ESTADO DE DERECHO

I. Concepto

El Estado de Derecho consiste en la sujecin de la actividad estatal a

la

Constitucin

y a

las normas aprobadas conforme a

los

procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento

responsable y controlado de los rganos del poder, el ejercicio de la
autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en
trminos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales,
colectivos, culturales y polticos.

El concepto de Estado de Derecho se desarroll durante el liberalismo

y encuentra, entre sus fuentes filosficas, las obras de Kant y de
Humboldt. Ambos llegaron a la conclusin de que la accin estatal
tiene como lmite la salvaguardia de la libertad del individuo. Aunque la
idea apareca claramente en sus escritos, el primero que utiliz la
expresin (Rechtstaat) fue el jurista y poltico alemn Robert von Mohl.

El

concepto

de Estado

de

Derecho es

una

respues

el

constitucionalismo

contiene dos elementos bsicos, que por mucho tiempo han sido

considerados como sinnimo del Estado de Derecho: la supremaca de

la Constitucin y la separacin de funciones en el ejercicio del poder.
La Constitucin francesa de 1791 incluy en su artculo 16 la expresin
que luego se convertira en el dogma del constitucionalismo liberal:
Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est
asegurada, ni se adopte la separacin de poderes, carece de
Constitucin.

En el siglo XX el Estado de Derecho ha tenido como contrapunto

al totalitarismo.

Por

eso

Zippelius

seala

que

el Estado

de

Derecho est orientado a vedar la expansin totalitaria del Estado.

El totalitarismo se

caracteriz

por

la

supresin

de

libertades

individuales y pblicas, incluyendo las proscripcin de partidos, de

rganos deliberativos y de libertades de trnsito, reunin y expresin.
Eso no obstante, el totalitarismo procur legitimarse a travs de
instrumentos

jurdicos.

corporativismo,

que

Con

excepcin

desarrollaron

un

del

comunismo

aparato

del

formalmente

constitucional, el falangismo, el nacional-socialismo y el fascismo se

expresaron a travs de diversas leyes que no llegaron a conformar un
cuerpo sistemtico. Hitler gobern esencialmente apoyado por la Ley
de Autorizacin de 1933, que lo facultaba para legislar a su arbitrio.
Con fundamento en esa delegacin parlamentaria expidi, entre otras,
las leyes racistas de Nuremberg de 1935.

En Italia subsisti la vigencia formal de Estatuto Albertino de 1848,

pero diversas leyes consolidaron el poder de Mussolini. Adems de la
integracin del Gran Consejo del Fascismo, su ms importante
disposicin fue la Ley Acerbo de 1923, donde incluy la clusula
de gobernabilidad: al partido que obtuviera la mayora simple en
laselecciones se le atribua automticamente la mayora absoluta en el
parlamento. En 1925 Mussolini fue investido de facultades delegadas

para legislar, y su principal decisin fue integrar, en 1926, del Tribunal

Especial para la Defensa del Estado, que varios autores han
considerado la verdadera ley fundamental del rgimen.

Por eso los aspectos de naturaleza estrictamente formal (contar con

una Constitucin, por ejemplo) fueron considerados insuficientes para
identificar al Estado de Derecho. De ah que Zippelius haya planteado
que el Estado de Derecho se rige por dos principios bsicos: el
de proporcionalidad (que haya una relacin adecuada entre el dao y
el beneficio que causan los actos estatales), y el de exceso (que no se
afecten los intereses en una medida superior a la necesaria).

La expresin Estado de Derecho no es admitida por Kelsen, para

quien existe identidad del orden estatal y del orden jurdico. As, todo
Estado tiene que ser Estado de Derecho en sentido formal, puesto que
todo Estado tiene que constituir un orden coactivo... y todo orden
coactivo tiene que ser un orden jurdico. Ahora bien, el mismo autor
admite que se puede hablar de un Estado de Derecho material para
aludir a la cuestin de en qu medida se exigen garantas jurdicas
concretas para asegurar que los actos jurdicos individuales se
corresponden con las normas generales.

Aludiendo al cuestionamiento kelseniano, Garca-Pelayo seala que la

idea del Estado de Derecho tiene sentido desde el punto de vista
jurdico y poltico, en tanto que representa la funcionalidad del sistema
estatal, e introduce en ese sistema la normalizacin, la racionalidad y,
por ende, la disminucin de factores de incertidumbre.

Son pocas las constituciones que adoptan expresamente el principio

de Estado de Derecho. Ocurre as en el caso de la Federacin Rusa
(a. 1), de Honduras (a. 1), de la Repblica de Sudfrica (a. 1 c), y de
Rumania (tit 1, a. 4), por ejemplo. En la Constitucin de Chile (a. 6)
se establece que los rganos del Estado deben someter su accin a
la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, con lo cual
sin hacerse referencia directa al Estado de Derecho, se enuncia su
significado.

II.

Estado de Derecho y Constitucionalismo

Las caractersticas del Estado de Derecho han permitido definir al

sistema constitucional. En este sentido se advierten cuatro grandes
tendencias: la liberal, la social, la democrtica y la cultural. Cuando
entr el siglo XX dominaba el constitucionalismo liberal fraguado a
todo lo largo de la centuria precedente. Las constituciones se
estructuraban a partir de los derechos de libertad, propiedad,
seguridad jurdica e igualdad. Algunos de sus corolarios eran los
derechos de asociacin, peticin, sufragioy libertad de conciencia.

El constitucionalismo social apareci en la carta de Quertaro de 1917

y en la Constitucin alemana de Weimar de 1919. Fue sta la que
mayor influencia tuvo en Europa, mientras que la mexicana recibi
mayor difusin en Amrica Latina. Las tesis sociales de Weimar
tuvieron resonancia en las sociedades industriales, sobre todo porque
permitan hacer frente a las presiones obreras que encontraban
inspiracin en la revolucin sovitica. Las tesis mexicanas fueron ms
atractivas para quienes tenan que paliar la inquietud de las
sociedades rurales.

Las caractersticas fundamentales del

constitucionalismo social

consistieron en el reconocimiento de los derechos a la organizacin

profesional, a la huelga, a la contratacin colectiva, al acceso a la
riqueza (en el caso mexicano signific una amplia gama de acciones
de naturaleza agraria), y de principios de equidad en las relaciones
jurdicas y econmicas. As se explica el surgimiento de la seguridad
social, de los tribunales laborales, y la defensa de derechos como la
jornada, el salario y el descanso obligatorio. Tambin aparecieron los
derechos prestacionales con cargo al Estado, como los concernientes
a educacin, salud, vivienda y abasto.

Uno de los efectos ms sealados del constitucionalismo social fue

servir como base a la accin intervencionista del Estado. Por eso
durante el proceso iniciado en la dcada de los ochenta, el progresivo
desmantelamiento

del

Estado

intervencionista

ha

implicado,

inevitablemente, la reduccin progresiva del Estado de bienestar.

El constitucionalismo democrtico, por su parte, fue objeto de

importantes previsiones en seguida de la segunda posguerra. Los
sistemas parlamentarios, a partir del concepto adoptado por la Ley
Fundamental

de

Bonn,

se

estabilizaron

mediante

su

parcial

presidencializacin, y los sistemas presidenciales propendieron a su

progresiva flexibilidad para hacerse ms receptivos de instrumentos y
procedimientos de control poltico, de origen parlamentario. En
Estados

Unidos

incluso

la reeleccin presidencial.

se

establecieron

lmites

Las caractersticas del constitucionalismo democrtico han consistido

en el reconocimiento de los partidos polticos; en la garanta
de procesos electorales libres e imparciales; en la descentralizacin
del poder, incluyendo las formas del estado federal y regional; en el
fortalecimiento de la organizacin, facultades y funcionamiento de los
cuerpos

representativos;

en

la

adopcin

de

formas

de democracia semidirecta, a veces incluso en perjuicio de los

sistemas representativos, como el referndum legislativo, el plebiscito,
la iniciativa popular y, aunque mucho ms raro, en la revocacin de los
representantes.

El constitucionalismo de la ltima dcada del siglo XX se signific por

el nfasis en los derechos culturales. Los derechos culturales no son,
como los sociales, derechos de clase, ni como los democrticos,
derechos universales. Los culturales son derechos colectivos que
traducen intereses muy concretos y que conciernen a todos los
estratos socioeconmicos. Entre los ms relevantes estn los
derechos humanos, pero la gama es muy amplia. Comprende el
derecho a la proteccin del ambiente, al desarrollo, al ocio y el deporte,
a la intimidad, a la no discriminacin, a la migracin, a la informacin, a
la objecin de conciencia, a la seguridad en el consumo y a la
diversidad lingstica, cultural y tnica, entre otros aspectos.

III.

Estado social de Derecho

Como

correlato

de

las

tendencias

del

constitucionalismo

contemporneo, se han venido acuando conceptos complementarios

del Estado de Derecho. Han aparecido los de Estado Social de
Derecho, Estado Social y Democrtico de Derecho y, con la
Constitucin venezolana de 1999 (a. 2), surgi el Estado Democrtico

y Social de Derecho y de Justicia. ste ltimo carece de elementos

que permitan diferenciarlo de los anteriores, y la inclusin de la
expresin justicia slo desempea una funcin semntica.

El concepto jurdico-poltico que sirve como antecedente inmediato al

Estado Social de Derecho es el de Estado de Derecho. El surgimiento
del constitucionalismo social con las constituciones de Quertaro
(1917) y de Weimar (1919), a que se aludi en el numeral II, tambin
gener un nuevo enfoque del Estado de Derecho. Se constat que
ste ltimo, al estatuir una igualdad formal ante la ley produce
desigualdades econmicas. As, el aparente paraso del Estado de
Derecho ocultaba profundas contradicciones. Hermann Heller percibi
con claridad esa situacin y plante la transicin del Estado Liberal (de
Derecho) al Estado Social de Derecho.

Esa concepcin helleriana del Estado Social de Derecho permitira al

movimiento

obrero

la

burguesa

alcanzar

un

equilibrio

jurdicamente regulado. En otras palabras, se planteaba la viabilidad

de un orden justo de la autoridad sobre la economa, particularmente
mediante la limitacin de la propiedad privada, la subordinacin del
rgimen laboral al derecho, la intervencin coercitiva del Estado en el
proceso productivo y la traslacin de la actividad econmica del mbito
del derecho privado al campo del inters pblico.

Para Heller el Estado de Derecho es el resultado provisional de un

proceso de racionalizacin del poder conforme al cual se reivindica y
fortalece a la burguesa.Progresivamente, empero, tambin los
trabajadores, organizados en sindicatos y aun en partidos, logran
establecer el poder legislativo del pueblo. As, el econmicamente
dbil procura, a travs de una nueva legislacin, trabar al

econmicamente

poderoso

obligarlo

conceder

mayores

prestaciones.

Zippelius adopta la expresin Estado social liberal para caracterizar

a la sociedad industrializada de Occidente donde se garantizan las
posibilidades del desarrollo individual al tiempo que se limita el
egosmo que perjudica la libertad del conjunto. En tanto que correctivo
de las distorsiones del liberalismo, ese Estado social debe intervenir
siempre que la economa de mercado haga peligrar las condiciones
mismas del mercado libre o pueda causar daos significativos a la
economa nacional o al medio ambiente.

Herman Heller y Elas Daz consideran al Estado Social de Derecho

como una etapa de transicin: el primero hacia el socialismo (de ah la
provisionalidad del Estado Social de Derecho), y el segundo hacia el
Estado Democrtico de Derecho. El juicio de Zippelius es ms
reservado: alude a una oscilacin del desarrollo histrico entre el
Estado de bienestar y el liberalismo a travs del cual se evidencia el
riesgo que enfrenta continuamente el Estado: reducir el umbral de la
libertad, sofocando as una necesidad elemental, o extender los
efectos de la libertad, con lo cual abre la puerta a las posibilidades,
gustosamente aprovechadas, de abusar de aqulla. Por eso,
concluye, la inestabilidad de las formas del Estado liberal se origina en
que la libertad induce, una y otra vez, a abusar de ella, y tal abuso
conduce nuevamente a restringirla.

Tres observaciones de Elas Daz son de trascendencia y deben ser

tomadas en consideracin cuando se trata del Estado Social de
Derecho: una, que no todo lo que se denomina imperio de la ley es
necesariamente Estado

de

Derecho. Esa

aseveracin

puede

ejemplificarse con la hipertrofia normativa (normocracia, dira Heller)

de las dictaduras; la segunda, que el Estado Social de Derecho
requiere de un Ejecutivo fuerte, capaz de hacer prevalecer el inters
reivindicatorio de la sociedad y la aptitud intervencionista del Estado,
sobre la vocacin complaciente del parlamentarismo; y la tercera, que
existe un evidente parentesco entre el Estado Social de Derecho y el
Estado de bienestar. Este ltimo en efecto, suele caracterizarse por la
prestacin creciente de servicios pblicos de inters social como
educacin, vivienda, abasto, atencin mdica y asistencia social; un
sistema impositivo progresivo; la tutela de los derechos urbano, obrero
y agrario, y la redistribucin de la riqueza.

La visin weimariana (o europea) del Estado Social de Derecho, lo

identifica estrictamente con la clase obrera y con sus formas
organizadas de lucha: el sindicato y el partido. A su vez, una visin
latinoamericana de la misma realidad, tiende a involucrar, como ya se
mencion en el prrafo precedente, a los sectores marginados de las
ciudades y a los trabajadores agrcolas, la proteccin de cuyos
intereses (muy difusos en el primero de los casos) apenas se produce
con mediana efectividad por parte de organizaciones agrarias. De esta
suerte el captulo econmico del Estado Social de Derecho en Europa
y en Latinoamrica se integra por rubros diferentes: industrial y
comercial en el primer caso, adicionado del urbano y agrcola en el
segundo.

Por todo lo anterior, a los principios bsicos del Estado de

Derecho que menciona Zippelius, deben agregarse dos ms, que
complementan a aqullos y que permiten encuadrar satisfactoriamente
al Estado Social de Derecho: el principio de razonabilidad (la
organizacin estatal debe tender a la integracin y no a la

estratificacin de la sociedad), y el principio de equidad (la igualdad

entre desiguales es meramente conjetural).

Al igual que el concepto de Estado de Derecho es cuestionado por

Kelsen, el de Estado Social de Derecho tampoco es admitido
pacficamente por la doctrina. En especial Fortsthoff argumentaba en
1961 que la relacin entre Estado de Derecho y Estado Social plantea
problemas de gran calado. Se trata, dice, de dos Estados diferentes e
incompatibles en el mbito constitucional. Por un lado el Estado de
Derecho tiene por eje un sistema de libertades, y por otro el Estado
Social tiene por objeto un sistema de prestaciones. El autor considera
que la tendencia del Estado Social lleva a una expansin progresiva
del poder organizado y a una dependencia creciente de la sociedad
con relacin a las prestaciones y a las acciones de distribucin de la
riqueza por parte de ese poder. Fortsthoff adopta, en este punto, la
misma conclusin a la que Hayek denomin el camino de
servidumbre: el Estado Social acaba transformando al Estado de
Derecho en un Estado totalitario.

Quince aos despus Fortsthoff matiz sus puntos de vista, y admiti

que la presencia de instituciones democrticas poda atenuar la
tensin entre los dos modelos de Estado, e incluso permitir su
complementariedad. Esta conclusin se ve confirmada parcialmente
por las tendencias del constitucionalismo contemporneo. En las
constituciones de Colombia (a. 1), Ecuador (a. a. 1) y Paraguay (a.
1), por ejemplo, aparece ya el concepto de Estado Social de Derecho;
en las de Alemania (a. 28), Espaa (a. 9.2) y Venezuela, el principio
social aparece acompaado por el democrtico. Adems, como se vio
en el numeral II, el constitucionalismo social surgi con las
constituciones mexicana de 1917 y alemana de 1919, aunque no se
invoc de manera expresa el trmino social. La naturaleza social de

numerosas constituciones ha quedado implcita en su contenido, de la

misma forma que ha ocurrido con el concepto mismo de Estado de
Derecho.

Ahora bien, a la inversa de lo previsto por Hayek, y por el propio

Fortsthoff en 1961, no fue el Estado Social el que desmont al de
Derecho, sino el Estado (liberal) de Derecho el que ha prevalecido
sobre el Social. A pesar de las disposiciones constitucionales, donde
las hay, la tendencia dominante es en el sentido de reducir la presencia
del Estado. El sistema prestacional y las polticas de redistribucin de
la riqueza que caracterizan al Estado de bienestar, van en retroceso.
All donde se conservan en el texto constitucional, progresivamente se
van transformando en clusulas semnticas.

IV.

Estado social y democrtico de Derecho

La primera vez que se utiliz la expresin Estado democrtico y

social fue durante la revolucin de Pars de 1848. Las demandas del
reconocimiento del derecho al trabajo planteadas por los socialistas,
encabezados por Louis Blanc y secundadas por el constitucionalista
Cormenin, encontraron una fuerte resistencia en los argumentos de
Tocqueville y de Thiers. En el proceso de acuerdos previos a la
elaboracin de un nuevo texto constitucional, los socialistas y los
conservadores acordaron impulsar un modelo de Estado democrtico
y social, como resultado del cual fue aprobada la Constitucin
presidencialista

de

ese

ao.

Esta

norma

incorpor

algunas

reivindicaciones sociales, pero no. Abendroth advierte que, en cuanto

a Alemania, la frmula Estado social de Derecho ha perdido conexin
con la de Estado social y democrtico de Derecho. Para corroborarlo,
menciona las decisiones del Tribunal Constitucional Federal y del

Tribunal Federal del Trabajo, que slo aluden al componente social del
texto constitucional.

En el Estado social y democrtico de Derecho se incluyen la tutela del

individuo y de sus derechos de participacin poltica y las relaciones de
clase, instituyendo mecanismos de distribucin de riqueza a travs del
salario, del ejercicio de derechos colectivos y de un conjunto de
prestaciones que atienden al bienestar.

Lo caracterstico de esta forma de Estado es la vinculacin entre los

contenidos sociales y los concernientes al pluralismo. La participacin
ciudadana es indispensable, tanto para ampliar los derechos que
corresponden al cuerpo social, cuanto para ejercer un efectivo control
vertical sobre los rganos del poder. Un Estado que prescinde
delpluralismo tiende aceleradamente al paternalismo, y de ah a la
adopcin de formas dogmticas de ejercicio de la autoridad.

Bibliografa:
Abendroth, Wolfgang: El Estado de Derecho Democrtico y Social
como proyecto poltico, en Abendroth, W: et al..: El Estado social,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986.
Daz, Elas: Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, Cuadernos
para el dilogo, Madrid, 1969.
Fortsthoff, Ernst: Problemas Actuales del Estado Social de Derecho en
Alemania, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1966.
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(1961), y Concepto y esencia del Estado Social de Derecho (1975),

en Abendroth, W., et. al.: El Estado social, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1986.
Garca-Pelayo, Manuel: Las Transformaciones del Estado
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Chicago, 1972.
Heller, Hermann: Escritos Polticos, Alianza Universidad, Madrid, 1985.
Humboldt, Wilhem von: Los lmites de la accin del Estado, Tecnos,
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Kant, Emmanuel: Filosofa de la Historia, Fondo de Cultura Econmica,
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_____________: Principios metafsicos de la doctrina del derecho,
UNAM, Mxico, 1968.
Kelsen, Hans: Teora General del Estado, Labor, Barcelona, 1934.
Zippelius, Reinhold: Teora General del Estado, UNAM, Mxico, 1987.