005-INDECI, que declar infundado su recurso de
apelacin, respecto de la liquidacin final del Contrato de Obra N08697 JUN, derivado de la Adjudicacin Directa N068-97 MAY, convocada por el Instituto Nacional de Defensa Civil (Indeci), para la ejecucin
de la obra: Conformacin de dique seco compactado y enrocado en la
margen izquierda del ro Tambapalla, Sector C.N. Simn Bolivar Hospital General de Moquegua, Distrito Moquegua, Provincia Mariscal Nieto, Departamento de Moquegua por los fundamentos expuestos, correspondiendo archivar el presente expediente.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. Delgado Pozo; Beramendi Galds; Luna Milla

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LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

ndice general

ndice general

Presentacin...................................................................................................... 5
Gua al lector......................................................................................................
9

Captulo 1
Marco constitucional y principios del proceso de contrataciones
Introduccin....................................................................................................... 13
I. Proteccin constitucional: principios que rigen las contrataciones............. 14
II. Aplicacin de reglas del debido proceso: debido procedimiento................ 21

Captulo 2
Cuestiones generales sobre la
impugnacin en el proceso de contratacin
Introduccin....................................................................................................... 29
I. Nocin de acto administrativo.................................................................... 29
II. Impugnacin del acto administrativo.......................................................... 31
III. Obligaciones de la administracin y resolucin de recursos...................... 33
IV. Actos impugnables..................................................................................... 35
V. Actos no impugnables................................................................................ 36
VI. Actuacin del comit especial.................................................................... 39
VII. Carga de la prueba...................................................................................... 41
VIII. Rectificacin de errores.............................................................................. 42

Captulo 3
Observacin y consulta de las bases
Introduccin....................................................................................................... 45
I. Contenido y cuestionamiento de las bases................................................ 45
II. Naturaleza e interpretacin de las bases.................................................... 49
III. Calificacin de acuerdo con las bases........................................................ 50

189

federico mesinas montero / manuel muro rojo

IV. Nulidad del procedimiento por causa de las bases y reformulacin........... 51


V. Inimpugnabilidad de las bases.................................................................... 51
VI. Formulacin y absolucin de consultas y observaciones........................... 52
VII. Conclusin de etapa de formulacin de consultas y observaciones.......... 55
VIII. Elevacin de observaciones........................................................................ 56
IX. Integracin de bases.................................................................................. 59
X. Publicacin de las bases integradas........................................................... 60

Captulo 4
Recurso de apelacin
Introduccin....................................................................................................... 63
I. Procedencia y plazo de resolucin.............................................................. 63
II. Requisitos de admisibilidad........................................................................ 66
III. Efectos de la interposicin......................................................................... 69
IV. Improcedencia............................................................................................ 70
V. Garanta....................................................................................................... 74
VI. Apelacin ante la entidad y contenido de la resolucin.............................. 76
VII. Apelacin ante el Tribunal de Contrataciones y contenido de la resolucin 79
VIII. Impugnacin de la buena pro..................................................................... 85
IX. Denegatoria ficta y agotamiento de la va administrativa........................... 88

Captulo 5
Arbitraje y otras formas de conclusin del proceso
Introduccin.......................................................................................................
I. Arbitraje y conciliacin................................................................................
II. Desistimiento.............................................................................................

93
93
94

Captulo 6
Proceso sancionador
Introduccin....................................................................................................... 99
I. Aplicacin de sancin................................................................................. 99
II. Recurso de reconsideracin....................................................................... 101

Captulo 7
Nulidad
Introduccin....................................................................................................... 107
I. Objeto y aplicacin..................................................................................... 108
II. Nulidad de oficio......................................................................................... 111
III. Nulidad aparente......................................................................................... 112

190

LOS RECURSOS procedimentales en la contratacin estatal

Captulo 8
Accin contencioso-administrativa
Introduccin....................................................................................................... 117
I. Nocin y objeto........................................................................................... 117
II. Procedencia................................................................................................ 119

Resoluciones vinculadas
J1

J2

J3

J4

J5

J6

J7

Res. N152/2006.TC-SU
Lima, 9 de marzo de 2006.......................................................................... 123
Res. N259/2006.TC-SU
Lima, 27 de abril de 2006........................................................................... 132
Res. N278/2006.TC-SU
Lima, 3 de mayo de 2006........................................................................... 142
Res. N246/2006.TC-SU
Lima, 19 de abril de 2006........................................................................... 150
Res. N731/2003.TC-S1
Lima, 26 de agosto de 2003....................................................................... 163
Res. N114/2006.TC-SU
Lima, 10 de febrero de 2006...................................................................... 171
Res. N083/2006.TC-SU
Lima, 3 de febrero de 2006........................................................................ 181

191