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DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

EL HURTO
1.- CONCEPTO Y DISTINCIONES. El Cdigo Penal en el artculo 208
define el hurto como el hecho de apoderarse ilegtimamente de una cosa
mueble, total o parcialmente ajena. Esta frmula, que en lo esencial aparece
en la mayora de los cdigos contemporneos, protege no solamente la
propiedad , sino tambin la posesin y la tenencia de cosas muebles. Podra
decirse que la ley prescinde, en general, del ttulo por el cual el autor tiene la
cosa dando prevalencia a la circunstancia de que la cosa sea ajena para quien
ejecuta la accin de apoderamiento.
Se remonta al Derecho romano la distincin entre el hurto de cosa, hurto de
posesin, y hurto de uso, sustentada tambin en la distincin del ataque a la
propiedad, a la posesin o a la tenencia. El hurto de cosa (furtum rei) coincide
con el concepto moderno del hurto simple.
2.- OBJETO DE LA TUTELA PENAL. Ya se dijo que la figura del hurto
protege la tenencia de la cosa. Debemos agregar ahora que por tenencia
entendemos el poder material sobre la cosa que permite disponer de ella,
tambin materialmente, aunque sea por breve tiempo. De tal suerte, carece de
significado para apreciar la conducta del ladrn el ttulo en virtud del cual se
tiene la cosa. Clara consecuencia de ello es el punto de vista prevalente de que
constituye hurto la accin de apoderamiento que recae sobre la cosa hurtada,
robada o defraudada, que el ladrn tiene en su poder. Con mayor razn pueden
ser objeto de apoderamiento ilegtimo por parte de terceros las cosas que se
hallan en poder del arrendatario, del depositario y aun de los sirvientes.
Algunos autores alemanes ven en las personas que invisten esa calidad
sujetos pasivos del hurto (Maurach ), sin perjuicio de que el damnificado resulte
el propietario de la cosa.
La caracterizacin del hurto no resulta entonces tanto del ttulo en virtud del
cual la cosa est en poder de alguien, sino de la circunstancia de que la cosa
es ajena para el autor. Es por eso que no puede cometerse hurto sin que

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alguien que no sea el autor tenga la cosa, y es ese el motivo de que no
constituya ese delito el apoderamiento de las que carecen de dueo y las
perdidas, porque nadie las tiene. Por ese mismo motivo no puede consumarse el hurto cuando el sujeto pasivo no alcanz en momento alguno a tener
la posibilidad fsica de disponer de la cosa que caracteriza la tenencia. Esta
exigencia concuerda con la caracterizacin del hurto como una accin de
apoderamiento, que importa, tambin, desapoderar de ella al tenedor. Esta
cuestin se vincula con el momento consumativo del delito y con el
entendimiento del verbo apoderarse utilizado para definir el hurto y el robo por
el Cdigo. De ello nos ocupamos a continuacin.
3.- LA ACCIN. EL MOMENTO CONSUMATIVO. EI Cdigo penal
describe la figura bsica del hurto como el hecho de apoderarse ilegtimamente
de una cosa mueble total o parciamente ajena (artculo 208). La accin material
consiste, pues, en apoderarse.
1.- Las diversas doctrinas.

Las teoras en torno a esta cuestin son

numerosas. Fras Caballero seala no menos de quince puntos de vista (El

proceso ejecutivo del delito, p. 307). De ellas, sin embargo, ofrecen inters las
de la aprehensio, amotio, ablatio e illatio, aunque en la primera y la ltima
prevalece el valor histrjco. Cada una de estas teoras trata de fijar un momento en el proceso ejecutivo del hurto, que en las posiciones extremas coincide
con el de poner la mano sobre la cosa (aprehensio), y con el dle ponerla en el
lugar que el ladrn le tiene destinado (illatio).
a.

La teora de la aprehensio es la mas rigurosa. hace coincidir ese

momento con el dle poner la mano sobre la cosa. Al parecer, este
punto de vista estuvo justificado en el Derecho romano, por no
haber alcanzado an el necesario grado evolutivo la teora de la
tentativa, siendo esta la causa que llev a anticipar el momento
dle la consumacin. Seala Gmez que su rechazo se justifica, si
se tiene en cuenta que el mero hecho de poner la mano sobre una
cosa mueble no viola la posesin y que debe regir el principio de
que la materialidad del hurto cobra existencia, nicamente,

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cuando la posesin ha sido violada, a lo que debe agregarse que
el hecho se tendra por consumado aun en los casos en que el
apoderamiento es imposible, como ocurrir, v.gr. con quien, con
nimo de apropiacin, pone la mano sobre una pesada caja de
hierro (Ramos).
b.

La teora de la amotio exige ms que la anterior. Llamada tambin

teora de la remosin, considera consumado el hurto cuando la
cosa ha sido trasladada o movida de lugar. Puede observarse a
este punto de vista, que la cosa, por el hecho de ser movi da o
sacadla del lugar en que se encontraba, no es objeto de apoderamiento por el ladrn ni de desapoderamiento por el tenedor.
Ello resulta muy claro si se considera que la teora de la amotio no
requiere que la cosa se transporte a un determinado lugar, si no
que le basta con la remocin, sin tener eni cuenta la extensin de
sta, ni el lugar en que queda el objeto removido, ni la tutela del
tenedor.

c.

La teora de la ablatio contiene mayores exigencias que la de la

amotio, sin llegar a los extremos de la illato. Da a la remocin de
la cosa una extensin determinada que no es puramente fsica o
espacial, sino que se atiene a las circunstancias de que se haya
producido el desapoderamiento de la vctima. Se habla, as, en las
distintas variantes de la doctrina, de sacar las cosas de la esfera
de custodia, de la de vigilancia o de la de actividad del tenedor.

d.

La doctrina de la illatio es rechazada con razn por Carrara, que

la califica de benignas intenciones de los antiguos doctores.
Sostuvo esta teora, defendida por los prcticos, que el hurto se
consumaba nicamente cuando las cosas han sido llevadas al
lugar que el autor les tiene destinado o donde piensa utilizarlas o
sacar provecho de ellas. La idea de apoderamiento significa tener
sobre la cosa un poder real, por lo que en el momento que esa
situacin ha sido lograda por el autor, con el correlativo
desapoderamiento, el hecho queda consumado, sin que se
justifique dar significado prevalente al fin ltimo que el autor se
propuso al hurtar la cosa, como podra ser venderla, regalarla o

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quedarse con ella. Esta tesis puede decirse que no tiene hoy
adeptos.
2.- El verbo apoderarse, utilizado por el Cdigo para definir la accin ejecutiva
del hurto y del robo, es ms explicativo que los verbos tomar o sustraer
empleados por otros textos legales, que indican, ms bien, medios de
comisin. Apoderarse quiere decir tanto como tomar una cosa para someterla
al propio poder para llegar a disponer de ella. Este significado nos proporciona
elementos de juicio tiles para determinar el momento consumativo del delito:
el autor consuma el hurto cuando pone la cosa bajo su poder, al igual que la
quita del poder de quien la tena, pues no puede pensarse en un poder
compartido. El autor debe haber quitado la cosa a quien la tena, como medio
para apoderarse; de otro modo, no podr decirse que cometi un hurto. Son,
pues, presupuestos del hurto que la cosa est en poder de otro y que el autor
no la haya tomado en virtud de un ttulo que produzca obligacin de entregar o
devolver, pues esto dara entrada a otro tipo de delito como sera la apropiacin
o retencin indebidas (art 223), pero nunca a un hurto.
Con el criterio expuesto, adquiere particular significado la circunstancia de que
el ladrn haya adquirido el poder sobre la cosa; que haya tenido la posibilidad
de disponer de ella, aunque sea por un corto espacio de tiempo, porque en ello
se revela si ha llegado a completarse o no la accin de apoderamiento. Si el
autor ha tenido esa posibilidad de disposicin, el delito ha quedado
consumado, aunque luego la pierda por causas ajenas a su voluntad y con
mayor razn acaso si ha sido por su voluntad. Logrado el apoderamiento y con
l la posibilidad de disposicin, el desapoderamiento tiene lugar forzosamente,
porque la idea de apoderarse importa adquirir el poder de hecho sobre la cosa
y al mismo tiempo, privar de l a quien lo tena; no pueden tener la posibilidad
de disposicin el ladrn y la vctima al mismo tiempo.
El binomio apoderamiento-desapoderamiento es en este caso ineludible. En
cambio, puede no coincidir el momento consumativo con el de quitar o sustraer
la cosa, porque con ello el autor no concreta necesariamente su poder sobre
ella, ni el tenedor pierde el suyo. Por otra parte, puede haberse completado el
desapoderamiento sin que el autor tenga siquiera la posibilidad de apoderarse
de la cosa. Esto ocurre en los ejemplos de quien deja escapar un pjaro ajeno

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(Mezger) o de quien arroja de un vehculo en marcha las cosas de las que
piensa apoderarse (Nez). As, pues, puede haber desapoderamiento sin
apoderamiento y sin que el hurto se consume; el apoderamiento, en cambio,
implica desapoderamiento y consumacin.
Estos son, a nuestro ver, los elementos de juicio que mejor se avienen para
determinar el significado del verbo apoderarse y el momento consumativo del
hurto. La idea rectora para decidir cundo ha tenido lugar la consumacin est
dada toda vez que la cosa sustrada ha sido quitada del poder del tenedor y
puesta bajo el poder de hecho del autor; esto ltimo se manifiesta en la
posibilidad de realizar sobre ella actos de disposicin, aun cuando slo sea por
un breve espacio de tiempo; es decir, en tener el potencial ejercicio de
facultades dominiales (Quintano Ripolls).
Este es el punto de vista de la doctrina denominada de la disponibilidad, que no
se atiene unicamente a la situacin en que la cosa queda con relacin al que
era su poseedor o tenedor, sino, tambin, a la que el hecho crea entre el autor
y la cosa. En eso se diferencia esencialmente la doctrina de la disponibilidad de
las tradicionales, ya que no asigna valor esencial a la medida en que la cosa se
remueve, y en particular de la ablatio re, que se atiene a que la cosa sea
sacada de la esfera de custodia o poder del tenedor, sin tener en que el hecho
tpico mismo de apoderarse haya sido acabadamente cumplido por el autor al
establecer su poder sobre ella.
Seria un error, sin embargo, creer que existe alguna doctrina que resuelve, sin
ms, y sin valerse de otras circunstancias el problema del hurto consumado. Si
prestamos atencin a las exigencias subjetivas, pronto se echa de ver que en
la diversidad de los casos concretos, unas doctrinas pecan por exceso y otras
por defecto. La misma doctrina de la disponibilidad resulta ineficaz cuando el
autor realiza todos los actos objetivos requeridos sin que exista propsito de
apoderamiento y en otros supuestos.
3.- EL CASO DE COSTA RICA
La jurisprudencia en Costa Rica se ha ocupado de sentar el criterio de la
disponibilidad al considerar la consumacin cuando se ha sacado la cosa de la
esfera de custodia del sujeto pasivo, considerndose los actos posteriores
como actos de mero agotamiento en el iter-criminis del hurto. El Voto 360-2002
del Tribunal de Casacin Penal, es muy claro al determinar la forma en que se

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han ajustado las diversas teoras en nuestro ordenamiento penal y lo ms
relevante su aplicacin. As ha indicado el Tribunal de Casacin:
"Para determinar si hubo robo consumado o no, es necesario examinar si el
desapoderamiento se perfeccion. Este ha sido entendido de diversas maneras por la
doctrina. En general se acepta que implica no solamente la prdida de poder de parte de
la vctima, sino la adquisicin de ese poder de parte del autor para llegar a disponer de
la cosa. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en el voto 519-F de las diez
horas cincuenta minutos del seis de setiembre de mil novecientos noventa y cinco al
tratar el tema en un caso similar dijo: El Tribunal de mrito excluy la consumacin del
delito por dos razones, a saber: porque no se determin si haba sido sustrada una suma
superior a la que fue decomisada, y porque los autores fueron detenidos en forma casi
inmediata al asalto, en un sitio cercano al lugar del hecho, lo que determin que no
pudieran disponer de lo sustrado (cfr. sentencia a folio 156 vuelto, lneas 24 y siguientes).
En realidad, el argumento del a quo se puede sintetizar en que el delito no se consum
porque la oportuna intervencin de la polica imposibilit a los autores del hecho la
disponibilidad sobre el dinero robado. Por su parte, como se indic al inicio de esta
exposicin, el recurrente estima que el delito s se consum, porque, aunque fuera por poco
tiempo, s existi la posibilidad de disposicin del dinero por parte de aquellos. En apoyo
de su tesis hace cita de doctrina segn la cual dentro de la fase externa del iter criminis
cabe hacer una distincin entre la etapa de consumacin y la etapa de agotamiento del
delito (cfr. MUOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes: Derecho Penal,
Parte General, Valencia, Tirant lo blanch, 1993, p. 369). Estos autores citados por el
recurrente, sealan que distinta a la "consumacin formal" es la "consumacin material,
agotamiento o terminacin del delito", en la que el autor no solo realiza todos los
elementos tpicos, sino que, adems, consigue satisfacer la intencin que persegua:
heredar al pariente que mat, lucrarse con el delito patrimonial cometido, etc., distincin
dogmtica que ya se ha planteado esta Sala en casos anteriores (vase, por ejemplo, nuestra
resolucin V-165-F de las 9:30 horas del 20 de mayo de 1994), del mismo modo que se ha
preocupado por delimitar cuando acontece la consumacin del delito, adoptando la
denominada teora de la disponibilidad: Del "apoderamiento ilegtimo" de una cosa
mueble, total o parcialmente ajena, en que consiste el Robo (y el Hurto, artculo 208 del
Cdigo Penal) doctrinariamente son conocidos diversos contenidos conceptuales: "el tocar
(adtrectare), mover (amotio), quitar la cosa de la esfera de custodia de la vctima (ablatio),
ponerla en lugar seguro (illatio), fijan distintos momentos en que se determina como ya

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cometido el delito" (...), de tal forma que, segn se adopte uno u otro criterio, la tentativa
se desplazara al momento inmediato anterior. Sin embargo, se ha sostenido que la
tenencia es el objeto de tutela de este delito y que ella "no se reduce a la nada slo cuando
el autor ha obtenido la posibilidad de disponer de la cosa, sino antes ya, cuando el ofendido
no puede disponer de la cosa sin quitrsela al ladrn" (Ibidem). FONTAN BALESTRA
dice que apoderarse "quiere decir tanto como tomar una cosa para someterla al propio
poder para llegar a disponer de ella", criterio que denomina teora de la disponibilidad,
segn la cual "Si el autor ha tenido esa posibilidad de disposicin, el delito ha quedado
consumado" (...). CREUS seala que: "la nocin de apoderamiento... se construye con un
concepto compuesto de un aspecto objetivo y de otro subjetivo. Objetivamente requiere,
en primer lugar, el desapoderamiento de quien ejerca la tenencia de la cosa, lo cual
implica quitarla de la llamada esfera de custodia, que no es otra cosa que la esfera dentro
de la que el tenedor puede disponer de ella; no se trata, pues, de una nocin necesariamente
referida a un determinado lugar, sino a una determinada situacin de la cosa, que permite
el ejercicio del poder de disposicin de ella: hay desapoderamiento cuando la accin del
agente, al quitar la cosa de aquella esfera de custodia, impide que el tenedor ejerza sobre la
misma sus poderes de disposicin. Justamente es esa esfera de disposicin lo que define la
esfera de custodia, que se extiende hasta donde el tenedor pueda hacer efectiva sus
facultades sobre la cosa, la que, por tanto, no requiere imprescindiblemente un contacto
fsico con ella y que, en muchas ocasiones slo se revelar simblicamente... Pero siempre en el aspecto objetivo - el desapoderamiento del tenedor no basta; es necesario el
apoderamiento material de la cosa por el agente. El desapoderamiento no implica, por s
mismo, el apoderamiento..., en tanto que el apoderamiento exige, como presupuesto
indefectible, el desapoderamiento...

Pero al aspecto objetivo del apoderamiento que

dejamos expuesto debe corresponder un aspecto subjetivo constituido por la voluntad de

someter la cosa al propio poder de disposicin; no es suficiente el querer desapoderar al
tenedor: es necesario querer apoderarse de aquella..." (V-179-F de las 9:55 hrs. del 23 de
abril de 1993). Sobre esta teora de la disponibilidad cabe agregar el criterio de MUOZ
CONDE, quien apunta que: Una tercera tesis intermedia requiere la disponibilidad de la
cosa por el agente como requisito mnimo, para decir que el delito se ha consumado. Esta
tesis es la ms aceptada por nuestra jurisprudencia, sobre todo cuando se refiere a la
persecucin del ladrn. La jurisprudencia dominante se inclina por castigar por hurto
consumado, si la persecucin tiene lugar despus de descubrir el hurto, es decir, cuando el
agente pudo hipotticamente disponer de lo sustrado, y como frustrado cuando se inicia la

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persecucin desde el momento de apoderamiento... De acuerdo con esta teora pueden
distinguirse as en la dinmica del hurto los tres estadios de la ejecucin: el no llegar a
tocar la cosa (tentativa); el apoderamiento material sin disponibilidad, por sorprendimiento
in fraganti o seguido de persecucin ininterrumpida (frustracin); y disponibilidad, aunque
momentnea (consumacin). Para la consumacin no se requiere en ningn momento que
el sujeto activo llegue efectivamente a lucrarse con la cosa hurtada (el subrayado no es
del original, MUOZ CONDE, Francisco y otra: Derecho Penal, Parte Especial, Valencia,
Tirant lo blanch, 1993, p. 221). Tambin BUSTOS RAMIREZ avala esta posicin cuando
asevera que: ...el momento consumativo slo puede estar referido al momento en que la
disponibilidad de la cosa ha pasado de manos del sujeto pasivo al sujeto activo...
(BUSTOS RAMIREZ, Juan: Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Barcelona,
Editorial Ariel S.A., 1991, pgs. 166 a 167). Tambin se ha indicado que: Para nosotros
apoderarse... implica, en primer lugar, sacar la cosa de la esfera de dominio del sujeto
pasivo, de tal forma que ste se vea imposibilitado totalmente para realizar actos materiales
de disposicin sobre ella, en segundo lugar, que la cosa sustrada ingrese en la esfera de
dominio del autor del delito, de tal manera que ste adquiera el poder de disponer
materialmente de ella. As, si el sujeto pasivo despus de la accin del agente aun
conserva alguna posibilidad de disponer de la cosa, sta no ha sido sacada de su dominio y
por tanto no hay hurto (HESS HERRERA, Ingrid y otros: Delitos contra la Propiedad en
Costa Rica, investigacin dirigida por Henry Issa El Khoury, Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica, 1992, p. 20). Como se ha expuesto, tanto el Hurto como el
Robo coinciden en el verbo tpico "apoderare" como ncleo de la accin tpica. As, hurta
o roba "el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente
ajena..." Conforme al sentido comn de las palabras, se apodera de una cosa quien se pone
en poder o posesin de ella, lo cual supone lgicamente - por tratarse de un apoderamiento
ilegtimo - que se ha quitado al sujeto pasivo su poder o posesin sobre el bien
(desapoderamiento). No debe perderse de vista que el bien jurdico tutelado es la simple
posesin o tenencia de la cosa mueble, entendida como la posibilidad exclusiva de realizar
sobre la cosa actos materiales de disposicin sin importar en el caso concreto, si sta fue
obtenida legtimamente o no por el sujeto pasivo (as, HESS, Op. cit., p. 28). Por ello es
que esta Sala estima que la teora de la disponibilidad satisface las garantas del tipo penal,
pues se dice que es "disponible" todo aquello de que se puede disponer libremente o de lo
que est pronto para usarse o utilizarse (as, Diccionario de la Lengua Espaola de la Real
Academia Espaola, Madrid, Espasa Calpe S.A., 1992, pg. 539), que es precisamente la

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condicin o cualidad que asume el agente en relacin a los bienes hurtados o robados al
consumarse el delito, pues entonces l puede determinar como colocar o poner las cosas en
el orden o situacin que estime convenientes, porque ya ha superado la defensa o
resistencia posible del sujeto pasivo. Es lo cierto que, la duracin temporal de esa
condicin de disponibilidad puede ser de diversa extensin, desde lo momentneo hasta lo
permanente y es una cuestin que en cada caso la han de definir los hechos. En la presente
causa, debe coincidirse con el recurrente en que definitivamente se consum formalmente
el apoderamiento de los bienes, pues la intervencin de la polica, la persecucin de los
autores, en realidad se dio durante la etapa de "consumacin material, agotamiento o
terminacin del delito", impidiendo que los autores consiguieran satisfacer la intencin que
perseguan. Hubo un momento, un brevsimo espacio de tiempo si se quiere, en que los
autores se apoderaron del dinero que tenan los empleados de la gasolinera, mediante el
uso de armas, y superando definitivamente la resistencia u oposicin de aquellos, as como
la posibilidad de que estos pudieran impedirles la disposicin sobre ese bien.

La

intervencin de la polica vino a darse con posterioridad a esta situacin, no fue

contempornea sino subsiguiente al apoderamiento y escape de los autores del lugar. En
el presente caso se tiene que si bien es cierto el encartado fue detenido a pocos metros del
lugar de la sustraccin por la oportuna intervencin de la polica, es tambin cierto que no
aparecieron los dijes que se encontraban sujetos a las argollas que portaba la ofendida, por
lo que se logr apoderar de los mismos; el sujeto activo tuvo la posibilidad de sacar el bien
de la esfera de custodia del poseedor, por lo que puede estimarse consumado el delito de
robo. Por todo lo expuesto procede declarar sin lugar el recurso."

4.- LOS MEDIOS. La ley nada dice con respecto a los medios por los que el
hurto puede ser cometido.
As, pues, todos los medios son aptos para cometer el hurto, mientras no sean
los que caracterizan el robo. La clandestinidad, exigida en algunos
antecedentes, ha quedado al margen de la previsin legal, de suerte que el
hurto se comete con prescindencia de esa circunstancia.
El concepto de apoderamiento no se identifica con la idea de tomar la cosa con
la mano. El hurto de ganado por ejemplo, no se compadece con esa idea;
tampoco puede hablarse de aprehensin en el caso de hurto de lquidos o

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gases no transportados en recipientes, como ocurre con las conexiones
clandestinas. Lo mismo ocurre en los casos en que el apoderamiento coincide
con el momento de consumir la cosa, v.gr., cuando alguien toma el vino de un
barril (Soler). En resumen, los casos de hurto puede decirse que se alcanzan
por exclusin de los modos de ejecutar el robo y los hurtos cualificados.
Ciertamente, no se trata de un delito de propia mano, por el que se requiera
que el autor mismo cumpla la accin de apoderamiento, por lo que el hecho
puede ser cometido valindose de instrumentos, de animales. corno podra ser
un ave, un simio o un perro adiestrados, o de un inimputable. Juegan en estos
casos los principios generales de la autora mediata e inmediata.
5.- EL OBJETO MATERIAL. La ley protege del apoderamiento las cosas
muebles, en otras palabras, los bienes de las personas. Los bienes son cosas
que jurdicamente son muebles e inmuebles, corporales o incorporales
susceptibles de tener un valor. As, pues, el concepto de cosa mueble que
interesa al derecho penal, nos lo dara el Cdigo Civil (art. 253) y se caracteriza
con dos requisitos: que se trate de objetos corporales o incorporales y que ellos
sean susceptibles de tener un valor.
1. Objetos corporales son los que tienen materialidad y poseen dimensin,
es decir, que ocupan un lugar en el espacio; segn el diccionario de la Real
Academia Espaola son las cosas que tienen cuerpo o consistencia; y por lo
tanto objeto incorporales sern los que no tengan esa condicin, el ejemplo
ms caracterstico es la energa electrica, otros tambin consideran al gas.
La jurisprudencia de nuestros tribunales se pronunci en el sentido de calificar
la sustraccin de energa elctrica, sin que medie ardid (lo que dara paso a
una estafa), como delito de hurto; al respecto es interesante lo indicado por la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en su Voto 305-F-92:
"Por otra parte, el tribunal de mrito tuvo por acreditado que el encartado "... procedi
en forma clandestina a conectar cables conductores de luz elctrica, en forma directa a
cables de alta tensin que pertenecen a la ofendida Compaa Nacional de Fuerza y Luz,
logrando para s un ilegtimo apoderamiento de energa elctrica que favoreca al
establecimiento comercial [...], as (sic) como a su casa de habitacin [...]. El imputado
[...] sac provecho de la anterior accin, para obtener energa elctrica indebidamente, al

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no tener por parte del ente denunciante derecho de explotacin (sic), causndole
perjuicio patrimonial a la Compaa Nacional de Fuerza y Luz...". Tambin se demostr
"... que en dicho lugar se encontraba la base de un medidor, de energa elctrica con sus
respectivos cables, pero sin el medidor propiamente dicho y sin la alimentacin del
fluido elctrico a travs (sic) de el (sic)." De conformidad con lo expuesto, tampoco
resulta pertinente la tesis de que se ha dado una incorrecta aplicacin del numeral 208
del Cdigo Penal, porque la energa elctrica, al ser susceptible de apoderamiento, debe
ser considerada como un bien mueble, por lo que la lesin al ente jurdico protegido, se
dio en este caso, cuando el encartado, al no estar el medidor, mediante la utilizacin de
unos cables, procedi a sustraer esa energa sin ninguna autorizacin de la Compaa
ofendida, adems de que como lo establece el a quo, "La sustraccin del fludo (sic)
elctrico denunciado asciende en (sic) la suma de [...]. Resulta pertinente aclarar, que
tampoco se puede considerar en este caso que se est en presencia del delito de estafa,
pues para que este se de, resultara necesaria la existencia del medidor.
Al respecto, Ricardo Levenne hijo, en su obra "Manual de Derecho Penal, Parte
Especial", seala que "Se efecta la distincin entre el caso de que haya o no medidor.
En el primer supuesto, la sustraccin consiste siempre en la alteracin de las
anotaciones de este, lo que impone un encuadre en el tipo legal de la estafa. Solo el
segundo supuesto permitira la aplicacin del delito... (Buenos Aires, Editor Vctor P. de
Zavala, 1978, pg. 312) de hurto". Por otra parte Carlos J. Rubianes cita algunas
resoluciones en este mismo sentido, entre las que destacan las siguientes: "j) Configura
el delito de hurto simple la sustraccin de corriente elctrica, efectuada mediante una
conexin clandestina (CC Cap., 23/9/66, JA, 1966-VI-321) ...k) La sustraccin de
electricidad puede ser hurto o estafa, segn la forma en que el apoderamiento se efecte;
cuando la fuerza o el fluido se tomen, habr hurto; cuando se supere por medios
fraudulentos o con maniobras astutas la cantidad que se reciba en virtud de contrato,
existir estafa (CF Tucumn 4/3/66, LL, 123-145)... 1) Comete hurto simple el
imputado que ejecut una conexin clandestina al cable de energa elctrica de la va
pblica, dado que aqulla puede ser objeto de apoderamiento (CF Resistencia, 28/9/65,
JA, 1966-V-636)." (Ver El Cdigo Penal y su interpretacin jurisprudencial", Buenos
Aires, Ediciones Depalma, tomo III, 1977, pginas 206 y 207). As las cosas, al no
apreciarse la incorrecta aplicacin del derecho sustantivo, debe rechazarse el recurso
interpuesto."

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2.

Cosas con valor. Las cosas deben ser susceptibles de tener un valor. El

ttulo bajo el que est situado el delito de hurto ha llevado a algunos a requerir
un valor con significado econmico.
Tambin tienen el carcter de cosas que pueden ser objeto de apoderamiento
en el hurto, los documentos, cualquiera sea su clase y contenido, toda vez que
de la modalidad ejecutiva, de la naturaleza del documento o de su destino, no
resulte configurado otro delito que est con respecto al hurto en relacin de
especialidad, por ejemplo, el hurto de un cheque, o de una letra de cambio, o
un certificado. Lo que importa a los fines de la configuracin del hurto, es que el
documento tenga algn valor.
LA APLICACIN DE LA LEY 7337 PARA LA DETERMINACIN DEL VALOR
DE LA COSA MUEBLE
Lo cierto del caso, es que en Costa Rica, mediante Ley 7337 de 05 de mayo de
1993 se reformaron varios artculos del Cdigo Penal, a saber 209, 212, 216 y
384 (ahora 387) incorporando un nuevo elemento normativo en su descripcin
tpica el salario base.
Esto provoc un doble reenvio tcito para completar el delito de hurto. La
explicacin es la siguiente: El artculo 208 establece que habr hurto siempre
que no se trate de la contravencin del inciso 1 del artculo 387 (hurto menor),
esto obliga a determinar primero si el caso concreto se ajusta o no a esta
contravencin, he aqu el primer reenvio. Ahora veamos lo que establece el
artculo 387 inciso 1:
Artculo 387.Se impondr de cinco a treinta das multa:
Hurto menor
1) A quien se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena,
cuando el valor de lo hurtado no exceda de la mitad del salario base. Si reincidiere, la
pena ser de cinco a veinte das de prisin...
Lo primero que se observa es que la conducta tpica base del hurto est
determinada en ste, pero agrega adems que el valor de la cosa mueble

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hurtada no exceda de la mitad del salario base. En otras palabras si lo excede,
entonces se tratara de un delito de hurto. Pero surge la pregunta: En que
parte del Cdigo Penal se establece ese salario base? La respuesta es que en
ninguna. Fue mediante la ley 7337 que se incorpora este nuevo elemento de
los tipos penales dichos. De ah resulta el segundo reenvio; precisamente a
dicha ley, la que a su vez reenvia a la Ley de Presupuesto Ordinario de la
Repblica para conocer cul es el salario base de oficinista 1; la ley tambin
ordena que sea la Corte Suprema de Justicia quien comuniqu por medio del
Diario Oficial las variaciones anuales en el monto de dicho salario. Para el
presente ao, 2005 el salario base determinado es de ciento ochenta y cuatro
mil seiscientos colones (184.600); esto significa que para que se trate del
delito de hurto el valor de la cosa mueble hurtada debe ser mayor a noventa y
dos mil trescientos colones, que representa la mitad de ese salario base, todo
hurto de cosas cuyo valor no exceda

esa suma ser una contravencin

denominada hurto menor.

La explicacin para todo este viaje por distintas leyes es que con la ley 7337 se
crea un parmetro de cuanta o valor de las cosas y tambin una modificacin
del mismo cada ao. Se ha indicado que la modificacin anual del parmetro
para determinar la cuanta en los tipos penales de comentario, no constituye
una reforma dirigida a favorecer al reo ni tampoco a reducir la penalidad en
forma anual, sino por el contrario slo busca mantener la punibilidad en valores
monetarios reales.
Al utilizarse como parmetro de determinacin de la cuanta un factor
econmico variable, se pretende mantener los niveles de punicin en los
valores reales que segn un especfico criterio de poltica criminal adopt el
legislador en un determinado momento histrico, valores que por efecto de la
inflacin estn sujetos a cambiar numricamente.
Pero eso no significa que los cambios inflacionarios en el factor constituyan
reformas cuyo propsito est dirigido a favorecer al reo, o para disminuir la
penalidad en algunos delitos, o para convertir delitos en contravencin.
Slo se pretende mantener la punibilidad en los niveles econmicos reales,
pues si se utilizan cifras fijas, como lo hizo la reforma penal de 1982, muy
rpidamente esas cantidades fijas pierden actualidad ante un proceso

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inflacionario constante, y en consecuencia, sin que ese haya sido el objetivo del
legislador ni el de la norma, se aumenta la pena en forma proporcional a la
inflacin monetaria.
Para evitar esos inconvenientes se recurre ahora a un factor econmico
variable, no para disminuir sanciones, sino para mantener los niveles de
punibilidad en sus trminos reales, segn la opcin legislativa inicial.
3. Cosa mueble. El articulo 208 deI Cdigo Penal tutela nicamente a las cosas
muebles. El Cdigo civil, al distinguir las cosas en muebles e inmuebles, crea
para las segundas una doble categora: Inmuebles por su naturaleza e
inmuebles por disposicin de la ley (artculos 254 y 255 CC). La expresin
cosa mueble, de la ley penal, es ms comprensiva que la contenida en el
Cdigo civil, puesto que abarca tambin las categoras de inmuebles
enunciadas. Constituye hurto la sustraccin de arena, piedras, minerales, los
cuales estn adheridos al suelo. Con mayor razn pueden ser objeto de ese
delito los inmuebles por accesin, ya sea que se trate de objetos realmente
inmovilizados por su adhesin fsica al suelo, plantas, o los frutos pendientes
de las mismas, o que se encuentren puestos intencionadamente como
accesorios de un inmueble.
El Cdigo penal, para determinar la naturaleza mueble de las cosas, se atiene
al criterio de la transportabilidad (Nez). De suerte que, toda cosa susceptible
de ser transportada, es mueble para el Derecho penal, con prescindencia de
que la situacin en que se encuentra, de modo permanente o accesorio, le d
el carcter de inmueble para el Derecho civil. Esta es la opinin dominante
El agua es susceptible de hurto, pero esto slo es posible cuando se encuentra
separada del suelo en recipientes o depsitos. El apoderamiento de aguas
naturales o de estanques o depsitos artificiales en gran escala, podr
constituir usurpacin.
5.- COSA AJENA. La ley contiene un elemento normativo para calificar la cosa
objeto del hurto: que sea total o parcialmente ajena. Cosa ajena significa, no
solamente que no es de quien la hurta, sino, tambin, que es de alguien.
Solamente as podrn cumplirse los requisitos del apoderamiento: que la cosa
sea quitada del poder del tenedor y puesta bajo el poder de hecho del autor. De

15
acuerdo con la terminologa legal, esos requisitos tambin se cumplen cuando
la cosa es parcialmente ajena. As, pues, no podrn ser objeto de hurto la cosa
que es totalmente propia y la que carece de dueo. Habida cuenta de que la
tutela legal est dirigida a la tenencia de la cosa, no puede cometerse hurto sin
que alguien haya alcanzado a tener ese poder real sobre ella. Dentro de este
concepto, basta que la cosa sea ajena para el ladrn, sin que se requiera la
exigencia positiva de que sepa de quin es.
1. La cosa es parcialmente ajena, cuando se halla en condominio. El
articulo 270 del Cdigo civil lo define as: Cuando una cosa pertenezca
simultneamente a dos o ms personas; los dueos ejercen conjuntamente
todos los derechos del propietario singular, en proporcin a la parte que cada
uno tenga en la propiedad comun. Limitado el hurto a las cosas muebles, el
delito debe consistir en una accin de apoderamiento, lo que supone que la
cosa est bajo el poder total o parcial de otro; la cosa en condominio que est
totalmente bajo el poder del autor, podr dar lugar a la retencin indebida del
articulo 223 CP o a la usurpacin del artculo 225 CP, pero no al hurto.
2. No son objeto del hurto las res nullius y la res derelictae. Se trata de cosas
sin dueo, sea porque nunca lo tuvieron sea porque quien tuvo poder sobre
ellas se desprendi de l abandonndolas. Cosas sin dueo, no son cosas
cuyo dueo es desconocido o no est identificado; el concepto de cosa ajena
est constituido por un elemento negativo (que la cosa no sea propia) y por otro
positivo (que la cosa sea de alguien). Consecuentemente, no es indispensable
la individualizacin y presencia del sujeto pasivo del apoderamiento ilcito, si es
real la ajenidad de los efectos secuestrados al imputado.
a. Res nullius. No pueden ser objeto de hurto las cosas que no son de
nadie o que resultan ser comunes a todos, segn el ngulo desde el cual se
considere su situacin jurdica. Tal cosa ocurre con el aire, la luz, el mar,
etctera. En unos casos, ello resulta de su propia naturaleza, que no las hace
susceptibles de aprehensin, en otros, del estado en que se encuentran. As,
por ejemplo, las aguas pueden ser objeto de hurto y de usurpacin cuando se
tienen derechos sobre ellas. De acuerdo con los artculos 488, 491, 494 del
Cdigo civil, son res nullius y por tanto susceptibles de apropiacin, los peces
de los mares interiores, mares territoriales, ros y lagos navegables; los
enjambres de abejas, si el propietario de ellos no los reclama inmediatamente;

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las cosas que se hallen en el fondo de los mares y los ros, como las piedras,
conchas, corales y otras sustancias que el mar o el ro arroja, siempre que no
presenten seales de un dominio anterior; los animales de caza, bravos o
salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad; no son
susceptibles de apropiacin; los animales domsticos o domesticables, aunque
huyan y se acojan en predios ajenos, mientras el propietario los persiga
(art.494, 495, 496, C.C.); lo son las plantas y yerbas que vegetan en las costas
del mar, y tambin las que cubrieran las aguas del mar o de los ros o lagos; los
tesoros abandonados, monedas y objetos preciosos que se encuentran
sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea el
dueo, debiendo observarse las restricciones impuestas por el Cdigo civil
relativas a esos objetos. El artculo 497 CC, declara que el que hallare un
tesoro oculto o enterrado en casa o fundo propio, adquiere eh dominio de l; el
artculo 498 dice que el que halle un tesoro en predio ajeno, es dueo de la
mitad de l; la otra mitad corresponde al propietario del predio.
b. Res derelictae son las abandonadas por su dueo. Conforme con el
artculo 501 del Cdigo civil, la aprehensin de las cosas muebles
abandonadas por el dueo, o de dueo desconocido, hecha por persona capaz
de adquirir con el nimo de apropirselas, es un ttulo para adquirir el dominio.
El abandono lleva consigo la idea de desprendimiento material con el nimo de
no continuar con su posesin o tenencia. Se concilia con esta idea tanto el
desprenderse de la cosa para que se apropie de ella cualquiera, como ese
mismo acto realizado para que entren en su tenencia determinadas personas.
7.- EL ASPECTO SUBJETIVO. El hurto es un delito doloso; es suficiente el
dolo condicionado. Estn excluidas las formas culposas. Para que el aspecto
subjetivo se complete, no basta saber que la cosa no es propia, es necesario
saber, tambin, que es de alguien, que es ajena. Porque el derecho a disponer
puede tenerse sobre cosas no propias, como son las que no tienen dueo (res
nullius), las abandonadas (res derelictae) y las que han sido objeto del
consentimiento del interesado.
Al ocuparnos de la accin ejecutiva del hurto, hemos debido hacer,
forzosamente, referencias al aspecto subjetivo de este delito. Ello as, porque el
trmino apoderarse encierra una idea que no es puramente objetiva.

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Gramaticalmente, apoderarse quiere decir tanto como hacerse dueo de
alguna cosa. Este significado resulta estrecho para caracterizar jurdicamente
las exigencias subjetivas del hurto; pero tiene validez para asignar al vocablo
un contenido que debe agregarse al conocimiento y voluntad que llenan el dolo
en todos los casos. Limitado el sentido subjetivo del verbo apoderarse, de
modo de adecuarlo a las exigencias sealadas al ocuparnos de la accin, debe
entenderse como el hecho de aprehender la cosa, con el propsito de
desapoderar a quien la tiene y ponerla balo el propio poder de modo de tener
la posibilidad de realizar sobre ella actos de disposicin.
Estar ausente este elemento, y por ende no ser punible la accin de
quien lleva una cosa ajena con el inequvoco propsito de gastar una broma.
8.- LA ILEGITIMIDAD. El Cdigo Penal al definir la accin del hurto, lo mismo
que la del robo, requiere que el apoderamiento tenga lugar ilegtimamente.
Parece evidente que no comete hurto quien se apodera de la cosa
legtimamente, es decir, con derecho. Pero no se puede pensar que la ley haya
querido referirse a la ausencia de causas de justificacin, porque stas juegan
para todos los delitos. As, quien se apodera de una cosa en estado de
necesidad, obra legtimamente; quien en defensa legtima, por necesidad, quita
el arma u otro objeto al agresor, tambin acta legtimamente. No existe en
este segundo caso el propsito de apoderarse de la cosa, que eliminara el tipo
del hurto, pero esto no entra aqu en cuestin, porque resultando justificado el
hecho, la investigacin del elemento subjetivo est descartada. Esta
diferenciacin es importante, porque mientras quien obra legtimamente no
incurre en responsabilidad alguna, puesto que ella nace de la ilicitud, quien lo
hace culpablemente, puede contraer responsabilidad civil.
La presencia del adverbio ilegtimamente en la definicin del hurto, se traduce
en determinadas exigencias subjetivas. Ya se dijo que el trmino apoderarse
tiene un significado subjetivo, encierra un concepto complejo, que al decir de
Soler, no puede ser construido con prescindencia de lo que el autor piensa
como el momento de tomar la cosa. En efecto, es inconciliable la idea de
apoderarse de la cosa con el conocimiento de que es propia o si se quiere ser
ms preciso con la idea de que se puede disponer de ella.
As, pues lo exigible es que el autor sepa que obra ilegtimamente. No lo

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hace quien obra con error que recae sobre su derecho a disponer de la cosa,
aunque el error le sea imputable, porque el hurto es un delito doloso. Esa
creencia puede provenir de la suposicin errnea de que la cosa es propia o de
que no es ajena; esto ltimo ocurre cuando el autor piensa que se trata de
cosas sin dueo (res nullius) o abandonadas (res derelictae). Puede resultar,
tambin, de la creencia de que media el consentimiento vlido del interesado.
Nez coloca a la par de estos errores la duda, porque, dice, quien se
encuentra con su nimo en suspenso sobre si tiene o no ese derecho, no sabe
que obra ilegtimamente. En sntesis: del juego de las exigencias impuestas por
el verbo apoderarse y el adverbio ilegitimamente resulta que el autor debe
saber que obra sin el derecho de poder disponer de la cosa, que es el mvil
que inspira la accin. Se trata de una exigencia positiva. que no puede ser
reemplazada por ninguna otra actitud psicolgica frente al hecho, puesto que
se requiere el propsito de apoderarse ilegtimamente de la cosa.

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9.- EL HURTO DE USO. Al caracterizar el aspecto subjetivo del hurto como la
intencin del autor de crear la posibilidad de ejecutar cualquier acto propio del
dueo se est sealando la posibilidad de actos de disposicin, que no son lo
mismo que actos de uso. Si admitiramos esta ltima interpretacin y viramos
configurado el hurto con la intencin de usar de la cosa, ampliaramos de tal
manera la figura de este delito que caeran dentro de ella numerosas hiptesis
de actos de abuso de confianza indudablemente atpicos. Para quienes
requieren el animus rem sibi habendi (intencin de tener la cosa para s), la
exclusin del hurto de uso, de la figura del artculo 208 del Cdigo penal resulta
una consecuencia lgica. Pero aun con la doctrina y la jurisprudencia
nacionales que han entendido que no se requiere el animus rem sibi habendi,
es necesario reconocer que el trmino apoderarse tiene un sentido psquico
particular muy semejante al acordado tradicionalmente por la doctrina a ese
nimo, pero diferencindose de l en que no lleva consigo el propsito de
desposeer definitivamente al dueo de la cosa sustrada, sino la aprehensin
de la cosa y su utilizacin en forma ms o menos directamente acorde con la
que es propia de un dueo. Pero los actos propios del dueo aptos para
configurar el hurto, son los actos de disposicin, que en ninguna de las formas
del llamado hurto de uso, y menos an en el uso abusivo, el autor tiene el
propsito de realizar; por el contrario, para que el hecho pueda alcanzar esa
calificacin se requiere una exigencia negativa: que esa intencin est ausente
de la mente del autor. Disponer significa dar destino o enajenar los bienes por
donacin, venta, renuncia, etctera, y estos actos puede realizarlos el autor sin
tener ha propiedad (le la cosa. En cambio, usar es hacer servir una cosa para
algo; disfrutar uno alguna cosa, se sea o no dueo de ella.
Obsrvese que en el ejemplo de Soler de los huelguistas que arrebatan a un
esquirol (quien ocupa el puesto de un huelguista) las herramientas de trabajo y
las destruyen, el hecho no puede ser calificado de hurto porque no se da
all el apoderamiento, a pesar de que la destruccin de ha cosa constituye la
manifestacin ltima del ejercicio del derecho de dominio. Es decir que, no
obstante realizarse un acto de disposicin claro, que va mucho ms all de lo
que objetivamente se requiere para que el hurto quede configurado, la
ausencia de la intencin especfica de apoderarse de la cosa y la concurrencia
de un nimo diferente (daar), colocan el acto fuera de la figura del hurto. Con

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mayor razn, quien obra con el propsito inequvoco de devolver la cosa, est
desposedo del nimo que tradicionalmente caracteriza el apoderamiento. Esto
es exactamente la diferencia que existe entre quitar la cosa y apoderarse de
ella.
La jurisprudencia, en general, ha identificado la incriminacin del hurto de uso
con la no exigencia subjetiva del animus rem sibi habendi.

LOS HURTOS AGRAVADOS

CONTENIDO. Al ocuparnos del hurto simple, dejamos dicho que los medios
comisivos de este delito pueden ser alcanzados por exclusin de los que
caracterizan al robo: fuerza en las cosas e intimidacin o violencia en las
personas. Sin embargo, el cdigo cualifica el hecho, sin que deje de ser hurto,
por la concurrencia de diversas circunstancias.
Las formas agravadas contenidas actualmente en el artculo 209 del cdigo
Penal, son: 1) el abigeato y el hurto campestre; 2) el hurto calamitoso; 3) el
hurto con ganza o llave falsa; 4) el hurto de equipaje de viajeros; 5) el hurto de
vehculos dejados en la va pblica o en lugares de acceso pblico; 6) el hurto
de cosas de valor destinadas al pblico en general y 7) el hurto cometido por
tres o ms personas.
1. Abigeato y hurto campestre. La disposicin est concebida en los
siguientes trminos: cuando el hurto fuese de cabezas de ganado mayor o
menor, aves de corral, productos o elementos que se encuentren en uso para
la explotacin agropecuaria.
El abigeato. La clsica denominacin de abigeato nos llega del Derecho
romano y proviene, segn Carrara, de ab y agere, echar por delante, aguijar,
que fue palabra para designar la forma material con la cual se consuma el hurto
de los animales que no se cargan al hombro para llevarlos.
La cuestin ms importante a que da lugar la interpretacin de esta modalidad
del hurto consiste en saber qu debe entenderse por ganado mayor o menor.
Las opiniones se dividen en el sentido de exigir que se trate de varias cabezas,
o bien de tener por calificado el hurto con la sustraccin de un solo animal.

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La cuestin haba sido para Toms Jofr, a quien adhirieron, entre otros,
Gmez, Moreno y Molinario: ganado significa siempre un conjunto de cabezas,
nunca un animal aislado y subraya su afirmacin comentando irnicamente:
Me imagino la cara de asombro que pondra el comisario de polica a quien un
cochero le denunciara que le haban robado la mitad del ganado de su
vehculo, es decir, un jamelgo.
Otra parte de la doctrina, con argumentos ms atendibles a nuestro juicio,
sostuvo que el trmino ganado no significa pluralidad de animales (Diaz, Soler,
Nez).
Superada la discusin, debe entenderse que el hurto se agrava tanto cuando
recae sobre una como sobre ms de una cabeza de ganado mayor o menor,
siempre que hayan sido dejadas en el campo, es decir sin custodia. sin el
cuidado o vigilancia directa del hombre (Soler, Nez, Manzini). Lo comn es
que el ganado quede librado a s mismo dentro de los alambrados o cercos, y
es el que se encuentra con esa situacin el que la ley hace objeto de una tutela
mayor. Es esa tambin la razn de que los alambrados y cercos sean motivo
de hurto agravado, porque constituyen el medio de defensa natural en el
campo.
Por ganado se entiende los animales cuadrpedos domsticos, destinados a la
agricultura, al trabajo o a dar carne. Esta limitacin es tradicional y se mantiene
en nuestros das. Son ganado mayor el bovino, equino, mular y asnal; en tanto
que el ovino, el porcino y el cabrio, son ganado menor. No constituyen ganado
los cuadrpedos menores, como el conejo o la nutria (Soler).
Decimos que la distincin carece actualmente de significado, porque de la
redaccin actual se seala que el hurto se agrava de igual modo tratndose de
una o ms cabezas cualquiera sea la especie de ganado.
El hurto campestre. Se suele reservar esta denominacin para el hurto que
recae sobre los productos o elementos que se encuentren en uso para la
explotacin agrcola. El fundamento de la agravante es el mismo que
sealramos para el abigeato. La ley comprende dos grupos de objetos:
1. La palabra producto debe ser entendida en el sentido de los que la tierra da
o produce, por ejemplo las semillas; pero tambin podra ser el abono orgnico,
o el qumico, pues son productos que se utilizan precisamente para la
explotacin agrcola.

22

2. Los elementos que estn en uso para la explotacin agrcola (Las mquinas
o instrumentos de trabajo). Se trata de maquinarias o instrumentos, cualquiera
sea su naturaleza, utilizados en las tareas del campo, tales como las trilladoras,
los arados, etctera.
EL HURTO CALAMITOSO. Comprende el inciso segundo la modalidad
conocida en doctrina bajo la denominacin de hurto calamitoso.
El texto de la ley expresa: Si fuere cometido aprovechando las facilidades
provenientes de un estrago, de una conmocin pblica, o de un infortunio
particular del damnificado.
Para que podamos considerar que el hecho se adecua a la figura cualificada
del hurto calamitoso, ha de concurrir el elemento objetivo con un particular
elemento subjetivo.
a)

El elemento objetivo lo constituye el estrago (incendio, explosin.

inundacin, etc. -Art. 246 y 247 CP-), con ocasin del cual el hurto ha sido
cometido.
Carrara dice al respecto que en tales situaciones lo corriente es que disminuya
el cuidado o vigilancia que es comn tener sobre las cosas, por lo que debe ser
aumentada la tutela legal mediante la agravacin de la penalidad.
b)

El elemento subjetivo, est dado por la actitud mental del autor, quien ha

de haber obrado valindose de las circunstancias. Hay en esta exigencia

subjetiva cierta similitud con la alevosa, considerada al tratar el homicidio, para
la que no basta matar a alguien que est indefenso, sino que es necesario que
el sujeto haya obrado valindose de esa circunstancia o aprovechndola.
Parece elemental que las circunstancias objetivas que agravan el hecho han de
ser conocidas por el autor.
La expresin infortunio particular, se opone a las otras situaciones previstas en
el inciso, que tienen el carcter de pblicas. Se trata aqu de una desgracia o
infortunio ocurrido o en el que se encuentren, de modo ms o menos
transitorio, una persona o grupo de ellas. Un accidente a consecuencia del cual
quedan hospitalizadas varias personas de una familia, la muerte de un padre
de familia, que afecta a un grupo de personas en cuya casa el hurto es
cometido, son supuestos comprendidos dentro de la previsin de infortunio

23
particular, no obstante afectar a varias personas
Nada importa el origen del infortunio ni su naturaleza, pudiendo tratarse de una
enfermedad, de un simple ataque espordico o de otros estados de
inconsciencia, aun provocados voluntariamente, como la ebriedad : lo que
importa es que el autor se haya aprovechado de la situacin del damnificado ;
la ley lo dice expresamente. El hurto ha de haberse cometido aprovechando
las facilidades provenientes de la situacin del damnificado.
En conclusin, la anterior agravacin se fundamenta en la dificultad que las
circunstancias (estrago, conmocin pblica o infortunio) implican para las
personas en la defensa de sus bienes, y sobre todo que el hurto se da cuando
la vctima ya no est en condiciones de sufrir o superar ninguna clase de
infortunio personal, ni de proteger sus bienes.

Adems, seala la norma que

estas circunstancias de agravacin concurren cuando son "aprovechadas" por

el autor, no cuando son "procuradas" por l.

El "infortunio personal" de la

vctima se trata de una situacin personal desgraciada, adversa, que la

persona debe estar "sufriendo" en el momento mismo del hurto de modo que
debilita o disminuye la vigilancia o posibilidades de custodia que suele tener
sobre el objeto.
Puede tratarse, por ejemplo, de un padecimiento moral o fsico, de una
enfermedad, de un simple ataque espordico o de estados de inconsciencia
morbosos, incluso podra ser un estado transitorio o permanente que crea en el
individuo una disminucin de su capacidad, como la ceguera o la parlisis, pero
en todo caso se entiende que la agravacin solo tiene sentido y se justifica en
el tanto que la persona est con vida, pues nadie puede aprovecharse de una
persona fallecida, ya que para sta es imposible vigilar o custodiar los que
fueran sus bienes.
HURTO

CON

GANZA,

LLAVE

FALSA

OTRO

INSTRUMENTO

SEMEJANTE, O LLAVE VERDADERA. Establece el , inciso 3:

Si se hiciere uso de ganza, llave falsa u otro instrumento semejante, o de la
llave verdadera que hubiere sido sustraida, hallada o retenida.
La razn de la agravante surge de la mayor proteccin dada a la cosa, y que el
autor del hecho debe vencer. Pero es necesario que los obstculos que se

24
oponen para llegar a la cosa sean vencidos sin violencia, pues, de lo contrario,
la accin caera en la figura del robo. Se fundamenta la agravante con estas
palabras: Si se hiciere uso de ganza,

llave falsa u otro instrumento

semejante, o de la llave verdadera que hubiere sido sustraida, hallada o

retenida, no hay propiamente fuerza en las cosas, y sera necesario para
considerar aquel hecho como un caso del robo.
a.- Por ganza ha de entenderse un instrumento apto para abrir diversas
cerraduras; lo comn es que las ganzas sean de diferentes tipos, que resulten
aptos para hacer funcionar el mecanismo de distintas cerraduras. En realidad,
tambin es ganza un simple alambre doblado con el que pueda efectuarse la
palanca necesaria para correr el pestillo; pero, como la ley contiene el supuesto
de uso de u otro instrumento semejante, la distincin carece de importancia
para nuestra ley, ya que la sancin a aplicar es siempre la misma. Lo
importante es que el instrumento sea usado en la forma de una llave, haciendo
funcionar la cerradura y no valindose de fuerza.
b.- La nocin de llave falsa est determinada por el destino y no por las
caractersticas fsicas de la llave; es exacta la formulacin de Oderigo al afirmar
que es toda llave no destinada por el dueo para abrir la cerradura de que se
trate. (En anlogo sentido, Gmez, Molinanio y Soler). Por eso dice Gmez que
la diferencia entre una llave de la que nicamente se abus, y otra falsificada o
alterada, consiste en que la primera es falsa recin cuando se la emplea para
cometer el hurto.
c.- Algo semejante ocurre con la llave verdadera, pues no basta para ser tenida
por tal el hecho fsico de que se adapte perfectamente a la cerradura; es
preciso que sea la llave destinada por el dueo para abrir la cerradura.
La ley requiere, adems, que la llave verdadera haya sido sustraida, hallada o
retenida. La aparente sencillez de la frmula ha dado , sin embargo, algunas
dificultades, sobre todo en el Derecho Argentino; pues no es llave sustrada ni
hallada la que ha sido entregada por el propietario, aunque luego el tenedor
abuse de ella (Soler, Nez, C.C.C.) por eso en nuestro ordenamiento, si bien
se trata de una copia del Cdigo de Crdoba, se agreg el verbo retener,
eliminando as toda discusin, pues se adicion adems de la sustraccin o
hallazgo de la llave el abuso de la misma por parte de quien la tenga pero no la

25
haya devuelto.
No puede decirse que ha sido hallada la llave que est colocada en la
cerradura y que el ladrn solo necesita accionar, en ese sentido es pacfica la
doctrina. No ocurre lo mismo con respecto al caso de quien deja la llave en
determinado lugar para que pueda ser usada por ms de una persona; el
supuesto es muy corriente y cualquier lugar puede ser destinado al efecto. Es
del caso preguntarse si quien utiliza esa llave para cometer el hurto no siendo
uno de dus destinatarios, comete este delito agravado. Cuando una persona
deja cerrada una puerta no tiene porqu abrirla un extrao y mxime cuando
para ello debe buscar la llave correspondiente; si al dueo no le hubiera
interesado cerrar la puerta, se hubiera limitado a dejar la llave en la puerta o a
dejar la puerta abierta.
Para Soler no procede la aplicacin de la agravante, porque no es llave hurtada
ni perdida la que el interesado deja en la cerradura o la deja discretamente
escondida en el exterior, a objeto que de all la tome determinada persona.
Fontan Balestra considera que el hurto en tal caso si es agravado, pues quien
deja la llave en un lugar, no a la vista, que slo conoce determinada persona,
no renuncia a la custodia de sus bienes. Adems, no es preciso que una cosa
sea perdida para que pueda ser hallada; quien busca una cosa escondida por
su dueo y da con ella, la halIa. Segn la Academia Espaola, hallar es
sinnimo de encontrar, lo cual tanto quiere decir como topar una persona con
otra o con alguna cosa que se busca.
En Costa Rica la jurisprudencia se ha ocupado de este punto, y ha mantenido
criterios encontrados al respecto, llegando incluso a considerar en voto de
mayora que cuando una persona deja una llave en el exterior, en una maceta,
debajo de una piedra, si quien hurta en la casa conoci el lugar dnde se
encontraba la llave por medio de la vctima, y no realiz ninguna conducta
conexa para apoderarse de la llave, se excluye la agravante del hurto. Veamos
la forma en la Sala Tercera analiz el caso concreto:
"El acusado [...] interpone Recurso de Casacin, por un nico motivo de fondo, en
virtud de considerar inobservados los artculos 30, 31 y 208 del Cdigo Penal. Estima
que si bien la tesis sostenida por Soler no es compartida por otros sectores de la
Doctrina, "... es de mucho peso la consideracin de que el objeto protegido por la
agravante es la Fundamenta su reclamo en que la aplicacin hecha por el Tribunal de

26
Mrito del artculo 209 del Cdigo Penal resulta incorrecta toda vez que no concurren
en la especie los elementos del tipo objetivo correspondientes a la agravacin del hurto,
concretamente el "uso de llave verdadera que hubiere sido sustrada, hallada o retenida".
Estima el recurrente que el Tribunal de Mrito no puede agravar el hurto que fue
realizado ya que la tutela del tipo penal, en su circunstancia de calificacin contenida en
el inciso tercero del artculo 209, implica que hay una tutela adicional para el
propietario que es vctima de un desapoderamiento de sus bienes junto con una
privacin de la llave que da acceso a dichos bienes, contra su voluntad, sin negligencia
alguna de su parte y "sin exponerlos voluntariamente a riesgo alguno" [...]. De all que
si la llave que permiti el hurto, estaba oculta en una piedra, detrs de la casa de la
ofendida, lugar que l conoca bien ya que haba cohabitado con la [ofendida], hay una
renuncia voluntaria a la proteccin de dicha llave por parte del propietario de los bienes.
Cita en sustento de su tesis la explicacin hecha por el tratadista Sebastin Soler sobre
esta agravacin donde este ltimo considera que el ladrn que acta de la manera dicha,
no se lleva la llave ni la toma con nimo rem sibi habendi, aspecto que parece estar
involucrado en la voluntad legislativa consignada en la redaccin del artculo 209 del
Cdigo Penal.
Solicita que se case la sentencia y aplicando el artculo 208 de este ltimo Cuerpo de
Leyes proceda la Sala a realizar el juicio de tipicidad como corresponde.
El Seor Fiscal General de la Repblica, contestando la audiencia conferida, considera
que le asiste razn al acusado en su alegacin pues voluntad de proteccin, a la que, en
este caso, la ofendida renunci al dejar la llave al fcil alcance del imputado, que haba
sido puesto al tanto del sitio donde sola ocultarse, evidentemente no para l". El
recurso de casacin debe ser declarado con lugar; para llegar a esta decisin la Sala ha
tomado como punto de partida el anlisis del tipo objetivo del artculo 208 y del artculo
209 inciso 3, as como la necesidad poltico-criminal de la tutela del bien jurdico en el
tipo calificado, a continuacin las razones que sustentan el criterio expuesto:

La

circunstancia agravatoria contenida en el artculo 209, inciso 3 del Cdigo Penal: El

artculo 209 del Cdigo Penal contiene, en siete incisos, diversas circunstancias de
agravacin del hurto, siendo algunas de ellas objetos materiales de la accin delictiva
que agravan la conducta, o elementos accesorios de circunstancia, de medio o de modo
que tienen el mismo efecto calificante.
En el caso del inciso tercero la redaccin legislativa atiende a un medio utilizado para
obtener acceso al lugar donde se encuentran los bienes que sern desapoderados por el

27
autor, as se agrava la conducta si se utiliza "ganza, llave falsa... o... la llave verdadera
que hubiera sido sustrada, hallada o retenida". La calificante aqu prevista atiende a un
criterio poltico-criminal evidente cual es la tutela mayor de la propiedad cuando se
pretende un desapoderamiento utilizando, entre otras cosas, una llave verdadera que
posea el dueo y que ya no posee por una conducta adicional que realiza el autor para
obtener una especial ventaja que le garantice el xito de su programacin criminal.
Indudablemente, este ltimo aspecto, requiere una configuracin especial del aspecto de
voluntad y de conocimiento del dolo de hurtar que incluye la previsin de esta conducta
adicional para obtener la llave, venciendo la cautela y diligencia de la vctima en la
custodia de este instrumento. Esta segunda conducta no configura un nuevo delito,
aunque materialmente s lo sea, en virtud de que se produce un concurso aparente de
tipos penales que el Cdigo resuelve con una subsidiaridad en el artculo 209, misma
que tiene como resultado la agravacin de la pena del hurto. En otras palabras, la
agravacin se produce al requerir el hurto otra accin conducente para obtener la
llave verdadera, segunda actividad que se calcula a nivel de los medios necesarios
para la realizacin de lo descrito en el tipo y que acarrea un nuevo clculo de
efectos concomitantes en la conducta del autor y, por ende, en su plan criminal
(artculo 31 del Cdigo Penal). No se resuelve el problema con un concurso real o
material ya que concurren dos tipos que s se excluyen uno al otro y obliga a aplicar las
reglas de la subsidiariedad a fin de reprochar un injusto que acarrea una pena que la Ley
ha subordinado para responder a la mayor proteccin del Bien Jurdico en cuestin, en
este caso, la propiedad.
Esta mayor tutela se explica ya que el hurto es una figura donde destaca una accin de
desapoderamiento realizado sin dao en las cosas o en las personas, es decir, una accin
realizada de tal manera que logra su objetivo o meta sin menoscabo o dao de otros
bienes jurdicos, tal y como s ocurre en el robo simple (212, inciso 3) donde el
legislador previ una mayor pena para el apoderamiento que lesione otro bien jurdico
como lo es la integridad corporal ("violencia sobre las personas"). En consecuencia,
para que se produzca la agravacin que prev y sanciona el artculo 209, inciso 3,
requiere que el autor haya realizado una conducta conexa con el hurto encaminada
a lograr la obtencin de la llave, en este caso verdadera, venciendo al efecto las
protecciones que haya impuesto la vctima para la custodia de la llave.
Este criterio gana cada vez ms fuerza en el Derecho Comparado y en las perspectivas
de Reforma Penal donde es posible notar una tendencia legislativa hacia el castigo de un

28
mayor injusto constituido por el afn de "penetrar" al lugar donde se encuentran los
objetos a ser apoderados, que revela, a su vez, una mayor "peligrosidad" y "capacidad
de conducta delictiva" en el autor. En otras palabras, y citando el ejemplo de la Reforma
Argentina de 1984, el legislador ha puesto un elemento subjetivo especial en la
agravante que nos ocupa obligando a valorar la intencin del autor de "penetrar al lugar
donde se halla la cosa objeto de la sustraccin", quiz percibiendo los hondos problemas
interpretativos que obligaran a estimar frecuentes los errores de subsuncin judicial.
Tambin el Proyecto de Cdigo Penal Espaol de 1992, en su artculo 238, donde se ha
definido como llave falsa tambin aquella que es legtima y que es "obtenida por un
medio que constituya una infraccin penal", la consecuencia de la utilizacin de este
medio acarrea una mayor pena, lo que implica un mayor injusto y por ende un mayor
reproche.
El abuso de confianza y la circunstancia agravatoria del hurto: Una tendencia
doctrinal perfila el abuso de confianza como un elemento exterior que permite deducir
"un plus de actuacin" que obliga a aplicar el elemento calificante del hurto, obligando,
en casos como el presente, a pesar de existir una relacin de convivencia (interrumpida)
entre el autor y la vctima, que dicha relacin no justifica o legitima el acceso a la llave
siendo, por ello, cualquier apoderamiento de esa ndole, una sustraccin.
Sin embargo, esta tesitura podra conducir en algn caso extremo, a derivar de su
interpretacin el llamado derecho penal de autor, con los inconvenientes que ello
produce.
De todos modos el cuadro fctico que se encuentra demostrado en la especie orienta
ms bien hacia una interpretacin tpica ms favorable al acusado. Esta interpretacin
tiene tres elementos indispensables para fundarse: a) en primer lugar, es cierto que la
llave no se encuentra a disposicin de cualquier persona; pero ha de notarse que el
imputado no es cualquier persona, se trata de un individuo que tuvo cercana afectiva
con la ofendida, cercana que incluso llev a un conocimiento legtimo del lugar de
custodia de la llave, de la combinacin de la caja de seguridad que se encontraba en la
casa y de la existencia de valores en dicho hogar; b) que la llave, en las condiciones en
que era mantenida, segua demostrando una voluntad de custodia en relacin con otras
personas ajenas a la familia, pero no en concreto con el acusado, ya que el conocimiento
que l tena de este lugar era legtimo en un principio, no desapareciendo esta
legitimidad por las desavenencias entre la pareja; c) que anteponer un "abuso de

29
confianza" como circunstancia agravatoria podra constituir, para el caso concreto, una
interpretacin in malam partem en contra del acusado.
Es cierto que su ingreso en la casa de habitacin fue clandestina, y demostr un alto
grado de desprecio por la relacin que se haba iniciado con la vctima, as como por la
confianza que se le haba depositado, pero esos malos propsitos y actitudes no pueden
concurrir para crear un "dolo malo" que integre el tipo penal, a fin de encontrar una
sustraccin adicional que en realidad no se ha dado.
El cuadro fctico corresponde a una situacin sentimental de un hombre que demuestra
grandes carencias afectivas, y que ha realizado una conducta moralmente reprochable,
pero que no configura el dolo especializante que requiere el hurto agravado en su
circunstancia tercera. La imposibilidad de aplicar la agravante del inciso 3 del 209 en el
caso sub-judice: Tal y como lo expone el seor Fiscal General al contestar la audiencia
referida, y de las consideraciones que anteceden, es notoria una apetencia legislativa
dirigida a tomar en cuenta la "voluntad de proteccin" que demuestra el dueo de la
llave al poner una serie de obstculos que tienen como fin la custodia de esa llave,
mismos que deben ser vencidos por la accin dolosa del sujeto.
En el caso que nos ocupa, y partiendo del cuadro fctico demostrado por el a quo, se
nota claramente que el autor se aprovech de la confianza que le haba sido otorgada
por la vctima, quien, entre otras cosas, le indic dnde custodiaba la llave, logrando de
manera sencilla el ingreso al inmueble pero no realizando una conducta adicional para
vencer la "proteccin" ideada por el propietario para dificultar ese acceso toda vez que
haba renunciado a una tutela semejante desde el momento en que la puso en un lugar de
fcil acceso, sin violencia y sin dificultades junto con un "extrao" (que no lo era en
realidad) que conoca del lugar de custodia desde el momento que cohabit con la
[ofendida] ganando su cario y confianza.
No encuentra la Sala, como ya se expuso en el considerando anterior, esa segunda
infraccin penal que requiere la utilizacin de la agravante y, de all, el reproche de un
injusto ms grave al acusado, y por ello se debe proceder a realizar un juicio de
tipicidad de la conducta en la figura simple siendo sta la configurada por el autor tanto
a nivel de tipo objetivo como tambin de tipo subjetivo (dolo de hurto del artculo 208
del Cdigo Penal). En consecuencia procede declarar que el delito de hurto concurri
en su forma simple, imponindole por ese hecho la pena de tres aos de prisin, con
base en las razones expresadas en la sentencia recurrida, as como tambin tomando en
consideracin la naturaleza de los hechos, las condiciones de modo, tiempo y lugar en

30
que se desarrollaron, en especial la magnitud de los mismos, y algunas de las
caractersticas personales del imputado que se infieren de la sentencia."
A este punto del Voto transcrito queda claro que la mayora de la Sala
considera que para que se configure el hurto agravado en un supuesto como el
mencionado, se requiere que el autor haya vencido la proteccin ideada por el
propietario para la llave, en otras palabras se hace necesario una conducta con
respecto al medio para el hurto: sustraer, hallar o retener la llave. Pero en dicho
Voto la Minora de la Sala expone una tesis contraria, y que se asemeja a la
tesis de Fontan Balestra:
"Los suscritos Magistrados se permiten disentir con respecto de las razones expuestas
en el voto de mayora de esta Sala, en cuanto declara con lugar el recurso por el fondo,
con base en las siguientes razones: En el presente caso se tuvo por cierto que el
imputado [...], convivi por un perodo aproximado de dos meses con la ofendida
haciendo abandono de la casa de esta ltima el catorce de agosto de mil novecientos
noventa, "... b) Que el da quince de agosto, sea un da despus de haberse ido de la casa
el encartado..., se present a la casa de la ofendida, quien no se encontraba en ese
momento,... c) Que aprovechando dicha circunstancia, el encartado ingres primero al
predio exterior de la vivienda, ya que conoca la combinacin del candado que se
encontraba en el portn de ingreso a la misma, y con posterioridad al interior de ella,
utilizando una llave que tanto la ofendida como sus hijas, dejaban debajo de una piedra,
ubicada en la parte trasera de la vivienda, situacin que el imputado conoca
perfectamente por haber cohabitado con la ofendida y sus hijas. d) Que una vez dentro
de la vivienda, abri la caja de seguridad, propiedad de [la ofendida], y quien le haba
enseado la combinacin para la apertura de la misma procediendo a sustraerle
doscientos veinticinco mil colones, que en ella se encontraban y que sta haba sacado
del Banco das atrs para reparar un vehculo de su propiedad y cubrir algunos otros
gastos, as como cinco camisas y ropa interior nueva en cantidad indeterminada,
propiedad del esposo de la ofendida, que haba fallecido meses antes" [...]. Con base en
esos hechos el Tribunal Superior conden al imputado por el delito de Hurto Agravado
y sin embargo, la mayora de la Sala casa la sentencia, al estimar que ese hecho
constituye un hurto simple, por cuanto si bien "el autor se aprovech de la confianza
que le haba sido otorgada por la vctima, quien, entre otras cosas, le indic dnde
custodiaba la llave, logrando de manera sencilla el ingreso al inmueble pero no

31
realizando una conducta adicional para vencer la "proteccin" ideada por el propietario
para dificultar ese acceso toda vez que haba renunciado a una tutela semejante desde el
momento en que la puso en un lugar de fcil acceso, sin violencia y sin dificultades
junto con un "extrao" (que no lo era en realidad) que conoca del lugar de custodia
desde el momento que cohabit con la [ofendida] ganando su cario y confianza". Los
suscritos estimamos que en el presente caso existe el delito de hurto agravado, por
cuanto la accin desplegada por el sentenciado se tipifica adecuadamente en el artculo
209 inciso 3) del Cdigo Penal, que regula "Si se hiciera uso... de la llave verdadera que
hubiere sido sustrada, hallada o retenida;".

En efecto, el encartado penetr

clandestinamente a la vivienda de la ofendida aprovechndose de la confianza que le

haba sido otorgada, en razn de lo cual tena conocimiento del lugar en donde se
localizaba la llave de acceso y una vez adentro, procedi a sustraer diversos bienes,
aprovechando la circunstancia de que la ofendida y sus hijas se encontraban fuera de la
casa.
Cierto que el encartado no necesit vencer ninguna proteccin ideada por la vctima (en
resguardo de sus bienes), pero tal circunstancia obedeca a la relacin que haba entre
ambos y en consecuencia esto no justifica modificar la calificacin jurdica como lo
seala la mayora, por cuanto la relacin entre el imputado y la ofendida era de
confianza y en tal sentido, estamos en presencia de un abuso de confianza por parte del
primero en relacin con la segunda, debindose destacar que incluso cuando se hurta la
llave que se ha dejado dentro de una maceta, (supuesto que se puede equiparar al caso
en estudio donde la llave fue dejada debajo de una piedra), el sujeto que sustrae esa
llave"... sabe perfectamente que est violando la reserva patrimonial y la esfera de
custodia de la vctima; y, por lo dems, al cometer el hurto... denota la peligrosidad, el
plus de actuacin, que caracteriza la agravante" (ver NUEZ, (Ricardo C.) citado por
Chiappini, (Julio O.). Hurto y hurtos agravados. Rosario, Editora Zeus; 1982, pgina
86). No se puede estimar que no hubo proteccin especial de la cosa, en primer lugar
porque la llave en s misma constitua una proteccin o aseguramiento y en segundo
lugar, por cuanto la llave no se encontraba a disposicin de quien quisiera usarla o sea,
no estaba a disposicin de cualquier persona.
De manera que estamos, a juicio de los suscritos, en presencia del delito de hurto
agravado en aquellos supuestos en que la llave "se encuentra en un lugar escondido que
revela la voluntad del tenedor de permitir su uso slo a aquellas personas que conocen
legtimamente aquel escondite" (Creus, (Carlos).

Derecho Penal, Parte especial.

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Buenos Aires, Editorial Astrea, Tomo I, 2da. edicin; 1988, pgina 433), o sea "... que la
agravante concurre si la llave no ha sido dejada negligentemente al alcance de
cualquiera,..." (Damianovich de Cerredo, (Laura T. A.). Delitos contra la propiedad.
Buenos Aires, Editorial Universidad; 1983, pgina 101). Por ltimo, en cuanto a la falta
de necesidad de violencia para tener acceso a la llave como bien se afirma, "No es
necesario que la llave se guarde de manera que para su obtencin deba ejercerse
violencia, lo que excede la nocin de hurto; basta con su ilegtimo apoderamiento".
(CNCrimCorr, Sala I, 13/6/85, c. 29.101, "Garca Marn, Alcides W.", s/p)" (Breglia
Arias, (Omar). Cdigo Penal y leyes complementarias. Buenos Aires, Editorial Astrea,
2da. edicin actualizada, 1987, pgina 537)."
HURTO DE EQUIPAJE DE VIAJEROS
El inciso 4 del artculo 209, contempla una conducta delictiva que pretende
proteger al viajero, y especficamente al equipaje de esta clase de personas. La
norma es sencilla, y corresponde a una visin futurista del legislador, que
siempre tuvo en cuenta el auge de destino turstico de nuestro pas, lo que ha
tomado mucha relevancia en nuestros tiempos. Por desgracia el turista se ha
vuelto uno de los objetivos de los ladrones, quienes aprovechan la dificultad de
vigilancia y la vulnerabilidad de las pertenencias de los viajeros.
HURTO DE VEHCULOS DEJADOS EN LA VIA PUBLICA O LUGARES
PUBLICOS
El inciso 5, contempla una circunstancia agravante, que ha suscitado alguna
dificultad, sobre todo en lo que se refiere a determinar la interpretacin correcta
de lugares de acceso pblico. Nuestra jurisprudencia se pronunci al respecto
considerando que la denominacin que nuestro medio le ha dado a los
llamados parqueos pblicos no se ajusta a la descripcin tpica de este inciso,
pues estos son lugares cuyo acceso es restringido y se deriva de un contrato
que se suscita entre el dueo del vehculo y los administradores de los
parqueos. La diferencia entre parqueo privado y parqueo pblico, en nuestro
pas est condicionada a la actividad econmica que se desarrolla en cada uno
de ellos, mientras que en los primeros se trata de lugares para parqueo de los
vehculos de los funcionarios, empleados o clientes de una empresa u oficina,
cuyo giro normal no es el de arriendo de un espacio para estacionar, en los
segundos, si bien el acceso se permite a indeterminadas personas, no se trata

33
de un lugar de acceso pblico.
Al respecto la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:
"El [...] defensor pblico del imputado [...] apela el auto que se conoce y expresa como
agravios los siguientes: a) Los hechos deben recalificarse como constitutivos del delito
de hurto simple -artculo 208 del Cdigo Penal-, toda vez que el vehculo en cuestin
fue sustrado de un parqueo pblico, sitio que no constituye un lugar de "acceso
pblico", segn lo previsto en el inciso 5 del artculo 209 del Cdigo en mencin.- [...]
Este Tribunal, luego de un nuevo anlisis tanto del auto recurrido como el libelo
impugnativo, amn de las probanzas allegadas a los autos, arriba a la conclusin de que
dicho recurso debe ser acogido en su primer motivo, ya que ciertamente el sitio de
donde fue sustrado el vehculo -parqueo denominado pblico- no califica como lugar
de "acceso pblico", tal y como lo prev el inciso 5 del artculo 209 del cuerpo de leyes
citado.
En efecto, la calificacin de "pblicos" que se da a los espacios fsicos destinados al
cuido o resguardo de vehculos, alude a la posibilidad de que cualquier persona haga
uso de ellos para el fin dicho, en contraposicin a los denominados "Parqueos Privados"
donde slo ciertas personas calificadas -propietarios o empleados de una empresa
privada, funcionarios de una institucin pblica, usuarios de un servicio- pueden hacer
uso del mismo.
Ahora bien, pese a la diferencia dicha, en ambas clases de estacionamientos, los
vehculos se encuentran protegidos en virtud de la existencia de un contrato del que
emana el deber de custodia sobre los mismos, de manera tal que, en la especie no se da
la agravante dicha, dada la ausencia de desproteccin sobre el objeto material.
En consecuencia, la razn de ser de la agravante radica en "el principio comn tanta
veces invocado de necesidad de reforzar la tutela jurdica cuando menor es la tutela de
hecho" (Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Tomo IV, pg. 220, Tipografa
Editora Argentina, Buenos Aires, 1976.).- Planteadas as las cosas, y retomando la
situacin fctica sometida a examen, es claro que no da la agravante mencionada, pues
de las deposiciones de los testigos [...] se pone de manifiesto que se trata de un parqueo
pblico custodiado por ellos, en el que el aqu ofendido pagaba mensualmente el
estacionamiento y cuido de su automotor [...]. En razn de lo expuesto y con base en la
prueba evacuada en la presente causa, la cual ni siquiera es cuestionada por la defensa
tcnica, este Tribunal concluye que debe confirmarse el juicio de probabilidades para
que este asunto pase a la etapa del plenario, acogiendo, como antes se dijo, el primer

34
motivo del recurso y recalificando los hechos como constitutivos del delito de Hurto
Simple, previsto y sancionado por el artculo 208 del Cdigo Penal."
HURTO DE COSAS DE VALOR Y DESTINADAS AL SERVICIO PUBLICO
El inciso 6, establece una agravacin fundada en el destino que se le ha dado a
un determinado tipo de cosas. As se habla de cosas de valor, pero un valor
conexo con el de la cuanta material, en otras palabras un plus de la cosa
determinado por su destino. As encontramos cosas de valor

cientfico,

artstico, cultural, de seguridad, o religioso. Por ejemplo, una estatua, una

escultura, una pintura, reliquias arqueolgicas o religiosas, dispositivos
electrnicos como sensores para movimientos de tierra, sealamientos viales,
etc.
Adems del valor que dichos bienes tienen la norma establece un segundo
requisitos y es que los mismos se encuentren en un lugar que las haga estar
destinados al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un numero
indeterminados de personas, o libradas a la confianza pblica. Podra ser el
caso de una cosa que se encuentre en un museo, en una exposicin abierta,
en las Iglesias o cultos; o cuando estn libradas a la confianza pblica, como
sucede por ejemplo con los telfonos pblicos, las seales verticales de
reglamentacin vial, etc.
HURTO AGRAVADO POR COAUTORIA
En el caso del ltimo inciso, el 7, el legislador tuvo la idea de agravar el hurto
simple cuando se diera la concurrencia de tres o ms personas en la comisin
del hecho. Una agravacin determinada nicamente por el nmero de sus
autores.
EL ROBO
En el cdigo penal la figura del robo est en relacin de especialidad con
respecto a la del hurto, puesto que el hecho consiste en apoderarse ilegtimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas
o violencia sobre las personas.
La caracterizacin del robo con fuerza en las cosas o violencia en las personas,
es de raigambre espaola. Seala Pacheco que el robo, tcnicamente

35
hablando, ha sido siempre el apoderamiento por fuerza de cosas muebles o
semovientes, como el hurto ha sido el apoderamiento por astucia y a
escondidas. Este sistema no es el que prevalece en las legislaciones. Ya, al
parecer, desde el Derecho romano se hacia la distincin slo sobre la base de
la violencia en las personas. Esta modalidad es considerada mucho ms grave
por la razn de que se ve en ella, adems de una lesin de la propiedad, un
ataque a la persona. Este punto de vista, que aparece en Carrara, se mantiene
en los autores alemanes antiguos y modernos, que sealan en el robo, adems
de su autonoma, la caracterizacin de atentar contra la propiedad y contra la
libertad (A. Merkel, Binding, Schnke-Sclirder).
El TIPO PENAL. Como antes se dijo, el Cdigo contempla como formas de
robo el apoderamiento cometido con fuerza en las cosas o violencia fsica en
las personas, artculo 212 del Cdigo Penal:
ARTCULO 212.- El que se apodere ilegtimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena, ser reprimido con las siguientes penas:
1.- Con prisin de seis meses a tres aos, cuando la sustraccin fuere cometida con
fuerza en las cosas y su cuanta no excediere de tres veces el salario base.
2.- Con prisin de uno a seis aos, si mediare la circunstancia prevista en el inciso
anterior y el monto de lo sustrado excediere de
tres veces el salario base.
3. Con prisin de tres a nueve aos, cuando el hecho fuere cometido con violencia
sobre las personas.
(As reformado por el inciso g) del artculo 1 de la ley N 8250 de 17 de abril del
2002).
Con la lectura de la descripcin legal del robo, se echa de ver que todo lo dicho
al tratar el hurto sobre el significado de los trminos apoderamiento ilegtimo de
una cosa mueble total o parcialmente ajena, resulta de aplicacin al robo,
puesto que la ley emplea exactamente las mismas palabras. El robo es, en
realidad, un hurto agravado por el apoderamiento mediante formas violentas.
As, pues, el anlisis de la figura bsica del robo se limita a interpretar el
significado de los trminos fuerza en las cosas, violencia sobre las personas en
si mismas y en relacin con las circunstancias de tiempo y modo.
LA FUERZA EN LAS COSAS. La idea que encierra la expresin fuerza en las

36
cosas debe ser entendida como algo distinto de la que se necesita para mover
o trasladar la cosa de un lado a otro, cualquiera sea su peso, pues si as no
fuera, todo acto de apoderamiento sera constitutivo de robo. Por lo dems,
como ha quedado sealado por nuestra mejor doctrina con una frmula jurdica
clara y precisa, la fuerza debe ejercerse en la cosa y no en razn de la cosa. El
texto legal define esta forma del robo como cometido con fuerza en las cosas.
No solamente es inapta para caracterizar el robo la fuerza usada para mover o
trasladar la cosa, sino, tambin, la que se emplea para separarla de modo
normal o natural de aquella o aquellas a las que se encuentra adherida o unida.
De tal suerte, parece cierto que la configuracin de esta modalidad del robo
pueda resultar de la naturaleza o situacin de la cosa sobre la que el hecho
recae, por la que ofrece una resistencia que obligue al autor a ejercer la fuerza
que daa de algn modo la misma cosa u otra de la cual forma parte, o que es
capaz de una resistencia, que es necesario vencer, como los semovientes. Esa
fuerza, que resulta impuesta por la naturaleza del objeto, es eficaz para
configurar el robo. Quien arranca un rbol de raz para llevrselo, comete robo,
aunque ese sea el nico medio posible para apoderarse del objeto. Es esta una
consecuencia lgica de la caracterizacin del robo por la naturaleza o las
condiciones de la cosa. El dao que se produce en sta como consecuencia de
la fuerza empleada, queda absorbido por la pena del robo.
Por efecto de esos mismos principios, no alcanza a ser fuerza en las cosas la
ejercida para separar la que es objeto del hurto de otras a las que se encuentra
unida de modo que puede separarse sin daar una ni otras, sin romperlas,
cortarlas, deformarlas, ni torcerlas con efecto permanente. As, por ejemplo,
arrancar la fruta de un rbol o destornillar el faro o la rueda de un automvil
(Molinario, Ramos), porque es ese el modo natural y normal de quitar la cosa
de donde est. En cambio, la talla que forma parte de un retablo no puede ser
motivo de hurto, pues si bien por separado puede tener gran valor como pieza
artstica, no existe un modo natural de separarla del conjunto del que forma
parte.
Estos son casos de robo impuestos por la naturaleza o situacin de la cosa; en
otros supuestos, el hecho de la fuerza tiene lugar por la voluntad del autor. Tal
cosa ocurre cuando pudiendo ser separado el objeto del apoderamiento de un
modo natural, se lo hace usando una fuerza innecesaria. As, por ejemplo,

37
quien en lugar de destornillar el faro del automvil, lo separa a martillazos o el
que, en lugar de descolgar la lmpara, la arranca rompiendo la cadena que la
mantiene suspendida. Soler expone esta idea diciendo que hay hurto cuando la
separacin se logra de una manera no destructiva semejante a la que el
propietario mismo hubiera debido desplegar para sacar la cosa.
No es indispensable que la fuerza recaiga sobre el objeto mismo que se
sustrae. Se ha dicho y repetido que la razn por la que se agrava el
apoderamiento con fuerza en relacin con el hurto est dada por el empleo de
medios para vencer las defensas que han sido puestas para proteger la cosa
de su apoderamiento (Groizard). Siendo ello as, las hiptesis ms naturales de
la modalidad del robo que estamos considerando son las de empleo de fuerza
sobre las defensas dispuestas para aumentar la custodia de la cosa, tales
como cofres, cajas, cadenas, candados.
La fuerza debe ser ejercida sobre defensas inmediatas interiores, por exclusin
de las paredes, cercos, techos, pisos, puertas o ventanas, cuya perforacin o
fractura cualifica el robo por efraccin (art. 213).
LA VIOLENCIA SOBRE LAS PERSONAS. Es el otro medio de apoderamiento
que transforma el hurto en robo.
Esta forma de ejecucin del robo supone tanto una lesin a la propiedad como un
ataque a la libertad individual de la persona. La violencia es, en este tipo, el
despliegue de energa fsica para vencer materialmente la resistencia que el
sujeto pasivo opone o puede oponer al apoderamiento (vis absoluta), o la vis
compulsiva (esta ltima representada por la amenaza de empleo inmediato de
violencia). La amenaza con armas es doctrinalmente ubicada en esta vis
compulsiva o violencia anmica (as BREGLIA ARIAS, Omar y GAUNA, Omar:
Cdigo Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, pg. 547). Este despliegue de
violencia puede estar destinado a vencer una resistencia en actual ejecucin
(para hacerla cesar) o empleado a evitar que la persona sobre la cual recae
pueda, eventualmente, ponerla en ejecucin cuando todava no lo ha hecho
(violencia ablativa), con lo cual el robo se da igualmente cuando el agente ejerce
violencia sobre quien est incapacitado para desplegar resistencia (por ejemplo,
violencia sobre un paraltico). La resistencia que hay que vencer, por
consiguiente, puede ser real, presunta o imaginada como posible por el agente.
Ello demuestra que la energa desplegada por el autor no requiere una

38
determinada intensidad, sino que basta su relacin con el apoderamiento,
cualquiera que sea aquella, as como tampoco requiere imprescindiblemente un
contacto fsico del cuerpo del agente con el de la vctima (por ejemplo, es robo el
apoderamiento de la cartera arrebatada de un tirn). La violencia puede recaer
sobre el mismo sujeto pasivo del robo o sobre un tercero que se oponga o pueda
oponerse fsicamente al apoderamiento o a la consolidacin de l (por ejemplo, el
golpe dado al cliente del banco que se est asaltando para impedirle que salga
de l, CREUS, Carlos: Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea, Parte
Especial, t. I, segunda edicin actualizada, 1988, pg. 444).
INTIMIDACIN. VIOLENCIA PSICOLGICA.
Ya ha quedado expuesto que en la comisin del delito de robo con violencia
sobre las personas, esta puede darse como fuerza que se ejerce materialmente
sobre la persona (vis absoluta) o la que recae sobre la vctima sin llegarse
materialmente a ella (vis compulsiva). Cuando el autor del delito de robo en
forma intimidatoria le exige a la vctima que le entregue sus bienes no hace otra
cosa que incurrir en una forma de violencia psicolgica, circunstancia en la que
la vctima puede actuar de forma tal y como lo quiere su agresor, en ese caso,
por temor a ser herido, la vctima opta por entregar sus bienes. Igualmente
puede suceder cuando el autor del robo tenga en su poder un cuchillo pero no
lo utilice; ms claro, la vctima observa que el ladrn tiene un cuchillo en la
cintura, entre el pantaln, lo tiene a la vista pero en ningn momento lo
empua, pero eso basta para vencer la resistencia de la vctima,

para

determinar su voluntad a entregar sus pertenencias, esto es una vis compulsiva

y por lo tanto un robo simple con violencia sobre las personas en su modalidad
psicolgica.

EL ROBO AGRAVADO
A continuacin de La figura bsica del robo, en el artculo 213, prev el cdigo
el llamado robo agravado:
ARTCULO 213.- Se impondr prisin de cinco a quince aos, en los siguientes casos:

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1) Si el robo fuere perpetrado con perforacin o fractura de una pared, de un cerco, de
un techo, de un piso, de una puerta o de una
ventana, de un lugar habitado, o de sus de dependencias;
2) Si fuere cometido con armas; y
3) Si concurriere alguna de las circunstancias de las incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 7) del
artculo 209.
Los casos de agravacin y atenuacin para el delito de hurto, sern tambin agravantes
y atenuantes del robo, y la pena ser fijada por el juez, de acuerdo con el artculo 71.

EL ROBO DE LUGAR HABITADO Y SUS DEPENDENCIAS

Fractura o perforacin. En el inciso 1 del artculo 213 se prev el denominado
robo por efraccin, consistente en vencer ciertas defensas, perforndolas o
rompindolas. El texto de la norma vigente est concebido en estos trminos:
si el robo fuere perpetrado con perforacin o fractura de una pared, de un
cerco, de un techo, de un piso, de una puerta o de una ventana, de un lugar
habitado o de sus dependencias.
El cdigo vigente, con relacin al robo con efraccin, no sigue las exigencias
contenidas en los cdigos italiano y alemn. En efecto, mientras la fractura o
perforacin de pared, cerco, etc., es en esas leyes el elemento cualificativo,
dentro de nuestro sistema (copia del argentino) es slo uno de los elementos,
pues se requiere, adems, que se trate de lugar habitado. Es necesario, en
consecuencia, para que la accin se adecue al tipo que examinarnos, que el
robo haya sido ejecutado con perforacin o fractura de pared, cerco, etc.,
correspondiente a un lugar habitado o sus dependencias.
La accin de apoderamiento propiamente dicha no presenta variantes con
respecto a las dems modalidades del hurto y del robo. La fuerza en las cosas
consiste aqu en la perforacin o fractura de pared, cerco, techo, piso, puerta o
ventana. Es decir, que esa especie de fuerza en las cosas hace del
apoderamiento ilegtimo un robo agravado. De modo que no es necesario que
el hecho tenga las caractersticas del robo y que, adems, sea perpetrado con
perforacin o fractura, sino que stas la perforacin o fractura por s solas,
tipifican el robo agravado.

40
Dice bien Gonzlez Roura que los trminos perforacin o fractura son los
suficientemente expresivos para que nadie pueda torturarse con dudas acerca
de su significado. Habr efraccin cuando se corte, rompa, fracture, perfore,
demuela, fuerce o destruya el medio defensivo, as consista en un cerco, una
pared, una ventana, una puerta, el techo o el piso, sea que la violencia recaiga
sobre los tableros, vidrios, cerraduras, candados, o en cualquier otra seguridad
de la puerta o ventana destinada a ofrecer resistencia a la accin del culpable.
Fracturar una puerta no significa, para el caso de la delincuencia que nos
ocupa [robo agravado], necesariamente partir en pedazos el tablero de la
misma.

Explica el Diccionario de la Lengua Espaola editado por la Real

Academia de la Lengua, que "Fractura: accin y efecto de fracturar", y, a la

vez, "Fracturar: Romper o quebrantar con esfuerzo una cosa". No cabe duda
de que para la ruptura de los machos que sirven para prensar la aldaba con un
candado u otro instrumento idneo, es necesario el empleo de la fuerza, pues
ese efecto no se logra con un simple desprendimiento. Aldaba y candados son
elementos utilizados para reforzar las defensas de una puerta o ventana, y es
ese aspecto de defensa el que, junto con la peligrosidad denotada por su
ruptura, elemento bsico de la figura del robo agravado. Soler, por su parte,
seala que "Ya que, no consumndose el hurto por la simple remocin de la
cosa, no puede negarse la calificacin cuando la fractura tiene lugar para sacar
la cosa porque eso importa tambin perpetrar el robo con fractura, que es
cuanto la ley exige.
Lo importante, por lo tanto, es que se trate del rompimiento de cosas dotadas
de alguna resistencia fsica, defensiva, que cierren o delimiten un ambiente y
que cumplan esa funcin de manera evidente e intencional. Teniendo en cuenta
lo relativo a lo que material y funcionalmente forma parte de una puerta, y lo
que es, para los efectos de la delincuencia que nos ocupa, su rompimiento: Es
frecuente que adems disponga de rejas, aldabillas, picaportes, etc. Esto nos
da una idea, siquiera elemental, de la diversidad de componentes que
materialmente constituyen una puerta y que contribuyen a darle su utilidad
funcional de permitir o impedir la entrada y salida de un lugar habitado (o de
una de sus dependencias).
En un caso interesante la Sala Tercera analiz si constituye fractura o

41
perforacin la accin ejercida sobre una celosa para quitarle las paletas de
vidrio: En dicho asunto la defensa alegaba que no concurre circunstancia
agravante del robo, porque simplemente se doblaron las molduras de aluminio
para extraer las celosas, lo que se reduce a simple fuerza en las cosas, sin
que se pueda considerar como perforacin o fractura de la ventana (porque tal
sera una interpretacin analgica de la ley penal vedada por nuestro
ordenamiento jurdico), razn por la cual solicita que se recalifique el hecho
como Robo Simple. Pero consider la Sala que el reclamo no era atendible,
por las siguientes razones:
En primer lugar, debe considerarse el significado comn de las palabras
empleadas en el tipo penal de Robo Agravado que, cuyo inciso 1 dice: "Si el
robo fuere perpetrado con perforacin o fractura de una pared, de un cerco, de
un techo, de un piso, de una puerta o una ventana, de un lugar habitado, o sus
dependencias". Si el principal bien jurdico tutelado por el delito de Robo
Simple es la disponibilidad de los bienes sobre los cuales se ejerce la
propiedad o posesin, la existencia y justificacin de la agravante en
comentario resulta evidente, puesto que el autor no solo se apodera
ilegtimamente de los bienes ajenos, sino que para ello selecciona medios tales
que, mediante el uso de fuerza, causan un dao o deterioro en otras
propiedades, concretamente los lugares habitados o sus dependencias -lo cual
implica adems una injusta perturbacin o violacin del domicilio-, con lo cual el
bien jurdico tutelado sufre una lesin superior a la prevista en el tipo de Robo
Simple. As, considerando el sentido comn de las palabras, se tiene que
perforacin es la accin y efecto de perforar, que a su vez es agujerear una
cosa atravesndola; que agujerar o agujerear es hacer uno o ms agujeros a
una cosa, y que agujero es una abertura ms o menos redondeada en alguna
cosa (Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Madrid,
1992, pgs. 1117 y 49). En igual sentido se explican tales vocablos en otros
diccionarios comunes, donde se indica adems que la palabra perforacin es
sinnimo de orificio, brecha, boquete, abertura, hoyo, cavidad, hueco,
excavacin, penetracin, profundizacin, sondeo investigacin (cfr. Diccionario
de Sinnimos y Antnimos, Editorial Ocano, Espaa, 1991; Pequeo Larousse
Ilustrado, Larousse, Colombia, 1994, p. 789 y; Diccionario Enciclopdico Exito,
Editorial Ocano, vol. IV, Espaa, 1991). En el contexto del tipo penal, el

42
sentido de estas palabras adquiere una significacin ms precisa o concreta,
pues la perforacin (o la fractura) ha de ser sufrida por alguna de las partes
enumeradas (pared, cerco, techo, piso, puerta o ventana) del lugar. Para el
caso que nos ocupa, interesa ahondar ms sobre lo que significa -en ese
mismo contexto- una ventana, para lo cual vale traer a colacin lo que al
respecto ha sealado la jurisprudencia de esta Sala: "Una ventana, segn el
sentido comn de la palabra, es una Abertura ms o menos elevada sobre el
suelo, que se deja en una pared para dar luz y ventilacin. 2. Hoja u hojas de
madera y de cristales con que se cierra esa abertura... (Diccionario de la
Lengua Espaola... p. 1470) y el tipo penal especifica que se trata de la
ventana de un lugar habitado o de sus dependencias. Las ventanas, en
trminos generales, pueden ser, por ejemplo, de madera, de vidrio, fijas,
corredizas, o estar sujetas a un marco mediante goznes o bisagras, etc. Esto
nos da una idea de la pluralidad de componentes que materialmente
constituyen una ventana y que contribuyen a darle su utilidad funcional de
permitir o impedir la entrada y salida de luz y aire a un lugar habitado, a la vez
de servir evidentemente como lmite espacial de aqul (o de una de sus
dependencias). En el caso en examen, se tiene que la ventana del frente de la
casa del ofendido dispona de "celosas": varias hojas de vidrio que se montan
en un sistema mecnico que permite girar y abrir aqullas desde el interior de
la habitacin. Materialmente se trata de un dispositivo sencillo, pero
funcionalmente es de gran utilidad e importancia porque delimita, conforma y
dota de seguridad y solidez a la ventana a la cual se adhiere, impidiendo el
acceso al recinto (funcin defensiva de la ventana). De esta manera, desde un
punto de vista funcional, la accin acreditada no solo violent la funcin
defensiva de la ventana sino que adems, desde un punto de estructural,
afect su materialidad, pues por la fuerza ejercida por el imputado se doblaron
las molduras de aluminio que servan de soporte a las hojas de cristal, lo cual
constituye una perforacin, desde el punto de vista material y funcional. El
hecho de que no se daara irreversiblemente el material metlico no excluye la
fuerza sobre el mismo, pero sobre todo no excluye la perforacin... La defensa
argumenta que para sacar los cristales, la fuerza utilizada por el imputado fue
la misma que hubiese hecho el dueo de la propiedad para quitarlas,
argumento que es falaz pues parte de la premisa de que el imputado -o

43
cualquier otro sujeto- puede disponer de esos bienes de igual manera que lo
hace su propietario, lo cual es absurdo, adems porque en este caso la
moldura se dobl" (V-379-F de las 15:55 horas del 30 de junio de 1995).
Distinta es la solucin cuando simplemente se desprenden las celosas sin
producir daos, esto es, sin romper, cortar, retorcer o deformar los objetos, sino
separando un objeto de otro sin emplear fuerza en sentido jurdico, caso en el
cual se ha estimado que debe excluirse la figura del Robo, por no mediar
fuerza en las cosas (cfr. V-215-F de las 10:05 horas del 10 de junio de 1994).
Pero en este caso se acredit que el imputado D.E.C.V., aprovechando la
ausencia de sus habitantes, se present a la casa del ofendido E.M.B.E.,
donde procedi a quitar tres celosas de un ventanal, para lo cual dobl los
soportes que las sostenan. Seguidamente se introdujo por esa ventana y una
vez adentro procedi a desordenar su aposento principal y a sustraer cincuenta
mil colones en efectivo, con los que huy del lugar. Conforme a la
interpretacin que se ha hecho del tipo penal y de acuerdo a los antecedentes
jurisprudenciales citados, debe convenirse con el a quo en que la conducta del
encartado es constitutiva del delito de Robo Agravado previsto en el artculo
213 inciso 1 del Cdigo Penal, toda vez que con la fuerza ejercida sobre los
soportes que sostenan las celosas logr abrir o hacer una brecha, boquete,
abertura en el ventanal, equivalente al espacio que cubran las tres piezas, lo
que equivale a una perforacin de la ventana, desde un punto de vista
funcional, estructural y material, lesionando el bien jurdico tutelado por la
norma, pues la accin le permiti pasar por ah hacia el interior de la vivienda
del ofendido para sustraer bienes que le eran ajenos, sin que medie causa
alguna que excluya la antijuridicidad o culpabilidad de su conducta."
Lugar habitado o sus dependencias. El robo ha de perpetrarse en lugar
habitado o en sus dependencias. Por tal hemos de entender lugar destinado a
la vivienda en el momento de la ejecucin del hecho, sin que obste a la
agravante la ausencia momentnea de los habitantes.

Por dependencias

debemos entender los lugares que, sin formar parte integrante de la morada
propiamente dicha, estn naturalmente unidos con ella, destinados a su
servicio o complemento, y participan de su naturaleza. No es fcil precisar, en
abstracto, que lugares deben ser considerados dependencias.

44

EL ROBO COMETIDO CON ARMAS. De acuerdo con inciso 2 del artculo 213
del Cdigo penal, el robo se agrava cuando es cometido con armas.
Es opinin dominante la que interpreta que la expresin con armas comprende
tanto las armas propias como las impropias; es decir, las especficamente
destinadas para el ataque o defensa de las personas, y los objetos que
adquieren tal carcter por razn de su empleo como medio contundente.
El hecho se agrava porque ha sido cometido con armas, de modo que
constituyan un modo de violencia en la ejecucin del delito. Esto ocurre cuando
el arma ha sido usada o blandida por el mismo autor del apoderamiento o por
un coautor, porque el efecto intimidatorio es el mismo. Es, pues, necesario
haber utilizado las armas para cometer el robo, sea fsicamente, sea blandindolas como amenaza; lo que importa es que exista relacin entre el uso del
arma como medio violento o intimidatorio y el apoderamiento como fin.
Para nuestra jurisprudencia, el robo agravado usando armas, es una calificacin
por el medio utilizado, que hace ms grave la conducta al tornarla ms peligrosa
y ser ms intimidante para el agraviado. La agravante supone, evidentemente,
que el arma debe intimidar y para ello debe, por lo menos, mostrarse
ostentosamente a una persona para vencer su voluntad, exhibirse con intencin
de intimidar para doblegar o evitar la resistencia de la vctima a esa accin (que
puede ser el mismo sujeto pasivo del robo o un tercero). Blandir el arma o
apuntar con ella o dispararla son maneras claras para que se configure la
agravante. La mera posesin, tenencia o portacin de armas no da lugar a la
agravante, por lo que la conducta en ese caso podra ser constitutiva de robo
simple con violencia (psicolgica) sobre las personas.
Concepto de "arma". Este concepto se perfila en dos sentidos. Por arma se
entiende tanto el objeto destinado por sus caractersticas en forma especfica
para la defensa y el ataque (sentido propio) como el que, eventualmente, y slo
porque aumenta el poder ofensivo del hombre, puede ser utilizado para los fines
mencionados (sentido impropio). La Sala Tercera ha indicado reiteradamente al
respecto: El robo se califica como agravado si se realiza usando armas (artculo 213,
inciso 2). Es una calificacin por el medio utilizado, que hace ms grave la conducta al
tornarla ms peligrosa y ser ms intimidante para el agraviado. La agravante supone,

45
evidentemente, que el arma debe intimidar y para ello debe, por lo menos, mostrarse
ostentosamente a una persona para vencer su voluntad, exhibirse con intencin de
intimidar para doblegar o evitar la resistencia de la vctima a esa accin (que puede ser el
mismo sujeto pasivo del robo o un tercero, como se seal anteriormente). Blandir el
arma o apuntar con ella o dispararla son maneras claras para que se configure la
agravante. La mera posesin, tenencia o portacin de armas no da lugar a la agravante.
2.1) Concepto de "arma". Este concepto se perfila en dos sentidos. Por arma se
entiende tanto el objeto destinado por sus caractersticas en forma especfica para la
defensa y el ataque (sentido propio) como el que, eventualmente, y slo porque aumenta el
poder ofensivo del hombre, puede ser utilizado para los fines mencionados (sentido
impropio). 2.1.1) Sobre las armas en sentido propio. Si el arma en sentido propio
presenta dificultades en su mecanismo, las que no descartan la posibilidad de que
funcione, su uso califica el robo, ya que la mera probabilidad de su efectividad es
suficiente para entenderlo as. Tambin configuran la agravante: a) el arma descargada,
pero apta para disparar; b) las conductas de simular un arma (como quien apunta con
una lapicera a la nuca del taxista asaltado o usa una pistola de juguete); y c) el arma de
fuego descompuesta, cuando en estos tres casos el objeto alcanza poder intimidatorio
contra la persona ofendida, es decir cuando la persona robada percibe el objeto como
idneo para ejercer violencia efectiva sobre su persona, pues en relacin a estas tres
hiptesis debe tenerse presente que el tipo no exige como necesaria la accin efectiva del
arma, sino que sanciona su utilizacin como mecanismo de violencia contra el ofendido,
la cual ya se realiza con la intimidacin o temor que provoca (que la vctima cree real y
mediante la cual se logra vencer su voluntad para apoderarse ilegtimamente de la cosa),
que es el elemento del tipo buscado y conocido por el autor para facilitar el
apoderamiento en este delito(as FONTAN BALESTRA, Carlos: Derecho Penal, Parte
Especial, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1978, pg. 314 y 318 a 319. En contra BREGLIA
ARIAS, Op. cit., pgs. 563-564 y CREUS, Op. cit., pgs. 455 a 456). Tambin existe la
agravante tratndose de armas de aire comprimido. 2.1.2) Sobre las armas en sentido
impropio. Vale mencionar que la doctrina indica entre estas, por ejemplo, herramientas
tales como un alicate apoyado en la garganta de la vctima, lo mismo que un
destornillador (BREGLIA, Op. cit., p. 565), si se toma en consideracin que la utilizacin
de estas armas impropias tenga un gran poder vulnerante en tanto cumpla -valga
reiterarlo- una funcin idnea para ejercer violencia sobre el ofendido, doblegando o
evitando la resistencia de la vctima a esa accin... (en idntico sentido, ver la sentencia

46
No. 360-F-96, de 15,30 horas de 18 de julio de 1996). En fecha ms reciente, la Sala
profundiz en el examen concreto del punto planteado de nuevo en este recurso, con las
reflexiones que a continuacin se transcriben: ... en casos como el que nos ocupa, donde
el desapoderamiento de los bienes se consigui gracias al empleo intimidante de un
arma ficticia, siendo que con dicho instrumento en efecto se venci la eventual
oposicin que pudo haber ejercido la vctima, es obvio que tal accin debe calificarse
(conforme lo hizo el tribunal de instancia) como un delito de robo agravado, previsto
por el artculo 213 inciso 2 del Cdigo Penal. Como primer punto debe indicarse que
una pistola de juguete como la que en la especie utilizaron los asaltantes no podra
calificarse como un arma en sentido propio, pues resulta obvio que por su misma
naturaleza tal artefacto no est diseado con miras a aumentar de manera real y
objetiva el poder ofensivo de quien lo porte. No obstante ello, por la forma en que fue
manipulada por el sujeto que acompaaba al aqu encartado, quien con la misma
encaon y amedrent al ofendido, conminndolo en virtud de ello a entregar sus
pertenencias bajo la advertencia de que, si no lo haca, iba a quedar tirado en el suelo
como un perro(cfr. folio 107, lnea 17), ha de entenderse que se trat de un arma en
sentido impropio, pues de hecho despleg todo su efecto intimidante en contra del
ofendido, quien al creer que en efecto se trataba de un arma de fuego- cedi a las
injustas e ilcitas pretensiones de los delincuentes, an y cuando nunca represent un
peligro real y efectivo para su integridad fsica. En relacin a este tema se debe sealar
que la doctrina ha dicho lo siguiente: ... Es un arma tanto el objeto destinado por sus
caractersticas en forma especfica para la defensa y el ataque (arma en sentido
propio) como el que, eventualmente, y slo porque aumenta el poder ofensivo del
hombre, puede ste utilizarlo para los fines mencionados (arma en sentido
impropio) ..., Breglia Arias (OMAR), y Gauna (Omar R.), CDIGO PENAL Y
LEYES COMPLEMENTARIAS, editorial Astrea, Buenos Aires, 3 edicin, 1994.
Pgina 562. Es por lo antes expuesto que los suscritos Magistrados no comparten la
posicin que defiende algn sector de la doctrina, incluidos los autores antes citados,
en el sentido de que el despliegue de un arma de juguete, al no representar un peligro
objetivo en contra de la integridad fsica del sujeto pasivo, caera en la figura bsica
del robo y no en la agravada. En tal tesitura vase Breglia y Gauna, op.cit., pg. 563
(quienes, no obstante, despus de citar abundante jurisprudencia argentina en el
sentido de que el arma ficticia no califica el robo, finalmente refieren que ... sin
embargo, recientemente la CNCrimCorr ha vuelto a decir que el revlver de juguete es

47
suficiente para la figura calificada ...); Creus (Carlos), DERECHO PENAL, PARTE
ESPECIAL, editorial Astrea, Buenos Aires. 2 edicin, 1988. Pgs 455 y 456, quien
sostiene que ... tiene que tratarse de un arma. No lo es el arma simulada o falsa arma,
que aunque pueda resultar apta para aumentar la intimidacin de la vctima, no tiene
idoneidad para hacer correr peligro a su persona ... la utilizacin del arma falsa o
simulada deja la conducta en la figura bsica ...); Soler (Sebastin), DERECHO
PENAL ARGENTINO, Editorial TEA, Buenos Aires. 2 edicin Parte Especial (1963),
7 reimpresin total, 1976. Pg. 267, quien al respecto sostiene que ... cuando se trata
de aplicar la agravante, no parece que la falsa arma, el revlver de juguete, sea
suficiente, porque requiriendo la figura que se trate de un arma, se hace necesario que
el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea un arma tambin
para l. De este modo, el robo cometido con un revlver de juguete es robo; pero no
robo agravado En este punto se muestra la influencia calificante del peligro personal
corrido ...; y por ltimo Fontn Balestra (Carlos), DERECHO PENAL, PARTE
ESPECIAL, editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 10 edicin actualizada, 1985,
pg. 458, quien en esta edicin insiste en que la figura se agrava slo con el empleo de
un arma real. Como se advierte con toda facilidad de las anteriores citas doctrinarias,
quienes rechazan el uso del arma falsa como causal de agravacin del robo parten de
lo que podra definirse como un criterio objetivo, al insistir en que debido a que en
dicho supuesto no se presenta un peligro real y efectivo para la humanidad del sujeto
pasivo, no podra configurarse la causal de agravacin. A pesar de lo respetable de
dicho criterio, el mismo no es compartido por los suscritos Magistrados quienes,
conforme se indic supra, ms bien nos inclinamos por un criterio subjetivo, esto es,
estimar que si bien en el supuesto que analizamos debe reconocerse que ese peligro
real y efectivo no se da, subjetivamente -en la psique del sujeto pasivo- s se produce
un grave efecto intimidatorio que al final de cuentas doblega su voluntad en beneficio
de las pretensiones ilcitas del agresor. En apoyo de dicha postura, externando un
criterio distinto (o si se quiere opuesto) al que expuso en la obra supra citada, y que
esta Sala prohija, FONTN BALESTRA nos dice que ... La ley requiere que el hecho
sea cometido con armas. Esta exigencia se llena an por el empleo de un arma
simulada o de juguete, porque aunque no es un arma, tiene su apariencia. Ese tipo de
objetos es apto para calificar el robo, puesto que la intimidacin se logra toda vez que
la vctima cree que se la amenaza con un arma. As lo ha resuelto la Cmara del
Crimen en fallo plenario ... Fontn Balestra (Carlos), DERECHO PENAL, PARTE

48
ESPECIAL, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires. 8 edicin actualizada, 1978,
pgs 318 y 319. Como se advierte de lo transcrito, en la cuestin que debatimos debe
tenerse claro que el fundamento para agravar la figura del robo por el empleo de arma,
ya sea en sentido propio o impropio, es decir, entendiendo por tal ... todo adminculo
apto para ofender o daar, cualquiera que fuese su destino ... aunque su poder ofensivo
sea ocasional ... siempre que por las circunstancias pueda estimarse que ha sido
llevada exprofeso para cometer el robo o que, al menos, ha sido utilizada para tal
fin ... (Oderigo, Mario A., CDIGO PENAL ANOTADO, editorial Depalma,
Buenos Aires. 3 edicin actualizada, 1957, pg. 238), no slo consiste en el peligro que
ello representa para la integridad fsica de la vctima, sino adems en el poder ofensivo
(an simblico) que con la misma se obtiene, al producir un efecto intimidante en sta
que neutraliza cualquier posible rechazo o resistencia al ataque. (Voto 1058-F-02).
Momento en que se utiliza el arma. Es necesaria una vinculacin objetiva y
subjetiva de la violencia en el apoderamiento que se hace mediante amenaza con
armas. Lo primero implica que ha sido la violencia lo que permiti al agente
apoderarse o consolidar el apoderamiento. En cuanto a la vinculacin subjetiva,
el agente debe dirigir la accin al apoderamiento o a su consolidacin. El arma
debe ser utilizada en la comisin del hecho, esto es en la etapa ejecutiva del
apoderamiento hasta su consumacin (es decir, hasta que se complet el
apoderamiento, segn el sentido penal del trmino).
EL INCISO 3) DIFERENCIA ENTRE HURTO AGRAVADO Y ROBO
AGRAVADO
El inciso tercero del artculo 213 establece una agravante que ocurre cuando
mediante la fuerza sobre las cosas o la violencia sobre las personas se realice
algunas de las conductas descritas en los incisos 1, 2, 4, 5, 6 y 7 del artculo
209, es decir se trata de un reenvio que agrava las conductas de hurto
agravado convirtindolas en robo agravado. Veamos un ejemplo: El artculo
212 del Cdigo Penal, regula en su inciso 1) el apoderamiento de una cosa
mueble total o parcialmente ajena cuando fuere cometida con fuerza sobre las
cosas y el artculo 213, agrava el robo en su inciso 3) cuando concurriere -en lo
conducente- , por ejemplo, lo dispuesto en el inciso 1) del artculo 209 -todos

49
del Cdigo Penal-, que se refiere al apoderamiento de cabezas de ganado
mayor y menor, entre otros.
La diferencia del hurto y el robo, estriba -en lo que interesa- en el ejercicio por
parte del sujeto activo de fuerza sobre las cosas para lograr el apoderamiento
del bien, supuesto este ltimo en que la sustraccin ser calificada de Robo.
En cuanto al ejercicio de la fuerza, el tratadista Creus la establece como el
"ejercicio de una energa destructiva y anormal..., tanto si la energa
desplegada por el agente es puramente fsica, como si la ejerce por medio de
mecanismos... u otros procedimientos daadores..., siempre y cuando se trate
de una actividad realizada por el agente del apoderamiento", agregando
adems, que "para que la fuerza convierta el hurto en robo tiene que estar
vinculada objetiva y subjetivamente con el apoderamiento... La vinculacin
objetiva requiere que la fuerza haya sido el procedimiento empleado para
perpetrar o consolidar el apoderamiento, pero no es indispensable que haya
sido un procedimiento necesario en el caso:

quien para apoderarse, por

ejemplo, de la lana de la oveja, en vez de enlazarla, prefiri matarla y despus

esquilarla comete robo, aun cuando hubiese podido adoptar aquel otro
procedimiento. Subjetivamente la fuerza debe haber sido querida por el agente
(con cualquier especie de dolo:

directo o necesario o eventual) como

procedimiento relacionado con el apoderamiento" (CREUS, CARLOS. Derecho

Penal, Parte Especial. Buenos Aires, Editorial Astrea, Tomo I; 1983, pgs. 429
y 430).
En el caso de un sujeto que roba un cerdo pero matndolo para sacarlo del
lugar, por ejemplo, se permite determinar la existencia de fuerza sobre las
cosas desplegada por el sujeto activo al momento del ilcito:

el aspecto

objetivo, ya que el autor con la finalidad de sustraer el cerdo utilizando una

carabina, le dispara y mata para efectuar el apoderamiento del mismo,
procedimiento que incluso resulta anormal, perjudicial y destructivo; el aspecto
subjetivo, porque el autor quiso mediante el uso del arma ultimar al animal,
para facilitar su sustraccin. Siguiendo el ejemplo, en lo que se refiere a la
circunstancia agravante, se logra determinar que el bien objeto del
apoderamiento mediante el ejercicio de fuerza sobre las cosas era un cerdo,
que se encuentra incluido dentro del supuesto del "abigeato", por constituir

50
cabeza de ganado menor, y es por ello que se trata de un caso de robo
agravado de conformidad con el artculo 213 en relacin al 209 inciso 1).

LA EXTORSION
Consideraciones generales.
La Seccin III del ttulo de los Delitos contra la propiedad, lleva el nombre de
Extorsiones. En los tres artculos de que consta el captulo, se prevn dos tipos
distintos de extorsin: la extorsin comn (art. 214); y el secuestro extorsivo
(art. 215), y la adicin que mediante Ley 8389 se realiz al artculo 215
denominando esa adicin como secuestro de menores de doce aos y
personas con discapacidad en estado de indefensin, artculo 215 bis. Sobre
los problemas que ocasionan dicha adicin a la ley nos referiremos
posteriormente.
Las distintas modalidades de la extorsin que terminamos de enunciar, se
caracterizan por lesionar, adems del derecho de propiedad, la libertad
individual. Ello ha dado lugar a que, tanto en la doctrina como en las
legislaciones, y a travs del tiempo, esas figuras hayan sido situadas en ttulos
diversos. Si se quiere, es un ataque a la propiedad por medio de una agresin
a la libertad.
Tanto en la coaccin como en la extorsin, con la conducta del autor se vulnera
la facultad de autodeterminacin del sujeto pasivo.

Pero en la extorsin,

adems de la lesin a la libertad de determinacin, hay una lesin al

patrimonio. Es una conducta que vulnera dos bienes jurdicos tutelados. Es un
delito contra el patrimonio, como lo es el de la estafa el artculo 216 del
Cdigo Penal habla de lesin al patrimonio ajeno a pesar de que el Ttulo VII
del mismo cdigo habla de delitos contra la propiedad. El mismo artculo 214
habla de una disposicin sobre el patrimonio, y no sobre la propiedad. Acerca

51
del concepto de propiedad, nos dice Cabanellas: El conjunto de bienes,
crditos y derechos de una persona y su pasivo, deudas u obligaciones de
ndole econmica Conjunto de los derechos y de las cargas, apreciables en
dinero, de que una misma persona puede ser titular u obligada que constituye
una universalidad jurdica (Capitant) (Guillermo Cabanellas de Torres,
Diccionario Jurdico Elemental, edicin 1998, Editorial Heliasta, Buenos Aires,
Argentina, pgina 297).

Lo que debe analizarse en cada caso es si la

existencia de la intimidacin o las amenazas, determinaron al sujeto pasivo a

tomar una disposicin patrimonial perjudicial y si la intencin del actuar del
sujeto activo era procurarse un lucro injusto, requisitos del tipo penal.
Coaccin y extorsin, diferencia. Es oportuno sealar la diferencia entre la
extorsin y la coaccin. Lo mismo en una que en otra figura, se atenta contra la
libertad de determinarse y de actuacin o formacin de la voluntad, puesto que
en ambos casos se obliga a otro a hacer algo a lo que no est obligado. Pero,
mientras en la coaccin es indiferente la naturaleza del acto impuesto, en la
extorsin ese acto debe tener carcter ilcito patrimonial, con el consiguiente
perjuicio para la vctima o para un tercero (Soler). Un ejemplo, sera el del
sujeto que amenaza a otro con matar a su familia si no procede a rendir una
declaracin en un proceso, en este caso estariamos ante una coaccin pues
bajo amenaza o intimidacin se obliga a una persona a realizar algo que no es
una disposicin patrimonial. En el parangn con el delito de amenazas, la
diferencia salta a la vista, puesto que en ellas se pena la amenaza en s misma,
prescindiendo de todo resultado; es un delito formal.
Es tambin el caso de distinguir el secuestro extorsivo del artculo 215, por el
que se retiene a una persona para sacar rescate, de la modalidad agravada del
delito de privacin de la libertad individual prevista en el articulo 192 como el
hecho de sustraer, retener u ocultar a alguien para compeler a la vctima o a un
tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
Caracterstica comn; distincin con el robo. La caracterstica comn al
modo ejecutivo de las distintas formas de extorsin est dada por el hecho de
que el desplazamiento o modificacin de carcter patrimonial se produce por
accin de la propia vctima, que obra por el efecto de amenazas de distinta
naturaleza. Por eso dice Carrara que la extorsin, en el sentido jurdico actual,
recibe los caracteres de su especialidad de un intervalo de tiempo que debe

52
transcurrir (aunque sea breve) entre la amenaza de un mal y su ejecucin, o
bien entre la amenaza del mal y el apoderamiento de la cosa. Y para distinguir
la extorsin del robo, recurre a los siguientes ejemplos: Para tener hurto
violento, es necesario que el ladrn haya dicho: dame la cosa o te mato, o bien
que con fuerza fsica haya constreido a darla. Para tener extorsin, es
necesario, en cambio, que el ladrn haya dicho: dame la cosa o te matar o te
quemar la casa, etctera, o bien haya dicho: promete darme la cosa o te
mato. En una palabra, concluye, el mal inminente y el lucro contemporneo
constituyen el hurto violento; el mal futuro o el lucro futuro constituyen la
extorsin.
Nuestra jurisprudencia sobre este punto ha indicado que tanto la extorsin como
el robo son lesiones infligidas por persona diversa al ofendido, quien acta sujeto al
talante de aquella, en aquel caso relativa y en el segundo absolutamente, puesto que
resulta sabido que incluso ante una sujecin relativa, el afectado no procede por
voluntad propia, sino impulsado por una situacin intimidante o amenazante, que
reduce seriamente su libre albedro y, la disposicin patrimonial que toma, obedece al
requerimiento del agresor, y no al deseo de aquel. Por eso, no es aceptable esa
descripcin diferenciadora. Traducindolo al plano fsico, otro tanto puede decirse de
la lesin corporal sufrida por la persona a quien se le dispara, o bien se le presiona el
dedo para que accione el disparador contra s mismo. Es obvio que en el segundo caso
no se podra hablar de una conducta autolesiva, sin que quepa objetar que en esta
eventualidad se acta la vis absoluta, toda vez que, absoluta o relativa la sujecin, la
intencin de tomar la disposicin o entregar el bien, no surge del sujeto pasivo. Si bien
en el robo puede presentarse la intimidacin y el ataque al patrimonio ajeno, al igual
de cuanto sucede en la extorsin, la diferencia entre ambas figuras, la marca un factor
calificante: la inmediatez, respecto al agresor, de la ventaja que procura. As, si no la
hay, dado que se pretende el cumplimiento de un acto relativo al patrimonio y previo a
la ventaja o beneficio, podra tratarse de una extorsin (o secuestro extorsivo, si hay
privacin de la libertad de alguien); pero si hay esa inmediatez, porque se trata de una
puesta ilegtima en posesin de un bien mueble, podra tratarse de un robo (sin
detrimento que concurra con el delito de privacin de libertad, si es que se realiza una
privacin mayor a la normal en el robo, y ya de por s contenida en el disvalor de la
norma correspondiente), o usurpacin si es bien inmueble. (ver voto 719, de las 9:45
hrs. del 22 de noviembre de 1996).

53
La Extorsin Simple
El artculo 214 del Cdigo penal contiene la denominada extorsin simple:
ARTCULO 214.- Ser reprimido con prisin de dos a seis aos, el que para procurar
un lucro injusto obligare a otro con intimidacin o con amenazas graves a tomar una
disposicin patrimonial perjudicial para s mismo o para un tercero.

En el Imperio romano la concussio era cometida por quienes, teniendo o

fingiendo tener un oficio pblico, o mediante la amenaza de sostener una
acusacin criminal, obtenan un provecho patrimonial. Este concepto, al ser
adoptado por los prcticos (Carpzovio, Boemer), fue extendido, comprendiendo
todos los casos de obtencin antijurdica de un beneficio patrimonial contrario a
derecho, conseguido por coaccin o por otra amenaza, o de un modo distinto
del que caracteriza el hurto.
La accin. La figura describe la accin extorsiva como el hecho de obligar a
otro, valindose de intimidacin o amenazas graves a realizar ciertos actos con
significado patrimonial, como podran ser por ejemplo: entregar, enviar,
depositar, dejar, o poner a su disposicin o a la de un tercero, cosas, dinero,
documentos que produzcan efectos jurdicos, en fin debe tratarse de una
disposicin de contenido patrimonial.
Los medios. Como se dijo, los medios previstos por la ley para el logro
extorsivo de una lesin patrimonial, son la intimidacin, o las amenazas
graves.
El ncleo de la accin tpica (obligar) tiene por finalidad procurar un lucro
injusto, y los medios de los cuales se sirve el autor consisten en la
intimidacin o amenaza grave con la cual se quiere determinar al sujeto
pasivo a tomar la disposicin patrimonial perjudicial para s mismo o para un
tercero.
En este contexto, la palabra procurar significa -en su acepcin comn- hacer
diligencias o esfuerzos para que suceda lo que se expresa (Diccionario de la
Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Madrid, 1992, pg. 1185). Otros
diccionarios comunes definen la palabra en trminos idnticos, sealando que
procurar consiste en hacer diligencias o esfuerzos para conseguir lo que se
desea (Diccionario Enciclopdico xito, Espaa, Grupo Editorial Ocano, Vol.

54
4, 1991) al tiempo que se le seala como sinnimo de intentar (vase el
Pequeo Larousse Ilustrado, Colombia, 1994, pg. 841) o de pretender, tratar,
probar, gestionar, negociar, diligenciar, ensayar, proponer, encaminar, mediar,
pesquisar, comerciar (vase el Diccionario de Sinnimos y Antnimos, Espaa,
Grupo Editorial Ocano, as como el Diccionario de Sinnimos Castellanos,
Argentina, Editorial Sopena, 1961, pg. 203).
Consumacin. A partir de estas apreciaciones, debe considerarse que el delito
de Extorsin se consuma al momento en que el sujeto pasivo -obligado por la
intimidacin o amenaza- toma la disposicin patrimonial perjudicial, que es el
objetivo mediante el cual procura, intenta o trata de conseguir un lucro injusto el
autor con su conducta, sin que entonces sea necesario -a efecto de estimarse
consumado el delito- que se verifique o realice efectivamente el lucro injusto.
Esto as, porque en el tipo penal la palabra tomar significa adoptar, poner por
obra, o emprender la disposicin patrimonial, lo cual puede corroborarse
consultando la voz respectiva en los diccionarios supracitados. Varios autores
-incluso costarricenses- sealan que la disposicin patrimonial debe verificarse
para que pueda estimarse consumado el delito.

As, por ejemplo, el Dr.

Francisco Castillo Gonzlez, seala que la Extorsin es un delito de resultado

que condiciona su consumacin al acaecimiento de un perjuicio o dao
patrimonial (cfr. su obra El Delito de Extorsin, San Jos, Seletex Editores,
1991, pgs. 93 a 99). Otros autores, particularmente los argentinos, tambin
exigen la realizacin de la disposicin patrimonial como condicin para que se
consume el delito, esto es, que el delito se consuma cuando el sujeto pasivo se
ha desapoderado de la cosa (cfr. CREUS, Carlos: Derecho Penal Parte
Especial, t. I, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1988, pgs. 472 a 473; FONTAN
BALESTRA, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 10 ed., pgs. 472 a 473; NEZ, Ricardo: Manual de Derecho Penal
Parte Especial, Buenos Aires, Ediciones Lerner, 1978, pg. 231). Se entiende
que la posibilidad de poner en peligro o de lesionar el bien jurdico tutelado es
un requisito de la tipicidad, aunque no est expresamente enunciado en el
artculo 214 del Cdigo Penal. En una sociedad democrtica, respetuosa de
los derechos humanos, debe considerarse que el llamado principio de lesividad
est implcito en el tipo penal, lo cual reconocen tanto la doctrina mayoritaria
como nuestra jurisprudencia, ya que slo se sancionan penalmente conductas

55
que afecten significativamente un bien jurdico, esto es, aquella relacin de
disponibilidad entre un sujeto y un objeto de proteccin suyo, calificado como
importante por la ley penal (cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan: Principios
Fundamentales de un Derecho Penal Democrtico, en Ciencias Penales, N
8, marzo de 1994, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica,
pgs. 12 a 14; y CHIRINO SNCHEZ, Alfredo y otro: Metodologa de
Resolucin de Conflictos Jurdicos en Materia Penal, San Jos, ILANUD, 1991,
pgs. 40 a 43).
En el caso de la Extorsin, se tutela la libre disposicin del patrimonio contra
una conducta que la afecta injustamente, es decir, la conducta afecta tanto la
libertad como el patrimonio suyo o de un tercero.... (Ver resolucin N 556-F96, de 8:55 horas del 27 de setiembre de 1.996)
En la extorsin se da una relacin de causalidad entre el medio empleado (las
amenazas), el acto dispositivo perjudicial (lo que debe hacer la vctima), el perjuicio
patrimonial (lo que afecta el patrimonio de la vctima) y el lucro injusto (lo que obtiene
el autor) (Sala Tercera, Voto 1220-f-00). La extorsin es un delito doloso, y el dolo
consiste en la conciencia y voluntad de estar obligando a la vctima a realizar
un acto de disposicin patrimonial, a sabiendas de la ilegitimidad de su
exigencia.
SECUESTRO EXTORSIVO
En el artculo 215 del Cdigo penal se describe una figura en la que la
disposicin patrimonial que se impone a la vctima resulta de doblegar su
voluntad mediante la privacin de libertad de una persona. Al ataque a la
libertad, que en mayor o menor medida aparece en todas las modalidades de la
extorsin para el sujeto pasivo, se suma en este caso el que resulta de secuestrar a una persona, como medio empleado para lograr el fin patrimonial.
De tal modo, son generalmente dos las personas cuya libertad se lesiona: el
sujeto pasivo de la extorsin, a quien se obliga a una prestacin a la que no
est obligado, y la persona a quien se secuestra.
Artculo 215.Secuestro extorsivo. Se impondr prisin de diez a quince aos a quien
secuestre a una persona para obtener rescate con fines de lucro, polticos, polticosociales, religiosos o raciales.

56
Si el sujeto pasivo es liberado voluntariamente dentro de los tres das posteriores a la
comisin del hecho, sin que le ocurra dao alguno y sin que los secuestradores hayan
obtenido su propsito, la pena ser de seis a diez aos de prisin.
La pena ser de quince a veinte aos de prisin:
1. Si el autor logra su propsito.
2. Si el hecho es cometido por dos o ms personas.
3. Si el secuestro dura ms de tres das.
4. Si el secuestrado es menor de edad, mujer embarazada, persona
incapaz, enferma o anciana.
5. Si la persona secuestrada sufre dao fsico, moral, squico o
econmico, debido a la forma en que se realiz el secuestro o por los
medios empleados en su consumacin.
6. Si se ha empleado violencia contra terceros que han tratado de auxiliar
a la persona secuestrada en el momento del hecho o con posterioridad,
cuando traten de liberarla.
7. Cuando la persona secuestrada sea un funcionario pblico, un
diplomtico o cnsul acreditado en Costa Rica o de paso por el territorio
nacional y para liberarla se exijan condiciones polticas o polticosociales.
8. Cuando el secuestro se realice para exigir a los poderes pblicos
nacionales o de un pas amigo, una medida o concesin.
La pena ser de veinte a veinticinco aos de prisin si se le infringen a la persona
secuestrada lesiones graves o gravsimas, y de treinta y cinco a cincuenta aos de
prisin si muere.

La norma fue adicionada mediante ley 8389 de 09 de octubre de 2003, y con el

fin de proteccin a la niez y por los tratados internacionales se crea el artculo
215 Bis:
Ser reprimido con prisin de diez a quince aos, quien sustraiga del poder de sus
padres, guardadores, curadores, tutores o personas encargadas a una persona menor de
doce aos de edad o a una persona que padezca de una discapacidad que le impida su
defensa.
La pena ser de veinte a veinticinco aos de prisin si se le infligen a la persona
secuestrada lesiones graves o gravsimas, y de treinta y cinco a cincuenta aos de

57
prisin si muere.
Debe tenerse presente que la Ley lo que hace es adicionar, es decir sumar
al artculo vigente 215 otra descripcin tpica a tomar en cuenta y para
sancionar un tipo especfico de conducta, en este caso el secuestro de una
persona menor de edad de 12 aos y de persona con discapacidad, lo que no
hace es reformar en forma alguna el artculo 215 vigente simplemente, se
puede decir, lo aumenta. Sin embargo la forma en que se realiza la reforma de
adicin provoca algunos problemas, llamando la atencin la poca atencin que
el legislador tuvo al momento de aprobar dicha ley, pues a los problemas ya
existentes en el artculo 215 en los incisos 7 y 8 que no constituyen realmente
un secuestro extorsivo sino uno simple, se vino a sumar ahora tener que hacer
la diferenciacin entre menor de edad de 12 aos y menor de edad entre 13 y
17 aos de edad; adems de la semejanza entre persona incapaz, y persona
con discapacidad.
El artculo 215 CP consta de dos partes. En la primera, se refiere a la
sustraccin, retencin u ocultacin de una persona para sacar rescate. En la
segunda, se agrava la penalidad mnima si acaecen los supuestos ah
determinados, por ejemplo, si se logra el propsito, si lo cometen dos o ms
personas, si la duracin es de ms de tres das; etc.
La caracterstica diferencial de esta forma de extorsin, la da el medio
empleado, consistente en privar a una persona de su libertad personal. De ello
resulta, no solamente la mayor gravedad de la pena amenazada, sino, tambin,
la fijacin del momento consumativo en este hecho. Esta circunstancia
determina que se trate de un delito de peligro del bien jurdico derecho de pro piedad tutelado en el ttulo.
La materialidad del acto consiste en sustraer, retener u ocultar a una
persona. A esta conducta objetiva debe agregarse el aspecto subjetivo,
constituido por el fin especfico de sacar rescate, el fin de lucro. De estas
exigencias resulta con claridad la diferencia entre el rescate y el delito de
privacin de libertad, con el que aqul se halla en relacin de especialidad.
Sujeto pasivo de la extorsin, no es, por lo comn, la persona secuestrada,
sino aquella a quien se exige el rescate, habida cuenta de que se trata de un
delito contra la propiedad. Contemporneamente, surge una nueva forma de

58
comisin del hecho ilcito, con la aparicin de los medios electrnicos para la
prestacin de los servicios del sistema bancario nacional, y del auge de las
operadoras de tarjetas de crdito, ambas personas pueden coincidir, cuando el
rescate se le exige al rehn mismo, lo que se ha denominado como secuestro
expres, en el cual se priva de libertad a la persona a fin de que sea ella misma
quien realice la disposicin patrimonial; as se le sustrae del lugar en que se
halla, se le retiene y se le traslada hasta el cajero automtico, y bajo
intimidacin se le obliga a sacar dinero y entregarlo con el fin de lograr su
libertad.
Sin embargo no debe olvidarse que la condicin del sujeto pasivo en el
secuestro extorsivo generalmente resultar de ser la persona a quien se pide el
rescate, y no la vctima del secuestro. La privacin de libertad es aqu siempre
un medio y no un fin, y en la estructuracin del delito, el trmino del secuestro
est supeditado a la entrega del rescate.
Sustraer quiere decir separar a la vctima del lugar donde se encuentra,
Retener implica impedir que el sujeto pasivo se aparte del lugar en que se
halla. ocultar, significa impedir la vuelta de la persona a la situacin en que se
hallaba.
En suma, todas estas formas verbales pueden reducirse a una: privacin ilegal
de la libertad.
Se trata, pues, de un delito permanente que se consuma al privar de la
libertad al sujeto pasivo, situacin que se prolonga en el tiempo y cesa
solamente cuando el autor la modifica de modo que la privacin de la libertad
deje de tener lugar.
El elemento subjetivo que acompaa a la accin en el secuestro extorsivo es
el propsito de sacar rescate. Es una finalidad especfica que resulta
incompatible con el dolo circunstanciado o indirecto; se requiere, pues, dolo
directo. No es necesario que el fin perseguido acompae a la accin en todo
momento. En virtud de la naturaleza permanente del hecho y como consecuencia de que el mvil puede concurrir en cualquier momento de la accin, un
delito de privacin de libertad puede convertirse en secuestro extorsivo, y a la
inversa, el abandono de esa finalidad en alguno de los momentos en que el
secuestro se prolonga, puede transformar el rescate en privacin de la libertad
personal.

59
Sacar rescate es obtener un precio para recobrar lo que es objeto de
secuestro; en este caso, una persona. El precio que constituye el rescate
puede consistir en cualquier prestacin de carcter patrimonial, y no solamente
en dinero. El carcter patrimonial de la prestacin es indispensable para que
tenga lugar la amenaza del bien jurdico que es de la esencia de est delito
(Gmez).
Consumacin y tentativa. El delito del primer prrafo del artculo 215, se
perfecciona objetivamente con el secuestro de una persona. No se exige que
se logre el rescate. Ese secuestro constituye extorsin cuando va acompaado
del propsito de obtener rescate: para obtener rescate dice la ley.
La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia analiz

este tipo penal

indicando que
el artculo 215 del Cdigo Penal consigna que se sancionar a quien: ...secuestre a una
persona para obtener rescate, con fines de lucro, polticos o polticos-sociales,
religiosos o raciales. Esto es, por lo menos en lo que respecta a ese primer prrafo, la
intencin de obtener un rescate es componente esencial del tipo, siendo las variables del
nimo de lucro, fines polticos o polticos sociales, religiosos o raciales, finalidades
eventuales que puede tener dicha intencin de obtener un rescate. Pero, para que esos
propsitos puedan operar como factor tipificante, debe tenerse por establecida la
configuracin de la conducta, lo cual incluye como componente bsico la pretensin de
obtener un rescate. Al menos en lo tocante el prrafo primero de ese artculo esa es la
interpretacin que cabe, no slo por la construccin misma de la norma (como ya se
explic), sino tambin porque no otra cosa permite entender su doble condicin de ser
extorsivo el secuestro y estar ubicado entre los delitos contra la propiedad (ttulo VII del
Cdigo Penal). En cuanto a lo primero, porque si no se exigiera rescate, mediante la
amenaza de la retencin no se estara conminando a una persona a tomar una
disposicin patrimonial. En consecuencia, no habra extorsin y el secuestro dejara de
ser extorsivo. En cuanto a lo segundo, porque de acuerdo a la interpretacin del
impugnante, bastara la existencia de una finalidad, ya no de lucro, sino de las otras
enlistadas en ese prrafo (polticas, politicosociales, religiosas o raciales), para que se
concrete un delito regulado entre las agresiones contra la propiedad, aunque no se haya
exigido rescate y no haya fin de lucro. En consecuencia, no es correcto estimar que la
mera concurrencias de una de las supracitadas finalidades unida al secuestro constituya
un secuestro extorsivo, aun en ausencia de la intencin de obtener un rescate. Antes

60
bien, debe inferirse que dichas finalidades son las que debe tener el rescate obtenido o
que se pretenda obtener utilizando el secuestro de una persona. Debe reconocerse, sin
embargo, que en otros extremos del mismo artculo 215 se prev hiptesis impropias
que por similitud el legislador incluy entre las lista de situaciones agravadas, a pesar de
que no configuran propiamente secuestros extorsivos, sino secuestros simples
calificados por las personas en las que recaen y el tipo de exigencias que se hace
(incisos 5 y 6). Pero, como puede verse, esas previsiones constituyen normas bsicas
propias (a diferencia de las otras circunstancias agravantes), que se bastan por s mismas
y no precisan remitirse a la construccin subordinante y bsica del prrafo primero,
siendo que su presencia en el artculo 215 del Cdigo Penal slo es explicable por una
errnea tcnica legislativa que, por la similitud que presenta el rasgo grueso del
secuestro de una persona las incluy en este; aunque en lo dems sean diferentes en su
naturaleza o taxonoma.
Los incisos 7 y 8 del artculo 215. Secuestro simple
De lo expuesto por nuestra jurisprudencia, queda claro que tambin en el
artculo 215 encontramos una falta de claridad en la redaccin de la norma,
que obliga a realizar interpretaciones para alcanzar su verdadero sentido. Se
han incluido dos supuestos como secuestro extorsivo agravado que en realidad
son simples secuestros, pues no contienen en su adecuacin tpica el elemento
esencial del nimo de lucro caracterstico de la extorsin, nos referimos al
secuestro de funcionarios pblicos, diplomticos o cnsules y que para su
liberacin se exija nicamente condiciones polticas o polticas-sociales; o
cuando el secuestro de realice (sobre cualquier persona) pero se exija a los
poderes pblicos nacionales o extranjeros una medida o condicin (liberacin
de presos polticos, criminales, etc.). Vase que en estos supuestos el sujeto
activo no tiene como fin el secuestrar a una persona para obtener un rescate,
algo con contenido patrimonial, sino que sus fines hacen que no se trate de una
extorsin pues carece de la intencin de procurar un lucro injusto. Por ello es
que en estos dos supuestos se obliga a considerar que estamos en presencia
de casos especficos de privacin ilegtima de la libertad y coaccin que por su
se agravan por sus condiciones especiales para configurar secuestro simple.
Tampoco puede obviarse el hecho de que estos dos supuestos estn incluidos
dentro del captulo de los delitos contra la propiedad, cuando de acaecer
alguno de ellos el bien jurdico indicado no tiene vulneracin alguna, es decir,

61
esas conductas no son lesivas para el derecho de propiedad.
Proyecto del Cdigo Penal
Es importante ver cmo en el proyecto del Cdigo Penal, en el dictamen
afirmativo de la comisin de asuntos jurdicos de 22 de abril de 2003,
expediente 11871, se realiz un aplaudible esfuerzo por solucionar toda esta
problemtica. Primero se ubican estos delitos fuera del ttulo de los que atentan
contra la propiedad para estar ubicados ahora en el ttulo III de los delitos
contra la Libertad Individual. Veamos el nuevo articulado:
TITULO III
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
CAPITULO I
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL
....ARTCULO 178:

Secuestro de personas

Quien secuestre a una persona exigiendo alguna condicin para ponerla en libertad, ser sancionado con
pena de prisin de diez a quince aos.
ARTCULO 179: Secuestro agravado de personas
Las penas del delito tipificado en el artculo anterior sern de quince a veinte aos de prisin en
cualquiera de las siguientes circunstancias:
1)

Si el autor logra su propsito.

2)

Si el secuestro dura ms de tres das.

3)

Si la persona secuestrada es menor de edad, mujer embarazada, incapaz, enferma o anciana.

4)

Si se ha empleado violencia contra terceros, que han tratado de auxiliar a la persona secuestrada.

5)

Si la persona secuestrada es un servidor pblico, diplomtico o cnsul acreditado en Costa Rica

o de paso por el territorio nacional, o a su cnyuge o conviviente, ascendiente o descendiente, o hermano

por consanguinidad o afinidad y para su liberacin se exijan condiciones econmicos, polticos, polticosociales, judiciales o inherentes a la funcin.
6)

Cuando el secuestro se perpetre para exigir a los poderes pblicos nacionales o de un gobierno

extranjero, alguna medida o concesin.

7)

Si el hecho es cometido por dos o ms personas.

ARTCULO 180: Circunstancia atenuante

Cuando se deje en libertad a la persona secuestrada, sin dao alguno en su salud y como producto de
negociaciones o voluntariamente, sin que se haya logrado el propsito del agente y dentro de los tres
primeros das, la pena de prisin ser de seis a diez aos...

Cmo se puede apreciar, algunos de los cambios ms significativos son:

1.- Se ubican dentro de los delitos contra la libertad individual.

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2.- Se elimina el elemento esencial del nimo de lucro, o exigencia de
contenido patrimonial caracterstico de la extorsin, por un aspecto genrico
comprensivo de cualquier condicin; as el tipo lo que exige es que se
secuestre a una persona exigiendo cualquier condicin para liberarla (art. 178).
3.- Por ello ya no se denomina al tipo como secuestro extorsivo sino como
secuestro de personas.
3.- Se elimina el artculo 215 bis actual, volviendo a la forma de redaccin
original del 215 que incluye de por s a la persona menor de edad, y
considerndose agravado el secuestro de este tipo de personas, se soluciona
as la contradiccin actual de regular un supuesto de hecho que debi ser
sancionado en forma ms grave y que a la postre result como una atenuacin,
nos referimos a la sancin por secuestro de persona menor de 12 aos.
Este es un ejemplo vivo de la relevancia y sobre todo urgencia de que el
proyecto del nuevo cdigo penal sea discutido y aprobado por la Asamblea
Legislativa con la celeridad que exigen todos los gruesos errores que hasta
este punto hemos encontrado en nuestro viejo y desactualizado articulado
penal.
ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
LA DEFRAUDACIN. La designacin empleada por el Cdigo para la Seccin
IV del ttulo de los Delitos contra la propiedad, denota la idea de que la
defraudacin es el gnero y la estafa la especie. No puede pensarse de otro
modo ante las palabras estafas y otras defraudaciones usadas en la rbrica,
aunque nunca debe perderse de vista que nuestro cdigo actual es una copia
del Cdigo de Cordoba, Argentina. Esta idea se ratifica al travs de la definicin
de la figura genrica de la estafa, contenida en el artculo 216, valindose del
verbo defraudar en sus incisos 1 y 2.
Importa as comenzar sealando el concepto de defraudacin. Partiendo de la
observacin correcta que seala al trmino con alcance que no es el de una
figura delictiva, sino la denominacin comn a un grupo de ellas, puede
afirmarse que se colocan bajo ese titulo los ataques a la propiedad cometidos
mediante fraude, idea que aparece expresada en el propio significado de la
palabra defraudacin. Es as como algunos autores alcanzan este concepto por
exclusin

de

las

ofensas

contra

la

propiedad

causadas

mediante

63
apoderamiento o invito domino, (contra la voluntad del propietario) entendida
esta expresin en sentido muy amplio (Quintano Ripolls).
ESTAFA Y ABUSO DE CONFIANZA. Es unnime la doctrina en sealar a la
estafa la caracterstica de una prestacin patrimonial realizada por la vctima
con voluntad viciada por el modus operandi del autor que desplega la mise en
scne (puesta en escena) para viciar dicha voluntad. La posesin de la cosa,
dice Carrara, se obtiene con el consentimiento del dueo, si bien ese
consentimiento, por ser arrancado con dolo al propietario engaado, no se
considera en las relaciones de ste con el delincuente como hbil para transferir el dominio. De ah que los clsicos diferenciaran la estafa como una
defraudacin configurada con dolo al comienzo (Carmignani).
En los abusos de confianza no existe el vicio inicial de la voluntad provocado
por el fraude del agente. En la apropiacin indebida (art. 223), que es el ms
caracterstico de los abusos de confianza, se obra por abuso de una tenencia
no obtenida delictuosamente. En la administracin fraudulenta (art. 222), las
cosas pueden no haber estado nunca en poder del administrado; en el
desbaratamiento de derechos (art. 217 inciso 2), se trata de un negocio jurdico
vlido y eficaz y la conducta delictiva surge posterior a este.

LA ESTAFA
Se trata de un delito complejo, los romanos lo llamaron stellionatus,
designacin que reciba por su similitud con el camalen, para indicar el
carcter cambiante del delito que asume tantas formas como es posible a la
imaginacin humana. La figura genrica de la estafa aparece prevista en el
artculo 216 del Cdigo penal en estos trminos:
ARTCULO 216.- Quien induciendo a error a otra persona o mantenindola en l, por
medio de la simulacin de hechos falsos o por medio de la deformacin o el
ocultamiento de hechos verdaderos, utilizndolos para obtener un beneficio patrimonial
antijurdico para s o para un tercero, lesione el patrimonio ajeno, ser sancionado en la
siguiente forma:
1.- Con prisin de dos meses a tres aos, si el monto de lo defraudado no excediere de
diez veces el salario base.

64
2.- Con prisin de seis meses a diez aos, si el monto de lo defraudado excediere de
diez veces el salario base.
Las penas precedentes se elevarn en un tercio cuando los hechos sealados los realice
quien sea apoderado o administrador de una empresa que obtenga, total o parcialmente,
sus recursos del ahorro del pblico, o por quien, personalmente o por medio de una
entidad inscrita o no inscrita, de cualquier naturaleza, haya obtenido sus recursos, total o
parcialmente del ahorro del pblico.
El concepto de la estafa se estructura, pues, con un ataque a la propiedad,
consistente en una disposicin de carcter patrimonial perjudicial, viciada en su
motivacin por el error que provoca el ardid o el engao del sujeto activo, que
persigue el logro de un beneficio indebido para s o para un tercero.
Caractersticas: (elementos esenciales)
El estudio del tipo penal de la estafa lo podemos dividir en dos grandes partes,
a saber el tipo objetivo y el tipo subjetivo.
Tipo objetivo: est constituido por cuatro elementos:
1. ardid o engao: se define como la simulacin de hechos falsos o la
deformacin u ocultamiento de hechos verdaderos.
2. Un error en el sujeto pasivo, (la persona engaada), sea que la maniobra
de hechos engaados lo induzca a error o lo mantenga en l.
3. Un acto dispositivo del engaado.
4. Un perjuicio econmico.
Estos cuatro elementos deben estar en relacin de causalidad, de modo que el
ardid debe producir un error, el error un acto dispositivo y ste un perjuicio
econmico.
En cuanto al ardid el legislador habla de la simulacin de hechos falsos o
deformacin u ocultamiento de hechos verdaderos; esta formula es reiterativa
ya que, es evidente que quien simula un hecho falso, deforma u oculta un
hecho verdadero.
El ardid puede inducir o mantener en error a la persona (esta parte del texto
reconoce una obligacin de lealtad entre las partes, la cual implica verdad), sin
embargo, es necesario distinguir entre lo que se denomina ignorancia fctica
(de los hechos) y el error, ste ltimo es una falsa representacin de la
realidad, mientras que el que ignora no tiene ninguna representacin.

65
Debe quedar claro que esta induccin a error normalmente ocurre mediante
actos aunque, tambin, podra ocurrir por omisiones, tal sera el caso de la
existencia del deber jurdico de actuar.
Entre la omisin y la accin hay una cuestin intermedia y es lo que se
denomina hechos concluyentes, que son equiparados a acciones que dentro
del trfico normal de los negocios tienen significado de afirmacin (por ejemplo,
se supone que la persona que va a un restaurante lleva dinero afirmacin de
que lleva dinero-, igual sucede cuando se paga con cheque, se supone que el
mismo tiene fondos). Por su parte, el acto dispositivo debe ser una
consecuencia del ardid y del error.
La estafa es un delito de autolesin porque el sujeto pasivo ejecuta un acto
dispositivo que le produce un perjuicio cuando l pensaba que le beneficiara.
Este perjuicio patrimonial puede ser tanto para quien realiza el acto dispositivo
como para una tercero y, es lo que formalmente consuma el delito de estafa.
La estafa es tambin un delito de resultado cortado, donde hay una
consumacin formal cuando se completa la realizacin del tipo objetivo y, una
consumacin material cuando quien delinque logra la consecucin de sus fines.
La finalidad de la estafa es la traslacin de los bienes de un patrimonio a otro y,
debe representar un perjuicio que se verificar con la disminucin del
patrimonio despus y como consecuencia directa del acto dispositivo; si el
patrimonio queda igual o ms bien aumenta no hay delito de estafa, esto
porque existe el principio de compensacin del lucro con el dao. El tipo
subjetivo de la estafa abarca el dolo que necesariamente tiene que ser dirigido
al tipo objetivo.
Los elementos del tipo objetivo pueden realizarse con dolo eventual, no se
requiere que el dolo sea directo. Adems del dolo el tipo cuanta con un
elemento subjetivo difuso para obtener un beneficio patrimonial antijurdico, el
cual es determinante y, es lo que marca la diferencia entre la estafa y otros
delitos. El beneficio patrimonial a que aspira el sujeto activo puede ser para s
mismo o para un tercero.
Es decir que los elementos subjetivos del tipo de la Estafa son el dolo y la
intencin de obtener el beneficio patrimonial indebido.(Voto 580-F-96, Sala
Tercera).
En resumen; Si se observa el artculo 216 de dicho texto normativo se

66
apreciar con claridad que el delito de comentario se configura slo si el agente
induce a error a otra persona o la mantiene en l, considerando adems que
dicha induccin o mantenimiento en el error debe realizarse de cierta forma en
particular (ya sea mediante la simulacin de hechos falsos, as como la
deformacin u ocultamiento de verdaderos) y debe obedecer a un fin especfico
(lograr un beneficio patrimonial antijurdico para el agente o un tercero), de
manera que con ese proceder se cause una lesin al patrimonio ajeno. As, de
conformidad con lo dispuesto por el legislador, para que se cometa este hecho
punible es necesario como primer paso que el sujeto activo induzca a error o
mantenga en l a otro individuo (puede tratarse de la misma persona que al
final vea afectado su patrimonio o incluso un tercero). Si no media ese engao
como punto inicial que culmine con el perjuicio patrimonial ajeno, entonces
desaparecen elementos esenciales de la Estafa, por lo que sta no se
configurara. (Voto 230-F-02).
La Estafa Triangular, un caso especial. Existe una forma de comisin de la
estafa que se ha denominado Estafa Triangular pues en ella no slo
participan el estafador y la vctima, sino una tercera persona. En este caso
intervienen tres sujetos, a saber: el autor que induce en error a una persona
para lesionar el patrimonio de otra.
Esta misma situacin puede suceder en la tramitacin de un proceso judicial,
como por ejemplo un juicio civil, en donde mediante la utilizacin de
documentos espureos se engaa a un Juez para que tome una decisin que
causa un perjuicio econmico a la otra parte del juicio, se le denomina a esta
modalidad de estafa triangular, Estafa Procesal en esta el inducido a error es
el juez y el perjudicado la parte contra la que recae la sentencia fundamentada
con el error.
EL PERJUICIO. Ya se dijo que la estafa, como delito contra la propiedad que
es, requiere la causacin de un perjuicio, que debe ser apreciable desde el
punto de vista patrimonial, entendido como un valor con significado econmico.
Es necesario que el perjuicio sea real, efectivo: no basta el dao potencial;
cuando la ley quiere asignarle tipicidad a ese resultado, lo seala claramente
en las figuras de peligro.
A diferencia de lo que ocurre con delitos como el hurto y el robo, que son

67
tpicas figuras de apoderamiento, no es preciso que el dao resulte de la
traslacin de una cosa que pasa de la tenencia del sujeto pasivo a la del autor.
Es aplicable aqu el concepto amplio de propiedad que dimos al ocupamos en
general de los delitos de hurto y robo, y que comprende, no solamente bienes
muebles o inmuebles, sino tambin todo aquello que tiene significado para
modificar los derechos y obligaciones que, en conjunto, constituyen el
patrimonio y que abarca derechos reales y personales, renuncia a derechos,
creacin de obligaciones, que el delito puede alterar cambiando la resultante de
la relacin que ellos guardan entre s y que es el resumen del estado
patrimonial de una persona.
EL ARDID Y EL ENGAO. La teora del ardid y del engao constituye el
meollo de la estafa. Tradicionalmente llamada en la doctrina francesa como
mise en scne (puesta en escena).
Gramaticalmente ardid significa tanto como artificio, medio empleado hbil y
maosamente para el logro de algn intento (Academia). La ley equipara al
ardid el engao, y por engao se entiende falta de verdad en lo que se piensa,
se dice o se hace creer. Claro que, a los efectos del medio engaoso en la
estafa, slo vale lo que se persigue hacer creer, sabiendo que es falso, puesto
que la falta de verdad en lo que se piensa coloca en situacin de engao al
propio autor, de modo que es l quien est en error, y entonces no existe el
elemento subjetivo caracterizado por el propsito de inducir a error al sujeto
pasivo. Ambas formas fraudulentas, ardid y engao, adquieren su significado
en cuanto inducen a error a un tercero.
Francisco Castillo Gonzlez hace un anlisis sobre la tesis de la idoneidad del ardid
conforme estaba regulada la estafa antes de 1988 y cmo debe analizarse con el delito
actual, afirma Castillo que: El artculo 216 del Cdigo Penal, antes de la reforma de
1988, hablaba de artificios y engaos para describir el ardid.

Esta frmula,

proveniente del derecho penal italiano a travs del derecho penal argentino, requera
un engao de mayor intensidad que la simple mentira ( El delito de Estafa, Edit.
Juritexto, 1 ed., San Jos, Costa Rica, pg. 85), en esta misma obra, ms adelante ste
autor seala: En el artculo 216 del Cdigo Penal no tiene relevancia, a nivel de la
tipicidad de la accin, la conducta imprudente de la vctima, o la falta de
comprobacin de la veracidad del hecho falso, afirmado por el autor. Desde el punto
de vista de la tipicidad, la ligereza o imprudencia de la vctima es un problema de la

68
relacin causal entre accin engaosa y error de la vctima. Induccin a error (o
mantenimiento en error) significa causar o coacusar la falsa representacin, y segn la
teora de la igualdad de condiciones no tiene importancia la imprudencia de la vctima
o su falta de examen diligente sobre la veracidad del hecho, para excluir la relacin de
causalidad entre la accin engaosa y el error. A igual solucin llegan quienes
sostienen, en la causalidad, la teora de la condicin adecuada, pues el
aprovechamiento consciente de las fallas intelectuales de la vctima, pertenece a la
adecuacin de la accin de estafa. ( op. Cit. Pg 108).(Sala Tercera Voto 454-f-04)
ERROR. El resultado de los medios fraudulentos empleados por el autor debe
ser inducir en error a la vctima. Error es la falta de conocimiento o el
conocimiento falso de algo. El nexo causal en la estafa debe establecerse entre
el ardid o engao y el error que decide a tomar la disposicin de carcter
patrimonial. En este delito se requiere, pues, una doble relacin: el medio
fraudulento debe haber provocado el error y ste, a su vez, debe haber sido
determinante de la prestacin. Sin error no hay estafa. Por eso, hay hurto y no
defraudacin en la accin de quien, valindose de cualquier ardid, distrae al
cajero para apoderarse l mismo o con tercero del dinero, porque en tal caso la
voluntad del cajero no interviene para nada en el cambio de manos del bien.
Tampoco se configura la estafa cuando la supuesta vctima carece de la
capacidad de equivocarse, y de modo palmar, cuando la cosa se obtiene
directamente de una mquina, como en el ejemplo de Soler del que mediante
una moneda falsa u otro medio ingenioso logra sacar de un aparato automtico
de venta el artculo que ste contiene, puesto que no hay all una mente
engaada. Es preciso distinguir este ltimo caso de aquellos en que el aparato
est destinado a determinar la existencia o la medida de la prestacin, como
ocurre muy claramente con los medidores o taxmetros. En estos supuestos,
cuando la mquina es alterada, esa alteracin constituye el ardid que crea el
error a consecuencias del cual se produce la distinta prestacin y con ella, el
perjuicio. Todos estos problemas, lo mismo que el de la estafa procesal, se
vinculan con el sujeto pasivo del error, en general, la persona engaada
coincide con el estafado, pero puede ser uno el engaado y otro el perjudicado,
como se explic en la estafa triangular.
EL ASPECTO SUBJETIVO. La estafa es un delito doloso e intencionalmente
dirigido hacia aquel a quien se persigue defraudar. El conocimiento del autor

69
debe abarcar la relacin entre el ardid o el engao y el error y entre ste y la
disposicin patrimonial perjudicial del mismo engaado o de un tercero. De ello
resulta que el ardid o engao deben ser tales, no slo objetivamente, sino
tambin subjetivamente considerados. As, pues, si el autor cree que su
actividad se corresponde con los hechos verdaderos, l es el primer engaado.
La accin dolosa supone el propsito de inducir a error y tal propsito no puede
imaginarse en quien ignora la falsedad de la idea que transmite.
CONSUMACIN Y TENTATIVA. La estafa se consuma en el momento de tener
lugar el perjuicio patrimonial. Adelantar ese momento al tiempo de la realizacin
del ardid, supone tener por actos de consumacin los que slo constituyen
tentativa.
La tentativa comienza en el momento en que se despliegan los medios
engaosos dirigidos a inducir a error al sujeto pasivo.
El ardid no dirigido hacia aquel a quien se persigue inducir en error no pasa de
un acto preparatorio. As, por ejemplo, ocurrira si alguien aparentara influencia,
empresa o negociacin ante terceras personas distintas del destinatario de su
engao, aunque stas puedan servir luego para dar mayor veracidad a su
fraude.

70
CASOS ESPECIALES DE ESTAFA

Al lado de la figura genrica de la estafa contenida en el artculo 216, se describen conductas que renen los
elementos caractersticos de ese delito, es decir, el
fraude y el perjuicio, a las que se tipifica
independientemente, ya en virtud de la modalidad
fraudulenta empleada, ya con razn de la naturaleza
del objeto. En nuestro Cdigo Penal tenemos casos
especiales como el estelionato, el fraude informtico, el
fraude de simulacin, el fraude en la entrega de cosas,
y la estafa de seguro. Sin embargo cabe aclarar que
existen leyes especiales que han tipificado como delito
algunas conductas que conllevan el fraude y por ello
caen en casos especiales de estafas, pero aclaramos
que se trata de delitos autnomos que en algunas
ocasiones lo que toman del artculo 216 CP es
nicamente las penas con que es castigada la estafa
genrica, como por ejemplo el artculo 63 de la Ley
7442, de Promocin de la Competencia y Defensa
Efectiva del Consumidor, que sanciona los delitos
en
contra
del
consumidor.
Otro
ejemplo
interesante de conducta defraudatoria es la del
artculo
92
del
Cdigo
de
Normas
y
Procedimientos Tributarios que sanciona lo que
se ha conocido como el Fraude Fiscal.
El Estelionato
ARTCULO 217.- Se impondr la pena sealada en el artculo anterior, segn la cuanta
de lo defraudado, en los siguientes casos:
1) Al que recibiendo una contraprestacin, vendiere o gravare bienes litigiosos, o bienes
embargados o gravados, callando u ocultando tal circunstancia;
2) Al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el
cumplimiento de una obligacin referente a ste, acordados a otro por un precio o como
garanta, ya sea mediante cualquier acto jurdico relativo al mismo bien, aunque no
importe enajenacin, o removindolo, ocultndolo o dandolo;
3) Al dueo de una cosa mueble que privare de ella a quien la tenga legtimamente en su
poder, o la daare o inutilizare, frustrando as, en todo o en parte, el derecho de otro. La
misma pena ser aplicable al tercero que obre con asentimiento y en beneficio del
propietario; y

71
4) Al deudor, depositario o dueo de un bien embargado o pignorado que lo abandone,
deteriore o destruya, con nimo de perjudicar al embargante o acreedor, o que, despus
de prevenido, no lo presente ante el juez.
La figura del estelionato supone la entrega fraudulenta de cosas. En ese
supuesto est redactado el inciso 1 del artculo 217 del Cdigo penal. Sin
embargo, en nuestro caso, es relevante indicar que el inciso 2) no constituye un
estelionato propiamente sino que se trata de una delito autnomo conocido
como desbaratamiento de derechos y que no coincide con la entrega
fraudulenta de cosas, pues su caracterstica esencial es que el fraude surge
posteriormente.
La evolucin histrica del delito de estafa es larga y pareciera haber sido
elegido para reflejar con l aquella idea, segn la cual el delito no poda ser
definido, y nicamente era posible dar ejemplos que permitieran formar un
concepto general de esa actividad delictuosa, con el fin de distinguir los
artificios criminosos de los que no lo son (Carrara). Con ese criterio se
conceba algo as como un cajn de sastre en el que tenan su lugar todos los
fraudes que no estaban expresamente previstos. D ah su nombre, que
proviene del estelin, animal de colores indefinibles por su variedad a los rayos
del sol, condicin que inspir a los romanos ese ttulo delictivo como
comprensivo de todos aquellos hechos criminosos cometidos en perjuicio de la
propiedad ajena que fluctan entre la falsedad y el hurto, y que participando de
las condiciones de la una y del otro, no son propiamente ni la una ni el otro
(Carrara; C.A. Finzi, La estafa y otros fraudes). Este enfoque respondi al
hecho de que el trmino estelionato era asimilado genricamente al de fraude,
pero este criterio de indiferenciacin no poda subsistir luego de haber sido
reconocida como ineludible la teora del tipo penal.
La accin consiste en vender o gravar como bienes libres los que fueren
litigiosos o estuvieran embargados o gravados, ocultando esta circunstancia.
En el hecho de vender esos bienes como libres reside el fraude caracteristico
de esta modalidad de la estafa.
Para la configuracin del delito es necesario el perjuicio patrimonial, nsito en
toda estafa. El delito se consuma en el momento de recibir la contraprestacin.
Cuando se trata de la venta de un bien litigioso o gravado, es en el momento

72
de la contraprestacin cuando se adquiere sobre la cosa un dominio distinto y
limitado con respecto al que se cree adquirir. Cuando se grava como libre un
bien litigioso, embargado o gravado, se obtiene una seguridad o una garanta
distinta y menor de la que se cree. Por eso, si el gravamen que se constituye
prevalece sobre el que existe ya sobre la cosa, no hay perjuicio con respecto al
titular del nuevo gravamen, ni por tanto estafa. La existencia de la estafa no
puede hacerse depender de hechos posteriores referidos al perjuicio, como
podra ser, v.gr., la ejecucin de la prenda ocultada, porque entonces la
consumacin sera la obra de otra persona distinta del autor, lo que resulta
inadmisible (Vase: Finzi, La estafa, p. 94). Por lo dems, el perjuicio est ya
causado por la imposibilidad de transferir el dominio en las condiciones
convenidas o de constituir e gravamen en el grado, con la extensin o con la
segundad acordados.
El acto mediante el cual se defrauda puede ser una venta o un gravamen. La
venta est regida por los artculos 1049 siguientes y concordantes del Cdigo
civil. Es el acto por el cual una parte se obliga a transferir la propiedad de una
cosa y la otra a recibirla y pagar por ella un precio cierto en dinero. Si se trata
de inmuebIes, la venta se realiza por escritura pblica; si de muebles, puede
serlo, tambin, por instrumento privado.
Grabar un bien quiere decir tanto como afectarlo con un derecho real de
garanta.
Los bienes que se venden o gravan como libres, pueden ser muebles o
inmuebles, y deben ser litigiosos, embargados o gravados. En la hiptesis del
inciso 1) del artculo 217 las cosas estn embargadas o gravadas en el
momento de la venta o gravamen. Son litigiosos los bienes que, en el momento
del hecho, son objeto de una accin judicial relativa a su dominio o a las
condiciones de ste. Estn, pues, comprendidos, no solamente los casos en
que se discute en juicio el dominio, sino, tambin, la situacin de ste, referida
a su condicin de libre o gravado, ya que en este ltimo caso est igualmente
en cuestin una de las situaciones que convierte en estelionato su venta o
gravamen (Nez).
Bienes embargados son aquellos sobre los que pesa una afectacin especfica
al pago de un crdito, en virtud de la cual el dueo no puede disponer de ellos
sin satisfacer previamente la pretensin que la motiv. Los bienes inmuebles

73
estn embargados cuando se ha hecho la pertinente anotacin en el Registro
de la propiedad, segn lo disponen las leyes. Los muebles cuando han sido
secuestrados, aunque el mismo dueo sea designado depositario.
Son gravados los bienes afectados por un derecho real de garanta.
Inciso 2) artculo 216. Desbaratamiento de derechos
2) Al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el
cumplimiento de una obligacin referente a ste, acordados a otro por un precio o
como garanta, ya sea mediante cualquier acto jurdico relativo al mismo bien,
aunque no importe enajenacin, o removindolo, ocultndolo o dandolo.

En nuestro ordenamiento tanto el Estelionato, como la Estafa, se encuentran

en el Cdigo Penal dentro del Ttulo VII, delitos contra la propiedad, y en la
seccin IV, referente a la estafa y otras defraudaciones. La defraudacin,
entendida como toda lesin patrimonial producida con fraude, es una
denominacin genrica que engloba una serie de tipos, dentro de ellos el
estelionato y la estafa, que sern entonces formas especiales de defraudar. El
delito de estelionato en su inciso segundo preve una conducta, conocida
tambin como desbaratamiento de derechos acordados a terceros, y sanciona
"al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el
cumplimiento de una obligacin referente a ste, acordados a otro por un
precio o como garanta, ya sea mediante cualquier acto jurdico relativo al
mismo bien, aunque no importe enajenacin o removindolo, ocultndolo o
dandolo;". Se refiere a la realizacin de un acto posterior al otorgamiento del
derecho, a diferencia del inciso primero. La maniobra se efecta despus del
contrato, que precisamente hizo nacer la obligacin para el sujeto activo de
abstenerse de realizar actos perturbatorios. El contrato se realiza debidamente,
y el fraude sobreviene luego.
Tornar imposible, incierto o litigioso el derecho por cualquier acto jurdico
relativo a ese bien, o removindolo, ocultndolo o dandolo, significa que en
un inicio ese derecho no era imposible, incierto o litigioso, sino que devino en
esa condicin por un hacer del sujeto activo, posterior al negocio.

Accin Tpica
La accin tpica se deslinda en dos acciones:

74

accin lcita: se acuerda un derecho o se pacta una obligacin sobre un

bien.

accin tpica: desbaratar ese derecho, tomndolo incierto o litigioso, lo cual

se logra mediante cualquier acto jurdico, removindolo, ocultndolo o
dandolo.

Presupone la existencia de una relacin contractual onerosa, de futuro

cumplimiento, en
virtud de la cual el deudor ha recibido del acreedor una prestacin en
dinero o su equivalente.
La doctrina parece no coincidir en este punto, ya que para Bacigalupo es un
requisito necesario la percepcin del precio total de la obligacin, mientras que
para Fontn Balestra basta con la percepcin de una parte del precio, y para
Soler ni siquiera es relevante la entrega del precio con antelacin. Nuestro
Cdigo parece ser tajante, sin embargo, al utilizar la expresin acordados a
otro por un precio, y no otra distinta, como lo es por promesa
remuneratoria.
La accin que desbarata el derecho u obligacin debe ser posterior a la
constitucin de la obligacin, y debe existir en el momento en que la obligacin
se hace exigible.
La simple opcin de venta no es la relacin contractual exigible, ya que es
considerada como un contrato unilateral revocable por cualquiera de las partes,
y no consolida derecho real alguno sobre el bien.
Segn Fontn Balestra, se perfecciona con el perjuicio que resulta de la
frustracin del derecho u obligacin acordada. Se tratara de un delito de dao
material. Para Bacigalupo, la antijuricidad deriva, precisamente de la lesin
producida a quien pag el precio.
Por su parte, Ure asegura que la consumacin se da con la mera realizacin de
los actos enunciados en el inciso. Siendo as, admitirla tentativa.
Objeto
Es el bien sobre el cual existe el derecho, o bien el cumplimiento de la
obligacion.
Consumacin
Se concreta al tomar imposible, incierto o litigioso un derecho o el cumplimiento
de una obligacin, lo cual sucede cuando, llegado el momento del traspaso,

75
ste se modifica o frustra.
Sujetos
a) Sujeto activo: lo puede ser cualquiera.
b) Sujeto pasivo: lo es el acreedor de la obligacin, quien recibe el perjuicio
econmico.
Elemento Subjetivo
Necesariamente se requiere de dolo. Pero aparte del dolo, tambin se requiere
de la intencin de tomar imposible, litigioso o incierto un derecho u obligacin
por medio de la accin tpica.
Elementos Normativos
Se encontraron los siguientes elementos normativos:
Derecho Imposible: se refiere a imposibilidad por inexistencia.
Derecho Incierto: se refiere al desconocimiento de los lmites de su alcance
o titular.
Derecho litigioso: se refiere a aquel que en el momento del hecho es sujeto
de accin judicial, ya sobre su dominio, ya sobre su condicin de libre o de
gravado.
Precio: se refiere a la prestacin otorgada a cambio del bien.
Garanta: es la limitacin convencional de la responsabilidad, en el sentido
de que se concrete a determinados bienes la accin de los acreedores,
dejando libre el resto del patrimonio del deudor. (SANCHO REBULLIDA,
Obligacin en Gran Enciclopedia Rialp, Madrid, Editorial Rialp, Tomo XVII,
1973, p. 184, citado por ISSA (Henry) y otros).
Obligacin: segn Brenes Crdoba, se trata de un ~deber jurdico que un
sujeto tiene de realizar una prestacin en favor de otro sujeto.
Bien Jurdico Tutelado
Intenta protegerse el patrimonio del sujeto pasivo.
Elemento Accesorio de Modo
El cumplimiento de la obligacin se toma imposible, incierto o litigioso
mediante cualquier acto jurdico relativo al mismo bien, lo cual quiere decir
que la accin mediante la cual se comete el ilcito, en apariencia, se ajusta a
Derecho.

76
Jurisprudencia
No se aplic errneamente el apartado segundo del artculo 217 del Cdigo
Penal.
La imputada no tom incierto o imposible el derecho sobre un bien, ya que
conforme se describe en la relacin de hechos probados, existieron una serie
de actos preliminares, ofertas, negociaciones inconclusas, as como la entrega
de dinero, pero en realidad no existe clara evidencia que permita considerar,
sin ningn gnero de duda, que se perfeccion un contrato de compraventa,
cumplindose todos los requisitos materiales y formales.
El apartado ocho de la relacin de hechos probados, se refiere a una
transaccin que nunca se perfeccion, es decir, nunca existi un contrato del
que pueda el ofendido derivar algn derecho sobre el inmueble.
En la relacin de hechos probados se describen varias negociaciones que no
se perfeccionaron o que se modificaron substancialmente y que culminaron con
una negociacin que nunca se concret, impidiendo al ofendido adquirir algn
derecho sobre un bien inmueble, que es uno de los presupuestos
objetivos que exige el estelionato que describe el apartado segundo del
artculo 217 del Cdigo Penal.
El cumplimiento de ciertas formalidades en la contratacin civil, es un requisito
esencial en el perfeccionamiento de la negociacin, por esta razn, la
inasistencia del ofendido, as como el hecho de que la voluntad de las partes
no se fijara en un documento que cumpliera algunas formalidades bsicas,
constituye un elemento de juicio, que conforme a las circunstancias del caso,
no permite admitir, como hecho demostrado, la existencia de un contrato que
habra permitido al encausado adquirir un derecho sobre el inmueble que
posteriormente vendi la encausada.
No puede ignorarse, segn lo que expresa la imputada, que los dineros
entregados por el ofendido, se referan a otras negociaciones que nunca se
perfeccionaron y que finalmente las partes entablaron conversaciones
preliminares sobre un lote que en realidad nunca adquiri el imputado. As lo
expresa muy claramente la seora A. P., cuando asevera: yo le habl sobre la
posibilidad de ubicarlo en V., pero en otra urbanizacin, donde el precio se
incrementaba por eso le dije que el precio por lote en ese lugar ascenda a
doscientos cuarenta mil colones, adems le indiqu que tena [sic] presentarse

77
donde un abogado, despus del dos de enero, para hacer la transaccin
correspondiente y formalizar la transaccin; don J., despus de esto no volvi,
debo decir que espordicamente se present de enero a mayo de mil
novecientos noventa y tres e hizo los abonos que en total sumaron cinco mil
quinientos colones y despus no volvi a aparecerse. Transcurrieron once
meses y ya en mil novecientos noventa y cuatro se present a reclamar porque
yo le haba vendido el lote a la seora L. N.... Esta es la manifestacin a la que
el juez le da plena credibilidad y en ella se describe en realidad las
conversaciones que caracterizan el pre-contrato, que pueden dar lugar a una
indemnizacin en la va civil, pero que no le otorgan al ofendido pleno derecho
sobre el inmueble.
El perjudicado no realiz los actos que exige el perfeccionamiento del contrato
de compraventa.
La descripcin que hace la imputada se enmarca dentro de los presupuestos
de la promesa de venta, que conforme al 1055 deI Cdigo Civil, tal derecho
caduca, si no se demanda su cumplimiento, dentro de un mes contado desde
que es exigible.
Dicho plazo se super, sobradamente, conforme a la descripcin de la
imputada, que es a la que el juzgador le da credibilidad y sobre la que este
Tribunal no tiene ni puede plantear ninguna objecin.
De la declaracin de la imputada no puede inferirse la existencia de un contrato
informal de compraventa, porque en la prctica comercial, la entrega de
mensualidades se ha convertido en una seal de trato o garanta que no
significa, forzosamente, la transmisin de la propiedad.
Adems, la entrega de tales sumas se produjo, especialmente, respecto a otros
convenios que por acuerdo de las partes, quedaron sin efecto.
La entrega de mensualidades, as como la informal determinacin del precio,
sin ninguna formalidad, no permite establecer, certeramente, la existencia de
un contrato de compraventa.
Conforme a la relacin de hechos probados, especialmente el apartado octavo,
no es posible establecer, como hecho indubitable, la existencia de un derecho
del ofendido sobre el inmueble que vendi la encausada.
Las circunstancias del hecho, as como la prueba descrita en la sentencia solo
permite deducir, tal como lo hizo el a-quo, la existencia de conversaciones,

78
ofertas de contratacin y actos previos al perfeccionamiento del contrato, pero
no es posible establecer, como lo propone la representante del Ministerio
Pblico, la vigencia de un contrato que le concedi derechos al perjudicado.
Incierta

Diferencia

entre

el

desbaratamiento

de

derechos

el

incumplimiento de contrato
La diferencia entre el delito de estelionato y el simple incumplimiento de
contrato parece
ser muy confusa. Se trata, en realidad, de figuras semejantes entre s. Veamos
algunas de sus similitudes:

Existe un acuerdo de voluntades dirigido a la produccin de efectos

jurdicos.

Existe una prestacin que debe ser cumplida.

Se lleva a cabo una accin que toma imposible la ejecucin exacta y directa
de esa prestacin.
Cmo diferenciarlas, entonces? A simple vista podra decirse que todo
incumplimiento de contrato configura el delito de estelionato. Sin embargo,
el legislador fue cauteloso, y previendo la extrema similitud entre ambas, fue
claro tambin al establecer una diferencia, la cual consiste en:

el acuerdo por precio o garanta.

Lo que quiere decirse con esto es, en realidad, sencillo: en el delito de
estelionato necesariamente el sujeto pasivo debe haber entregado al
sujeto activo una parte del precio acordado por adelantado. Es aqu
donde se marca la diferencia entre lo meramente civil y lo penal. El Cdigo
es claro al hablar de acordados a otro por un precio o como garanta,
y no de promesa remuneratoria.

Incisos 3) y 4) artculo 217. Frustracin de derechos.

3) Al dueo de una cosa mueble que privare de ella a quien la tenga legtimamente en su
poder, o la daare o inutilizare, frustrando as, en todo o en parte, el derecho de otro. La
misma pena ser aplicable al tercero que obre con asentimiento y en beneficio del
propietario; y
4) Al deudor, depositario o dueo de un bien embargado o pignorado que lo abandone,

79
deteriore o destruya, con nimo de perjudicar al embargante o acreedor, o que, despus
de prevenido, no lo presente ante el juez.
La accin punible del inciso 2) del artculo 217 no es la nica con la que pueden
desbaratarse derechos acordados. Un derecho tambin puede ser frustrado privando de
la cosa que lo asegura o garantiza, dandola, inutilizndola, u ocultndola de modo que
tal derecho se torne total o parcialmente ilusorio. Tales hiptesis parecen estar previstas
en estos dos incisos como figuras especiales de la defraudacin.
El hecho consiste en privar de la cosa mueble a quien la tenga legtimamente en su
poder, con perjuicio de ste o de un tercero, esto ltimo por cuanto la norma se refiere a
perjudicar el derecho de otro. La accin recae sobre cosa mueble propia, y a
consecuencia de ella se perjudican los derechos de otro, que puede ser el tenedor u otra
persona. Se trata, adems, nicamente de cosas muebles.
El autor lo que hace es privar la cosa, y ello significa ponerla fuera del poder de quien
la tiene sin la voluntad de ste, sea furtivamente, sea mediante fraude.
Se daa la cosa cuando se le causa detrimento, es decir, se la destruye parcialmente, en
tanto que se la inutiliza al tornarla inapta para cumplir el fin al que est destinada o para
producir provecho. Tambin en los casos de dao o destruccin, la cosa debe estar en
poder del titular del derecho que se perjudica.
El perjuicio traducible patrimonialmente es elemento de la figura. Con el hecho de
privar la cosa, se acarrea un perjuicio de aquella naturaleza que, en principio, consiste
en la privacin de un derecho del tenedor o de un tercero. El bien protegido no es la
tenencia de la cosa, sino el derecho que ella asegura o garantiza. De aqu surge la
diferencia con el hurto. Para Fontan Balestra, as se puede frustrar tambin un derecho
acordado a ttulo gratuito, como puede ser un comodato.
Como una consecuencia del bien tutelado, el delito se consuma al privar de la cosa,
porque en ese momento se priva del derecho que la cosa asegura o garantiza. Para que el
tenedor quede privado de la cosa, es suficiente con que la pierda; no es preciso que el
autor adquiera el poder requerido para el apoderamiento en el hurto.
El bien mueble debe estar en poder de persona distinta de su dueo en virtud de un
ttulo legtimo, subsistente en el momento en el momento de la accin. Tales ttulos son
los que transfieren la tenencia sin otorgar el dominio, y pueden provenir de una
convencin o de un acto unilateral de la autoridad o por el ejercicio de un derecho. As
la prenda, el depsito o el comodato entre los primeros, y el embargo, el depsito

80
judicial o el derecho de retencin, entre los segundos. Lo que importa es que el derecho
que la cosa asegura o garantiza est vigente. Quien priva de la cosa que dio en prenda
luego de haber pagado el precio prstamo que garantiza con ella, no comete este delito.
Tampoco lo comete quien, sin haber cumplido la obligacin, ha sustituido la garanta,
porque entonces la privacin o dao de la cosa no frustra el derecho de quien la tiene.
Por lo anterior, es que al principio mencionamos que los incisos 3) y 4) del artculo 217
se refieren a una misma conducta la frustracin de derechos, las conductas descritas
en ambos incisos no son ms que variables especficas de una conducta genrica y que
por sus caractersticas especiales tampoco constituyen el delito de estelionato previsto y
sancionado en el inciso 1).
Los sujetos activos
Autor de este delito no slo puede ser el dueo de la cosa mueble, sino que de
conformidad con la ltima parte del inciso 3) tambin lo sern los terceros que obren
con asentimiento y en beneficio del propietario, de esta forma la ley no los incluye
como partcipes sino como coautores del delito. Vale recordar que la palabra
consentimiento significa: permiso o autorizacin, mientras que el asentimiento, es
utilizado aqu como la accin de ponerse de acuerdo con el propietario para defraudar,
podra decirse que se trata de una colusin, un acuerdo entre varios para perjudicar a un
tercero.
Art. 217 Fraude Informtico
Se impondr pena de prisin de uno a diez aos a la persona que, con la intencin de
procurar u obtener un beneficio patrimonial para s o para un tercero, influya en el
procesamiento o el resultado de los datos de un sistema de cmputo, mediante
programacin, empleo de datos falsos o incompletos, uso indebido de datos o cualquier
otra accin que incida en el proceso de los datos del sistema." (As adicionado por Ley
N 8148 de 24 de octubre del 2001)

Art. 218 Fraude de Simulacin

Se impondr la pena indicada en el artculo 216, segn sea la cuanta, al que, en
perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido, hiciere un contrato, un acto,
gestin o escrito judicial simulados, o excediere falsos recibos o se constituyere el
fiador de una deuda y previamente se hubiere hecho embargar, con el fin de eludir el

81
pago de la fianza. ( As reformado por el artculo 1 de la ley No. 6726 de 10 de marzo
de 1982 ).

Se trata de una estafa caracterizada por el ardid empleado. El lugar en que el delito se
encuentra situado y la exigencia legal de que el contrato, acto, gestin o escrito judicial
simulados o los falsos recibos se otorguen en perjuicio de otro, no dejan ninguna duda
de que se trata de un delito de lesin efectiva. El contrato simulado no se celebra entre
el autor y el engaado, ni los falsos recibos los extiende el uno al otro. Ellos son actos
de terceros que constituyen la simulacin ardidosa que se usa para defraudar.
La ilicitud penal de esta figura no reside en la simulacin del contrato, sino en que tal
simulacin ha sido el medio utilizado para engaar a un tercero, engao del que resulta
un perjuicio de carcter patrimonial.
Debe tratarse de un contrato simulado, es decir, fingido, sea porque nada tiene de real,
sea porque se aparenta un acto jurdico distinto del verdadero. La simulacin tiene lugar
cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el
acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando
por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas
para quienes en realidad se constituyen o transmiten. La simulacin puede ser absoluta
curando se celebra un acto jurdico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea
para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter.
La naturaleza del ardid empleado en el tipo penal que nos ocupa y el contenido del dolo
consistente en el propsito de causar perjuicio a un tercero, tiene por consecuencia, que
el contrato debe ser simulado por ambas partes, y con ello, que la delincuencia es plural.
Son, pues, autores, el que finge el contrato y el que presta su cooperacin para el acto
fingido.
La accin de otorgar falsos recibos consiste en dar constancia falsa de haber recibido
cosas o dinero, documento con el cual se realiza el engao que guarda relacin causal
con el dao patrimonial.
Ms evidente an que en el caso del contrato simulado, resulta aqu la necesidad de que
quien otorga el recibo sepa el destino doloso que se le ha de dar. No basta, pues, con la
conciencia de la falsedad que el documento encierra (Molinario). Volvemos a sealar
aqu la necesidad de que el recibo sea otorgado simuladamente entre personas distintas
del engaado. El que hace un recibo falso como otorgado por su acreedor, no otorga un

82
recibo, sino que lo falsifica, y estafa en los trminos del artculo 216 CP, lo mismo que
el cajero que para extraer fondos de la firma donde se desempea, simula abonar,
facturas confeccionadas por l mismo.
Siguiendo la jurisprudencia nacional es necesario que se haya verificado el perjuicio en
el patrimonio de la vctima para considerar consumado este delito. Adems se reitera,
que los delitos de estafa y otras defraudaciones no solo tutelan al derecho de propiedad
sino que en forma ms genrica el patrimonio de las personas. As lo ha indicado
expresamente la Sala Tercera al analizar el fraude de simulacin:
ste es uno de los delitos incluidos en la Seccin IV, del Ttulo VII, de Libro II del
Cdigo Penal. Las conductas descritas en los tipos penales contenidos en ese Ttulo son
enunciadas de forma general como lesivas del bien jurdico propiedad. Sin embargo, de
la lectura de todos los artculos que integran ese apartado del Cdigo Penal, queda claro
que en realidad se trata de proteger el patrimonio y no solamente el derecho de
propiedad. El ordenamiento costarricense concibe dicho bien jurdico de forma tal que
lo protegido es la totalidad de las relaciones jurdicas de las personas con respecto a
ciertos bienes de inters econmico (los que son susceptibles de comercio lcito y
mesurables en trminos dinerarios), siendo posible salvaguardar no solamente los
derechos de los individuos (como el de propiedad o el de posesin), sino tambin las
expectativas que stos tengan sobre aqullos (como, por ejemplo, la posibilidad de que
tiene una persona de que se le reconozca un derecho sobre un bien que se encuentra en
litigio). En el caso del Fraude de Simulacin (artculo 218 del Cdigo Penal), para que
se configure este hecho punible resulta indispensable en lo que respecta a la primera
modalidad del ilcito, que es la que interesa en este caso- que se lleve a cabo un acto, un
contrato, una gestin o un escrito judicial simulados (es decir, que su contenido no
exprese una realidad, sino una ficcin contraria a ella), teniendo quien lo realiza el
nimo de obtener cualquier beneficio indebido, de forma tal que se le cause perjuicio a
otra persona. Adems, para efectos de competencia (dependiendo de la sancin prevista
en abstracto ser un tribunal colegiado o unipersonal ante el cual se desarrolle el juicio y
el recurso lo conocer la Sala Tercera o el Tribunal de Casacin; todo de conformidad
con los artculos 56, 93, 96 y 96 bis de la Ley Orgnica del Poder Judicial) y de pena es
importante determinar la cuanta del dao, ya que este dato no solamente revela la
magnitud de la lesin al patrimonio, sino que es indispensable para establecer si se
sanciona con base en el inciso primero o en el segundo del artculo 216 del Cdigo
Penal (Estafa). El dolo consiste en hacer el acto, contrato, gestin o escrito simulados, a

83
sabiendas de su falsedad y queriendo realizarlo. Adems, existe un elemento subjetivo
del tipo distinto del dolo, cual es el nimo de obtener un beneficio indebido; ntese que
no es necesario demostrar que efectivamente se haya alcanzado ese fin, sino que basta
probar la existencia de esa intencin. Lo indebido del beneficio no es otra cosa ms
que lograr una ventaja patrimonial con respecto a algo sobre lo cual no se tiene derecho.
Cabe agregar que resulta necesario verificar la produccin de un perjuicio para la
vctima en su patrimonio. (Voto 1128-F-00).
art. 219 Fraude en la Entrega de Cosas y la ley de Promocin y Defensa Efectiva
del Consumidor
El cdigo contiene una figura de estafa en la que, en definitiva, la defraudacin tiene
lugar mediante el fraude en las cosas. El artculo 219 preve:
ARTCULO 219.- Se impondr la pena indicada en el artculo 216, de acuerdo con la
cuanta del perjuicio, al que defraudare en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas
que deba entregar o de los materiales que deba emplear, cuando se trate de piedras o
metales preciosos, objetos arqueolgicos o artsticos, u objetos sometidos a contralor
oficial.
El cdigo penal argentino, modelo del nuestro, en el inciso 1) del artculo 173
contempla este tipo penal pero hace referencia a cualquier cosa, (numerus
apertus), mientras que en el caso de Costa Rica, se redact en forma
especfica para el caso de piedras o metales preciosos, objetos arqueolgicos
o artsticos u objetos sometidos a contralor oficial, otra caracterstica expresa
en la ley argentina es que se hace referencia a que la entrega es en virtud de
contrato o de un ttulo obligatorio, si bien es cierto la norma no se copia en
forma integra en nuestro Cdigo Penal, lo cierto es que resulta integrante de la
misma esos conceptos, pues se trata de cosas que son objeto de comercio, en
otras palabras cosas objeto de traslacin de dominio.
Por la forma en que est redactada la norma y de acuerdo a las distintas leyes
promulgadas en la dcada de los noventas, sobre todo la ley 7472 de
Promocin y Defensa Efectiva del Consumidor debemos concluir que este tipo
penal fue afectado parcial y tacitamente por dichas leyes.
Lo anterior debido a que la ltima parte de la norma establece que se aplicar
cuando se trate de objetos sometidos a contralor oficial y en Costa Rica con la
aplicacin de leyes como la 7472 todos los objetos que se comercian estn

84
sometidos a contralor oficial, en otras palabras todas las cosas que son
sometidas al comercio son objeto de regulacin por medio de una ley de orden
pblico como la indicada.
Dicha ley 7472 fue creada para resguardar al consumidor en general,
precisamente de las posibles defraudaciones en la sustancia, calidad o
cantidad de las cosas que se entregue, en otras palabras de las posibles
defraudaciones en la entrega de cosas que se comercien.
Delito de estafa en perjuicio del consumidor, tipo penal autnomo.
En lo que nos interesa de la ley 7472, el artculo 63 establece como un delito
en perjuicio del consumidor, precisamente este tipo de conductas a las que se
le aplicar las sanciones establecidas en el artculo 216 del Cdigo Penal.
Cabe hacer la importante advertencia de que no se trata del mismo delito de la
estafa del artculo 216 CP, se trata de un delito autnomo creado por la ley
7472, en su artculo 63 pero que toma del 216 CP las penas ah establecidas,
en un claro reenvio expreso, por ello se trata, en nuestro medio, de un caso
especial de estafa, un delito contra el consumidor, un tipo de defraudacin que
va ms all de la mera entrega de cosas. Si se quiere, puede denominarsele
una estafa en perjuicio del consumidor pero que no est contemplada en el
Cdigo Penal, artculo 216 sino en el artculo 63 en relacin a los artculos 34,
37 y 41. As, quien debiendo entregar un bien o prestar un servicio, ofrecido
pblicamente en los trminos de los artculos 31, 34 y 38 de esta Ley, no lo realice en
las condiciones pactadas, sino que se valga de un engao o cualquier otra accin
manipuladora ser autor de este delito. Tambin es oportuno aclarar que
mediante el artculo 80 de la ley N 8343 de 27 de diciembre del 2002, Ley de
Contingencia Fiscal, se vari la numeracin de la ley 7472 y es por ello que si
bien el artculo 63 hace referencia a los artculos 31, 34 y 38, actualmente estos
son los 34, 37 y 41.
Veamos ahora los artculos de la ley 7472:
ARTCULO 34.- Obligaciones del comerciante.
Son obligaciones del comerciante y el productor, con el consumidor, las siguientes:
a) Respetar las condiciones de la contratacin.

85
b) Informar suficientemente al consumidor, en espaol, de manera clara y veraz, acerca
de los elementos que incidan en forma directa sobre su decisin de consumo. Debe
enterarlo de la naturaleza, la composicin, el contenido, el peso, cuando corresponda,
las caractersticas de los bienes y servicios, el precio de contado en el empaque, el
recipiente, el envase o la etiqueta del producto, la gndola o el anaquel del
establecimiento comercial y de cualquier otro dato determinante. De acuerdo con lo
dispuesto en el reglamento de la presente ley, cuando el producto que se vende o el
servicio que se presta se pague al crdito, deben indicarse, siempre en forma visible, el
plazo, la tasa de inters anual sobre saldos, la base, las comisiones y la persona, fsica o
jurdica, que brinda el financiamiento, si es un tercero. (As modificado por el artculo
10 de la Ley 7623 de 11 de setiembre de 1996)
c) Ofrecer, promocionar o publicitar los bienes y servicios de acuerdo con lo establecido
en el artculo 34 de esta Ley.
d) Suministrar, a los consumidores, las instrucciones para utilizar adecuadamente los
artculos e informar sobre los riesgos que entrae el uso al que se destinan o el
normalmente previsible para su salud, su seguridad y el medio ambiente.
e) Informar al consumidor si las partes o los repuestos utilizados en reparaciones son
usados. Si no existe advertencia sobre el particular, tales bienes se consideran nuevos.
f) Informar cuando no existan en el pas servicios tcnicos de reparacin o repuestos
para un bien determinado.
g) Garantizar todo bien o servicio que se ofrezca al consumidor, de conformidad con el
artculo 40 de esta Ley.
h) Abstenerse de acaparar, especular, condicionar la venta y discriminar el consumo.
i) Resolver el contrato bajo su responsabilidad, cuando tenga la obligacin de reparar el
bien y no la satisfaga en un tiempo razonable.
j) Fijar plazos prudenciales para formular reclamos.
k) Establecer, en las ventas a plazos, garantas de pago proporcionales a las condiciones
de la transaccin.
l) Cumplir con los artculos 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 41 bis de esta ley. (As
reformado por el artculo 1, inciso a), de la ley No.7854 de 14 de diciembre de 1998)
m) Cumplir con lo dispuesto en las normas de calidad y las reglamentaciones tcnicas
de acatamiento obligatorio.
n) Mantener en buenas condiciones de funcionamiento y debidamente calibradas las
pesas, las medidas, las registradoras, las bsculas y los dems instrumentos de medicin,
que utilicen en sus negocios.
) Extender la factura o el comprobante de compra, donde conste, en forma clara, la
identificacin de los bienes o servicios, as como el precio efectivamente cobrado. En

86
los casos de ventas masivas, se faculta al Ministerio de Economa, Industria y Comercio
para autorizar el establecimiento de otros sistemas mediante los cuales se compruebe la
compra.
o) Apegarse a la equidad, los buenos usos mercantiles y a la ley, en su trato con los
consumidores.
Toda informacin, publicidad u oferta al pblico de bienes ofrecidos o servicios por
prestar, transmitida por cualquier medio o forma de comunicacin, vincula al productor
que la transmite, la utiliza o la ordena y forma parte del contrato.
El incumplimiento de alguna de las obligaciones enumeradas en este artculo, faculta al
interesado para acudir a la Comisin nacional del consumidor creada en esta Ley, o a los
rganos jurisdiccionales competentes y para hacer valer sus derechos, en los trminos
que seala el artculo 43 de la presente Ley. (As modificada su numeracin por el
artculo 80 de la ley N 8343 de 27 de diciembre del 2002, Ley de Contingencia Fiscal,
que lo pas del 31 al 34)
ARTCULO 37.- Oferta, promocin y publicidad.
La oferta, la promocin o la publicidad de los bienes y servicios debe realizarse de
acuerdo con la naturaleza de ellos, sus caractersticas, condiciones, contenido, peso
cuando corresponda, utilidad o finalidad, de modo que no induzca a error o engao al
consumidor. No pueden omitirse tales informaciones, si de ello puede derivarse dao o
peligro para la salud o la seguridad del consumidor.
Deben prevalecer las clusulas estipuladas en los contratos, si son ms beneficiosas que
el contenido de la oferta, la promocin o la publicidad de los bienes y servicios.
El empleo de trminos comparativos en la oferta, la promocin o la publicidad de los
bienes y servicios, slo se admite respecto a datos esenciales, afines y objetivamente
demostrables, siempre que se comparen con otros similares, conocidos o de
participacin significativa en el mercado. La comparacin no es admisible cuando se
limite a la proclamacin, general e indiscriminada, de la superioridad de los productos
propios; se tiene por engaosa la que omita cualquier elemento necesario para
determinar el valor real de los productos.
Al productor o al comerciante que, en la oferta, la promocin, la publicidad o la
informacin, incumpla con las exigencias previstas en este artculo, se le debe obligar a
rectificar la publicidad, costearla y divulgar la informacin veraz u omitida, por el
mismo medio y forma antes empleados. (As modificada su numeracin por el artculo
80
de
la
ley
N
8343
de
27
de
diciembre del 2002, Ley de Contingencia Fiscal, que lo pas del 34 al 37)
ARTCULO 41.- Promociones y ofertas especiales.
Toda promocin u oferta especial debe indicar el precio anterior del bien o el servicio, el
nuevo precio o el beneficio que de aprovecharlas, obtendra el consumidor. (As
modificada su numeracin por el artculo 80 de la ley N 8343 de 27 de diciembre del
2002, Ley de Contingencia Fiscal, que lo pas del 38 al 41)

87

ARTCULO 63.- Delitos en perjuicio del consumidor.

Las penas de los delitos de "usura", "agiotaje" y "propaganda desleal", indicados en los
artculos 236, 238 y 242 del Cdigo Penal, deben duplicarse cuando se cometan en
perjuicio de los consumidores, en los trminos estipulados en el artculo 2 de esta Ley.
Las mismas penas se aplicarn cuando el dao causado exceda el monto equivalente a
cincuenta veces el menor de los salarios mnimos mensuales, o cuando el nmero de
productos o servicios transados, en contravencin de los citados artculos, exceda de
cien.
Se reprimir con la pena prevista en el artculo 216 del Cdigo Penal, tipificado como
"estafa", a quien debiendo entregar un bien o prestar un servicio, ofrecido pblicamente
en los trminos de los artculos 31, 34 y 38 de esta Ley, no lo realice en las condiciones
pactadas, sino que se valga de un engao o cualquier otra accin manipuladora.
En esos casos, la Comisin nacional del consumidor debe remitir el expediente a los
rganos jurisdiccionales penales, de conformidad con el inciso f) del artculo 50 de la
presente Ley. (As modificada su numeracin por el artculo 80 de la ley N 8343 de 27
de diciembre del 2002, Ley de Contingencia Fiscal, que lo pas del 61 al 63).
Regulacin en el proyecto del Cdigo Penal
Se puede decir, que en la actualidad la cuestin ser determinar si las
conductas descritas en el artculo 219 CP estn contempladas en los artculos
mencionados de la ley 7472, as, se determinar si el primero ha perdido
vigencia parcial. En relacin a esto ltimo resulta interesante que el proyecto
del Cdigo Penal mantiene este delito, sin embargo se le realizan algunos
cambios que al igual que la ley argentina lo deja en numerus apertus, al
eliminar los conceptos de piedras o metales preciosos, objetos arqueolgicos
o artsticos, u objetos sometidos a contralor oficial, y de la siguiente forma:
ARTCULO 252(proyecto):Fraude en la entrega de cosas
Quien defraude en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que deba entregar o
de los materiales que deba emplear, ser sancionado:
1)

Con prisin de dos meses a tres aos, si el monto de lo defraudado no excediere

de diez veces el salario base.

2)

Con prisin de tres a diez aos, si el monto de lo defraudado excediere de diez

veces el salario base.

Anlisis de la conducta delictiva

88
Como sea que resulte la discusin, si la ley 7472 afect al artculo 219 CP, lo
que si creemos, lo cierto del caso es que es importante analizar la conducta
delictiva que conlleva el fraude en la entrega de cosas, pues la accin ser
semejante en ambas normas.
La accin propiamente dicha consiste en defraudar a otro mediante la entrega de cosas.
Se requiere, pues, un perjuicio apreciable econmicamente, caracterstico de toda estafa,
y la entrega de cosas sobre las que debe recaer el engao. Se ha sealado que esta figura
se distingue de las dems estafas en que el culpable no recibe sino que entrega, pero no
lo que debiera, sino cosa diversa, de peor calidad o en menor cantidad (Moreno. El
Cdigo penal, T. V, p. 199; Cuello Caln, D. penal, T. II, p. 857). El ardid debe recaer
en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas. Y para que pueda pensarse en una
estafa, ha de tratarse de una diferencia en esos aspectos perjudicial.
Cosas son aqu los objetos corporales susceptibles de tener un valor. A los efectos de
este artculo, las cosas pueden ser muebles o inmuebles.
La sustancia es el ser y esencia de las cosas; la calidad es su modo de ser mejor o peor;
la cantidad es el nmero, el peso, la medida. Ejemplo de fraude en la sustancia: el que
se comete entregando un objeto de metal, debiendo ser de oro. Ejemplo de engao en la
calidad: entregar vino de Jerez imitado, en lugar de vino de Jerez real. (Confr. Cmuiara
Federal de la Capital, J.A., T. 1952 1, p. 346). Ejemplo de fraude en la cantidad: la
entrega en menos, en peso, cantidad o medida (Pacheco). Tambin hay engao en la
calidad de las cosas cuando stas estn alteradas de manera que han perdido las
condiciones que les son caractersticas y les confieren su calidad, como ocurrira, por
ejemplo, con el vino avinagrado o con la prdida de la capacidad alimenticia de la leche
u otro alimento.
En tanto a los bienes inmuebles, ya Groizard seal que incurre en delito de
defraudacin quien vende una finca asignndole una extensin mayor de la que tiene, si
la venta ha sido hecha con engao, procurando ocultar al comprador la extensin del
terreno. Piensa Moreno que el engao en la venta de inmuebles puede tener lugar tanto
con respecto a la cantidad como a la calidad. Ejemplo de esto ltimo es el de una
persona que vende a otra un terreno dicindole que tiene una tierra de determinada
clase, que el comprador necesita para fines industriales. Cuando ste ha ido a
inspeccionar la propiedad, se ha encontrado con que la tierra especial buscada existe,
pero eso es slo un engao, una maniobra, por cuanto se ha colocado aqulla en

89
determinados sitios para crear la certidumbre y realizar el negocio que ha determinado
al adquirente. He aqu un ejemplo en el que consideramos no ha perdido vigencia el
artculo 219 CP, pues tratndose de una persona que no es comerciante habitual, parece
que escapa de las regulaciones que pretende la ley 7472, adecundose esa conducta a los
previsto por el artculo del Cdigo penal que sanciona el fraude en la entrega de cosas.
El dolo es aqu esencial. El error en el peso o en la medida por parte del autor, aun el
error culpable, excluye el elemento subjetivo de este delito. La figura que estamos
analizando, como estafa que es, requiere una actividad engaosa por parte del autor.
Esto ocurrir toda vez que la cosa presente diferencias o vicios ocuItos (vicios
redhibitorios) maliciosamente disimulados, con el fin y la capacidad de hacer incurrir en
error al sujeto pasivo. Por eso dice Soler que para que exista estafa es preciso, aqu
tambin, que se haya engaado positivamente, y ms all de las apariencias verificables
de la cosa, conforme a la naturaleza del negocio. Lo dicho resulta muy claro en los
casos en que una mercadera debe ser de determinada calidad en virtud de alguna
referencia o de la intervencin oficial. Si un joyero contrasta un anillo con la inscripcin
18 k ., tratndose de oro de 10 kilates o, simplemente, de metal dorado, el ardid que
indujo a error decisivo al comprador aparece evidente. Lo mismo ocurre con el uso de
envases de perfumes o licores, en cuyo interior ha sido reemplazado el contenido
original. La sustitucin de medicamentos o mercaderas alteradas de modo que resulten
peligrosos para la salud, est alcanzada por la norma especfica del artculo 261 CP
(corrupcin de sustancias alimenticias o medicinales).
Es preciso no incurrir en el error de suponer que el delito se configura por el
solo hecho de entregar una cosa distinta de la obligada, en cantidad, calidad o
sustancia. La ley civil y comercial regula expresamente supuestos de entrega
de cosas en las que el comprador puede rehusarse al pago del precio, con lo
que el perjuicio no se producir.
Pesas son las piezas de peso determinado destinadas a fijar el peso de las cosas.
Medidas son los objetos de extensin o contenido determinado con los que se fija la
cantidad de las cosas que se calculan en ese tipo de unidades.
Como una consecuencia del medio empleado, resulta que la diferencia en las cosas slo
se refiere aqu a la cantidad de las que se entregan o reciben. Una diferencia en las
pesas y medidas no tiene por qu incidir en la sustancia o calidad.
El hecho que nos ocupa es una estafa y como tal se configura con un ardid, el dolo del
autor y el perjuicio. De ello se sigue las siguientes consecuencias:

90
El cdigo no castiga el simple uso de pesas o medidas que no coinciden con la unidad
correspondiente, lo que puede constituir una contravencin del artculo 387 inciso 3). Se
defrauda usando de pesas o medidas falsas cuando el autor sabe que estn adulteradas y
las utiliza con perjuicio del que recibe o entrega las cosas. Si el autor ignora la falsedad
de la medida, no habr dolo. Si conoce esa falla, pero no la oculta al que recibe o
entrega las cosas, y de algn modo compensa la diferencia (en precio o cantidad), falta
el ardid y el perjuicio. El delito se consuma, como en todos los casos de estafa, cuando
se produce el perjuicio.
Autor es el que defrauda. No se castiga aqu la adulteracin de las pesas o medidas, sino
su empleo malicioso para defraudar. Por eso, las pesas o medidas falsas pueden ser la
obra del mismo que comete la estafa o de un tercero, sin perjuicio de que resulten
aplicables los principios generales en materia de participacin.
ESTAFA DE SEGURO. Artculo 220 CP
Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos y con treinta a cien das multa, el
que, con el propsito de lograr para s mismo o para otro el cobro indebido de un seguro
u otro provecho ilegal, destruyere, daare o hiciere desaparecer una cosa asegurada. Si
lograre su propsito, la pena ser la contemplada en el artculo 223.
Iguales penas se aplicarn al asegurado que con el mismo fin se produjere una lesin o
agravare las consecuencias de las lesiones producidas por un infortunio.

El hecho consiste en causar maliciosamente el acontecimiento a consecuencia del cual

se obliga a pagar al asegurador. La accin que la ley describe es destruir, daar, o hacer
desparecer una cosa asegurada con el fin de procurarse a s mismo o procurar a otro el
cobro indebido de un seguro u otro provecho ilegal. Destruir es daar de tal modo una
cosa en su materialidad, que pueda decirse que no exista como lo que era, por ejemplo
reducir a escombros una casa, daar se puede entender aqu como inutilizar la cosa,
causarle alteraciones en la sustancia material, que perjudiquen su integridad o modo de
ser, por ejemplo inutilizar el motor de un vehculo; hacer desparecer, significa ponerla
fuera del poder de quien la tiene o debe tenerla, privando de su uso, por ejemplo el
vehculo asegurado se esconde para alegar su sustraccin.
El delito se consuma con la realizacin de la accin, cuando de ello puede resultar el
provecho ilegal que la disposicin seala. El cdigo es claro en el sentido de no requerir

91
la efectiva produccin del perjuicio: el momento consumativo se adelanta en esta figura,
en relacin con la genrica de la estafa. El logro del provecho, consistente en el cobro
del seguro u otro provecho ilegal lo que hace es agravar la pena a imponer, reenviando
la norma a las penas establecidas en el artculo 223 CP, que a su vez reenvia al artculo
216 CP, lo que parece un absurdo, pero es consecuencia de la psima tcnica legislativa
a la hora de reformar las leyes, pues bastaba con indicar que en el caso d de la
agravacin se aplicara la pena del artculo 216 CP.
Es preciso que del hecho resulte la posibilidad del dao; de otro modo, la ley llevara las
cosas demasiado lejos en un delito contra la propiedad (Gmez). Esto no ocurre cuando
el seguro no ha sido constituido en forma legal, de modo que no produzca los efectos
jurdicos perseguidos para el asegurador.
La figura seala un fin a la accin: lograr sea para s mismo o para otro, el cobro
indebido de un seguro u otro provecho ilegal. Esta exigencia da al hecho el matiz
caracterstico de una estafa. La destruccin de la cosa, es aqu el ardid de que e autor se
vale.
El propsito perseguido, a que la ley se refiere, consiste en el cobro del seguro u otro
provecho ilegal. Ese cobro es ilegal, como lo requiere el tipo, porque tales convenios
cubren los riesgos inciertos, y no los actos voluntarios por los que dolosamente se causa
el acontecimiento al que el acuerdo se condiciona. La norma no slo se refiere al ilegal
cobro del seguro sino adems que se persiga otro provecho ilegal, que podra ser el caso
de quien se propone cobrar una suma mayor del valor de lo asegurado.
Autor de esta modalidad de estafa puede ser el beneficiario del seguro o un tercero. La
ley lo dice expresamente.
Asegurador, es la parte contratante que se obliga, mediante cierta prima, a indemnizar a
la otra de una prdida o de un dao o de la privacin de un lucro esperado que podra
sufrir por un acontecimiento incierto.

Art. 221, Estafa Mediante Cheque

Se impondr la pena establecida en el artculo 216, segn el monto de lo defraudado, al
que determinare una prestacin dando en pago de ella un cheque sin fondos, o cuyo
pago se frustre por una accin deliberada o prevista por l al entregar el cheque. ( As
reformado por el artculo 1 de la ley No. 6726 de 10 de marzo de 1982 ).

92
En el Cdigo Penal costarricense, el delito de Estafa mediante cheque no es
otra cosa que una particular figura de Estafa (artculo 216), segn lo admite la
misma Exposicin de motivos de ese texto legal.

En este sentido, se ha

sealado que: La estafa mediante cheque es ante todo eso, una estafa, por lo
que requiere que se den todos los elementos tpicos de la estafa: el ardid
(entregar un cheque sin fondos o cuyo pago...), el error (la creencia de que el
cheque puede ser cambiado sin problemas), el perjuicio (realizar una
prestacin y no recibir pago a cambio) y el beneficio del agente (recibir la
prestacin sin retribuir lo debido).

De este modo, si faltara uno de estos

elementos no se configurara el delito de estafa mediante cheque (Hess

Herrera, Ingrid y otros: Delitos contra la propiedad en Costa Rica, Investigacin
dirigida por Henry Issa El Khoury, Universidad de Costa Rica, 1992, pg. 174).
La letra del artculo 221 del Cdigo Penal, sanciona como autor del delito de
estafa mediante cheque -entre otras formas- al que determinare una prestacin
dando en pago de ella un cheque sin fondos; sin requerirse de una actividad de
expresin directamente encaminada a convencer al tomador del ttulo sobre el
respaldo econmico de la orden incondicional de pago, pues basta que acte
haciendo suponer tal cosa. Por tratarse de una estafa, los actos de ejecucin
deben constituir un ardid o engao sobre la persona que recibe el documento; y
tal maquinacin se configura con la presentacin del agente ante el tomador, la
compra de bienes o servicios constitutivos de la contraprestacin, y la entrega del
documento como pago aparentando solvencia. La emisin de un cheque sin
fondos, ocultando tal circunstancia y entregado como documento de pago, es una
apariencia de bienes idnea para inducir a error a quien lo toma, y si adems
es causa directa de una prestacin, califica dentro de los presupuestos del
artculo 221 del Cdigo Penal. (V. Breglia Arias y Gauna: Cdigo Penal y Leyes
Complementarias", Editorial Astrea, 2 edicin, Buenos Aires, 1987, pp. 10101011.) De lo anterior se desprende, que no es necesaria una labor de persuacin
adicional a esa sobre la suficiencia de

fondos en la cuenta corriente, para

configurar el tipo de la estafa mediante cheque, basta con determinar una

prestacin dando en pago un cheque sin fondos.

93
La estafa mediante cheque, se configura por la concurrencia en el hecho -aparte
de lo relativo a la antijuricidad y culpabilidad- del tipo objetivo consistente en
determinar una prestacin dando en pago de ella un cheque sin fondos; y del
tipo subjetivo que es llenado por el dolo. Este a su vez est conformado de dos
elementos: uno cognitivo y otro volitivo. De acuerdo al primero, el agente sabe
que con su accin realiza los elementos objetivos del tipo (determinar una
prestacin dando en pago de ella un cheque sin fondos); de modo que el objeto
del conocimiento, son los elementos descriptivos y normativos del tipo.

La

volicin por otra parte, se traduce en querer y aceptar el resultado de la accin.

Para el delito de estafa mediante cheque, el dolo se forma por la inteligencia del
sujeto activo, de que est determinando una prestacin a cambio de la cual paga
con un cheque sin fondos (cognicin); y adems, quiere recibir dicha prestacin y
pagar con el cheque sin fondos (volicin).
Diferencia con el delito de libramiento de cheque sin fondos (art.243)
Es aqu en donde se encuentra la diferencia entre este delito y el delito de
libramiento que cheque sin fondos del artculo 243 CP; ya que en ambos casos
se entrega un cheque desprovisto de fondos, pero en la Estafa mediante cheque
la relacin existente entre autor y vctima es un negocio bilateral en el cual uno de
ellos compra un bien o servicio (prestacin de la vctima) y como contraprestacin
en ese momento entrega el cheque que sabe no tiene fondos, o bien ha planeado
frustrar su pago deliberadamente; mientras que en el caso del libramiento de
cheque sin fondos no existe

ese negocio bilateral donde se requiere una

prestacin y una contraprestacin. Por ello la entrega de un cheque sin fondos en

cualquier otro caso en el que no medie su entrega como pago de una prestacin
dada ser configurativa del delito del artculo 243 CP, por ejemplo la compra de
bienes y servicios pero a crdito, mediando pagos o tractos sucesivos, el pago
del alquiler, etctera.
Entonces el delito de Estafa mediante cheque, puede configurarse en varios
supuestos, tal y como lo indica la norma: dando un cheque sin fondos como pago
de una contraprestacin; frustrando el autor el pago del cheque por una accin
deliberada o bien que haya estado prevista por l desde la entrega del cheque.
La primera situacin aparece desde que el autor, conociendo que su cuenta
corriente no tiene provisin de fondos, emite un cheque y lo entrega a la vctma

94
como pago de una contraprestacin; cabe recordar que como un tipo especial de
estafa el dolo debe estar desde el inicio de la accin. A pesar de saber del saldo
reflejado por la cuenta corriente, el autor quiere y consiente perfeccionar una
contrato de compraventa, pagando con el citado cheque desprovisto de fondos
suficientes.
En la segunda situacin el autor paga la prestacin (compraventa) entregando un
cheque que tiene provisin de fondos, pero deliberadamente provoca que el
mismo no pueda ser pagado, por ejemplo, el requisito de firma mancomunada y
slo ponga una de ellas, o que firme diferente a como est en el registro de
firmas del banco.
En la tercera situacin el autor desde antes de la entrega del cheque tiene
previsto que el mismo no pueda ser cambiado, comunicando al Banco la orden
de no pago del cheque, por ejemplo.
En todos los casos existe un comn denominador, la utilizacin de un cheque
para el pago de una prestacin.
Resulta relevante para lo anterior traer a colacin lo indicado por la Sala Tercera
de la Corte Suprema de Justicia en el Voto 375-F-92: El Tribunal tuvo por cierto
que el imputado es dueo de una empresa distribuidora de artculos de consumo
diario, y que adquiri de un agente de la ofendida la cantidad de cincuenta
paquetes de galletas trtaras en la suma de nueve mil quinientos colones,
pagando con un cheque de su cuenta corriente en el Banco de Costa Rica, pero
que al presentarse ese cheque al Banco no fue pagado porque a ese momento la
cuenta mantena la suma de ocho mil cincuenta y cinco colones con noventa
cntimos. En principio, parecen concurrir todos y cada uno de los elementos
configurativos del delito de estafa mediante cheque, porque se determin una
contraprestacon dando en pago de ella un cheque, cuyo pago se frustr,
elementos que s aparecen en esa descripcin fctica. Sin embargo el artculo
221 del Cdigo Penal exige otro requisito ms, para caracterizar esa conducta
como una de las modalidades de estafa: que el pago se frustre por una accin
deliberada o prevista por el autor al momento de entregar el cheque, conducta
que no se demostr en el presente caso. En efecto, para que la actuacin pueda
ser calificada de artificiosa y dirigida a inducir en error al ofendido, es
indispensable que quien determina la contraprestacin sepa, a ese momento,

95
que el cheque no ser pagado por una accin suya, deliberada o prevista por l,
de lo contrario no podra estimarse que concurre el delito de estafa mediante
cheque. Con ello no se est afirmando que para la configuracin de ese ilcito es
indispensable que la cuenta corriente est cerrada al momento de la transaccin
o al momento de presentarse el cheque al banco, sino que resulta indispensable
establecer con certeza que el cheque no fue pagado porque as se lo propuso el
autor desde el momento de la entrega del cheque. El examen de este requisito
es indispensable para integrar la culpabilidad, as como para poder afirmar que
se indujo en error a la vctima, al hacerle creer que se le estaba pagando la
contraprestacin.
En esos supuestos, la falta de pago del cheque, que surja con posterioridad por
razones meramente econmicas, no son suficientes para configurar el ilcito,
pues la deuda civil o mercantil subsiste, pero el delito de estafa mediante cheque
no. La diferencia la determina la accin del autor del hecho al momento de
entregar el cheque, pues para que configure el delito de estafa mediante cheque
es necesario que ya al entregar el cheque se hubiere propuesto engaar al
receptor, en el sentido de hacerle creer que con el cheque se est pagando la
contraprestacin, prcticamente como si se tratara de dinero efectivo, pero
sabiendo que tal cheque no podr ser cobrado cuando se presente al banco, por
una accin a ese momento prevista por l y deliberada. Solo as podr afirmarse
que el autor indujo en error a otra persona, simulando hechos falsos o
deformando u ocultando hechos verdaderos, con el fin de obtener un beneficio
patrimonial antijurdico y lesionando el patrimonio ajeno. Distinta es la situacin
de aquel que entrega un cheque para determinar y cubrir el costo de una
contraprestacin, con el firme propsito de pagar su importe total, pero con
posterioridad el cheque no puede ser cubierto por meras razones econmicas y
financieras, como ocurri en el presente caso, mxime que al momento del giro
tena fondos suficientes para cubrir importe total del cheque.
Vase que la Sala se refiere al elemento dolo del tipo, y coincidimos en que
tratndose de un tipo especial de estafa el ardid o engao debe existir desde el
inicio de la accin, sin embargo el fallo parece confundir las acciones
contempladas en la norma por medio de las cuales se puede incurrir en este
delito, ya que lo importante es que se trate de una prestacin, que se trate de un
negocio jurdico bilateral donde uno da al otro y viceversa en el momento del

96
contrato. La norma prevee que se configure el delito con el simple hecho de
entregar el cheque al pagar una prestracin ocultando el autor que la cuenta
corriente est cerrada, precisamente ah se demuestra por s solo el engao;
aunque es necesario aadir que el autor debe saber ese hecho y poder ser
demostrado. Consideramos que lo que la Sala llama otro requisito no es en
realidad tal; sino que se trata de formas de actuar por medio de las cuales se
puede configurar el delito, y en todas ellas por supuesto que deben darse los
elementos de la estafa. Lo que queremos decir es que el autor puede haber
entregado un cheque como pago de una prestacin y en ese momento saber que
la cuenta corriente est desprovista de fodos (primer supuesto de la norma), pero
adems, en ese momento la cuenta corriente puede tener fondos pero una accin
deliberada de l hace que el pago se frustre (segundo supuesto) o bien como la
norma lo indica ya tena previsto frustrar el pago al momento de entregar el
cheque (tercer supuesto).

En todos los casos se trata del pago de una

prestracin por medio de un cheque, o bien de un delito de estafa autnomo

mediante la utilizacin de un medio especfico el cheque.

LOS ABUSOS DE CONFIANZA

Al tratar la defraudacin en general, dejamos sealado que, en trminos
generales, los fraudes contra la propiedad, o mejor llamados contra el
patrimonio, responden a dos grupos de Figuras: el de las estafas, del que nos
hemos ocupado hasta aqu, y el de los abusos de confianza. En los abusos de
confianza no media el ardid que provoca el error inicial causante de la voluntad
viciada que determina el acto de disposicin, sino que la cosa es objeto de un
trato que no transmite la propiedad y que crea una obligacin de cumplimiento
futuro. Por eso, la expresin confianza no debe ser entendida aqu en un sentido personal, como la que resulta del conocimiento o la amistad, sino como
consecuencia de las relaciones juridicas, que imponen a una de las partes
confiar en que la otra cumplir con la obligacin pactada (Soler). De ah que,
precisamente, el desbaratamiento o la frustracin de derechos no se adecuen a
los elementos de las estafas.

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Esto pueda verse en todas las figuras de abuso de confianza. As, en la
apropiacin y retencin indebidas, se entrega la cosa confiando en que se ha
de cumplir con la obligacin de entregar o devolver; en la administracin
fraudulenta, se confiere la facultad del manejo, la administracin o el cuidado
de bienes, que se confa en que ser lealmente cumplida; en el
desbaratamiento de derechos acordados, se realiza una prestacin a cambio
de un derecho o una obligacin sobre un bien de cumplimiento futuro. En todos
los casos se confa en que el autor realizar determinados actos a los que
queda obligado por un trato anterior.
Debe recordarse que, mientras en la figura genrica del artculo 216 CP el
abuso de confianza es el medio engaoso que el autor emplea para lograr un
acto dispositivo de patrimonio, en los tipos de abuso de confianza se pacta
sobre los bienes por un ttulo que supone un trato que en s mismo est exento
de engao. De ello resulta, adems, la necesidad de que la confianza que se
usa para estafar tenga cierta medida personal, para poder abusar de ella en
forma de ardid defraudatorio.
Por otra parte, los abusos de confianza no se cometen con la entrega material
de cosas. Como Carrara ense, una de las caractersticas de la
administracin fraudulenta est dada por el hecho de que recae, las ms de las
veces, sobre cosas que el lesionado nunca haba tenido verdaderamente en su
posesin material; cuando la cosa se entrega sin transmitir la propiedad, como
en la apropiacin indebida, el delito se comete al no cumplir la obligacin que
deriva de esa entrega, y cuando se conviene un derecho o una obligacin
sobre un bien, tal como ocurre en el desbaratamiento de derechos acordados,
al tornarlos de imposible cumplimiento en la forma pactada. Siempre es el
incumplimiento de una obligacin futura nacida de una relacin legal o
contractual, lo que da al hecho carcter delictuoso y fija, por lo comn, el
momento consumativo.
El Cdigo, en la distribucin de la materia de las defraudaciones, no separa las
estafas de los abusos de confianza, apareciendo unas y otros agrupados
promiscuamente. No obstante, pueden separarse como respondiendo al
concepto de los abusos de confianza, la administracin fraudulenta (art. 222),
la retencin indebida (art. 223), el desbaratamiento de derechos acordados (art.
217 incisos 2) y la frustracin de derechos (art. 217 incisos 3 y 4).

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Art. 222. La administracin fraudulenta. Delito de infidelidad

Se impondr la pena establecida en el artculo 216, segn el monto de la defraudacin,
al que por cualquier razn, teniendo a su cargo el manejo, la administracin o el cuido
de bienes ajenos, perjudicare a su titular alterando en sus cuentas los precios o
condiciones de los contratos, suponiendo operaciones o gastos exagerando los que
hubiere hecho, ocultando o reteniendo valores o emplendolos abusiva o indebidamente.
( As reformado por el artculo 1 de la ley No. 6726 de 10 de marzo de 1982 ).
Autores. Sujetos de este delito pueden ser todos los que, por cualquier razn,
ya sea por disposicin de la ley (menores de edad), de la autoridad (albaceas,
curadores) o por un acto jurdico (gerentes, empleados), tengan a su cargo el
manejo, la administracin o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios. Se
requiere que el autor obre violando sus deberes y con el fin de procurar un
lucro indebido.

Autores de este delito pueden ser quienes tienen a su cargo el manejo, la

administracin o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos. No se
trata nicamente de la administracin o el manejo de bienes o intereses
pecuniarios ajenos, sino, tambin, de su cuidado. Esta previsin da lugar al tipo
que la doctrina suiza y alemana denominan de

infidelidad

o de

quebrantamiento de la fidelidad, que consiste en ciertos actos por el que se

perjudican los intereses pecuniarios ajenos que el autor tiene a su cuidado por
cualquier razn.
El tipo presupone que el autor tiene la posibilidad de realizar legtimamente
actos de disposicin de intereses ajenos o de obligar a otro (Schnke
Schrder). A travs de lo dicho, puede verse ya que no es preciso que la cosa
defraudada haya sido entregada por su dueo, pues como Carrara ense, es
caracterstica de este delito que recaiga, las ms de las veces, sobre cosas que
el lesionado nunca haba tenido verdaderamente en su posesin material.
Quedan incluidos quienes manejan los intereses de las personas jurdicas, lo
mismo que los tutores, curadores, etctera (Alberto S. Milln, Los delitos de
administracin fraudulenta y desbaratamiento de derechos acordados).
La situacin preexistente sealada puede provenir de la ley, de la autoridad o
de un acto jurdico. Se trata del manejo, la administracin o el cuidado de
bienes o intereses pecuniarios ajenos. Provienen, v.gr., de un acto jurdico, en
primer lugar, el mandato, pero tambin la designacin como miembro del direc-

99
torio de una persona jurdica. Se ha sealado que se persigue incluir a los
representantes, tutores, albaceas y otros sujetos que tienen poderes
dispositivos sobre bienes ajenos, y muy especialmente a los que integran los
rganos de personas colectivas, sobre todo de sociedades annimas y cooperativas.
La Objetividad. El dao. En el aspecto objetivo, se requiere que el autor viole
sus deberes y de ese modo perjudique los intereses que le estn confiados u
obligue abusivamnente a su titular. Viola sus deberes quien excede arbitraria y
dolosamente las facultades que le estn conferidas por la ley, por la autoridad o
por un acto jurdico. Facultad, dice Mezger, es una situacin jurdica del autor
en relacin a otro, a lo que agrega Soler que cada contrato o situacin
representa un tipo especfico de deberes.
Debe mediar relacin causal entre el acto de abuso y el perjuicio. La causacin
de un dao efectivo es elemento del delito. Dao es aqu perjuicio patrimonial,
que debe ocasionarse en el patrimonio de la persona cuyos intereses se
manejan, administran o cuidan, sea por actos dispositivos, sea obligndola
patrimonialmente. Pero el perjuicio debe recaer sobre el conjunto patrimonial
que el autor maneja: debe existir identidad entre los intereses perjudicados y
los que son objeto de su atencin.
La necesidad del perjuicio no requiere un paralelo enriquecimiento del autor,
que bien puede defraudar sin apoderarse de nada. As, pues, basta con el
perjuicio intencionalmente causado, y es en el momento de causarlo cuando
tiene lugar la consumacin, sin necesidad de esperar a que se obtenga un
beneficio que en este caso no pertenece al tipo. Sealar este momento en el
proceso ejecutivo del delito es en algunos casos de importancia. Por ejemplo,
el director o administrador de una sociedad annima que hace bajar maliciosa y
artificialmente el valor de las acciones para adquirirlas a menor precio,
consuma el delito en el momento de causar la baja, que produce ya el perjuicio,
sin necesidad de esperar a que l las adquiera.
La figura se completa con las exigencias subjetivas y el requisito de que medie
la violacin de un deber, para dejar fuera del tipo el simple incumplimiento de
obligaciones contractuales.

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El Aspecto Subjetivo. Subjetivamente, el hecho es doloso, y el dolo debe ir

acompaado por el fin de procurar un lucro indebido o el propsito de causar
dao. Cuando se persigue la obtencin de un lucro indebido, ste puede ser
intentado para el propio autor o para un tercero. Pero el beneficio econmico
del autor o del tercero slo forma parte del elemento subjetivo y no pertenece al
tipo objetivo, que se completa sin su logro, como qued sealado en el punto
anterior. Por lo dems, la voluntad intencionalmente dirigida a la obtencin de
un lucro ilegtimo, acompaada de la actitud de indiferencia con respecto al
perjuicio eventual para la persona cuyos intereses se manejan, administran o
cuidan, resulta suficiente (Soler). Cuando la accin se cumple para causar
dao, no se requiere fin especifico alguno; basta el dolo comn, cuyo contenido
est dado por la conciencia de que se daan o perjudican los intereses
pecuniarios de patrimonio ajeno.
Quedan excluidas las formas culposas. La doctrina alemana seala en este
punto que caen fuera del tipo subjetivo los perjuicios ocasionados como
consecuencia de operaciones riesgosas tendientes a obtener mayores ventajas
para la persona cuyos intereses se atienden.
La apropiacin y retencin indebidas.
ARTCULO 223.- Se impondr la pena establecida en el artculo 216, segn el monto
de lo apropiado o retenido al que, teniendo bajo su poder o custodia una cosa mueble o
un valor ajeno, por un ttulo que produzca la obligacin de entregar o devolver, se
apropiare de ello o no lo entregare o restituyere a su debido tiempo, en perjuicio de otro.
Si no hubiere apropiacin sino uso indebido de la cosa, con perjuicio ajeno, la pena se
reducir, a juicio del juez.
En todo caso, previamente el imputado ser prevenido por la autoridad que conozca del
asunto, para que, dentro del trmino de cinco das, devuelva o entregue el bien, y si lo
hiciere no habr delito, quedando a salvo las acciones civiles que tuviere el dueo. ( As
reformado por el artculo 1 de la ley No. 6726 de 10 de marzo de 1982 ).

Este tipo penal contempla varias acciones: Una que consiste en apropiarse,
otra no entregar y la tercera no restituir a su debido tiempo. De modo que el
delito se configura cuando el autor se apropia de la cosa, se niega a entregarla,

101
o cuando no la restituye a su debido tiempo, o sea cuando no la devuelve a
quien se la dio. Esto ltimo, porque la actuacin tpica est sealada con los
verbos apropiar y restituir. Es necesario dejar claro que para que el delito se
consume existe un requisito de procedibilidad determinado por una prevencin
de entrega o devolucin que debe realizar la autoridad que conoce del asunto,
si el autor incumple la prevencin, es en ese momento que todos los requisitos
objetivos y subjetivos se completan. Sobre la prevencin nos abocaremos ms
adelante.

Resulta claro que el delito requiere como elementos objetivos tanto la apropiacin como la retencin indebida, razn por la cual los actos inequvocos de
apropiacin, aun cuando el sujeto no se hubiera negado a devolver son
configurativos del delito. Debe quedar claro, que pese a la existencia del
animus rem sibi habendi (intencin de tener la cosa para s), la diferencia
fundamental con el hurto es que el bien entr en poder o custodia del autor
mediando la voluntad de la vctima, por ello es un abuso de confianza.
La ley al sancionar el hecho de no entregar requiere que la cosa se tenga por
un titulo que acarrea esa obligacin, no es preciso esperar a que el autor se
niegue a restituirla a quien se la dio o a que se produzca la mora para esa
devolucin, segn fueran las circunstancias del caso. En el supuesto de la
obligacin de entrega dentro de un plazo, la omisin tpica esta constituida por
la no entrega a su debido tiempo.

La Situacin Preexistente como Presupuesto del Delito.

Esta forma de defraudacin requiere la preexistencia del poder o custodia
sobre un bien por un titulo que produzca obligacin de entregar o devlver. Se
refiere a dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble dada en depsito,
comisin, administracin u tro ttulo que produzca obligacin de entregar o
devolver. Todo ttulo por el cual se tiene la custodia de la cosa, es apto para
que se configure la defraudacin. Cuando un individuo realiza actos fuera de la
custodia del dueo de la cosa, cualquiera sea el ttulo por el que la tiene en su

102
poder, siempre que sea legtimo y vlido, y se niega a devolverla, comete el
delito que nos ocupa; Ia custodia es una situacin jurdica necesaria y
suficiente para satisfacer la exigencia del ttulo que debe ser presupuesto de
este delito. Slo en los casos en que el autor realiza actos sobre la cosa bajo la
custodia de su dueo, sin que ste se haya desprendido jurdicamente de la
tenencia, el delito es hurto y no defraudacin.
Lo que importa es que el ttulo por el que se tiene la cosa produzca la
obligacin de entregar o devolver. Tales obligaciones surgen, generalmente, del
depsito, la comisin y la administracin, pero, tambin de la prenda, el
comodato, la consignacin, el mandato, etctera. Lo que importa es que la
cosa objeto del delito la tenga el autor bajo su poder o custodia. De ese modo,
por una parte, quien entrega la cosa la pone fuera de su esfera de proteccin,
con lo que el hecho no puede ser calificado de hurto, y por la otra, el tenedor,
de no mediar otro titulo (puede ser el derecho de retencin, art. , est en la
obligacin de entregar o devolver. No es preciso que la relacin o presupuesto
de la retencin indebida sea de derecho; puede ser de hecho y en gran nmero
de casos lo es. No es tampoco necesaria la posesin, bastando con la simple
tenencia.
Resulta claro que la obligacin de entregar o devolver slo es posible en quien
tiene la cosa en su poder. Sin embargo, no puede decirse que toda vez que
alguien no devuelva una cosa incurre en abuso de confianza. Para que esto
ocurra ha menester que el individuo tenga su custodia (Soler), lo que equivale a
una tenencia en alguna medida autnoma, en el sentido de que el tenedor
pueda disponer en cierto modo de la cosa o ejercer sobre ella algunos
derechos (Ure).
La Ilegitimidad. El delito se denomina apropiacin y retencin indebida. El
calificativo seala la exigencia de que se tenga el animus rem sibi habendi o la
omisin de restituir sea ilegtima, es decir, que no se tenga derecho a ella.
Retienen legtimamente, y por tanto, no delinquen, quien ejerce un derecho de
retencin y quien tuvo con anterioridad al consentimiento vlido del interesado
o el que ha recibido la orden judicial de retener. Tampoco est obligado a
entregar o devolver quien ha transformado el ttulo original en otro traslativo de

103
dominio. Ejemplos de derecho de retencin en nuestro ordenamiento son:
artculo 65 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, en
relacin al 454 del Cdigo Procesal Civil (CPC); en las tercerias de dominio
artculo 490 CPC; E el proceso ejecutivo prendario, artculo 688 CPC; en el
Cdigo Civil (CC) ver articulos 330, 634, 993, 1357. Valga mencionar que en el
giro normal de los talleres de servicios, cuando el cliente no cancela el trabajo
realizado, puede el propietario de ese taller acudir a la va judicial a que se
declare su derecho de retencin, mientras no se le cancele el servicio prestado.
La Culpabilidad. El delito en estudio es

doloso y el dolo se llena con la

conciencia de que existe la obligacin de entregar o devolver y la voluntad de

no hacerlo o no hacerlo a su debido tiempo. No se requiere nimo especfico
alguno para los casos en que no se restituye. En cambio se han visto obligados
a exigir el animus rem sibi habendi los que ven en este delito un acto de
apropiacin (Nez). Un dato interesante es que la exigencia de la prevencin
de entrega por parte de la autoridad al autor, es la mejor prueba del dolo, es
decir de la intencin de apropiarse o de retener indebidamente el bien.
Uso indebido de la cosa con perjuicio ajeno
Ya vimos que la primera parte del artculo sanciona la apropiacin y la
retencin indebidas, el segunfo prrafo de este artculo se refiere a una forma
de abuso de confianza cuando sin autorizacin de su propietario se llegue a
utilizar y se cause un dao. Indica la norma: Si no hubiere apropiacin sino uso
indebido de la cosa, con perjuicio ajeno, la pena se reducir, a juicio del juez.. Como
se puede apreciar, ya no se trata de una apropiacin la norma lo excluye
expresamente-, tampoco de una retencin; se trata del uso abusivo de una
cosa a la que se le causa dao, o que derivado de uso de cause perjuicio
ajeno. Vase como el animus rem sibi habendi no est presente, pues se trata
del uso momentaneo de la cosa, sin querer apoderarse para s de ella.

La Prevencin de la Autoridad. Requsito de procedibilidad.

El ltimo prrafo del artculo 223 CP establece un procedimiento dentro de la
norma sustantiva, es decir, se trata de una norma penal con una caracterstica
muy particular: ser formal y material a la vez. La norma establece que
previamente al imputado se le debe realizar una prevencin de entrega o
devolucin; esta prevencin la realiza el Ministerio Pblico en forma de una

104
resolucin que debe ser notificada en forma personal al autor. Esto es un
requisito de procedibilidad exigido por la ley para que el delito se configure, en
otras palabras para que el delito exista. Vase que la norma es expresa en ese
sentido al indicar:
En todo caso, previamente el imputado ser prevenido por la autoridad que conozca del
asunto, para que, dentro del trmino de cinco das, devuelva o entregue el bien, y si lo
hiciere no habr delito, quedando a salvo las acciones civiles que tuviere el dueo.
La norma indica que pese a configurarse las acciones descritas en el supuesto
de hecho, previamente se prevendr al autor, para que dentro del trmino de
cinco das hbiles devuelva o entregue el bien y si as lo hiciere no habr delito.
Corresponde al Ministerio Pblico el conocimiento e investigacin de este delito
en la etapa preparatoria y por lo tanto es la autoridad que conoce del asunto
(art. 16 CPP); de conformidad con el artculo 155 del Cdigo Procesal Penal la
notificacin no obliga sino a quien ha sido debidamente notificado, y por
supuesto que tratndose de la aplicacin de la responsabilidad sujetiva
caracterstica del derecho penal, debe ser el autor de un hecho delictivo quien
sea imputado personalmente de los hechos que se le atribuyen; de
conformidad con el artculo 167 CPP, en los plazos por das no deben contarse
los inhbiles. La consecuencia extraordinaria de dicha prevencin es que si el
imputado la cumple no habr delito, expresa la ley con esto que si no se
cumple con la prevencin es entonces cuando se consuma el delito, cuando se
cumplen todos sus requisitos objetivos y subjetivos, por ello es que se conoce a
este procedimiento como el requisito de procedibilidad, pues es necesario que
se cumpla para que el Mnisterio Pblico pueda considerar que existe un delito
que perseguir.
Por ltimo, es oportuno mencionar que este requsito de prevencin es
totalmente diferente a la prevencin que preve el artculo 243 que sanciona el
libramiento de cheque sin fondos, pues en ste se trata de una causal de
eximiente de pena, en otras palabras, aunque el imputado cumpla con la
prevencin de pago, el delito existe solo que se exime la aplicacin de la pena,
mientras que en el delito de apropiacin y retencin indebidas no existe delito si
se cumple con la prevencin.
La apropiacin Irregular de cosa perdida o de tesoro. Incisos 1) y 3).

105
ARTCULO 224.- Ser reprimido con diez a cien das multa:
1) El que se apropiare de una cosa ajena extraviada sin cumplir los requisitos que
prescribe la ley;
2) El que se apropiare de una cosa ajena en cuya tenencia hubiere entrado a
consecuencia de un error o de un caso fortuito; y
3) El que se apropiare en todo o en parte de un tesoro descubierto, sin entregar la
porcin que le corresponda al propietario del inmueble, conforme a la ley.

En los incisos 1) y 3), a los que nos referiremos ahora, dejando para el final el
inciso 2), la norma tiende a proteger un doble derecho: cuando se trata de la
cosa extraviada o perdida, se tutela el derecho de dominio, posesin o tenencia
de quien la extravi+o o perdi y de que le sea restituida; cuando se trata de
tesoro encontrado, el derecho del propietario o poseedor del predio a que le
sea entregada la parte que le corresponde.
Los hechos previstos en estos dos incisos consisten en apropiarse de la cosa
ajena extraviada que ha sido encontrada o de la parte del tesoro que
corresponde

al

propietario

poseedor

del

suelo,

sin

observar

las

prescripciones del Cdigo civil.

Apropiarse no es el simple acto de tomar la cosa o el tesoro, conductas ambas
autorizadas por la ley civil (arts. 498, 499, 501 CC). Se apropia quien se
aduea de la cosa, quien la hace suya, intervirtiendo el ttulo. Tales actos de
apropiacin resultarn de las circunstancias de cada caso, sin que sea posible
dar reglas estrictas. Ya seal Carrara que toda la dificultad consiste, en este
caso, en determinar los criterios y las condiciones de la apropiacin, y en definir
bien cundo existe la cosa perdida. En orden a lo primero, prosigue, cuando el
que encontr la cosa perdida us de ella en su provecho, la don, la vendi, o
realiz otros actos semejantes, la apropiacin no es ya dudosa, no es
presunta, sino que es verdadera y no presenta dificultades. Pero cuando el
hallador no realiz ninguno de los actos explcitos de propiedad, y solamente
se le reprocha la accidentalidad de haber encontrado un objeto, el acto honesto
de haberlo recogido y la sucesiva retencin de aquel objeto sin hacer la

106
denuncia o la restitucin de l, puede, por un lado, dejar la duda de si existi el
animo de apropiarse, y por otro lado, es evidente que se desnaturalizan los
caracteres del delito, ya que un delito que debera consistir en un acto positivo
o de accin, se convierte en un delito negativo o de inaccin, o sea que el no
disponer de la cosa se equipara a disponer de ella. Estas reflexiones no deben
conducirnos, sin embargo, a negar la comisin del delito para la ley
costarricense cuando la cosa es retenida por un trmino prudencial sin
proceder con arreglo a la ley civil; adems debemos recordar que el artculo 18
CP establece la posibilidad de la comisin de los delitos por omisin. El
incumplimiento de estas ltimas obligaciones puede resultar un indicio
determinante de la voluntad de apropiacin, como lo es, claramente, la
negativa de haber encontrado la cosa o el uso de ella por un tiempo prolonga do.
El delito se consuma con la apropiacin, pues se es el verbo con que se
define la accin. Es aqu donde deber apreciarse si los actos realizados por
quien tom la cosa, son de apoderamiento, o revelan claramente ese propsito.
Tal el caso de quien presenta al cobro el cheque encontrado, o de quien lo da
en pago. El que ve en la calle que a alguien se le cae una cosa y oculta mente
la recoge, se apropia de ella sin duda, porque su obligacin no es la de llevarla
a la polica o ante el juez, sino de drsela enseguida a quien la perdi.
La accin de apoderamiento debe recaer sobre cosa mueble ajena perdida o
sobre tesoro. Ya Carrara seal tambin la dificultad de definir bien cundo
existe la cosa perdida. En este aspecto se manejan criterios objetivos y
subjetivos. Los puntos de vista objetivos se atienen a la situacin de la cosa en
s misma y en relacin con su dueo o tenedor, en tanto que los subjetivos se
apoyan en los motivos que el autor pueda tener para creer que la cosa es
perdida. Slo la conjugacin de ambos criterios resuelve satisfactoriamente la
cuestin. Carrara revela, con ejemplos, cmo de las circunstancias resulta la
creencia de que la cosa es perdida: el que va por un campo o por un parque y
encuentra un anillo, se dice a s mismo: Deus dedit, este anillo ha sido perdido.
El que ve desde el balcn que cae un objeto del bolsillo de un paseante, no
anda averiguando quin es aqul, ni si es o no descuidado; l dice: ese hombre

107
ha perdido ese objeto y yo me aprovechar de l. Y concluye dando
prevalencia al criterio subjetivo. Soler destaca el valor de ese punto de vista
diciendo que lo imnportante es que el autor o bien sepa que es una cosa que el
propietario ha perdido, porque, por ejemplo, ha presenciado la prdida, o bien
crea, por la situacin de la cosa, que efectivamente era perdida. Precisamente,
ese conocimiento por parte del autor de que la cosa es perdida, constituye el
contenido antijurdico del dolo en este delito.
En el aspecto objetivo, se acostumbra distinguir la cosa perdida de la cosa
abandonada, la dejada y la olvidada, aunque estas distinciones tienen diverso
significado.
La cosa es perdida cuando quien la posee pierde involuntariamente su tenencia
material, en tanto que la abandona quien hace uso voluntario de su derecho de
desprenderse de ella. Quien se apropia de una cosa abandonada, no lesiona
derecho alguno; en cambio, usa un medio de adquisicin del dominio, previsto
por la ley civil (art. 501 CC). El derecho de abandono slo puede ser ejercido
por el dueo, de suerte que el ladrn que abandona la cosa robada no la deja
en condicin jurdica de tal, sino en el de perdida para su dueo. Carece, en
cambio, de significado la distincin con la cosa olvidada, o dejada. Lo que
importa es que la cosa se halle fuera del mbito de la propia tenencia, sin
voluntad de abandonarla, con prescindencia de que el tenedor recuerde o no
dnde la dej, porque de ese modo queda excluido el hurto, y porque sujeta a
las condiciones de modo y lugar puede asumir para el autor la calidad de
perdida. Por estas razones el concepto de cosa perdida comprende tambin la
dejada por necesidad, sin intencin de abandonarla.
Cn respecto al inciso 3), Tesoro es, segn el concepto que da el artculo 500
del Cdigo civil, se entiende por tesoro las moendas, joyas, uotro cualquier
objeto, que, elaborado por la mano del hombre, ha estado largo tiempo
sepultado o escondido, sin que haya memoria ni indicio de su dueo... La
accin descrita en este inciso consiste en apoderarse del tesoro, o de la parte
que corresponde al propietario del predio o terreno (arts. 497, 499, CC) o al
poseedor en los casos en que quien lo encontr tiene derecho a una parte de l
(art. 498 CC).

108
Las Disposiciones del Cdigo Civil. El Cdigo penal

remite a la

inobservancia de las prescripciones del Cdigo civil. A diferencia del Derecho

Argentino, que no tiene disposiciones civiles que permiten que una persona
pase a ser dueo de una cosa perdida y por ello la exigencia es la apropiacin,
en nuestro caso, el delito se consuma con el simple incumplimiento de tales
disposiciones. Debe, pues, entenderse que, en lo que se refiere a la cosa
perdida, lo que la ley castiga es el hecho de apropiarse de la cosa sin observar
las prescripciones del Cdigo civil. Los requisitos que prescribe la ley para que
una apropiacin sea regular, o lcita est en el artculo 501 del Cdigo Civil:
ARTCULO 501.- Las cosas muebles de dueo desconocido, sern del que las ocupe, si
pasado un ao desde que el hallazgo se anunciare por tercera vez en el peridico oficial,
nadie las reclama como suyas.
Como puede observarse el procedimiento es sencillo, se realiza una
publicacin informando del hallazgo en la Gaceta, que debe hacerse
repetidamente tres veces, y luego pasado un ao desde la ltima publicacin,
sin que aparezca el dueo se adquiere el dominio. Resta indicar que de
acuerdo al artculo 502 del CC el que no realice este procedimiento se
considerar poseedor de mala fe de la cosa encontrada.
En lo que al hallazgo del tesoro se refiere, las cosas son diferentes. El
descubrimiento ha de tener lugar en predio total o parcialmente ajeno, posedo
por otro o coposedo por el autor, para que d lugar a su reparticin con
terceros. El hallazgo en fundo propio es una forma de adquisicin del dominio
(art.497 CC). La ley penal lo que sanciona es no entregar la parte que le
corresponde al propietario conforme a la ley civil, y de la siguiente forma:
ARTCULO 498.- El tesoro encontrado en terreno ajeno, por casualidad o con permiso
del dueo del terreno, pertenece por iguales partes al descubridor y al propietario.
ARTCULO 499.- El tesoro que se descubre en terreno ajeno por obras practicadas sin
consentimiento de su dueo, pertenece ntegramente a ste.
As las cosas, si el tesoro es encontrado en terreno ajeno o con permiso del
propietario le corresponde el 50%; y si es encontrado por trabajos realizados
sin su consentimiento se le tendr que entregar el 100%.

109
Inciso 2) La apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito.
2) El que se apropiare de una cosa ajena en cuya tenencia hubiere entrado a
consecuencia de un error o de un caso fortuito
Lo mismo que en los supuestos de los incisos 1 y 3 del artculo 224, la accin
consiste en apropiarse de una cosa mueble. La diferencia esencial entre una y
otra figura reside en que, en el caso del inciso 1), la cosa ha salido del poder
del dueo o tenedor sin que nadie la tenga, en tanto que en el supuesto que
analizamos, el autor tiene ya la cosa de la que se apropia.
Causa de la Tenencia. El autor debe haber entrado en la tenencia de la cosa a
consecuencia de un error o de un caso fortuito.
Por error. EI error en virtud del cual se ha llegado a la tenencia de la cosa,
debe ser espontneo (Soler) y puede haber incurrido en l el dueo, un tercero
o el propio tenedor o todos ellos a la vez. Si el error ha sido provocado por
fraude del autor, el hecho constituir una estafa; si la entrega se ha hecho sin
error a un ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver, la apropiacin
constituye el abuso de confianza del artculo 223 CP. El error de un tercero es
un supuesto frecuente en los casos de entrega encomendada a otro. En cuanto
al error del propio autor, no es tampoco infrecuente. Molinario pone el ejemplo
del que recibe en su casa un canasto de comestibles que ha sido pagado antes
de su remisin y lo cree un obsequio; Soler cita un caso en el que por un error
un banco hace saber a un cliente con cuenta, que le ha sido girada una
considerable suma de dinero del extranjero. El interesado, creyendo que le
corresponde, concurre al banco y la retira mediante un cheque. Luego result
que el giro se haba hecho para un homnimo. Son, en realidad, casos de error
por ambas partes.
La verdad es que, para que el delito se configure, no basta que exista el error,
sino que es necesario que ste sea conocido por el autor. Ello as, porque
apropiarse supone aduearse de algo, es decir, constituir en propio lo que es
ajeno. Por eso el hecho se consuma cuando conocido el error por el autor, ste
se apropia de la cosa. Antes de tener conocimiento del origen de su tenencia,
mal puede pensarse en una accin subjetiva de apoderamiento, puesto que
cuando el error es del autor, recae sobre una circunstancia que le hace suponer

110
que su tenencia es legtima y por tanto obra sin el dolo necesario. Cuando el
error es nicamente del que dio la cosa, el que la recibe acta con dolo desde
el comienzo. Lo frecuente ha de ser el error de ambos, como ocurre en los
ejemplos ole Molinario y de Soler antes citados. En tales casos, descubierto o
hecho conocer el error desde ese momento el delito puede ser cometido. As
las cosas, resulta evidente que la apropiacin con la que el delito se consuma
puede tener lugar en el momento mismo de recibir la cosa, cuando esa
recepcin es dolosa (conscientes del error) o a posteriori, si ella es inocente y
el error se descubre luego. Por lo dems, no es indispensable que se trate de
una entrega; tambin quien toma una cosa por error crea la situacin de
tenencia prevista en el inciso que estudiamos, y stos suelen ser los casos de
errores exclusivos del autor. No hay diferencia esencial entre el que se apropia
del sombrero que le dio el encargado del guardarropa y el que se apropia del
sombrero que por error sac del guardarropa (Nez). Sin embargo, en el
segundo supuesto, el error debe sufrirlo forzosamente el autor, pues, de otro
modo, el hecho sera un hurto. Por eso, en estos casos, la consumacin no
podr coincidir nunca con el momento de entrar en la tenencia.
Por Caso fortuito. Puede entrarse en la tenencia de la cosa tambin a consecuencia de un caso fortuito. El viento, las aguas, pueden transportar los objetos
de un lado a otro. En la prctica, no siempre ser fcil distinguir estos
supuestos de los de cosa perdida del inciso 1), si bien la duda no ser de
consecuencias graves, puesto que ambas hiptesis estn sometidas a idntica
escala penal.
La Culpabilidad. El hecho es doloso. El autor debe tener conciencia de que su
tenencia de la cosa es la consecuencia de un error o de un caso fortuito, y con
ese conocimiento, el propsito de apropiarse.
Sobre este delito la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:
la apropiacin irregular, en los trminos del artculo 224.2 del Cdigo Penal, supone la
tenencia de la cosa como consecuencia de un error o caso fortuito en primer lugar, y luego
la apropiacin. Si la cosa es especfica (nica), y como consecuencia de un error que
ignora el agente llega a tenerla y dispone de ella, es claro que no concurri el dolo en el

111
apoderamiento; y si adems la naturaleza de la disposicin y la exclusividad de la cosa,
tornan imposible su devolucin una vez que se conoce el error, evidentemente no hay
voluntad de apropiarse del bien sino imposibilidad material para restituirlo.

Podra

presentarse un conflicto de intereses de orden civil, ajeno a cualquier calificacin delictiva.

Pero cuando se trata de cosa genrica como el dinero o los granos por ejemplo (aunque
sean a la vez fungibles), y como consecuencia del error el agente llega a tenerlos y dispone
de ellos antes de ser enterado del equvoco, nada le impide devolver bienes de la misma
clase en igual cantidad y calidad. No importa la forma de devolucin, si en tractos o en un
solo acto. Sin embargo, si despus de enterado del error el agente que recibi y dispuso de
la cosa genrica decide no devolverla, est actuando con el conocimiento y la voluntad
configurativas del dolo que llena el tipo del 224.2 del Cdigo Penal. En este caso se
analizaba la conducta de una persona que recibi por error un excedente de
dinero de parte de un Juzgado, y la persona conociendo que se le haba
entregado ms dinero del que le corresponda simplemente pretendi apropiarse
de l y por ello fue condenada por este delito del inciso 2).
El caso de los animales domsticos.
Un caso particularmente interesante es el de los animales domsticos. De
acuerdo con la ley civil, stos estn sujeto a dominio, que se adquiere y
transmite igual que las dems cosas (art. 495 CC) y por lo tanto los animales
domsticos son cosas muebles para el derecho penal. Ahora bien, el artculo
224 CP se refiere a la apropiacin de una cosa mueble extraviada sin cumplir
con los requisitos que prescribe la ley; si un animal domstico es una cosa
mueble, la pregunta es Cul es el procedimiento para que la apropiacin de
un animal domstico hallado no sea iregular? La respuesta obliga a dos cosas:
primero a decir que de acuerdo a la ley civil, un animal domstico extraviado
que sea hallado no es objeto de adquisicin de dominio sobre l; lo segundo es
que la ley exige que el animal sea presentado a la autoridad, y en caso de no
aparecer el dueo, se vender y su producto corresponder integramente a la
Municipalidad. Veamos los que indica el artculo 504 CC:
ARTCULO 504.- Las disposiciones anteriores no son aplicables a los animales
domsticos que aparezcan sin dueo conocido. El que encontrare un animal de esta
clase deber presentarlo a la autoridad; y caso de no resultar el dueo, su producto,
deducidos los gastos de venta, corresponder ntegramente al respectivo municipio.

112
Resulta de inters saber si dicho procedimiento ha sido alguna vez utilizado.
Dejo la inquietud a mis estimados alumnos.
LA USURPACION
Consideraciones generales.
No obstante la latitud del trmino usurpacin, es utilizado tradicionalmente para
denominar

un

grupo

de

delitos

contra

la

propiedad,

caracterizado

especialmente por la naturaleza de los bienes sobre los cuales recae.

Ciertamente, la tutela legal de los bienes inmuebles no se alcanza nicamente
al travs de las figuras agrupadas en el acpite de la usurpacin; como en su
lugar se vio, tambin en el captulo de las defraudaciones se definen figuras en
las que el perjuicio puede recaer sobre bienes de distinta naturaleza,
Ms de un autor ha sealado el paralelismo de la figura ms caracterstica de
la usurpacin la del despojo con la del hurto, el que podra ser extendido al
robo, semejanza que en realidad existe en los aspectos de antijuricidad y la
culpabilidad. En cambio, la naturaleza misma de las cosas hace imposible la
accin de apoderamiento, dada su inamovilidad, la que resulta reemplazada,
en trminos generales, por el acto de ocuparlas desalojando al que las tiene en
su poder.
El sealado modo de lesionar la propiedad es slo una de las maneras
previstas en el captulo de la usurpacin, a la que se suele denominar
usurpacin propia o despojo. Son tambin formas tradicionales, la alteracin de
trminos o lmites, con el fin de ocupar parcialmente un inmueble ajeno y el
desvo de los cursos de agua.
La usurpacin propia o despojo.
1) Al que por violencia, amenazas, engao, abuso de confianza o clandestinidad
despojare a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o del
ejercicio de un derecho real constituido sobre l, sea que el despojo se produzca
invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a los ocupantes.
La sola lectura de la disposicin legal pone en evidencia que la ley no protege
nicamente el ejercicio de los derechos reales sobre inmuebles, sino, tambin
la posesin o la tenencia. Es decir, que lo mismo aparecen protegidos por la
norma la tenencia o la posesin que resultan de un derecho real, como las
situaciones de hecho (posesin precaria). La jurisprudencia de la Sala Tercera

113
ha sido conteste y reiterativa en este extremo, por ejemplo: Resulta evidente que
el legislador penal no quiso cubrir con el mbito de tutela del bien jurdico nicamente al
derecho que hace surgir las cualificaciones para una posesin generadora de la eficacia
preclusiva propia de la usurpacin, sino que dentro del contexto de la mencionada tutela
tambin aparece la posesin precaria o ilegtima; con total prescindencia del derecho o
ttulo; sea sta de buena o mala fe o viciosa (en este mismo sentido, la Sala ya se ha
pronunciado anteriormente, muy especialmente en el Voto 095-F de las 8:40 hrs. del 27 de
marzo de 1992). Voto 405-F-93.
As, pues, lo que realmente importa, a los efectos del despojo, es que el sujeto
pasivo est realmente en la posesin, cuasiposesin o tenencia del bien, ya
sea por s mismas o ejerciendo un derecho, pues de ese modo se protege el
bien jurdico que la ley tulela. Por eso, para apreciar la existencia o inexistencia
de la usurpacin, es indiferente el anlisis de la legitimidad del ttulo que se
invoca para la ocupacin. Por eso, no usurpa el que impide la ocupacin del
inmueble o parte de l a quien nunca estuvo en su tenencia, porque, en tal
caso, se est pretendiendo constituirse en tenedor, pero no se lo es en el
momento de la accin.
Los derechos reales cuyo ejercicio es protegido por el inciso que estamos
considerado, estn enunciados en el Cdigo civil, y slo pueden ser creados
por la ley. Son derechos reales: el dominio (art. 264 CC) y el condominio, el
usufructo (art. 335 CC), el uso y la habitacin (art. 366), las servidumbres (art.
370 CC), el derecho de hipoteca (art.409 CC) , la medianeria (art. 386); el
arrendamiento (1124 CC; Ley Gral. De arredanamientos Urbanos y
Suburbanos).
La ley individualiza como objeto de tutela la posesin o tenencia de un
inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre l. Slo estn
comprendidos los bienes inmuebles por su naturaleza y no los que lo son por
accesin o por su carcter representativo. Ello as, porque, cuando la accesin
es fsica, o se hallan inmovilizados por su adhesin y entonces son poseidos
juntamente con el suelo, o se los separa, y son susceptibles de apoderamiento
como cualquier cosa mueble.
La jurisprudencia de la Sala Tercera es muy clara en sostener que
La Accin ilcita. La accin consiste en despojar del inmueble a su tenedor o
poseedor. El concepto de despojo da la idea del hecho en relacin con la

114
persona a la que se desplaza. El despojo se caracteriza por una doble
consecuencia: de una parte, el poseedor, tenedor o sus representantes, deben
resultar desplazados o excluidos de su ocupacin; de otra, el usurpador ha de
estar en condiciones de permanecer en la ocupacin.
Se despoja penetrando y expulsando al sujeto pasivo o a sus representantes, o
impidindoles la entrada si en el momento de la invasin estaban ausentes.
Tambin cumple la accin tpica quien estando ya en el inmueble a un ttulo
que no le confiere su tenencia se mantiene en l o expulsa a sus ocupantes
(Soler, Nez). Esto aparece con claridad en el artculo ya que el despojo
puede lograrse invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a
sus ocupantes. Estos modos de despojar se vinculan con los medios por los
cuales e delito puede ser cometido, como ms adelante se ver.
De lo dicho resulta que no es necesario que el autor penetre materialmente en
el inmueble, pues el delito tambin se comete si en ausencia del tenedor se
disponen las cosas de modo de hacer imposible que pueda continuar en el
goce de su anterior situacin (cerrarle el portn de acceso con un candado
colocado por fuera), o por quien estando ya dentro, desplaza o expulsa a los
ocupautes o co-ocupantes.
Despojo total o parcial.
El delito puede consistir en despojar a otro, total o parcialmiente, de la posesin
o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. El despojo puede
ser calificado de parcial desde dos puntos de vista: por uno de ellos se atiende
a la extensin del acto de despojo; por el otro se toma en cuenta la parte
limitada del bien que se posee u ocupa. El primer supuesto se da cuando
alguien que ocupa la totalidad de un inmueble es privado del ejercicio de su
derecho en parte de l; lo segundo, cuando la ocupacin se extiende
nicamente a una parte del inmueble, por ejemplo una habitacin, de la que el
ocupante es expulsado o en la que se le impide volver a ejercer la totalidad de
esa tenencia de que gozaba anteriormente. Tambin constituye usurpacin
privar del ejercicio de una tenencia compartida, como puede ser el uso de un
bao o de una cocina.
Los Medios. Los caminos que el tipo menciona para ejecutar el despojo son la
violencia, amenazas, el engao, el abuso de confianza y la clandestinidad. Los
medios enunciados han de haber sido empleados para consumar el despojo, y

115
no para mantenerse en la posesin o tenencia ya logradas antes por otros
medios.
La violencia y la oposicin de fuerza. La violencia fsica puede recaer sobre
las personas o sobre las cosas (opinin dominante). La ejercida sobre las
personas, no requiere a este punto de explicaciones. Puede ser empleada para
sacar al ocupante del inmueble, para impedirle la entrada al lugar que ocupaba
o para reducir o limitar la ocupacin.
La violencia ejercida sobre las cosas, debe recaer sobre las resistencias
destinadas a impedir la ocupacin del inmueble. Sin embargo, a diferencia de
lo que ocurre en el robo, habida cuenta de que el delito puede consistir en
despojar de la posesin o tenencia impidiendo que se contine en la ocupacin
del lugar, se ha extendido el concepto a los actos del autor que obligarn a la
vctima a emplear violencia para poder continuar ejerciendo su derecho, tales
como la colocacin de candados, el cambio de cerradura o su combinacin y
otros semejantes que constituyen una oposicin de fuerza, en otras palabras
se opone la fuerza empleada por el autor (candados, etc.) para despojar a la
victima de su posesin o tenencia, resultando que sta debe ejercer violencia
sobre esos objetos para ejercer su derecho. Ms an por ejemplo, para los
autores BREGLIA ARIAS y GAUNA, el desconectar un cable de energa elctrica
(hecho por un propietario a un inquilino configura el delito de Usurpacin,
concretamente, por turbacin de la tenencia, y citan una decisin jurisprudencial
en la cual se resolvi que: "la actividad cumplida por el procesado al privar de
corriente elctrica y gas a sus inquilinos configura el delito de "turbacin de la
tenencia"... dado que la violencia que requiere esta figura est dada por la
colocacin de una llave interruptora del suministro del fluido elctrico en una
habitacin cerrada con candado, a la que slo tenan acceso el incurso y la
encargada del inmueble" (Voto 474-F-92 Sala Tercera). Si se piensa que, para la
doctrina expuesta, los actos mencionados, tales como poner candado o
cambiar la cerradura, configuran por s mismos el despojo, puesto que con
ellos se ponen obstculos fsicos que el anterior ocupante deber vencer para
poder volver a su anterior situacin, resulta que la fuerza debe ejercerla el
despojado y es posterior a la consumacin, circunstancias ambas que la hacen
atpica con respecto a ste. Parece evidente que no puede ser esa la fuerza a
que se refiere la interpretacin que comentamos, sino la que est nsita en el

116
hecho de poner los obstculos sealados, oposicin de fuerza, como se la ha
llamado. Si as no fuera, el delito se consumara con un acto de la vctima, lo
que no parece que pueda sostenerse.
Las amenazas. Quedando claro que se admite la vis absoluta y la vis
compulsiva, los actos del autor que se determinen como amenazas no son
otra cosa ms que intimidar a la vctima mediante ellas y por lo tanto una
violencia compulsiva que provoca que la misma se vea despojada de su
derecho.
El engao. Debe ser entendido con la misma significacin que le hemos
asignado al ocuparnos de la estafa como uno de los medios para defraudar. El
engao debe guardar relacin con el goce de la posesin o la tenencia por s o
como ejercicio de un derecho real sobre el inmueble, y tener por efecto la
privacin de alguna de ellas. Si mediante engao se priva a alguien del
derecho mismo sobre el inmueble, se trata de una estafa. De tal modo solo
habr usurpacin mediante engao cuando el ocupante de un inmueble sea
inducido a error y por obra de l quede privado materialmente de la posesin o
tenencia, sin que en nada se perjudique su derecho sobre el bien.
El abuso de confianza y la interversin del ttulo. Es otro de los medios por
los que puede ser perpetrado el despojo. La forma ms tpica de abuso de
confianza en la usurpacin es la interversion del ttulo. Pero no es la nica,
pues el delito tambin puede cometerse por ese hecho no estando el autor en
la tenencia del inmueble, si se vale de l para lograr la tenencia. Por ejemplo, el
pintor o techista a quien se le entregan las llaves para que realice su cometido
y se constituye en tenedor.
Intervertir quiere decir tanto como cambiar o invertir. El ttulo se intervierte
cuando se modifica el que se tiene, y por el cual el autor ejercita la ocupacin
de la cosa. lntervierte el ttulo quien lo mejora por su propia decisin: el que
est en representacin del tenedor, ejerciendo por s mismo la tenencia, el
tenedor que realiza actos de poseedor. La simple prolongacin de la permanencia, sin invocar, o ms exactamente, sin ejercitar un ttulo distinto del que se
tiene, no es usurpacin. Ello as, porque, como antes se dijo, los medios
enunciados por la ley deben haber sido empleados para el despojo y no para
mantenerse en una tenencia de la que ya se goza. A nadie puede despojarse
de lo que no tiene.

117
La clandestinidad. Para algunos el despojo clandestino est comprendido en
el supuesto de la usurpacin por engao o por abuso de confianza. Sin
embargo, la clandestinidad se diferencia esencialmente del engao en que en
ste hay participacin intelectiva del sujeto pasivo (vctima), que es inducido a
error, en tanto que en aqulla el sujeto pasivo ignora los hechos. Clandestino
quiere decir tanto como hecho ocultamente. En cuanto a la diferencia entre
clandestinidad y abuso de confianza, resulta ms clara an. Este requiere un
acto de confianza por el cual se le ha permitido al autor la entrada o el simple
uso de un inmueble, situacin de la que se vale para despojar al tenedor o
poseedor. En cambio, ningn trato o relacin, ni directa ni indirecta, es
necesario que exista entre el autor y la vctima o sus representantes en el
despojo clandestino.
El aspecto Subjetivo. La usurpacin por despojo es un delito doloso y el dolo
se llena con la conciencia y voluntad de despojar a otro de la posesin o
tenencia de un inmueble por alguno de los medios que la ley indica. La norma
no contiene ningn elemento subjetivo especfico. De modo que no se requiere
en el autor ni siquiera el nimo de proceder arbitrariamente en relacin con su
derecho, porque la ilicitud de la figura radica, precisamente en querer imponer,
por los medios que la ley indica, la posesin o tenencia.
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