Faculdade de Direito do Recife

Histria do Direito - N2
Professor: Torquato Castro Jr.
Aluno: Victor Lacerda Botelho

EXERCCIO II

Richard Posner descreve a profisso jurdica como uma "[...] teia complexa e
engenhosamente tecida, embora imperfeita; um cartel que, atravs de
regulamentaes estatais projetadas para dificultar a entrada de novos membros e
para proteg-lo da concorrncia externa, bem como presses competitivas
desagregadoras em seu prprio interior, conserva-se unido contra os perigos
rondantes que normalmente destruiriam um cartel de muitos membros.
[...]" (POSNER, Richard. Para Alm do Direito. Pg. 35). Em que medida podemos
enxergar nos primrdios do Direito Romano os fundamentos para essa
caracterstica da profisso do jurista?

Partindo de uma concepo econmica vinda da tradio liberal clssica, Posner

identifica no mundo jurdico a criao e manuteno de um cartel, que nada mais

mecanismo de eliminao de concorrncia. A criao de cartis depende de haver um
acordo implcito ou explcito para que os praticantes de um certo ofcio possam continuar
auferindo lucros e mantendo agentes externos impossibilitados de aumentarem a
competitividade interna do sistema.
O direito romano, diferentemente do grego, destacou-se por apresentar uma
profissionalizao da prtica jurdica. Havia agora no apenas o bom orador ou o sbio
que atuava no Arepago ateniense. Aparecia a figura do jurista profisso, algum que
dedicava sua vida ao estudo do direito no apenas para fins tericos, mas tambm
prticos. Mas a profisso de jurista certamente no era para todos. Roma distinguia
juridicamente aqueles que l habitavam, e seus cidados figuravam, como de se
esperar, no topo da hierarquia. Como ressalta-se no texto, no havia uma espcie de
teoria da cidadania ou definies jurdicas rigorosas, mas ainda assim era evidente que
os cidados estavam em uma posio de vantagem em relao aos no-cidados.
Anton-Hermann Chroust, em seu artigo intitulado Legal Profession in Ancient
Republican Rome, revela que o incio da profisso de jurista se deu com os sacerdotes
romanos. Verdadeiros clrigos estatais, pertenciam classe dos patrcios e eram homens
que haviam prestado grandes servios Repblica (Chroust, 1954, p.100). Em sntese,
Chroust afirma que o comeo da profisso legal na Repblica teve origem com homens
pertencentes aristocracia romana. O carter aristocrtico sintetizado na fala de
Quintus Mucius Scaevola: it was a shameful thing for a patrician and a nobleman to be
ignorante of the law under which he lived. (Chroust, 1954, p.101).

Nesse momento inicial, a profisso de jurista estava longe de ser oficial (Crook,
1967, p.89), mas comeou-se a perceber um movimento progressivo em direo
especializao. Relacionando-se com a pergunta proposta, importante notar que no ano
de 204 A.C. foi instaurada uma lei em Roma, moda da Grcia, que impedia a cobrana
de dinheiro em troca de servios legais. (Crook, 1967, p.90). Essa foi a regra durante a
Repblica, at que o quarto imperador romano, Cludio, baixou um decreto que permitia a
cobrana de taxas, mas que limitava o pagamento a 10.000 sesterces (Crook, 1967, p.
90). Tal soma era bastante exgua, e dela queixava-se Juvenal:

Theres no money in it. Argue yourself hoarse before some bumpkin of a judge
what do you get? A couple of bottles of vin rouge; and youve got your clerks to
pay. The only way to get a name is to live like a lord: thats how clients pick their
counsel. And Rome soon eats up your capital that way. If youre thinking of
making a living by speeches youd better get off to Gaul or Africa. (Crook, 1967,
p. 91)

A partir destes dados, podemos inferir que a prtica jurdica era essencialmente
uma atividade exercida por aristocratas, que exerciam funes legais de forma amadora,
e que no faziam dela seu ofcio. Eram antes de tudo polticos, generais, donos de
fazendas, e suas posies pblicas ou privadas atraam clientes, impossibilitando que
pessoas de classe inferior pudessem penetrar no mundo do direito romano. Nesse
perodo inicial, v-se com clareza que a descrio dada por Posner pode ser
perfeitamente transposta para a Roma republicana. Os patrcios, hierarquicamente
superiores, ocupavam-se das leis e proibiam a entrada de novos competidores em seu
mundo. Mesmo depois, j no Imprio, com a efetiva oficializao da profisso de jurista, a
burocracia imperial tornava bastante difcil que sditos comuns pudessem atuar como
advogados ou iudex, algo que pode ser observado at os dias de hoje.

!Sabemos das inmeras diferenas e semelhanas entre a civilizao grega e a civilizao

romana. No direito temos um antagonismo visvel entre os dois modos de pensar o Direito
e a Teoria do Direito. luz do pensamento encontrado no texto "os romanos partem da lei
para pensar o Direito" descreva as diferenas jurdicas fundamentais entre os Gregos e os
Romanos.

O Digestum aponta que No preciso querer tirar o direito da regra, mas a regra

tira-se do direito. Tal mxima metodolgica, em conjunto com a afirmao Toda definio
perigosa em direito civil; ela se presta a ser refutada, nos dar a base para diferenciar o
direito na Grcia do direito em Roma.

Aristteles, em seu primeiro livro da Retrica, nos d uma breve descrio do que
significava ser advogado e juiz na Grcia antiga, bem como revela os procedimentos
legais de um julgamento. Sobre o mtodo de se escrever uma Lei, Aristteles afirma que
, pois, sumamente importante que as leis bem-feitas determinem tudo com o maior rigor
e exatido, e deixem o menos possvel deciso dos juzes. Para justificar tal posio,
ele formula, basicamente, trs argumentos: a) que difcil encontrar muitos homens
capazes e prudentes o suficiente para legislar e julgar; b) porque para que uma lei seja
promulgada necessrio um longo processo de deliberao, enquanto que um
julgamento emitido de modo imprevisto; e c) porque a deciso do legislador no incide
sobre um caso particular, mas sobre o futuro e o geral, enquanto o juiz posiciona-se sobre
um caso concreto que lhe apresentado. (Aristteles, 2012, p. 7)
As vises do Digestum e da Retrica so, sem dvidas, conflitantes. O filsofo
grego preocupa-se do Direito de uma maneira que pode ser descrita como sendo de
cima para baixo (Top-down); enquanto os romanos ocupavam-se da prtica do direito de
baixo para cima (Bottom-up). No texto Histria da Filosofia do Direito, captulo 3 (A Via
Romana) tal diferena fica bem clara:

[] Paradoxalmente, uma das constantes dessa produo terica sua

averso pela teoria: o jurisconsulto romano, diz Michel Villey, tem sempre seu
olhar fixado sobre o caso concreto, sobre o qual tem o hbito de ser consultado.
Se ele produz regras gerais, somente de forma estritamente jurisprudencial,
por analogia entre casos similares.

!!

Ou seja, enquanto o mundo grego, personificado aqui na figura de Aristteles,

parte-se do abstrato para o concreto, no mundo romano parte-se do concreto para o
abstrato.

!
!

EXERCCIO I

Quais as vantagens e desvantagens do mtodo de resoluo de litgios das

sociedades clnicas que se podem inferir do texto de Diamond e por qu? Exponha
as caractersticas desse mtodo com uma viso crtica.

As sociedades pr-estatais descritas por Diamond destacam-se por no

terem criado nenhum mecanismo institucional de resoluo de conflitos jurdicos.

Obviamente, no se pretende, com isto, afirmar que no havia direito nestas sociedades,
ou que elas no eram capazes de lidar com conflitos nascidos em seu bojo. Nota-se
apenas a ausncia de um poder central, detentor do monoplio da fora e que decida as
questes jurdicas de um modo binrio: ou se est certo, ou se est errado. Em tais
sociedades, havia prticas de resoluo de conflitos que no dependiam de tribunais ou
rbitros. As negociaes eram feitas entre as partes, geralmente com a ajuda de um
terceiro que garantia que o dilogo ocorresse, e que no se recorresse violncia ao
longo das negociaes.
Essa abordagem tem a evidente caracterstica de proporcionar dilogos
mais diretos entre as partes, que buscam no apenas dirimir aquela contenda, mas
tambm garantir que a animosidade gerada pelo conflito seja apaziguada, e que as
relaes voltem ao normal. Desnecessrio lembrar que isto nem sempre d certo, e que
para observadores externos tais prticas podem parecer um tanto quanto injustas, por
falta de uma palavra melhor. No entanto, certo que a falta de cdigos legais ou de
precedentes de tribunais no implica que no haja uniformidade nas prticas das
sociedades pr-estatais. A fora do costume cria, por si s, determinados rituais e
procedimentos para que a violncia pura e simples no se sobreponha como principal
mtodo de lidar com lides.
Todavia, tais sociedades apresentam a vingana privada como uma
alternativa legtima de justia. As desvantagens que a violncia privada causa ao bemestar da comunidade so inmeras. Insegurana, desvio da fora produtiva para a fora
militar, mortes e muitos outros efeitos decorrem da ausncia do monoplio da fora por
um terceiro que se pretende, em tese, imparcial. De todo modo, o texto demonstra que
no necessrio, para o funcionamento regular de uma sociedade, que exista sempre
uma fora centralizadora que rena em si o poder de regular as condutas humanas.

2) A partir da leitura do texto apresentado, explique, da melhor forma possvel,

como a proximidade das relaes interpessoais e a distribuio da fora dentro de
uma coletividade refletem na estruturao e finalidade dos sistemas jurdicos das
sociedades tradicionais e de Estado.

O texto de Diamond pe em justaposio dois tipos de organizao social. O

primeiro, o das sociedades modernas, conta com uma organizao complexa e
heterognea, em que centenas de milhares de pessoas convivem em espaos comuns,
mas que no h, necessariamente, conexes diretas entre seus participantes. O segundo,

o das sociedades pr-estatais, caracterizado pela maior homogeneidade e menor

quantum populacional, onde as chances de haver conexes diretas entre seus
participantes so muito maiores do que as existentes no primeiro tipo.
Da leitura do texto pode-se inferir que naquelas comunidades em que o
nmero populacional reduzido, onde todos se conhecem e no h um poder central
estatal, o sistema jurdico ali existente comporta-se de acordo com tais caractersticas
sociolgicas. Se uma determinada comunidade tem uma pequena populao e onde h
mais interdependncia entre os indivduos, haver uma tendncia para que, quando surja
um conflito, este seja solucionado no apenas no plano material, mas tambm no plano
afetivo. Como as pessoas envolvidas naquele conflito iro continuar a interagir
quotidianamente, mais interessante para todos que os nimos sejam acalmados e que
haja uma restaurao das relaes interpessoais entre os envolvidos. Por outro lado, em
sociedades modernas, devido impessoalidade das relaes de comrcio (por exemplo),
no h enfoque em reatar os laos afetivos que foram rompidos em virtude de algum
conflito. Na maioria das vezes no h nenhum lao afetivo, e as partes dificilmente iro se
reencontrar no futuro.
De qualquer forma, ainda que possamos notar certos padres das estruturas
legais adotadas por diferentes agrupamentos sociais, certo que h uma zona cinzenta.
Por exemplo, a mediao restaurativa uma ferramenta moderna de concluir uma avena
potencialmente judicial, e de restaurar laos afetivos. H ramos do direito, como o direito
de famlia e sucesses que lidam com questes delicadas do ponto de vista das relaes
interpessoais. A prpria natureza das divergncias que so tratadas por tais ramos do
direito demonstra a necessidade de que sejam restaurados os vnculos entre as partes.
Divrcios e partilhas de herana seriam muito mais fceis para todos caso houvesse um
maior empenho em se dissolver conflitos que surgem pela quebra da normalidade afetiva
e se propagam atravs de interesses materiais.
Disto tudo possvel afirmar que h uma correlao entre o grau de
proximidade das relaes interpessoais e a concentrao de poder dentro de uma
sociedade na estruturao de instituies jurdicas. No entanto, no se pode alegar uma
causalidade determinista entre essas duas variveis e o modo como se apresentam
nossos sistemas jurdicos modernos. preciso verificar o direito em suas diversas
manifestaes, sejam elas de ordem criminal, mercantil, familiar, sucessria, tributria ou
de qualquer outro ramo, para fazer anlises acertadas acerca de seu desenvolvimento.

EXERCCIO III

!
Faa uma anlise das particularidades do direito na alta idade mdia, tendo por
base elementos presentes no texto de Hermann Hesse. Estabelea um
posicionamento crtico.

A Idade Mdia foi um perodo marcado pela fragmentao poltica, onde as

principais unidades das quais emanava o que se pode chamar de poder pblico eram os
feudos. notrio o fato de que, apesar de terem existido diversos reinos, os reis
medievais no detinham poder absoluto como os monarcas da Idade Moderna. Reis,
duques, condes, bares conviviam dentro de um mesmo reino, numa estrutura mais ou
menos hierrquica, mas de tal modo que nem sempre essa hierarquia estava em acordo
com o poder econmico e/ou militar dos nobres. Ou seja, nem sempre o rei era aquele
que possua o maior exrcito, ou a maior quantidade de riquezas. Muitas vezes os
prprios vassalos do rei, e que lhe pagavam tributo, conseguiam ter exrcitos maiores e
mais mais renda do que este.
Dessa maneira, os feudos tinham uma autonomia enorme em relao
coroa e dispunham de competncia para baixar decretos, editos, regulamentos e para
escolher o modo como os juzes deveriam aplicar o direito. preciso fazer aqui, uma
observao. A Idade Mdia durou, segundo historiadores, cerca de mil anos. impossvel
pretender falar sobre o direito durante a Idade Mdia sem especificar o perodo a ser
estudado. Do sculo VI ao sculo onze (ou seja, durante a Alta Idade Mdia), as
referncias ao direito romano na Europa eram, na verdade, referncias aos chamados
cdigos brbaros. Em particular, o direito romano dos Visigodos (Stein, 1999, p. 38).
Interesse sobre textos romanos, em especial o Digestum, pode ser ligado ao fim do
sculo onze (Stein, 1999, p. 43). Alm das diferenas temporais, pode-se dizer que o
direito tambm era aplicado de forma diferente no espao. No territrio atualmente
ocupado pela Itlia, houve, de fato, uma continuao do estudo do direito romano da
tradio de Justiniano atravs da Igreja Catlica. Na Inglaterra, devido sua posio
insular, o direito se desenvolveu de maneira diferente.
O texto de Hesse no localiza o conto no tempo nem no espao.
Evidentemente, a pequena histria narrada por Hesse no tem qualquer pretenso
acadmica. O autor no pretendia falar sobre direito, mas sim evidenciar os valores que
eram tidos como ideais para a poca: a abnegao, o cavalheirismo, a sinceridade, a
gratido etc. possvel pintar brevemente o ambiente cultural da Baixa Idade Mdia e
observar relaes entre valores e direito:

!
Em todos os lugares em que o ideal cavalheiresco visto da forma mais
pura, a nfase recai no seu elemento asctico. [] As ligaes do ideal
cavalheiresco com elementos superiores da conscincia religiosa
compaixo, justia e fidelidade de forma alguma so artificiais ou
superficiais. [] O profundo trao de ascese, de corajosa abnegao,
prprio do ideal cavalheiresco est relacionado o mais estreitamente
possvel ao fundo ertico dessa postura de vida, e talvez seja apenas a
transformao tica de um desejo insatisfeito. (Huizinga, 2011, p. 115)

O texto de Hesse, lido luz do estudo histrico clssico de Huizinga, ganha

maior verossimilhana. O comportamento nobre dos personagens da histria esto em
total acordo com aquilo que se tinha como ideal cavalheiresco da Idade Mdia. O
sacrifcio em nome da amizade, a confisso de um crime em nome da sinceridade e a
vontade de escapar da vida aps a runa financeira esto todos alinhados com o
pensamento moral medieval. Sem dvidas, a demonstrao de to puros sentimentos
levou o juiz a deixar o assassino sair impune, bem como no puniu os dois amigos por
terem mentido. Hesse parece, ento, sugerir que o direito medieval estava ainda
estritamente ligado moral, e que a aparente discricionariedade demonstrada pelo
magistrado do conto estava bem motivada, pois levava em conta valores fora do mundo
do direito.

Bibliografia

Aristteles. Retrica; prefcio e introduo de Manuel Alexandre Jnior; traduo e notas de

Manuel Alexandre Jnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Editora WMF
Martins Fontes. So Paulo, So Paulo. 2012.

Chroust, Anton-Hermann. Legal Profession in Ancient Republican Rome, 30 Notre Dame Law
Review. Notre-dame, Indiana. 1954. (Disponvel em: http://scholarship.law.nd.edu/ndlr/vol30/
iss1/5)

!Crook, John. Law and life of Rome. Cornell University Press. Ithaca, Nova Iorque. 1967.
!Huizinga, Johan. O Outono da Idade Mdia; traduo: Francis Petra Janssen. Cosac Naify. So
Paulo, So Paulo. 2010.
!Stein, Peter. Roman Law in European History. Cambridge University Press, Cambridge. 1999.