CENTRO UNIVERSITRIO SALESIANO DE SO PAULO

UNISAL CMPUS SANTA TEREZINHA

Caio Peters Fevereiro

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: alguns aspectos

So Paulo
2015

CENTRO UNIVERSITRIO SALESIANO DE SO PAULO

UNISAL CMPUS SANTA TEREZINHA

Caio Peters Fevereiro

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: alguns aspectos

Trabalho apresentado para fins de Atividades

Complementares, como exigncia parcial para
a obteno do grau de Bacharel em Direito
pelo Centro Universitrio Salesiano de So
Paulo, sob coordenao do Prof. Ms. Marcelo
Jos Grimone.

So Paulo
2015

SUMRIO
1 INTRODUO.................................................................................................................. 4
2 HISTRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL........ 4
3 O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA ALEMANHA. 5
4 O CONTROLE POLTICO DE CONSTITUCIONALIDADE..................................... 6
4.1 O DEBATE ENTRE KELSEN E SCHMITT............................................................... 6
4.2 O CONTROLE POLTICO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL........... 7
5 CONCLUSO..................................................................................................................... 8
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS................................................................................. 8

1 INTRODUO
Controle de constitucionalidade, por definio, a verificao da adequao
(compatibilidade) de uma lei ou ato normativo com a constituio, verificando seus requisitos
formais e materiais (MORAES, 2011, p. 731).
Ou seja, feita uma verificao para comprovar se a lei ou ato normativo passou pelo
processo legislativo e tambm se o assunto de que trata no fere os ditames constitucionais.
No presente trabalho verificaremos o histrico do controle de constitucionalidade no
Brasil, assim como uma breve comparao com o sistema adotado pela Alemanha, alm de
consideraes sobre o controle poltico de constitucionalidade.
2 HISTRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
O sistema escolhido para o controle de constitucionalidade no Brasil foi o
jurisdicional, e tal regra foi adotada j na primeira Constituio do perodo republicano,
datada de 1891. Ali foi adotado o critrio de controle difuso por via de exceo, que
perdurou nas constituies sucessivas at a vigente. (SILVA, 2012, p.51, destaques do autor)
O critrio adotado pelo Brasil baseou-se no modelo utilizado nos Estados Unidos da
Amrica onde, em 1803, no caso Marbury v. Madison, a Suprema Corte... (MORAES, 2011,
p.734-735)
afirmou a supremacia constitucional sobre todos os atos dos poderes constitudos,
inclusive sobre o Congresso dos Estados Unidos da Amrica, permitindo-se ao
Poder Judicirio, mediante casos concretos postos em julgamento, interpretar a Carta
Magna, adequando e compatibilizando os demais atos normativos com suas
superiores normas.

Tambm na Constituio de 1891 j aparece o habeas corpus como remdio

constitucional, em situaes como a liberdade fsica, a liberdade para exercer uma profisso e
posse de direitos pessoais. (MARINONI, 2013, p. 827)
Na segunda Carta Magna republicana brasileira, datada de 1934, foram implantados
trs dispositivos mais prximos do controle de constitucionalidade concentrado, mesmo com
a manuteno das regras do mtodo difuso.
O primeiro a ao direta de inconstitucionalidade interventiva. O segundo a
determinao de que uma lei ou ato normativo s pode ser declarado inconstitucional pela
maioria absoluta dos membros dos tribunais.

Por fim, ao Senado Federal coube a incumbncia de suspender a execuo, ainda que
parcial, de lei ou ato declarado inconstitucional de forma definitiva. (SILVA, 2012, p. 51)
Em 1965, j sob a gide da terceira Constituio da Repblica brasileira, promulgada
em 1946, foi editada a Emenda Constitucional n 16, criando a ao direta de
inconstitucionalidade de forma genrica, quando atribuda a competncia ao Supremo
Tribunal

Federal

para

processar

julgar

originariamente

representao

de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, apresentada pelo

Procurador-Geral da Repblica (SILVA, 2012, p. 51).
Na mesma emenda ainda que sem sucesso foi estabelecido que o controle de
constitucionalidade de uma lei ou ato municipal em relao Constituio estadual seria
realizado em ao prpria, onde o Tribunal de Justia seria competente para o julgamento.
Na Constituio de 1969 (Emenda Constitucional n 1 de 1969, em relao
Constituio de 1967, quarta constituio do perodo republicano) a inovao foi a ao
direta interventiva com o fim especfico de controle de leis em relao Constituio
estadual. Sua propositura possvel pelo chefe do Ministrio Pblico do Estado e a
competncia do Tribunal de Justia.
A atual Constituio, datada de 1988, traz ainda duas mudanas: a primeira foi o
instituto da inconstitucionalidade por omisso, prevista no artigo 103 e a segunda foi a
ampliao do nmero de pessoas aptas a propor ao direta de inconstitucionalidade.
Antes da ltima Carta Magna, s o Procurador-Geral da Repblica poderia propor tal
ao. Atualmente, podem faz-lo o Presidente da Repblica, as mesas da Cmara dos
Deputados, do Senado Federal das Assembleias Legislativas estaduais e Cmara Legislativa
do Distrito Federal, governadores dos Estados e do Distrito Federal, o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil, os partidos polticos com representao no Congresso
Nacional e as confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional.
Em 1993, a Emenda Constitucional n 3, props a ltima mudana conhecida, qual
seja, a implantao da ao declaratria de constitucionalidade.
Em resumo, o controle de constitucionalidade no Brasil jurisdicional, com uma
juno entre o mtodo difuso a interpretao aplicada a um processo especfico e o
mtodo concentrado realizado pela ao direta de inconstitucionalidade.
3 O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA ALEMANHA

Diferente do sistema adotado pelo Brasil, o sistema alemo totalmente concentrado.

Isso se deve ao fato de que tanto a Alemanha, na sua Constituio de 1949 quanto a Itlia, na
Constituio de 1948, adotaram um modelo semelhante utilizado pela ustria que, por ideia
de Hans Kelsen, desde 1920 centraliza o controle de constitucionalidade em Cortes
Constitucionais especficas, vedando-se aos juzes ordinrios tal interpretao.
O fato da constituio alem ser rgida, em especial com a edio de princpios e
direitos para o desenvolvimento de seu povo, fez com que essa nao criasse sua Corte
Constitucional como guardi da Carta Magna, sendo sua funo impedir que existam leis que
a desrespeitem.
Alm disso, existe o poder-dever de os juzes solicitarem o controle das leis Corte
Constitucional, existindo um controle incidental, pois o sistema no obriga os magistrados a
aplicarem leis declaradas inconstitucionais. (MARINONI, 2013, p. 820-821)
4 O CONTROLE POLTICO DE CONSTITUCIONALIDADE
Na viso de Alexandre de Moraes, o controle repressivo poltico de constitucionalidade
ocorre em Estados onde o rgo que garante a supremacia da constituio sobre o
ordenamento jurdico distinto dos demais poderes do Estado (MORAES, 2011, p. 734).
Luiz Guilherme Marinoni, por sua vez, acredita que o controle preventivo da
constitucionalidade, no contexto do processo legislativo, pode ser confundido com o controle
poltico de constitucionalidade, mas de uma forma preventiva, no repressiva. (MARINONI,
2013, p. 852)
O controle de constitucionalidade poltico esbarra em uma questo filosfica, entre
Hans Kelsen e Carl Schmitt, conforme veremos adiante.
4.1 O DEBATE ENTRE KELSEN E SCHMITT
Com base na situao poltica e jurdica entre o final do sculo XIX e a primeira
metade do sculo XX, existiu um debate entre Hans Kelsen - que defendia a existncia de um
Tribunal Constitucional, que seria considerado o guardio da Carta Magna e Carl Schmitt
que, por sua vez, defendia que o chefe do Poder Executivo ( poca, o Presidente do Reich
alemo) seria o guardio da Constituio.

Sabemos que o modelo defendido por Kelsen o adotado no Brasil e em vrios pases
do mundo, mas os argumentos utilizados por Schmitt esto ligados uma viso crtica, em
especial no que tange ao liberalismo e realidade sentida na poca.
Podemos mostrar dois argumentos de Schmitt que so fundamentais para defesa da sua
tese: o primeiro que a funo judicial no seria outra que a deciso de casos em virtude
de leis e no a discusso de contedos das normas (LORENZETTO, 2009).
Desta forma, o juiz se limitaria a decidir baseado nas normas, mesmo que estas violem
o que est na Constituio. O segundo argumento que o Chefe de Estado seria a melhor
pessoa para defender a Constituio pelo fato de este ter passado pelo crivo da eleio
popular (LORENZETTO, 2009), fato este que legitimaria suas decises.
No que tange ao segundo argumento, pode-se recordar que Schmitt foi considerado,
tambm, um dos tericos do nazismo, junto com Heidegger e, tornando o Chefe de Estado o
guardio da Constituio, abriria precedentes para que este pudesse violar o sistema,
justamente sob o argumento de legitimidade pela escolha do povo.
A contra-argumentao de Kelsen, por sua vez, explcita ao defender que a proteo
da Constituio contra violaes de quem mais poderia amea-la, no caso, o responsvel
pelo Poder Executivo, para evitar que este tenha mais poder em suas mos do que os outros
poderes.
4.2 O CONTROLE POLTICO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
No Brasil, verificamos uma forma explcita ainda que, na prtica, tenha sido ficta de controle poltico de constitucionalidade: A Constituio de 1937, no seu artigo 96,
pargrafo 1, assim preceituava: (BRASIL, 1937)
No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do
Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou
defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica
submet-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois teros
de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.

No contexto histrico, o Brasil era comandado por Getlio Vargas, e a Constituio de

1937 marcava o incio do Estado Novo, ponto alto da ditadura de Vargas. A inteno era
acionar o Legislativo apenas quando o Presidente considerasse conveniente aos seus
interesses controlar politicamente a constitucionalidade de uma norma que j havia sido
declarada inconstitucional pelo Judicirio.

Vale lembrar que Vargas fechou o Congresso Nacional quando da outorga da Carta
Magna Polaca e todo o poder estava centralizado no Executivo, que legislava por DecretoLei.
Na atualidade, muito tem-se discutido sobre o controle poltico de constitucionalidade
dentro dos rgos do Poder Judicirio. Alguns anos antes de tornar-se Ministro do Supremo
Tribunal Federal, Lus Roberto Barroso assim escreveu: (BARROSO, 2005)
isso que cabe ao Supremo Tribunal fazer: estancar o poder da maioria, sobretudo
quando impelida pelas paixes da poltica e dos interesses contrariados. No h
democracia que possa subsistir sem uma instituio que desempenhe com altivez
essa funo. (...) Sua fora moral e sua proteo o respeito.

Por outro lado, Paulo Bonavides acredita que: (BONAVIDES, 2004)

O Poder Executivo busca fazer o controle de constitucionalidade se exercitar cada
vez mais no interesse do grupo governante e cada vez menos no interesse da ordem
constitucional propriamente dita, de que guarda do Poder Judicirio.

No errado, tanto tica quanto legalmente, o Poder Executivo tentar promover junto
ao Judicirio um controle de constitucionalidade que contemple seus interesses, desde que no
viole o contido na prpria Constituio e casos mais modernos como a Lei da Ficha Limpa e o
julgamento do caso Mensalo pelo Supremo so exemplos de casos polticos de interesse do
Poder Executivo que foram julgados pelo Pretrio Excelso do Brasil.
5 CONCLUSO
De uma forma bem sucinta, esta foi a exposio do modelo atual de controle de
constitucionalidade brasileiro, com exposio do contexto histrico, tendo sido comparado
com os modelos italiano e alemo, e, em especial, o aspecto poltico do controle de
constitucionalidade.
Para a atualidade, cabe-nos verificar se, de fato, os interesses do Poder Executivo em
relao ao controle de constitucionalidade esto de acordo com o constante na Carta Magna e
se, de fato, esse interesse para o bem geral do povo brasileiro, nas palavras do juramento
feito pelo Presidente e Vice-Presidente da Repblica ao tomarem posse em seus cargos.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL. Constituio (1937). Constituio dos Estados Unidos do Brasil (de 10 de
novembro de 1937). Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao37.htm>. Acesso em 13 jul.
2015

BARROSO, Lus Roberto. O Judicirio entrou na poltica. O Globo, Rio de Janeiro, 15 dez.
2005. Disponvel em
<http://search.proquest.com/docview/334645862/97BE6910A75A48D7PQ/8?
accountid=132758>. Acesso em 13 jul. 2015.
BONAVIDES, Paulo. Jurisdio constitucional e legitimidade (algumas observaes sobre o
Brasil). Estudos avanados, So Paulo, v.18 n.51, maio/ago. 2004. Disponvel em
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010340142004000200007&lng=pt&nrm=abn>. Acesso em 13 jul. 2015.
LORENZETTO, Bruno Meneses. O debate entre Kelsen e Schmitt sobre o guardio da
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Acesso em 13 jul. 2015.
MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de constitucionalidade. In: ______.; MITIDIERO,
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