LA NATURALEZA JURDICA DEL ARBITRAJE IV

Mi propuesta acerca de la naturaleza resolutiva del arbitraje ha sido resueltamente

acogida en el Informe al Anteproyecto de Ley de Arbitraje (ao 2003) presentado por el
Consejo General del Poder Judicial espaol (CGPJ). En ese Informe se indica literalmente
que "en cuanto a la naturaleza jurdica del arbitraje la doctrina, y en buena medida los
tribunales, han defendido su carcter jurisdiccional lo que supone indudables ventajas
prcticas. Frente a ello se ha defendido su carcter contractual, mientras que algunos
sectores defienden la procedibilidad negocial-procesal del arbitraje, pues la funcin
que asume el rbitro es procesal pero no jurisdiccional aunque nace de un negocio
jurdico".[Se puede consultar en la web: www.leyprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de
jurisprudencia y legislacin procesal].

Notas:
(1) Segn CREMADES para los Constituyentes el arbitraje es un elemento esencial de
la justicia natural, que traduce en el terreno judicial el ideal de fraternidad entre los
seres humanos. La ley de 16 y 24 de agosto de 1790 proclamaba: "siendo el arbitraje
el medio ms razonable de acabar con las diferencias entre los ciudadanos los
legisladores no podrn adoptar ninguna disposicin que tienda a disminuir el favor o la
eficacia de los compromisos". Por ello se prohiba apelar los laudos arbitrales, a menos
que las partes se hubieren reservado en el compromiso el derecho de recurrir ante la
jurisdiccin ordinaria.
J. A. Cremades. Cuatro lustros de ley francesa de arbitraje comercial internacional, en
Anuario. Justicia Alternativa. Derecho Arbitral, 1 de 2001 (pg. 16).
(2) Segn AMIGO ROMN quizs el ms importante problema arbitral de orden
tcnico, est en el principio constitucional expresado por el art. 5, XXXV de la actual
Constitucin Federal brasilea.
Esta norma, que no existe en ningn otro sistema jurdico, expresa que la ley no podr
excluir de la apreciacin del Poder Judiciario, ninguna lesin a derecho. Y como se
sabe, el juicio arbitral slo podr existir si se excluye de la consideracin del Poder
Judiciario, una lesin de algn derecho individual disponible, porque la ley permite o
autoriza esa actividad.
El arbitraje es as en Brasil, a nuestro juicio, totalmente inconstitucional.
C. Amigo Romn. El sistema arbitral brasileo: la nueva ley de arbitraje (Ley
9.307/1996), en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje (en adelante RVDPA), 2,
2000 (pg. 272).

Sigue indicando AMIGO ROMN que el constituyente brasileo ha dado un gran

prestigio al principio consagrado en el art. 5, XXXV de la Constitucin. Por l, "la ley no
podr excluir de la apreciacin del Poder Judiciario, ninguna lesin o amenaza a
derecho". Y como se sabe, el juicio arbitral slo puede existir si se excluye de la
consideracin del Poder Judiciario una lesin de algn derecho individual disponible,
porque la ley permite o autoriza esa actividad.
Este dispositivo, en nuestro entendimiento, hace con que el arbitraje en Brasil sea
inconstitucional, aunque los tribunales digan lo contrario. Utilizan el argumento de que
la decisin arbitral puede ser reexaminada en grado de recurso, donde entonces se le
conceder o no el "exequtur".
Y tampoco estamos de acuerdo con algunos juristas brasileos, que dicen constituir un
error grosero de derecho decir que la Constitucin prohibi el juicio arbitral. Y siguen
justificando que lo que las Constituciones no admiten, ni toleran es que los individuos y
las personas, aunque quieran, no puedan acudir al Poder Judicial, porque la ley haya
cerrado este camino.
Ocurre que el arbitraje presupone el juicio privado aparte de la jurisdiccin estatal, con
poderes totales y sin recurso, lo que obviamente la Constitucin impide con una norma
bien clara:"Ninguna...", o sea, sin excepciones.
Concluye AMIGO ROMN que existe un obstculo intrasponible en Brasil en lo
concerniente al arbitraje: es su inconstitucionalidad, en nuestra opinin, por existir la
prescripcin legal del art. 5, XXXV de la Constitucin Federal, como ya hemos visto.
Este hecho es el gran problema arbitral brasileo.
Y lo peor es que se hacen de sordos, con alegatos jurdicos y jurisprudencia intentando
demostrar lo indemostrable, que el arbitraje es constitucional en Brasil, cuando en
realidad bastaba para esto incluir la palabra indisponible" despus de "derecho", en
dicho art. 5, XXXV del texto constitucional, o sacarlo de la Constitucin de una vez por
todas, ya que no hace ninguna falta en un mundo moderno y democrtico.
C. Amigo Romn. El arbitraje en Brasil y Mercosur, en RVDPA, 1, 2002 (pg. 8).
(3) No es posible compartir las posiciones doctrinales que como la de GETE-ALONSO
CALERA que justifican el mbito negocial del convenio arbitral "en el efecto tpico de la
vinculacin contractual".
Gete-Alonso Calera. La caracterizacin del convenio arbitral en la Ley 36/1988, de 5 de
diciembre, de Arbitraje, en LA LEY, 1990-2 (pg. 1033)
(4) BERNARDO M. CREMADES alude a "EL CONVENIO ARBITRAL, VERDADERO
CONTRATO"
Bernardo M. Cremades. El convenio arbitral, en RCEA 2003 (pag. 49)
(5)No es posible admitir aquellas posiciones como la de GUTIRREZ SNZ segn la
cual "el convenio arbitral se perfila como un pacto de naturaleza contractual
bilateral...".
Metodolgicamente la autonoma jurdica del convenio arbitral no se perfila a travs de
un pacto de naturaleza contractual, ni mediante el contractualismo. Muy al contrario,

su autonoma jurdica estructural

contractualismo.

funcional no

sigue

los

dictados

del

Esta tesis es, sin duda, crucial para entender el convenio arbitral y rehuye las clsicas
teoras perfiladas o construidas al servicio del contractualismo.
M. R. Gutirrez Snz. El sistema arbitral de consumo, Pamplona 1997 (pg. 106).
(6) Una exposicin de las teoras contractualistas, jurisdiccionalistas o de las mixtas,
(contractuales y jurisdiccionalistas) en su aceptacin ms clsica puede hallarse en
laSAPB de 30 de mayo de 1992 en la que el ponente BARRERA COGOLLOS indica lo
siguiente:
... El planteamiento obliga a recordar la doble concepcin que el arbitraje tiene en
nuestra Doctrina, entendiendo autores de prestigio en la Ctedra y en el foro (tesis
procesalistas) que el rbitro es un juez (...), mientras que otras corrientes de opinin
jurdica, de no menor altura cientfica en sus aplicaciones (tesis privatistas) sitan la
institucin en el campo contractual. Optar por una y otra posicin, que no son
totalmente definitivas, tampoco parece que sea una decisin que venga a resolver la
cuestin, pues el arbitraje participa de una doble esencia, fundada en el contrato
cuando se pacta privadamente el futuro decisorio de los problemas que puedan surgir
y al tiempo, margina, evita o al menos suspende temporalmente la aplicacin de un
rgimen de orden pblico como es el de acudir para dirimir la discordia al juez ordinario
predeterminado por la ley a quien compete juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
J.L. Barrera Cogollos. Sentencia de la audiencia Provincial de Barcelona (en adelante
SAPB) de 30 de mayo de 1992, en RVDPA, 3,1993, 32 (pg. 430).
(7) Rossell Llaneras. SAPBal de 17 de enero de 1995, en RVDPA, 1, 1997, 89 (pg.
129).
(8) Segn la Corte Suprema de Colombia es la ley y no la voluntad de las partes el
origen de los poderes jurisdiccionales de los rbitros. La atribucin de funciones
jurisdiccionales sita a los rbitros en la categora de particulares que ejercen, con
carcter temporal, funciones pblicas, como es el caso de la justicia. Este argumento le
sirve a la Corte Suprema Colombiana a su vez para hacer la siguiente afirmacin: como
la Constitucin colombiana reserva a los nacionales como derecho poltico el
ejercicio de funciones pblicas que llevan consigo el ejercicio de iurisdictio, los
extranjeros no pueden actuar como rbitros en Colombia.
F. Mantilla Serrano. Court Supreme de Justice de la Republique de Colombie (Chambre
Plnire), en Rev. Arb. 4-1991 (pg. 723 y ss).
(9) En la legislacin paraguaya se indica que el arbitraje es de carcter jurisdiccional
por cuanto segn el Cdigo de Organizacin Judicial, una vez constituido el Tribunal,
ste quedar investido de potestad jurisdiccional.
R. Bernal Gutirrez, Panorama y perspectivas de la legislacin iberoamericana sobre
arbitraje comercial, en RVDPA, 2, 1993 (pg. 194).
(10) ROMERO SEGUEL dice: ... el arbitraje civil presenta en Chile como principal
caracterstica el tratarse de una funcin jurisdiccional. En efecto, aunque en doctrina y
legislacin procesal extranjera, condicionadas por su propias realidad jurdica, se

discute sobre el carcter jurisdiccional del arbitraje, entre nosotros pacficamente

se ha sostenido desde hace bastante tiempo el contenido jurisdiccional de la
justicia arbitral (...).
A. Romero Seguel, Panorama general de la justicia arbitral en Chile, en RVDPA, 3, 1999
(pg. 484).
(11) El Auto del Tribunal constitucional espaol (en adelante ATC) de 28 de octubre de
1993 seala lo siguiente:
... A tenor de la Ley de Arbitraje de 1988, el Arbitro que zanja una controversia
mediante un laudo de Derecho acta en ejercicio de una potestad de iuris dictio,
pues el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden
obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil, esto es, una decisin que
ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada (STC 62/1991, FJ5, y
28/1993, 4 de octubre (RTC 91, 512), FJ 3). Su declaracin de los derechos y
obligaciones recprocas de las partes de la controversia se encuentra revestida de
auctoritas, por imperativo de la ley; y slo carece del imperium necesario para ejecutar
forzosamente su decisin, que la Ley vigente reserva a los Tribunales civiles.
ATC de 28 de octubre de 1993, en AJA nmero 126.