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LA NATURALEZA JURDICA DEL ARBITRAJE I

Antonio Mara Lorca Navarrete


Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad del Pas Vasco. Espaa
Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Espaa
Web:www.leyprocesal.com
La vigente Ley de Arbitraje espaola de 2003 (en adelante LA) ubicada tcnicamente
en una ley ad hoc al margen de la Ley procesal civil espaola (en adelante LEC),
siguiendo el precedente de la Ley de arbitraje de 1988, evidencia la conceptuacin del
arbitraje como medio heterocompositivo de resolucin de controversias que, al tiempo
que responde, segn la exposicin de motivos de la LA, al "criterio inspirador () de la
Ley Modelo elaborado por la Comisin de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), recomendada
por la Asamblea General en su Resolucin 40/72, de 11 de diciembre de 1985", adopta,
para alcanzar su cometido frmulas de actuacin arbitral no susceptibles de ser
reconducidas a las ordinarias que tipifica la LEC.
En la LA se perfila el arbitraje con arreglo a su consustancial naturaleza potestativa
justificada en la autonoma de la voluntad que se reconoce tanto a favor de las
personas fsicas como de las jurdicas, tendente a dar solucin previo convenio arbitral,
de controversia disponibles, que poseen un indudable contenido patolgico por medio
de uno o varios rbitros.
La LA parece haber preterido la grfica alusin a "medios extrajudiciales de
resolucin de controversias". Su acierto en la pretericin es innegable.
La expresin "medios extrajudiciales" es rancia y, adems, se ubica en un contexto de
obligada heteroreferencia respecto de la "judicialidad". El arbitraje no se construye
frente o paralelamente a la judicialidad. Muy al contrario: no tiene nada que ver con
la judicialidad.
No hay que conceptuar el arbitraje como extrajudicial. Es todo ms simple. El arbitraje
no se construye o justifica en una judicialidad en negativo sino al margen de la
judicialidad.
La judicialidad no sirve de referente para el arbitraje. Esta propuesta o tesis posee
indudables consecuencias, puesto que confesadamente se pretende construir y
justificar el arbitraje con criterios metodolgicos heteroreferentes que niegan su
autoreferencia justificados en la expresin "medios extrajudiciales" que sojuzga su
autonoma y lo aboca a la inesquivable contraposicin respecto de lo judicial. Nada de
esto es posible postular y, por ello, el arbitraje no se justifica en razn de la
omniperversidad del jurisdiccionalismo en una sociedad que tiende a la
jurisdiccionalizacin total. Al arbitraje no le importa en lo ms mnimo que el
jurisdiccionalismo sea omniperverso. El arbitraje no es, por ello, un "medio
extrajudicial".
De ah que el tradicional y rancio estereotipo de "medios extrajudiciales" aplicado al
arbitraje, no es, en absoluto, determinante en razn a que en el arbitraje

la "judicialidad" no es ningn referente que justifique la contraposicin o la anttesis


metodolgica.
Consecuentemente el arbitraje ni modifica el orden general ordinario y
comn de la jurisdiccin, ni justifica una propuesta metodolgica en ese
contexto. El arbitraje no es un medio para sustraer la "controversia" de la jurisdiccin
ordinaria y por tanto, una institucin ubicable en la codificacin general de aquella
como una parcela "especial" relativa a la existencia de "medios extrajudiciales".
En la LA el acceso al arbitraje se condiciona a la operatividad del principio de
autonoma de la voluntad. No se condiciona a su expresa configuracin o
conceptuacin como derecho.
Pero, histricamente no siempre fue de ese modo. No pasa desapercibida, en tal
sentido, la alusin del arbitraje como derecho que bien podra conectarse con el
carcter de derecho fundamental con el que fue acuado en las Constituciones que
surgen a fines del siglo XVIII y principios del XIX, frente a la inoperancia y
arbitrariedad de la justicia del ancienne regime como fue el caso del artculo 5 de la
Constitucin francesa de 3 de septiembre de 1791, al declarar: "le droit des citoyens
de terminer dfinitivement leurs contestations par la voie de larbitrage, ne peut
recevoir aucune atteinte par les actes du pouvoir legislatif" y del artculo 280 de la
Constitucin espaola de 1812, al declarar que "no se podr privar a ningn espaol
del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces rbitros, elegidos por
ambas partes".
Segn CREMADES (1) para los constituyentes revolucionarios franceses el arbitraje era
un elemento esencial de la justicia natural cuya eficacia no poda ser cuestionada por
el legislador mediante el empleo de recursos contra el laudo arbitral.
En el rea iberoamericana, posiblemente por influencia de la Constitucin espaola de
1812, queda an la Constitucin de Honduras en la que se consagra el arbitraje como
un derecho [constitucional] en el artculo 110 al establecer mediante una frmula muy
parecida a la del artculo 280 de la Constitucin de 1812 que "ninguna persona natural
que tenga la libre administracin de sus bienes puede ser privada del derecho de
terminar sus asuntos civiles por transaccin o arbitramento".
En el momento presente no es posible conceptuar el arbitraje, de modo absoluto, como
un derecho fundamental [constitucional].
El derecho a someter a arbitraje la controversia disponible no es de justificacin
constitucional an cuando histricamente han existido Constituciones en las que se ha
justificado justo lo contrario: el arbitraje al no poseer justificacin constitucional es
inconstitucional.
Es el caso brasileo en el que, segn AMIGO ROMN, el principio constitucional
expresado por el art. 5, XXXV de la Constitucin Federal brasilea expresa que la
ley no podr excluir del conocimiento del Poder Judicial ninguna lesin de un
derecho. El arbitraje en Brasil sera, segn AMIGO ROMN (2), inconstitucional.
Hecha abstraccin del "caso" brasileo el derecho a someter a arbitraje la controversia
disponible ha dejado de ser de justificacin constitucional y ha pasado a ser de
conceptuacin comn. Significa que la controversia que puede ser objeto de arbitraje
puede, al mismo tiempo, ser susceptible de resolucin a travs de otras formas de
heterocomposicin, como pueda ser el proceso de la funcin jurisdiccional estatal. O, lo

que es lo mismo, que a travs del arbitraje, en su caso, sern tambin objeto de
heterocomposicin "las controversias" antes Juzgados y Tribunales estatales o
estticos.
La vigente LA, con una carga de evidente novedad, "canaliza" el origen de la
heterocomposicin de las controversias de la libre disposicin a travs del convenio
arbitral (art. 9 LA). Para la resolucin de la controversia es preciso suscribir lo que la LA
llama "convenio arbitral", eliminndose la distincin entre contrato preliminar de
arbitraje y compromiso, que efectuaba la LAP de 1953.
Pero, al propio tiempo no pasa desapercibido que la delimitacin de lo que se entiende
por controversias de libre disposicin supone admitir la imposibilidad, al menos
propedutica, de que el Estado pueda proceder al establecimiento del arbitraje
obligatoriamente o lo que es lo mismo a imponer el derecho de las personas a
solucionar las controversias de su libre disposicin, pues si as sucediera se dara
entrada a una modalidad de "jurisdiccin especial", prohibida por la Constitucin. Por
consiguiente cualquier hiptesis de arbitraje forzoso sera inconstitucional.
A mayor abundamiento es preciso indicar que el arbitraje no es ejercicio de jurisdiccin
ni "comn" ni "especial" sino desarrollo procesal del principio negocial de la
autonoma de la voluntad que, an en el supuesto de su operatividad obligatoria,
sigue rehuyendo y extraando la jurisdiccin.
El arbitraje que regula la LA se justifica en la autonoma volitiva en orden a suscribir el
acuerdo o convenio arbitral de sometimiento al arbitraje; y, desde esa perspectiva, el
convenio arbitral como expresin de la autonoma de la voluntad se tipifica como un
negocio jurdico antes que como un contrato productor de obligaciones. Por tanto, no
se est en presencia de un mbito contractual, sino negocial a pesar del criterio
sustentado por la exposicin de motivos de la LA que alude en su apartados II a
"contrato de arbitraje o convenio arbitral" y del deseo tambin de la propia exposicin
de motivos de la LA en su apartado III, de aplicar a los requisitos y efectos del convenio
arbitral "las normas generales sobre contratos en todo lo no especficamente previsto
en esta Ley" [se entiende la LA] y, en fin, de GETE-ALONSO CALERA (3).
La propedutica contractualista, expuesta con cierta vehemencia, es tambin
defendida por BERNARDO M. CREMADES (4).
La opcin contractualista ha de ser preterida en la medida en que su propedutica
negocial pueda acercarse al contractualismo y alejarse, por el contrario, de las
soluciones procesales de resolucin de la controversia. Tcnicamente la opcin
contractual o, en fin, "el efecto tpico de la vinculacin contractual" no basta.
La correccin metodolgica surge, por el contrario, del convenio arbitral conceptuado
como negocio jurdico dotado de autonoma jurdica estructural y funcional.
El convenio arbitral, antes que contrato, es la expresin de la inequvoca voluntad de
las partes de elaborar estructuralmente un negocio jurdico pero no con las
consecuencias propias de un contrato [contractualismo], sino impropias de un
mbito funcional tan alejado del contractualismo como el procesal. Por tanto, justo lo
opuesto a lo postulado por GUTIRREZ SNZ (5).
El arbitraje que regula la LA atiende a la autonoma volitiva en la resolucin potestativa
de la controversia por una o varias personas llamadas rbitros, cuya decisin llamada
laudo arbitral aceptan quienes suscriben el denominado convenio arbitral. El legislador

de la LA ha procedido a sustituir el sintagma sentencia arbitral con el vocablo laudo


arbitral. Y en base a la resolucin que se alcanza mediante el arbitraje, cabe
aludir a la intrincada cuestin de la naturaleza jurdica del arbitraje, respecto de la que
se puede indicar que la exposicin de motivos de la LAP de 1953 aluda a
"la naturaleza contractual del arbitraje, previendo [la LAP] expresamente, dentro de
ciertos lmites, el caso del arbitraje instituido por testamento...".
Al expresarse as la LAP de 1953 aluda al origen contractual de mbito
resolutivo del arbitraje (naturaleza contractual del arbitraje), puesto que la decisin
o laudo del rbitro o rbitros era el resultado de la relacin contractual de mandato
conferida a los rbitros, aunque luego a esa decisin era posible atribuirle un alcance
estrictamente jurisdiccional, en la medida en que las partes cuando aceptan lo que
dice el rbitro, aceptan asimismo lo que pronuncian despus de los rbitros, los
Tribunales de Justicia a travs de la va de la peticin de anulacin del laudo arbitral
[naturaleza jurisdiccional del arbitraje].
Surge as, a su vez, la concepcin jurisdiccionalista del arbitraje que, en el caso
en que se propugne su convergencia con su conceptuacin contractual, origina las
denominadas teoras mixtas sobre la naturaleza jurdica del arbitraje.