Roj: STS 512/2014 - ECLI:ES:TS:2014:512

Id Cendoj: 28079120012014100083
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Seccin: 1
N de Recurso: 829/2013
N de Resolucin: 79/2014
Procedimiento: RECURSO CASACIN
Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil catorce.
En los recursos de casacin por quebrantamiento de forma, e infraccin de Ley que ante Nos penden,
interpuestos por Mauricio y Nemesio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo,
Seccin Segunda, que conden a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de estafa
y falsedad en documento privado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen
se expresan se han constituido para la deliberacin y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados
y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo tambin parte el Ministerio
Fiscal y como parte recurrida Juana , representada por al Procurador Sr. lvarez Real, y dichos recurrentes
representados por los Procuradores Sres. Noriega Arquer y Julia Corujo respectivamente.

I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instruccin nmero 1 de Siero, inco Procedimiento Abreviado con el nmero
35 de 2011, contra Mauricio y Nemesio , y una vez concluso lo remiti a la Audiencia Provincial de Oviedo,
cuya Seccin Segunda, con fecha 19 de febrero de 2013, dict sentencia , que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: PRIMERO - Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuacin se
relacionan: Juana y Secundino , con el fin de hacerse con dinero para ir que la vivienda de su propiedad sita
en la CALLE000 n NUM000 de la Felguera fuera subastada el 4 de mayo de 2007, en un procedimiento
ejecutivo que se segua en los Juzgados de Langreo, instado por la mercantil Modas Primor S L por una deuda
que ascenda a 11 200 euros, acudieron un mes antes a una entidad financiera denominada Gesfinver en Gijn,
donde fueron atendidos por Marina , quien, tras comprometerse a gestionar un prstamo, posteriormente
los remiti a la entidad prestamista Gestores de Patrimonio del Principado de Asturias S L , regentada por
los acusados Nemesio , nacido el NUM001 de 1966 y sin antecedentes penales y Mauricio nacido
el NUM002 de 1962, con antecedentes penales aunque no computables a efectos de la presente causa,
quienes les ofrecieron su ayuda, los cuales acudieron a su domicilio das antes del sealado para la subasta,
les aconsejaron que pidieran ms dinero para poder cancelar todas las deudas pendientes que tuvieran,
unificando sus deudas en un nico prstamo concretamente con un prstamo hipotecario que grababa la
referida vivienda de la Felguera y otro prstamo hipotecario sobre una vivienda que posean en la CALLE001
n NUM003 de Gijn.
As las cosas el mismo da de la subasta, dos antes de que se celebrare aquella Nemesio acudi a
la Folquera a buscar al matrimonio y los llevo a la sucursal bancaria de Cajastur de la Fresneda, donde con
su socio el tambien acusado Mauricio les dijeron que iban a hacer un prstamo por importe de 86.000 euros
con el fin de alzar no solo el embargo que se le iba hacer efectivo, sino tambin para cancelar los otros dos
prestamos hipotecarios antes citados, cuya formalizacin se hara a continuacin ante un Notario de Gijn,
presentando entonces el acusado Nemesio a Juana en modo sucesivo dos cheques librados por la entidad
ajastur contra la cuenta de la Sociedad de los acusados, uno por importe de 30.000 euros y otro por valor de
44.800 euros, pagaderos a favor de Juana pidindole que los firmase por la parte de atrs y consignase su
D.N.I., a modo de endoso en blanco y que se los entregara para su cobro. Seguidamente Nemesio recibi
el dinero, al tiempo que el acusado Mauricio sali de la sucursal del banco, trasladando a Juana y a su
esposo Secundino , el cual nunca lleg a entrar en la citada oficina bancaria, a Gijn, a la Notara de D.

Jos Ricardo Serrano Fernndez, sita en la calle Corrida n 19, 5, para firmar la escritura de prstamo por el
referido importe de 86.000 euros, garantizado con hipoteca sobre dos fincas propiedad de los mismos las ya
reseadas de la CALLE000 n NUM000 de la Felguera y CALLE001 n NUM003 de Gijn, establecindose
un plazo de devolucin del crdito de 2 meses, con unos intereses ordinarios del 8% y rnoratorios del 22%.
Mientras tanto Nemesio acudi al Juzgado de Langreo donde hizo entrega de 11.200 euros para paralizar la
subasta promovida por Modas Primor S.L., sin que por otro lado ni Nemesio ni Mauricio hicieran entrega del
resto de dinero de los cheques a Juana , no aplicndolo tampoco para cancelar las hipotecas. tal maniobra, a
cambio del desembolso de los 11.200 euros, lograron tener un crdito a su favor por el expresado importe de
86.000 euros, garantizado con la hipoteca constituida sobre los dos inmuebles del matrimonio. Ese mismo da
4 de mayo de 2007, el acusado Mauricio , procedi a hacer un ingreso de 30.000 euros en la cuenta corriente
que Gestores del Patrimonio del Principado de Asturias tenan en la re. de Cajastur de La Fresneda, que luego
sac con el cheque firmado por Juana de ese mismo importe, ingres de nuevo en la citada cuenta dicho
importe de 30.000 euros, que juntamente con dos ingresos de 7.900 euros efectuados por cada acusado, fue
retirado mediante la entrega del otro cheque por valor de 44 800 euros que haba firmado tambin Juana .
Como consecuencia de la no devolucin del prstamo de 86 000 euros por parte de Juana y Secundino
, Gestores de Patrimonio del Principado de Asturias ejecut la hipoteca, dando lugar al Procedimiento de
Ejecucin Hipotecario n 447/2007 del Juzgado de Primera Instancia n 1 de Langreo, frente a la sealada
viviendas de la CALLE000 de la Felguera y La Murada de Gijn, que se encuentra suspendido.
Igualmente los acusados, de mutuo acuerdo, u otra persona a su ruego confeccionaron un documento
privado en el que se deca que Juana y Secundino reconocan haber recibido el da 3 de mayo de 2007
un prstamo de 86.000 euros de los que la sociedad retena 11.200 euros cantidad reclamada por el Juzgado
de Langreo en el procedimiento de ejecucin de ttulos judiciales seguido a instancia de Modas Primor SL,
recibiendo el resto de 74.800 euros en ese acto y simultneamente a la firma de la escritura, figurando el pie
del mismo sus supuestas firmas, una copia de dicho documento fue presentado por Mauricio en comisaria.
Segundo.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos condenar y condenan los acusados Nemesio y Mauricio , como autores
criminalmente responsables de un delito de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres aos de prisin, con la accesoria legal
de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa
de ocho meses para cada uno de ellos con una cuota diaria de diez euros, con una responsabilidad
personal subsidiaria de un da de privacin de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer, como
autores criminalmente responsables de un delito de falsedad en documento privado, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un ao de prisin con la accesoria
de inhabilitacin especial ira el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; en concepto de
responsabilidad civil se declara la nulidad de todo el negocio jurdico fraudulento en la forma en se recoge
en el quinto de los fundamentos legales de la presente resolucin, ms indemnizacin a Juana en la suma
15.000#, con sus intereses legales como pago, as como al pago de las cotas procesales con inclusin de las
causadas por la Acusacin Particular.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por quebrantamiento de
forma e infraccin de Ley, por Mauricio Y Nemesio que se tuvo por anunciado, remitindose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciacin y resolucin, formndose
el correspondiente rollo y formalizndose el recurso.
Cuarto.- La representacin de recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE
CASACIN.
RECURSO INTERPUESTO POR Mauricio
PRIMERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciacin de la prueba basado en
documentos.
SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciacin de la prueba basado en
documentos.
TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .por error en la apreciacin de la prueba basado en
documentos.
CUARTO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciacin de la prueba basado en
documentos.

QUINTO .-Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en relacin con el art. 24.2 CE .
SEXTO .- Al amparo del art.. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en relacin con el art. 24.2 CE .
SPTIMO.- Al amparo del art.. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en relacin con el art. 24.2 CE .
OCTAVO.- Al amparo del art.. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en relacin con el art. 24.2 CE .
NOVENO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relacin con los arts. 120.3 y art. 24 CE , y art. 852 LECrim .
DCIMO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relacin con los arts. 120.3 y 24 CE , y art. 852 LECrim .
DECIMOPRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relacin con los arts. 120.3 y 24 CE , y art. 852
LECrim .
DECIMOSEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relacin con los arts. 24 CE , y art. 852 LECrim .
DECIMOTERCERO.- Al amparo del art. 851.1 LECrim ,
DECIMOCUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . al existir infraccin de precepto de carcter
sustantivo regulado en el CP. en su art. 248 .
DECIMOQUINTO.- Al amparo del art.849.1 LECrim . en relacin con el art. 250.1.6 CP .
DECIMOSEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relacin con el art. 390.1.3 CP .
DECIMOSPTIMO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relacin con los arts. 120.3 y 24 CE , y art. 852
LECrim .
DECIMOCTAVO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim , al existir infraccin de precepto de carcter
sustantivo regulado en el CP. en su art. 66 por aplicacin del mismo indebida.
DECIMONOVENO.- Prescripcin.
VIGSIMO.- Al amparo del art. 850.2 LECrim ,
VIGESIMOPRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relacin con el art. 852 LECrim , y art. 24 CE .
VIGESIMOSEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relacin con el art. 852 LECrim , y art. 24 CE .
RECURSO INTERPUESTO POR Nemesio
PRIMERO .- Al amparo del art. 850.1 LECrim .
SEGUNDO .- Al amparo del art. 850.3 y 4 LECrim .
TERCERO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .
CUARTO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim .
QUINTO .-Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relacin con el art. 24.2 CE .
SEXTO .- Al amparo del art.. 849.1 LECrim .
SPTIMO.- Al amparo del art.. 849.1 LECrim , por aplicacin indebida de los arts. 250 y 395 CP .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estim necesaria la celebracin de
vista oral para su resolucin y solicit la inadmisin y subsidiariamente la desestimacin de los mismos por las
razones expuestas en su informe; la Sala admiti el mismo quedando conclusos los autos para sealamiento
de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el sealamiento se celebr la deliberacin prevenida el da cuatro de febrero de dos
mil catorce.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Mauricio
PRIMERO: Contra la sentencia dictada por la Seccin 2 de la Audiencia Provincial de Oviedo que le
conden como autor de un delito de estafa agravada a las penas de tres aos de prisin y 8 meses multa
con cuota diaria de 10 euros, y como autor de un delito de falsedad en documento privado a la pena de un
ao de prisin, articula 22 motivos: del 1 al 4, por error en la apreciacin de la prueba, art. 849.2 LECrim ,
los motivos 5 a 8 por infraccin del precepto constitucional de presuncin de inocencia, art. 852 LECrim , y

5.4 LOPJ , por violacin art. 24.2 CE ; los motivos 9 a 11, por falta de motivacin, arts. 120.3 y 24 CE ; de
conformidad con los arts. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , el motivo 12 por infraccin de precepto constitucional,
arts. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , por vulneracin del derecho de asistencia letrada del recurrente; el motivo 13
por quebrantamiento de forma, contradiccin hechos probados, art. 851.1 LECrim , los motivos 14 a 19 por
infraccin de Ley, art. 849.1 LECrim , el motivo 20 por quebrantamiento de forma, art. 850.2 LECrim , falta
citacin del responsable civil, al igual que el motivo 22 por la va de infraccin precepto constitucional por
vulneracin de su derecho de defensa, y el motivo 21, por infraccin precepto constitucional, art. 5.4 LOPJ ,
y 852 LECrim , tutela judicial efectiva y derecho a un juez imparcial.
Razones de orden metodolgico y sistemtico en el mbito procesal y de claridad expositiva nos llevan
a reordenar los motivos a los efectos de su examen en esta sede casacional. De modo que se comenzar por
los que ataen a las infracciones de precepto constitucional que en caso de prosperar, determinara la nulidad
del juicio y la sentencia y la retroaccin del procedimiento a la fase del sealamiento de juicio.
SEGUNDO:As el motivo 21 denuncia la infraccin del precepto constitucional del art. 24 CE ,
del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un Juez imparcial de conformidad con lo dispuesto
en el art. 5.4 LOPJ . Y art. 852 LECrim , que el recurrente considera vulnerado pues el tribunal encargado
del enjuiciamiento ha carecido de la imparcialidad y neutralidad que si era exigible, al estar contaminado por
su contacto en la causa durante la fase de instruccin, por su falta de imparcialidad durante las sesiones del
juicio oral, y por la propia sentencia dictada como expresin de la falta de imparcialidad.
El desarrollo a un proceso con todas las garantas proclamado en el art. 24.2 CE . comprende, segn
reiterada jurisprudencia, el derecho a un Juez o Tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho
fundamental implcito en el derecho al Juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE . ( SSTC. 47/82 de
12.7 , 44/85 de 22.3 , 113/87 de 3.7 , 145/88 de 12.7 , 106/89 de 8.6 , 138/91 de 20.6 , 136/92 de 13.10 , 307/93
de 25.10 , 47/98 de 2.3 , 162/99 de 27.9 , 38/2003 de 27.2 ; SSTS. 16.10.98 , 21.12.97 , 7.11.2000 , 9.10.2001 ,
24.9.2004 ). La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia bsica
del proceso debido ( STC. 60/95 de 17.3 ) derivada de la exigencia constitucional de actuar nicamente
sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE ) como nota esencial caracterstica de la funcin jurisdiccional
desempeada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7 ; 150/89 de 25.9 ; 111/93 de 25.3 ; 137/97
de 21.7 y 162/99 de 27.9 ), sino que adems se erige en garanta fundamental de la Administracin de Justicia
propia de un Estado Social y democrtico de Derecho ( art. 1.1 CE ), que est dirigida a asegurar que la razn
ultima de la decisin jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurdico y se dicte por un
tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC. 299/94 de 14.11 , 162/99 de 27.9 ;
154/2001 de 2.7 ).
Asimismo el TEDH. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantas
fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26.10.84 ); Hanschildt (S.
16.7.87 ), Piersack (S. 1.10.92 ); Sainte-Marie (S. 16.12.92 ); Holm (S. 25.11.93 ); Saraira de Carbalnon (S.
22.4.94 ); Castillo-Algar (S. 28.10.98 ) y Garrido Guerrero (S. 2.3.2000 ).
Consecuentemente el art. 24.2 CE , acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para
Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por
un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad
judicial constituye una garanta procesal que condiciona la existencia misma de la funcin jurisdiccional ( STC.
151/2000 de 12.6 ). Por este motivo la obligacin del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia
causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que
no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurdicas o conexiones de hecho que puedan
poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posicin anmica a favor o en su contra. En tal sentido
la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha
mantenido relaciones indebidas con las partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del
proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidenci
y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su animo ( SSTC. 47/98 de 2.3 ; 11/2000
de 27.1 ; 52/2001 de 26.2 ; 153/2002 de 22.7 ; y SSTS. 1493/99 de 21.12 ; 2181/2001 de 22.11 ; 1431/2003
de 1.11 ; 70/2004 de 20.1 ; 1167/2004 de 22.10 ).
La reciente STC. 149/2013 , recuerda las lneas fundamentales de la doctrina sobre el derecho a un
Juez imparcial:
a) La imparcialidad del Juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva,
que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las

dudas que deriven de las relaciones del Juez con aqullas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al
objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura
en relacin con l" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril ).
b) La garanta de la imparcialidad objetiva "pretende evitar toda mediatizacin, en el mbito penal, del
enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en va de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre ,).
Esto es "que influya en el juicio o en la resolucin del recurso la conviccin previa que un Juez se haya formado
sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigacin como
instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero , FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en s mismas,
tacha alguna, pero "la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que
proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una
justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que
as legtimamente lleg, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superacin se alcance. Ms
bien permite, mediante la abstencin de aqul o la recusacin por stos, que quede apartado del juicio del
recurso el Juez que ya se ha formado una conviccin sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla
adquirido en el curso de instruccin." ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo , y 11/2000 ).
c) No basta que tales dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de la parte, sino que es preciso
determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan
objetiva y legtimamente justificadas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril ). Se hace necesario examinar
las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto , sino
que hay que determinar, caso por caso, si la asuncin simultnea de determinadas funciones instructoras
y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador." ( STC 60/1995, de 16 de
marzo , que acomoda la interpretacin del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos).
d) Tales dudas resultan de "la incompatibilidad entre las funciones de resolver, o dictar el fallo, con las
previas de acusacin o de auxilio a la acusacin" ( STC 11/2000 , y las que en ella se citan), o del presupuesto
por el que son "constitucionalmente incompatibles las facultades de instruccin y las de enjuiciamiento" ( STC
11/2000 , y las que en ella se citan). Ahora bien, "no se ha considerado que pierde la imparcialidad objetiva el
Juez que decide la admisin de una denuncia o una querella" ( STC 11/2000 ), pues el Juzgado "tiene en los
comienzos del procedimiento muy escaso margen de decisin: est obligado por la ley a incoar procedimiento
cuando recibe una denuncia, salvo excepciones ... Slo despus, conforme avanza la instruccin, se amplan
las facultades judiciales: cuando se ha iniciado la comprobacin del hecho denunciado, practicndose las
diligencias iniciales, puede el Juzgado acordar el sobreseimiento de la causa por los motivos previstos por los
arts. 637 y 641 de la Ley ( SSTC 34/1983 , fundamento jurdico 1 y 2 , y 40/1988 , fundamento jurdico 3)." ( STC
41/1998, de 24 de febrero ). Tampoco "consideramos lesionado al derecho a la imparcialidad del juez en el caso
de revocacin del sobreseimiento acordado por una Sala unipersonal cuando el enjuiciamiento correspondi a
una Sala de tres Magistrados" ( STC 47/1998, de 2 de marzo ). Igualmente no quiebra la imparcialidad cuando
el Juez instructor de la causa se limita nicamente a formar parte de la Sala que dicta una providencia de mera
ordenacin del procedimiento que nada decide, ni en lo concerniente a los aspectos materiales o de fondo
del citado recurso de apelacin ( STC 238/1991, de 12 de diciembre ), o cuando nicamente se "ejerci un
control de estricta legalidad sobre la regularidad procedimental de la actuacin investigadora, acordando su
correccin, por razn de la palmaria contradiccin de la resolucin apelada con la anterior resolucin firme del
Juzgado ordenando la apertura de diligencias previas" ( STC 38/2003, de 27 de febrero ).
Por su parte esta Sala Segunda STS. 883/2012 de 24.10 , recuerda que la lnea seguida por el Tribunal
Constitucional en sentencia 69/2001 de 17.3 , con cita de otras muchas resoluciones, deca lo siguiente:
Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garanta de la imparcialidad, un
Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas
objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar
fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relacin con el
caso concreto, no utilizar como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al
ordenamiento jurdico. Por ms que hayamos reconocido que en este mbito las apariencias son importantes,
porque lo que est en juego es la confianza que, en una sociedad democrtica, los Tribunales deben inspirar
al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de
un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que
es preciso determinar, caso a caso, ms all de la simple opinin del acusado, si las mismas alcanzan una
consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legtimamente justificadas.

Veamos ahora la relacin existente entre el rgano judicial que controla la instruccin, resolviendo los
recursos devolutivos que le son plantados en tal investigacin preliminar, que -como es sabido- dirige el juez
de instruccin.
A tal efecto, hemos dicho ( ad exemplum , STS 1084/2003, de 18 de julio ), que es evidente que la previa
intervencin resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectacin
negativa de la imparcialidad. Con carcter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros
de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de
que hayan resuelto recursos de apelacin interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede
extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisin de lo actuado por aqul. En este sentido,
no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad
de la argumentacin y la correccin legal de la decisin de la que conoce en va de recurso. Por el contrario, su
imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoracin provisional
de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de
contacto con el material instructorio y una valoracin del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones,
el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar
negativamente a su derecho.
En este punto, conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control
por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instruccin preliminar, a cargo del juez
de instruccin.
A su vez, hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y
sobre todo, el grado de implicacin en este segundo apartado. Si el control no es ms que de legalidad,
desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la
resolucin judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habr comprometido su
imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instruccin o investigacin, sino exclusivamente
confirmando las razones expuestas por el rgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instruccin o
toma de postura acerca de su culpabilidad.
Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigacin, aun habr que distinguirse entre
aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposicin de pruebas, personaciones de partes o
temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la direccin de las
actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que
han de conformar su posicin pasiva en el proceso.
En el primer caso, no se habr comprometido la imparcialidad del rgano superior, al resolver los
recursos frente a tales decisiones, ni siquiera -por punto general- si se ordenara la prctica de nuevas
pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente peticin de las acusaciones,
y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara
de la propia prescripcin del delito, o aspectos perifricos de la instruccin, como la anotacin preventiva
de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS 662/2009, de 5 de junio , no
motiva la prdida de la imparcialidad objetiva del tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni
ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados. En este sentido, igualmente el Tribunal
Constitucional ha rechazado la existencia de vulneracin del derecho al juez imparcial en supuestos que se
limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instruccin y al anlisis de cuestiones
absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestin previa de legalidad
administrativa, sin ninguna relacin con las circunstancias fcticas de la presunta infraccin cometida, ni con
la participacin en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero ).
Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su
criterio, sea la continuacin de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al
imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de
forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto
de procesamiento contra una persona en particular -si tal ttulo de imputacin pertenece al proceso seguido
en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto
con el objeto del proceso, asumiendo una decisin de esta naturaleza, implicar un compromiso demasiado
intenso con el mismo, que impedir ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un
prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el
ejercicio de la actividad jurisdiccional.

Por ello, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos
supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra tal procesamiento
acordado por el juez instructor, confirmndole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha
preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigacin, en cuyo caso se
estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( SSTS 1186/1998, de 16 de octubre , o 1405/1997,
de 28 de noviembre , 1084/2003, de 18 de julio , entre otras muchas), y aquellos otros supuestos en que es
la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento ex novo, u ordena dictarlo, sobre la base de
imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instruccin (ATS 8 de febrero de 1993,
caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993 , entre otras posteriores), en los que s cabe
apreciar dicha prdida de imparcialidad.
An as, puede haber situaciones intermedias, como es el caso enjuiciado en la STS 391/2011, de 20 de
mayo , en el supuesto de un sobreseimiento que se consider prematuro, pues dicha resolucin se limitaba a
verificar las graves deficiencias omisivas en la instruccin de las diligencias previas, prcticamente inexistente
y, de manera intelectualmente asptica, resolvieron revocar el Auto de sobreseimiento por manifiestamente
precipitado, pero abstenindose en todo momento de expresar opiniones ni consideraciones de ningn tipo
sobre los hechos, la participacin del imputado en los mismos, o su relevancia o irrelevancia en el orden penal
que potencialmente les hubiera permitido ya en ese estadio inicial del proceso, formar juicio que les limitara
de algn modo su imparcialidad para el enjuiciamiento de aqullos en el momento venidero del juicio oral.
Por el contrario, se considera contaminante la intervencin en juicios precedentes , como fue el caso
enjuiciado en la STS 1431/2003, de 1 de noviembre , en donde un magistrado haba enjuiciado una conducta
previa de un menor, y se someta ahora a juicio a otra persona, mayor de edad, que haba intervenido
conjuntamente con aqul, en el propio hecho delictivo, decretndose la prdida de imparcialidad objetiva, en
el segundo caso, por el contacto anterior y previo con la causa, lo que comprometa su imparcialidad.
Con carcter general, la STS 36/2006, 19 de enero, afirm que la jurisprudencia de esta Sala, acorde
con la del TEDH , tiene establecido que la participacin de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior
al juicio oral, particularmente en la fase de instruccin, es motivo de recusacin, si esa participacin implica un
pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad, que no deja margen
para una nueva decisin sin un prejuicio sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la
intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.
Del propio modo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la relevancia e incidencia que los
juicios provisionales de inculpacin o imputacin tienen sobre la imparcialidad judicial. As fue declarada la
inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 de la Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado , entre otras razones, porque no diferenciaba el rgano que decida el procesamiento, con base
en una valoracin indiciaria de culpabilidad, y el rgano que conoca y fallaba la causa, argumentndose,
ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de
influir sobre la manera en la que el rgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo
( STC 55/1990, de 28 de marzo ). Igualmente se declar la existencia de vulneracin en supuestos en los
que el juzgador haba acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisin
tiene como base una imputacin penal que contiene una calificacin o juicio anticipado y provisional sobre los
hechos a sentenciar ( SSTC 310/2000, de 18 de diciembre , o 170/1993, de 27 de mayo ). Por el contrario,
se ha considerado que no existe vulneracin del derecho al juez imparcial en un supuesto en que el juzgador
haba acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de una simple
falta, con el argumento de que dicha resolucin judicial no se fundament en elementos inferidos de cierta
actividad de investigacin o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideracin tcnica de carcter
eminentemente jurdico, a travs de la cual se limit a precisar cul era el trmite procesal que aquellos hechos
merecan ( STC 52/2001, de 26 de febrero ). A la misma conclusin se lleg en un supuesto de decisin
sobre la admisin a trmite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa
ni exterioriza toma de posicin anmica y est configurado legalmente como un juicio claramente distinto
del razonamiento fctico y jurdico que permite afirmar, ms all de toda duda razonable, que unos hechos
previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado ( STC 162/1999, de 27 de diciembre ).
Ms en concreto, y por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del rgano de revisin
sobre este tipo de decisiones, el Tribunal Constitucional ha reiterado que no cabe apreciar vulneracin en los
supuestos de ratificacin en segunda instancia de una decisin previa de inculpacin, cuando la ratificacin se
basa en que la imputacin se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno
sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo

con el acusado ni con las pruebas ( AATC 8/2002, de 28 de enero ; 121/2002, de 15 de julio ; 141/2002, de 23
de julio ; y 276/2002, de 19 de diciembre ). El TEDH lleg a la misma conclusin en la resolucin de inadmisin
de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. Espaa , al entender que, si bien uno de los miembros del
rgano de enjuiciamiento form tambin parte del rgano que confirm en apelacin el procesamiento, por lo
que hizo suyos sus razonamientos, deban considerarse en el supuesto de hecho contemplado los lmites del
acto de inculpacin, su carcter de resolucin formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solucin del
litigio, ni en cuanto a la calificacin de los hechos que se discutan, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado.
Sin embargo la STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. Espaa , consider vulnerado el
derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del rgano de enjuiciamiento
haban confirmado en apelacin el auto de procesamiento en trminos que podan llevar a pensar que hacan
suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual haba revocado una previa
decisin de sobreseimiento) de que existan indicios suficientes que permitan concluir que se haba cometido
un delito militar.
Por ltimo, en lo que respecta a los supuestos en que (...) las dudas respecto a la imparcialidad judicial
se fundamentan en la revocacin de una decisin de archivo por parte del rgano de revisin, cabe destacar
que tal circunstancia fue motivo para que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarara la vulneracin
del derecho cuya observancia est reclamando nuestra atencin ( STEDH de 23 de mayo de 1991, caso
Oberschlick c. Austria ).
Y desde el plano formal, no basta con sealar que lo dicho en la revocatoria, lo ha sido a los meros
efectos de resolver la interlocutoria . La STS 448/2008, de 10 de julio , ya advierte que de poco o de nada
habrn de servir, a los efectos aqu examinados, el que esos autos resolutorios de tales recursos devolutivos
digan y proclamen reiteradamente que lo all acordado solo vale a los fines de tal recurso , ya que ciertamente
no pueden vincular al tribunal que conozca del juicio oral y haya de dictar sentencias; de esta manera, se habla
de posibles responsables, carcter previo, etc.; pero ocurre que quien argumenta as para procesar, o para
acordar una prisin provisional u otra medida cautelar, o para revocar un sobreseimiento o archivo mandando
que el proceso contine, etc., ya ha dicho los argumentos que sirven para aquello que se est resolviendo
y tambin para condenar en sentencia al acusado, quedando as contaminados los autores de la resolucin,
quienes por ello quedan inhabilitados para tomar parte en el juicio oral correspondiente.
En la misma direccin la STS. 618/2011 de 9.6 , insiste en que;
"Pues bien, con respecto a la posible prdida de imparcialidad de un juez o tribunal por haber dictado
resoluciones relativas a la fase de instruccin del procedimiento se ha pronunciado en diferentes ocasiones
el Tribunal Constitucional, haciendo hincapi en que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho
fundamental a un proceso con todas las garantas ( art. 24.2 CE ), constituyendo incluso la primera de ellas
en cuanto que condiciona la existencia misma de la funcin jurisdiccional. Tambin ha precisado que es
importante atender a la circunstancialidad de los diferentes supuestos evitando los apriorismos. Y desde luego
se ha mostrado muy tutelador del derecho fundamental y muy riguroso con las exigencias del principio de
imparcialidad judicial en aquellos supuestos en que el Tribunal sentenciador resuelve previamente recursos
de apelacin en los que revoca los archivos y sobreseimientos acordados por el juez instructor.
Y as, en la STC 39/2004, de 22 de marzo , que trata un supuesto en que la Audiencia Provincial
revoc el auto de archivo de un Juzgado de Instruccin argumentando que concurran indicios de delito, el
Tribunal Constitucional estima el amparo al entender "que deben considerarse objetivamente justificadas las
dudas sobre la imparcialidad judicial, y, por tanto, vulnerado el derecho al Juez imparcial, cuando la decisin
en revisin de dejar sin efecto un sobreseimiento o un archivo adoptada por un rgano jurisdiccional que
posteriormente conoce de la causa se fundamenta en valoraciones que, aun cuando provisionales, resulten
sustancialmente idnticas a las que seran propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal,
exteriorizando, de ese modo, un pronunciamiento anticipado al respecto".
En la STC 41/2005, de 28 de febrero , el demandante de amparo imputa a la sentencia de la Audiencia
Provincial la vulneracin del derecho al juez imparcial ( art. 24.2 CE ), al formar parte de la Seccin un
magistrado que ha sido ponente tanto de dicha sentencia como del auto de la referida Seccin por el que,
estimando el recurso de apelacin interpuesto por el querellante, se revoc la decisin de sobreseimiento
provisional y se orden la continuacin de la causa y la incoacin del correspondiente procedimiento abreviado.
Segn el Tribunal Constitucional, la forma de abordar la resolucin del recurso de apelacin contra la
decisin de sobreseimiento provisional ha implicado en este caso por parte de la Seccin de la Audiencia
Provincial un contacto y una valoracin de las diligencias de investigacin que le ha permitido formarse

una idea de cmo se realizaron los hechos a enjuiciar, plasmada en el relato fctico que se efecta en el
auto en el que se revoc la decisin de sobreseimiento provisional, as como, aun con carcter anticipado
y provisional, de la calificacin jurdico-penal de los mismos e incluso de la responsabilidad en ellos del
querellado y ahora demandante de amparo. En definitiva, en el referido auto se efectuaron valoraciones que,
aun cuando provisionales, resultan sustancialmente idnticas a las que son propias de un juicio de fondo
sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto, por
lo que ha de concluirse que resultan objetivamente justificadas las dudas del recurrente en amparo sobre
la imparcialidad de uno de los magistrados que integr la Seccin de la Audiencia Provincial al conocer del
recurso de apelacin contra la Sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal y que form parte tambin de
la misma Seccin en la fase de instruccin al dictar el auto por el que se revoc la decisin de sobreseimiento
provisional de la causa.
Y en la STC 26/2007, de 12 de febrero , tambin afirma el supremo intrprete de la Constitucin que
deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial y, por tanto, vulnerado
el derecho al juez imparcial, cuando la decisin en revisin de dejar sin efecto un sobreseimiento o un
archivo adoptada por un rgano jurisdiccional que posteriormente conoce de la causa se fundamenta en
valoraciones que, aun cuando provisionales, resulten sustancialmente idnticas a las que seran propias de un
juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado
al respecto.
En este caso se trataba de un percance grave de trfico (cuatro fallecidos) sobre el que la Audiencia
verti argumentos concretos para justificar la revocacin del sobreseimiento y archivo y orden la prctica
de nuevas diligencias para esclarecer la maniobra de adelantamiento de un vehculo, formulando hiptesis
fcticas sobre la forma de producirse el siniestro viario. De modo que el pronunciamiento revocatorio de la
decisin de sobreseimiento y archivo de las diligencias se fund en la valoracin por parte de la Sala de las
diligencias de investigacin practicadas, lo que le permiti formarse una idea de cmo se realizaron los hechos
a enjuiciar.
La Sala efectu valoraciones que, aun cuando provisionales, dice el Tribunal Constitucional, resultaron
sustancialmente idnticas a las que son propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal,
exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto, por lo que ha de concluirse que
resultan objetivamente justificadas las dudas del recurrente en amparo sobre la imparcialidad de uno de los
magistrados que integr la Seccin de la Audiencia Provincial al conocer del recurso de apelacin contra la
sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal y que form parte tambin de la misma Seccin en la fase de
instruccin al dictar el auto por el que se revoc la decisin de sobreseimiento y archivo de la causa.
Toda esta doctrina del Tribunal Constitucional tiene apoyo en la sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria. En ese proceso se entabl una
accin penal por difamacin, pero fue sobreseda por un Tribunal correccional regional de Viena. Un tribunal
de apelacin de la misma ciudad anul el sobreseimiento y devolvi el caso al Tribunal regional. Este conden
al actor a una multa y secuestr la revista. El Tribunal de apelacin ratific la condena, estando integrado por
los mismos magistrados que revocaron el sobreseimiento. El TEDH afirma que la imparcialidad del Tribunal de
apelacin era discutible a los efectos del derecho interno. Hubo por tanto infraccin del art. 6.1 del Convenio.
TERCERO: En el caso presente el recurrente seala que la Sala de instancia tuvo contacto con la causa
en la fase de instruccin:
1.- Auto de fecha 9.5.2009 (folios 208, 209 y 2010) dictado por la Seccin 2 de la Audiencia Provincial
de Oviedo compuesta por los mismos magistrados que han celebrado el juicio oral y dictado la presente
sentencia objeto del recurso en casacin. Dicho auto revoca el de sobreseimiento de las actuaciones acordado
por el juez instructor.
2.-Auto de 17.3.2011 (folios 429 y 430), dictado por la Seccin 2 de la Audiencia Provincial de
Oviedo compuesta por los mismos magistrados que han celebrado el juicio oral y dictado la sentencia objeto
del recurso de casacin. El citado auto desestim el recurso de apelacin que interesaba se declarara la
prescripcin del delito de estafa.
3.- Auto de 20.6.2011 (folios 468 y 469), dictado por la Seccin 2 Audiencia Provincial Oviedo
compuesta por dos de los Magistrados (D Mara Covadonga Vzquez Llorens y D Mara Luisa Barrio
Bernardo Ra) que han celebrado el juicio oral y dictado la sentencia objeto del recurso de casacin. Dicho
auto denegaba la prctica de las diligencias de prueba interesadas por la parte.

4.- Auto de 13.3.2012 (folios 504 y 505), dictado por la Seccin 2 Audiencia Provincial de Oviedo
compuesta por dos de los Magistrados (D Mara Covadonga Vzquez Llorens y D Mara Luisa Barrio) que han
celebrado el juicio oral y dictado la sentencia hoy recurrida. El citado delito desestim el recurso de apelacin
interpuesto por el otro acusado contra el auto de incoacin procedimiento abreviado.
Resulta evidente que la traslacin al caso concreto de los criterios jurisprudenciales que se han
expuesto, debe descartarse la perdida de imparcialidad en los autos de 17.3.2011 y 20.6.2011.
En efecto en la primera de estas resoluciones, sin efectuar afirmacin alguna sobre los indicios que
pudieran concurrir sobre la existencia del delito y la participacin del recurrente, la audiencia se limita a
desestimar el recurso, confrontando los hechos de la denuncia y las diligencias practicadas que interrumpan
la prescripcin.
-El auto de 20.6.2011, sin entrar a prejuzgar los hechos que en su da deberan ser objeto de
enjuiciamiento, algo que le est vedado a la Sala encargada de resolver en la presente alzada, declara que de
las diligencias practicadas no se desprende sea preciso en este momento procesal la prctica de las pruebas
interesadas por el recurrente, mxime si se tiene presente que en este tramite de Diligencias Previas solo han
de practicarse las que se estimen necesarias para la investigacin de los hechos.
1) Ms problemas plantean los autos de 13.3.2012 y 9.5.2009, en el primero se desestima el
recurso contra el auto de incoacin de procedimiento abreviado "de lo actuado se desprende que los
hechos perseguidos pueden ser constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y ss. CP ", sin ms
especificaciones, pero con ello la Sala ratific haciendo suya toda la valoracin jurdica del auto del Instructor,
por lo que al confirmar dicha resolucin no pudo menos que dar pie a pensar que conoca claramente el
contenido de la misma y estaba de acuerdo con ella. En este sentido el auto de 20.6.2011, de la Sala del art.
61, que admiti la recusacin por razones objetivas de los miembros de la Sala Segunda, record que el auto
que dict la Sala confirmando la decisin del instructor de no archivar solicitadas por las partes, lleva implica
en su esencia una previa calificacin jurdica de los hechos investigados, dicha calificacin aunque lo haga
el Juez implica necesariamente a la Sala que lo conforma aunque formalmente puede parecer una decisin
meramente procesal, cual puede deducirse de la STC. 39/2004 de 22.4 , que un supuesto semejante aunque
referido a la revocacin de un auto de archivo entendi que poda hablarse de un supuesto de perjuicio en
cuanto podra valorarse como la exteriorizacin de un pronunciamiento anticipado sobre el fondo.
Aadiendo que en "el ms prximo precedente de condena al Estado Espaol por parte del TEDH por
infraccin del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 22 de julio de 2008 , Gmez
de Liao y Botella contra Espaa) lo hizo precisamente porque en un caso de prevaricacin semejante al
actual, la Sala que juzg y conden era la misma que haba admitido la querella y la que haba confirmado
el Auto de procesamiento (equivalente aunque no igual al Auto de confirmacin del no sobreseimiento aqu
visto) y que, aunque la condena la bas fundamentalmente por la manifiesta contaminacin objetiva que a
su juicio produjo dicho auto, consider que "en las circunstancias del caso la imparcialidad del tribunal poda
suscitar dudas en la medida en que todos sus miembros haban intervenido en numerosos actos de instruccin,
particularmente en la apelacin contra el auto de procesamiento ...(pargrafo 71)". Al igual que en aquel caso,
tambin en ste el Tribunal ha participado en numerosos actos en la fase de instruccin (ya lo hemos sealado
con anterioridad), pero especficamente ha tenido intervenciones como las antes sealadas, suficientemente
expresivas de que los temores del demandante podan estar justificados".
2) Y el auto de 9.5.2009, dej sin efecto el sobreseimiento provisional y archivo de la causa acordado
por el instructor en auto de 15.12.2008, en base a la peticin del Ministerio Fiscal en escrito de 3.12.2008
(folios 152-153).
Es cierto que la Audiencia en el primero de sus razonamientos se limita a sealar que por la
representacin de la recurrente se impugna el auto que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las
actuaciones al entender que no se han practicado las diligencias necesarias para poder acreditar la veracidad
de los hechos denunciados y en consecuencia la posible perpetracin del delito que ha dado motivo a la
formacin de la presente causa, al sostener que los prestamistas nunca llegaron a entregar a los prestatarios
el dinero objeto del prstamo, por lo que interesa el que con expresa revocacin del mismo se dicte otra
resolucin declarando la continuacin de la tramitacin de las indicadas diligencias y la practica de las pruebas
que seala en el escrito de interposicin de esta alzada: a "a este respecto la Sala entiende que por el Juzgado
instructor no se ha agotado la investigacin necesaria para su mejor esclarecimiento de los hechos, o al
menos no lleg a completarse la misma a tenor del resultado de la inicialmente practicada, lo que implica
tomar conocimiento de las diligencias ya practicadas que justifican la continuacin del procedimiento y no el

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mantenimiento del sobreseimiento, pero a continuacin, asumiendo "funciones instructoras acord la practica
de determinadas diligencias de prueba, propuestas por la parte recurrente".
1) Librar oficio a la Sucursal de la Caja de Ahorros de la Fresneda para que certificaran la hora en que
fueron cobrados esos cheques, por qu persona fueron cobrados, indicado s fueron cobrados en metlico o
transferencia en cuenta indicado en ese caso n de dicha cuenta de ingreso y titular de la misma. Asimismo
para que remitan a este juzgado copia certificada por el interventor del Banco lo siguiente:
-Del recibo justificativo del pago en metlico o de la transferencia o ingreso en cuenta del importe de
los dos cheques. Serie CH n NUM005 , cdigo de identificacin 75003, y serie CH n NUM004 , cdigo
de identificacin 75003 ambos de fecha 4 de mayo de 2007.
-Del resguardos bancario donde consta la firma de la persona que ha cobrado los cheques. En ambos
casos con indicacin de la fecha y la hora.
-Extracto de los movimientos de todas las cuentas bancarias que figuren a nombre de Gestora del
Patrimonio del Principado de Asturias, SL, correspondiente al da 4 mayo de 2007.
2) Que se requiera a Mauricio a fin de que aporte el documento original de la copia que obra al folio 88
de las actuaciones a fin de que por el Grupo de la Brigada Provincial de Polica Cientfica de Asturias realice
un informe acerca de las firmas que figuran al pie del mismo.
3) Finalmente las que puedan derivarse de todo ello.
Pruebas cuyo resultado -especialmente la numerada 2- ha sido valorado por la misma Sala como base
de un pronunciamiento condenatorio por los delitos de falsedad y estafa.
Siendo as se infringi el derecho fundamental a un proceso con todas las garantas por haber tenido
conocimiento y contacto con la causa durante la fase instructora y acordado la prctica de diligencias propias
de esa fase.
CUARTO: Ahora bien se suscita por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnacin si puede ser
alegada tal infraccin en casacin, si con anterioridad no se propuso en tiempo la oportuna recusacin ante
la propia Sala sentenciadora, dado que tales circunstancias deban serle conocidas al recurrente.
Es cierto que esta Sala, STS. 600/2012 de 12.7 , con cita STS. 29/11.2005, se inclin en principio, por
la postura negativa, dado que la jurisdiccin del TS en el recurso de casacin es esencialmente revisora, lo
que implica que las cuestiones que ante l se plantean han debido ser cuestionadas y resueltas previamente
en la instancia. Por tanto, la respuesta a la cuestin planteada ha de ser negativa por cuanto se configura
legalmente el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusacin al alcance de la parte
que se considere agraviada por la intervencin de un juez que considera parcial , e impone que la cuestin se
plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde-la existencia es radical habida cuenta
que la sancin para el caso de cumplimiento es el rechazo liminar de la pretensin ("no se admitir a trmite"
art. 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trmite del recurso, la resolucin
deber ser la inadmisin del motivo, al tratarse de un planteamiento tardo.
Insiste en este criterio la STS 735/2006, de 4-7 , "lo trascendente es que, quien entiende que su derecho
al juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que puede ser resuelta la cuestin antes
de avanzar en la tramitacin de la causa. Para ello deber ajustar su actuacin a las normas procesales,
las cuales no slo sealan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensin, sino que,
adems, regulan su tramitacin y establecen sus consecuencias.
En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilizacin de la recusacin, estableciendo
el momento en que deben ser planteadas y la forma en que debe ser tramitada, as como los efectos que tal
planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales".
Por ello el art. 233 LOPJ dispone expresamente que se inadmitirn las recusaciones cuando no se
propongan en el plazo de 10 das desde la notificacin de la primera resolucin por la que se conozca la
identidad del Juez o Magistrado a recusar si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusacin
fuese anterior a aqul, precepto que complementa el art. 56 LECr., redaccin dada por la Disposicin Fiscal
12-2 Ley 1/2000 , de 7-1, que igualmente previene que la recusacin deber proponerse tan luego se tenga
conocimiento en la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitir a trmite ( STS 132/2007, de
16-2 ).

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Precisamente para evitar los demoledores efectos de diversa ndole que provoca la anulacin de un
juicio y su reiteracin -es obvio que ya nunca en las condiciones originales -el legislador condiciona la viabilidad
a que su formulacin sea tempornea. Esto por la razonable inferencia de que, quien, sabiendo de una causa
de abstencin o recusacin no denuncia, una de dos, o se le da importancia o asume reflexivamente sus
consecuencias. Y tambin porque el curso de la administracin de justicia no puede quedar al capricho o
al eventual clculo de los implicados, ni a merced de sus intereses. A ello se debe que el art. 56 LECr ...,
prescriba la inadmisin a trmite de la recusacin que no se hubiera planteado cuando se tuvo conocimiento
de la posible causa. Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 223 LOPJ ( STS 29-11-2003 ).
Y en igual sentido las SSTS. 751/2012 de 28.1 , 648/2009 de 25.6 , 319/2009 de 23.3 , insisten en
que la jurisprudencia de esta Sala ha llegado a flexibilizar al mximo las exigencias formales en orden a
la viabilidad de la recusacin no planteada en los trminos exigidos por la LOPJ, llegando a admitir, en el
mbito del procedimiento abreviado - art. 786.2 LECrim - una suerte de recusacin vestibular, suscitada con
anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral. Sin embargo, la excepcionalidad del supuesto contemplado
en la STS 1372/2005, 23 de noviembre , adems de no excluir la aplicacin de la doctrina general que la
propia resolucin recuerda, no concurre en el presente caso, en el que la primera alegacin sobre la falta de
imparcialidad del rgano decisorio se plantea en sede casacional. En orden a la garanta de la imparcialidad,
la Ley prev los mecanismos de la abstencin, que se refiere a la actuacin que debe desarrollar el Juez
que entienda que concurre alguna causa de las previstas expresamente en el texto legal, y de la recusacin,
que atribuye la iniciativa a la parte que considere que tales circunstancias concurren de forma que impiden la
imparcialidad del Tribunal. En el caso actual, el recurrente no ha acudido al mecanismo de la recusacin para
plantear esta cuestin en la instancia, cuando tuvo conocimiento de la situacin de la que ahora se queja,
sin que nada se lo impidiera. Por lo tanto, la primera cuestin a resolver es si es posible plantear la cuestin
relativa a la imparcialidad del Juez en el recurso, en este caso en casacin, cuando pudo ser planteada con
anterioridad y sin embargo no lo fue.
La jurisdiccin del Tribunal Supremo en el recurso de casacin es esencialmente revisora, lo que
implica que las cuestiones que ante l se planteen han debido ser cuestionadas y resueltas previamente
en la instancia. Es cierto que la doctrina de esta Sala acerca de las llamadas cuestiones nuevas admite
algunas excepciones y que stas se refieren en muchos casos a las vulneraciones de derechos fundamentales,
precisamente en atencin a la naturaleza del derecho que debe ser protegido. Pero esa doctrina no ignora
que en algunos casos se trata de derechos de configuracin legal, en la cual se pueden establecer los
requisitos que deben ser cumplidos y el momento adecuado para su ejercicio. Tales aspectos deben ser
observados, salvo que sean de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho para restringirla
indebidamente ( artculo 53.1 CE ), en cuyo caso podra ser pertinente el planteamiento de una cuestin de
inconstitucionalidad, bien por esta Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso ( Artculo 55.2 de
la LOTC ).
En nuestro derecho interno, el artculo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusacin se deber proponer
tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitir a
trmite. De manera que ser inadmisible un planteamiento tardo cuando fue posible hacerlo en el momento
procesal adecuado. Esta es la lnea seguida, entre otras, en la STS nm. 1288/2002, de 9 de julio , que cita
abundante jurisprudencia y en la STS nm. 1431/2003, de 1 de noviembre .
Las citadas normas contienen una configuracin legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y
detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimacin de la queja a su cumplimiento
previo. La Ley orgnica establece cual es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial,
y tambin la sancin para el caso de no hacerlo as, consistente en el rechazo liminar de la pretensin. La
posibilidad de plantear la cuestin en casacin sin su cumplimiento previo supondra negar validez a tales
previsiones normativas.
Por lo tanto, la respuesta a la cuestin planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes
se ha dicho. La Ley, con rango de Ley orgnica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el
mecanismo de la recusacin al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervencin de un Juez
que no considere imparcial, e impone que la cuestin se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa
en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sancin para caso de incumplimiento es el
rechazo liminar de la pretensin (no se admitir a trmite, artculo 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante un
planteamiento realizado en trmite de recurso, la resolucin debera ser la inadmisin del motivo, al tratarse
de un planteamiento tardo.

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En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de septiembre , seal que
...hemos afirmado tambin que no puede alegarse en amparo la vulneracin del derecho al Juez imparcial
sin haber planteado en tiempo ante los rganos de la jurisdiccin ordinaria la recusacin del Juez o Magistrado
cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesin del derecho invocado cuando el
recurrente tuvo ocasin de ejercer su derecho a recusar y no recus. De manera especfica, lo que nuestra
jurisprudencia ha exigido, por razn de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC , es que la invocacin en el proceso
judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneracin, hubiera
lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un
posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese
incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneracin
hubiese lugar para ello y simultneamente agotar los recursos utilizables dentro de la va judicial" ( SSTC
384/1993, de 21 de diciembre, F. 2 ; y 210/2001, de 29 de octubre , F. 3).
Y ms adelante, precis que nuestra jurisprudencia ha tenido ocasin de declarar que, sin perjuicio de
su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisin de la recusacin no puede ser suplida con
posteriores recursos contra la resolucin de fondo basados en la alegacin posterior a sta de la concurrencia
de una supuesta causa de recusacin en alguno de los Magistrados que la han dictado. Segn declaramos
en el ATC 112/1991, de 12 de abril , "no cabe olvidar que las garantas establecidas en el art. 24 CE son
aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infraccin denunciada -la del derecho
al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasin de recusar-, resultaran lesionados los derechos de la otra
parte que, una vez obtenida resolucin favorable a sus intereses, se vera privada de la misma por una causa
que pudo en su caso ser corregida durante la tramitacin del proceso y que no fue alegada hasta conocerse
el resultado del mismo".
(...) En cualquier caso, las anteriores consideraciones no impiden que se exija el cumplimiento de la
previsin legal que exige que la causa de recusacin se alegue tan pronto se tenga conocimiento de su
existencia, dentro de los mrgenes a que se refiere el citado artculo 223 de la LOPJ .
Sin embargo, en materia relativa a la proteccin de los derechos fundamentales, no es posible
condicionar su eficacia a criterios formalistas. Es cierto que la LOPJ exige el planteamiento tan pronto se
conozca la causa de recusacin. Pero ha de entenderse que lo relevante es que la cuestin pueda ser
resuelta en la instancia tan pronto como sea posible por el rgano jurisdiccional que pueda poner remedio
a la vulneracin denunciada, pues no tendra sentido aceptar como criterio vlido de actuacin la adopcin
del silencio sobre el particular para pretender la anulacin de todo lo actuado al final del proceso, es decir,
al interponer el ltimo recurso procedente. Tal forma de proceder afectara a las exigencias de la buena fe
procesal, ( artculos 11.1 y 11.2 de la LOPJ ).
Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse
comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestin antes de avanzar en la tramitacin
de la causa. Para ello deber ajustar su actuacin a las normas procesales, las cuales no solo sealan el
momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensin, sino que adems regulan su tramitacin
y establecen sus consecuencias.
En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilizacin de la recusacin, estableciendo
el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, as como los efectos que tal
planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales.
Esta idea tambin encuentra adecuado reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto,
los AATC 276/2002, 19 de diciembre y 112/1991, 12 de abril , se refieren a la reiterada doctrina relativa al
derecho de recusar como institucin de salvaguardia del derecho al Juez imparcial, recordando que no cabe
apreciar la lesin del derecho a un proceso con todas las garantas en su vertiente de derecho a un Juez
imparcial ( art. 24.2 CE ), porque el recurrente (...) tuvo ocasin de ejercer su derecho a recusar (pues tuvo
oportuno conocimiento de la composicin de la Sala que celebr el juicio oral) y no recus al Magistrado
ponente, al que, una vez recada sentencia desfavorable a sus pretensiones, acusa de falta de imparcialidad
objetiva en el recurso de casacin por haber formado parte de la Sala que confirm el auto de procesamiento,
falta de diligencia en el ejercicio de la facultad de recusar que priva de contenido a la extempornea queja del
recurrente, pues el ejercicio diligente de la recusacin es presupuesto procesal para el posterior recurso de
amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial.
No obstante lo anterior, la doctrina ms reciente de esta Sala recogida en la STS. 883/2012 de 24.10 ,
se plantea la cuestin de no formalizarse el oportuno expediente de recusacin frente a los magistrados que

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previamente haban intervenido en el dictado de las resoluciones interlocutorias y sostienen que cuando as
ha ocurrido, es cierto que la doctrina reiterada de esta Sala impide su alegacin como cuestin nueva en
el recurso de casacin. Empero, este punto de vista ha ser matizado, toda vez que el recurrente alega la
vulneracin de un derecho fundamental, en este caso, el derecho al juez imparcial, integrado en el haz de un
proceso con todas las garantas.
Como es de ver en un precedente ( STS 1084/2003, de 18 de julio ), afirmbamos que es cierto que,
como resalta el Ministerio Fiscal, los recurrentes no procedieron a recusar a los Magistrados cuando pudieron
hacerlo. Sin embargo, ello no implica la imposibilidad de estimar el motivo .
En este sentido, el Tribunal Constitucional, en ATS 219/1993, de 1 de julio , ha sealado que cabe
afirmar que, si bien la violacin de esta garanta esencial del acusatorio [el derecho a un Juez imparcial], se
efecta por la sola circunstancia de que alguno de los Magistrados integrantes del Tribunal que ha de conocer
del juicio oral haya efectuado previamente y en el mismo proceso funciones instructoras que comprometan su
imparcialidad, la consumacin de dicha vulneracin, a los efectos de la parte interesada, tan slo suceder
tras el pronunciamiento de un fallo condenatorio ( SSTC 136/1992 y 170/1993 y ATC 59/1989 ), pues ser a
partir de ese momento cuando los prejuicios o impresiones adquiridos durante la instruccin pueden influir en
el dictado de una sentencia condenatoria. En el caso contrario, si la sentencia fuese absolutoria, es decir, sin
gravamen para el recurrente, obvio es decirlo, la vulneracin constitucional no habra llegado a consumarse
por mucha participacin que el Juez sentenciador haya tenido durante la instruccin. En el mismo sentido, en
la STC 170/1993, de 27 de mayo , se afirma que la lesin constitucional, de existir, slo tendra lugar tras el
fallo de la causa por el titular del rgano judicial en la primera instancia.
Por lo tanto, contina la STS 1084/2003, de 18 de julio , si el Tribunal Constitucional ha aceptado la
posibilidad de alegar la infraccin del derecho fundamental al interponer el recurso de apelacin contra la
sentencia condenatoria, carecera de sentido que se negara en casacin la posibilidad de reparar, cuanto
antes, la vulneracin del derecho que se entiende producida.
Esto nos lleva del camino de considerar, si la vulneracin de un derecho constitucional, puede ser
analizada en el recurso de casacin, en concepto de cuestin nueva, y en segundo lugar, una vez que esto
sea as, si cualquier derecho fundamental puede ser trado ex novo a la casacin.
Con respecto a la primera parte de nuestro discurso, la STS 793/2012, de 18 de octubre , ya expres
que nuestra doctrina jurisprudencial -por ejemplo, las Sentencias 357/2005 de 22.3 , 707/2002 de 26.4 - admite
dos clases de excepciones al criterio preclusivo. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos
constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensin. Y en segundo lugar, cuando se trate de
infracciones penales sustantivas cuya subsanacin beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad
en el trmite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fctico de la sentencia
impugnada.
Con respecto a si cualquier derecho fundamental puede ser trado directamente a la casacin, hemos de
distinguir entre aquellos que aparezcan directamente en la causa como infringidos, de los dems que requieran
algn tipo de prueba para hacerlos valer, al no aparecer objetivamente cometidos. Nos referimos con ello,
en nuestro caso, que no es lo mismo invocar el derecho fundamental al juez imparcial, si tal perspectiva lo
ha sido desde el plano subjetivo u objetivo. Si lo que se quiere poner de manifiesto es que los juzgadores
de la instancia tenan una relacin subjetiva con el objeto o los integrantes del proceso, obvio es decirlo, tal
reproche necesitar de prueba y no podr ser alegada como una cuestin nueva en casacin, cuando se dejare
transcurrir el plazo para invocarlo y probarlo. Si, por el contrario, cuando el derecho fundamental concernido
aparece objetivamente conculcado, sin que se requiera actividad alguna probatoria, puede an alegarse, y
en su caso, estimarse, si los contornos de su configuracin se encuentran comprometidos y eventualmente
transgredidos.
En apoyo de esta postura menos estricta podemos citar la STC. -a que se ha hecho referencia ut supra149/2013 de 9.9, que seala: "No constituye obstculo, en este caso, que el demandante no recusara a los
Magistrados, al haber omitido la Sala toda notificacin a las partes sobre su composicin, como era su deber
( STC 180/1991, de 23 de septiembre )". Y el hecho de la denuncia, tambin articulada en el motivo -de la
perdida de imparcialidad por el Magistrado Presidente y Ponente, en el desarrollo de las sesiones del juicio
oral- falta de imparcialidad que, obviamente, no puede ser invocada con anterioridad mediante el incidente
de recusacin.
En efecto la LECrim. en una interpretacin ajustada a los principios constitucionales, contempla una
relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento. Ello no impide la direccin del plenario, ni que

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solicite al acusado o a algn testigo alguna aclaracin sobre el contenido de sus declaraciones, como se
desprende de lo dispuesto en el artculo 708 de la LECrim , que aunque solo se refiere al testigo, se ha
extendido en la prctica comn a los acusados. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal,
para preservar su posicin imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad ( STS n 538/2008, de
1 de setiembre ; STS n 1333/2009, de 1 de diciembre , n 538/2008 de 1 de septiembre ) que precisa que
la jurisprudencia no entiende que el art. 708 LECrim , quebrante en s la imparcialidad del juzgador, sino que
para salvaguardar ese deber fundamental exige el uso moderado del art. 708, de modo que no exceda del
debate procesa tal y como ha sido planteado por las partes, y que la utilizacin de la facultad judicial se limita
a la funcin de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulacin
de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuacin de la acusacin. El Tribunal
Constitucional, en la STC n 229/2003 y en la STC 334/2005 , entendi que el lmite a esta actuacin del
Presidente del Tribunal vena establecido por la exigencia de que la formulacin de preguntas no fuera una
manifestacin de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusacin, o una toma de partido a
favor de las tesis de sta.
Aplicando estos criterios jurisprudenciales al caso concreto, es cierto que algunas de las expresiones
o comportamientos que se tildan por el recurrente como determinantes de esa falta de imparcialidad o de
neutralidad, no deben merecer tal condicin, como sealar al comienzo de la declaracin de la declaracin
de la testigo Juana que sta tenia la condicin de vctima, en principio, de perjudicada, lo cual, a priori, era
cierto al estar personada en tal carcter y solicitarse por el Ministerio Fiscal indemnizacin a su favor, lo que
el letrado de la defensa entiende como represin al mismo; "si sigue el interrogatorio por estos trminos se
suspende" al insistir aquel que la testigo Valencia respondiera a sus preguntas, que las periciales caligrficas
de la Polica y del perito de la defensa se realicen de forma conjunta y adems se entregue a la polica
copia del informe de este ultimo para que tengan conocimiento del informe, e incluso el comentario final
sobre la excesiva duracin de las sesiones del juicio oral imputndosele a la defensa, expresiones que
pueden considerarse desafortunadas y poco respetuosas con la actuacin del letrado, pero no afectan por s
solas, a ese posicionamiento previo a favor de las tesis de las acusaciones. Mas dudoso resulta el diferente
comportamiento ante la incomparecencia de testigos de la acusacin ("vamos a suspender", sin esperar la
peticin de la parte que la propuso), y de la defensa, preguntando a la parte si renunciaba su testimonio.
Y carente de cualquier justificacin que el Presidente y Ponente en el interrogatorio del polica con carnet
NUM006 , ante una pregunta del letrado del otro acusado, antes de que el testigo responda, diga "me imagino
que no la contestar ya la contesto yo por l, y ms an cuando ante otra pregunta de la defensa a la testigo,
perjudicada Juana en relacin al destino de los cheques, antes de que conteste sta, el Presidente y Ponente
interrogue para decir "si no los cobr como lo los va a destinar".
Esta expresin del Presidente, partiendo de que la tesis de la acusacin en que los prestamista nunca
llegaron a entregar el dinero del prstamo a Juana y a su esposo, sin que cobraran los cheques -puede
interpretarse, desde perspectivas objetivas como una manifestacin de una opinin ya formada al inicio del
juicio, no siendo irrazonable pensar, como sostiene el recurrente, que con tal actitud se expresaba de alguna
forma la opinin, ya formada, sobre el destino de los cheques y que en ese momento el Presidente y ponente
de la sentencia estaba expresando su perjuicio en contra de los acusados, y por lo tanto, que exteriorizaba su
perjuicio acerca de toda la prueba, en estas circunstancias las dudas del recurrente sobre la imparcialidad del
Presidente del Tribunal deben considerarse objetivamente justificadas y corroboran la perdida de imparcialidad
derivada del previo contacto con la causa en la fase instructora.
Siendo ello as en el caso enjuiciado procede la estimacin del motivo y sin necesidad del estudio de los
restantes,- ni del recurso interpuesto por el coacusado Nemesio , en virtud de lo preceptuado en el art. 903
LECrim .-, anular la sentencia dictada por vulneracin del derecho al Juez imparcial, en su vertiente objetiva,
ordenando la repeticin del juicio, con distintos magistrados, a quienes no les afecte tal bice constitucional.

III. FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS recurso de casacin interpuesto por la representacin legal
del acusado Mauricio , contra Sentencia de 19 de febrero de 2013, de la Seccin Segunda de la Audiencia
Provincial de Oviedo , que conden a este acusado y a Nemesio , como autores de los delitos de estafa
y falsedad documento privado y en consecuencia DECLARAMOS LA NULIDAD de mencionada resolucin,
ORDENANDO LA REPETICIN del juicio con diferentes Magistrados que no tengan comprometida su
imparcialidad. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

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As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez
de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Carlos Granados Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pblica en el da de su fecha la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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