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BALOTARIO
DERECHO CONSTITUCIONAL
Edwin Figueroa Gutarra1
Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Per. Profesor Asociado Academia de la
Magistratura del Per. Profesor Visitante de la Universidad de Medelln, Colombia. Docente rea
Constitucional Universidad San Martn de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque, Per. Becario de la
Agencia Espaola de Cooperacin Internacional por su participacin en los cursos Procesos de tutela de
derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La garanta internacional de los derechos
humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La
Constitucionalidad de las Leyes, Cdiz, Espaa, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington
College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com
Desarrollo de temas
1. La Constitucin: Concepto. La Constitucin dentro del Sistema Jurdico.
Estructura del ordenamiento constitucional.
La Constitucin. Concepto
El concepto de Constitucin en nuestro ordenamiento constitucional ha sido objeto de
diversas construcciones materiales desde la perspectiva de la jurisprudencia
constitucional,2 a falta de definiciones propias en el Texto Fundamental.
2
Prembulo
Vid detalles amplios del caso en GARCIA TOMA, Vctor. La jurisdiccin constitucional. El Tribunal
Constitucional del Per. p. 15 .Disponible en http://es.scribd.com/doc/34016219/La-JurisdiccionConstitucional-en-Peru-VICTOR-GARCIA-TOMA. Fuente visitada con fecha 30 de abril de 2013.
6
Igualmente para una descripcin de la causa, la cual por primera vez aplica la figura del control difuso,
vid GARCIA TOMA, Vctor. Op. cit. p. 20 .Disponible en http://es.scribd.com/doc/34016219/LaJurisdiccion-Constitucional-en-Peru-VICTOR-GARCIA-TOMA. Fuente visitada con fecha 30 de abril de
2013.
Declaracin.
MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales.
Madrid: McGraw-Hill, 1996. Pg. 41.
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(1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido
por ley o en virtud de una ley, sta deber tener carcter general y no estar limitada al caso individual.
Adems, la ley deber mencionar el derecho fundamental indicando el artculo correspondiente.
(2) En ningn caso un derecho fundamental podr ser afectado en su contenido esencial.
()
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Artculo 137. El Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por
plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de l, y dando cuenta al Congreso o a la
Comisin Permanente, los estados de excepcin que en este artculo se contemplan:
1.
2.
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Estado de sitio, en caso de invasin, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se
produzcan, con mencin de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o
suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco das. Al decretarse el estado
de sitio, el Congreso se rene de pleno derecho. La prrroga requiere aprobacin del Congreso.
3.
17. El mantenimiento del orden interno es parte del Sistema de Defensa Nacional reconocido en los
artculos 163 y 164 de la Constitucin, cuya responsabilidad le corresponde principalmente a la Polica
Nacional, de acuerdo con lo establecido en el artculo 166 de la Carta, en la cual, de manera
excepcional y temporal, las Fuerzas Armadas pueden asumir dicha labor. La Constitucin y la ley han
establecido las situaciones en las que los miembros de las Fuerzas Armadas pueden cumplir esta funcin,
tanto bajo estados de excepcin como por fuera de ese, sealados en los fundamentos N. 15 y 19 de la
presente sentencia.
18. Los estados de excepcin se encuentran regulados en el artculo 137 de la Constitucin, el cual
comprende dos situaciones: (i) el estado de emergencia (artculo 137, inciso 1); y (ii) el estado de sitio
(artculo 137, inciso 2). El estado de sitio se decreta ante situaciones que atentan contra la integridad
territorial de la Nacin, tales como casos de invasin, guerra exterior o guerra civil. En este ltimo
postulado se aplica las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario, principalmente los cuatro
Convenios de Ginebra de 1949 (Aprobados mediante Resolucin Legislativa N. 12412 del 31 de octubre
de 1955 y promulgada el 5 de noviembre de 1955).y sus dos Protocolos Adicionales de 1977, (Aprobados
mediante Resolucin Legislativa N. 25029 del 31 de mayo de 1989 y promulgada el 1 de junio de
1989). entre otras normas complementarias.
Como este Tribunal ya ha establecido en la sentencia N. 00017-2003-AI/TC, dado que los supuestos
fcticos que ameritan que se declare la vigencia de un estado de sitio son distintos y ms graves que los
que corresponden a un estado de emergencia, es constitucionalmente lcito que el legislador establezca
23. La restriccin o suspensin del ejercicio de determinados derechos est fundamentada si es que sta
se considera como el medio para hacer frente a situaciones de emergencia pblica con el fin de
salvaguardar los principios democrticos y de un estado de derecho, siempre y cuando estn justificados
a la luz de la Constitucin y tratados, especialmente el artculo 27 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos referido a la suspensin de derechos.
24. Tomando en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a
la que el Estado peruano se encuentra vinculado por medio de los artculos 3, 55 y la IV
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, as como por el artculo V del ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, se debe subrayar que dentro de los principios que informan el sistema
interamericano, la suspensin de derechos no puede desvincularse del ejercicio efectivo de la
democracia representativa a que alude el artculo 3 de la Carta de la OEA. Esta observacin es
especialmente vlida en el contexto de la Convencin, cuyo Prembulo reafirma el propsito de
consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de
libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre.
(Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987.
Serie A N. 8, fundamento 18).
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El Poder Poltico
El principio de separacin de poderes15 ya enunciado aejamente por Montesquieu, se
ha consolidado en la doctrina constitucional como una premisa de equilibrio de poderes.
Es decir, no basta la simple separacin fsica entre los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial sino que debe existir equilibrio entre los mismos.
25. Lo anterior es de suma relevancia puesto que es frente a la excepcionalidad que se pueda testar la
fortaleza de las instituciones y la autonoma de los entes encargados de administrar justicia,
reconociendo que aun en casos extremos el derecho no puede retroceder a fin de hacer prevalecer el
Estado (o la razn de Estado).
26. La suspensin del ejercicio de derechos regulada por el artculo 137 de la Constitucin, constituye
una situacin excepcional, segn la cual resulta lcito para el gobierno aplicar determinadas medidas
restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, estn prohibidas o sometidas a
requisitos ms rigurosos. Esto no significa, sin embargo, que la suspensin de derechos comporte la
suspensin temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la
legalidad a la que en todo momento deben ceirse. Estando suspendidas los derechos, algunos de los
lmites legales de la actuacin del poder pblico pueden ser distintos de los vigentes en condiciones
normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno
est investido de poderes absolutos ms all de las condiciones en que tal legalidad excepcional est
autorizada. Como ya lo ha sealado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las
instituciones democrticas y el Estado de Derecho son inseparables. (Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986 Serie A N. 6, fundamento 32).
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Vid Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Garantas Judiciales en Estados de
Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Solicitada por el
Gobierno de la Repblica Oriental del Uruguay
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VII. Los principios de separacin y colaboracin de poderes en la participacin de los Poderes del
Estado ()
23. Conforme a los artculos 3. y 43. de la Constitucin, la Repblica del Per se configura como un
Estado Democrtico y Social de Derecho, y su gobierno se organiza segn el principio de separacin de
poderes. Al respecto, hemos expresado que: La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin
de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en
su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrtico y Social de Derecho. La
separacin de estas tres funciones bsicas del Estado, limitndose de modo recproco, sin entorpecerse
innecesariamente, constituye una garanta para los derechos constitucionalmente reconocidos e,
idnticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura. (Exp. N. 0023-2003/AI,
Fundamento N. 5).
24. Sin embargo, la separacin de poderes que configura nuestra Constitucin no es absoluta, porque de
la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados por la Norma Suprema, tambin se
desprende el principio de colaboracin de poderes. Al respecto, encontramos una colaboracin de
poderes cuando el artculo 104. de la Constitucin establece que el Congreso puede delegar en el
Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia especfica y por el
plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. Del mismo modo, existe una colaboracin de
poderes cuando el artculo 129. de la Constitucin dispone que el Consejo de Ministros en pleno, o los
ministros por separado, pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates con las
mismas prerrogativas que los parlamentarios, salvo la de votar si no son congresistas. Ocurre lo mismo
con las normas constitucionales relativas al proceso de elaboracin de la Ley de Presupuesto.
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Artculo 90.- El Poder Legislativo reside en el Congreso de la Repblica, el cual consta de cmara
nica.
El nmero de congresistas es de ciento treinta. El Congreso de la Repblica se elige por un perodo de
cinco aos mediante un proceso electoral organizado conforme a ley. Los candidatos a la Presidencia de
la Repblica no pueden integrar la lista de candidatos a congresistas. Los candidatos a vicepresidentes
pueden ser simultneamente candidatos a una representacin en el Congreso.
Para ser elegido congresista, se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco aos y
gozar de derecho de sufragio.
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corresponde nos interroguemos: existe una dicotoma entre ambos poderes y uno de
ellos suele invadir los fueros del primero? Creemos que no ha sido en estricto as pues el
principio de correccin funcional apunta a que los rganos funcionen adecuadamente,
sin afectarse sus competencias. Y sin embargo, hay necesidad de un rgano que
establezca una decisin final respecto a la compatibilidad de una norma con la
Constitucin y ese rol solo puede ser desempeado por los jueces constitucionales.
Ciertamente el Poder Legislativo ha observado reacciones va iniciativas legislativas, 19 a
efectos de limitar las competencias del Tribunal Constitucional, dados ciertos aparentes
excesos en determinadas sentencias. Sin embargo, observemos que la solucin puede
ser ms compleja pues restringir las facultades interpretativas del Tribunal conlleva un
efecto an ms polmico que la propia propuesta, sin perjuicio de que reduce la
capacidad interpretativa de los jueces constitucionales.
De otro lado, las decisiones del Parlamento representan en forma implcita un grado
natural de judicializacin20 en razn de que se busca alcanzar, en un Estado
constitucional, la interdiccin de la arbitrariedad y como tal, no es propio que exista un
cumplimiento de las sentencias constitucionales, o incluso la previsin de reuniones peridicas u otro
tipo de relaciones institucionalizadas, no resolvern por s mismas el problema principal pero pueden
ayudar a encauzarlo. (AJA, Eliseo. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la
Europa actual. Ariel, Barcelona, 1998, p. 290.)
19
Entre otras una de las ltimas es el proyecto de ley 346/2011CR del congresista Jos Elas Avalos cuya
propuesta es aadir al artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional una glosa
modificatoria en los trminos siguientes:
El Tribunal Constitucional es el intrprete final de la Constitucin en los caso concretos que se
sustancian en su sede. En cualquier caso, el contenido normativo que el Tribunal otorgue a determinado
artculo constitucional no podr contravenir el texto expreso del mismo. La interpretacin que
contravenga el texto constitucional es nula y constituye infraccin a la Constitucin.
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14
enfrentamiento de poderes, sino un equilibrio entre los mismos, supuesto que admite,
sin llegar a la idea del Estado jurisdiccional de Karl Schmitt, 21 en el cual sean los
jueces quienes legtimamente estn facultados para controlar los excesos del
Parlamento.
rganos del Poder Legislativo. El Congreso y otros rganos que ejerzan funcin
legislativa
La Comisin Permanente del Congreso
Las funciones de la Comisin Permanente 22 constituyen atribuciones clausus reservadas
solo a determinadas materias con exclusin propia de tareas que son competencia
exclusiva del Pleno del Congreso.
Un detalle peculiar a observar sobre la Comisin Permanente es su no disolucin 23 a
pesar de la disolucin del Congreso, mecanismo habilitado para la continuacin de
actividades parlamentarias de urgencia frente a un complejo escenario de disolucin
parlamentaria.
Atribuciones del Congreso de la Repblica
21
Cfr. PLAZAS VEGA, Mauricio. Ideas polticas y teora del derecho, Bogot, Temis y Universidad del
Rosario, 2003, p. 263., en referencia a La defensa de la Constitucin de Karl Schmitt y la rplica de Hans
Kelsen, Quin debe ser el defensor de la Constitucin.
22
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Las materias relativas a las atribuciones del Congreso24 nos conducen a la cuestin de si
el Tribunal Constitucional puede o no limitar las facultades del Congreso en materia de
interpretacin de la Constitucin. El caso planteado a propsito de la interpretacin
autntica25 de la Constitucin, con ocasin de la Ley de Reeleccin de Alberto Fujimori,
plante la disyuntiva relacionada con el ente legitimado para efectuar la interpretacin
de la Constitucin: es el legislador que a su vez cre la norma constituyente o lo es el
juez constitucional que a su vez aplica control constitucional sobre las decisiones del
legislador?
Quin hace, entonces, interpretacin autntica de la Constitucin? Si bien Karl Schmitt
plante la nocin de un Estado jurisdiccional y en su famosa polmica 26 con Kelsen
sobre quin deba ser el defensor de la Constitucin, creemos que en cierta medida
qued esbozada la premisa de un control constitucional ltimo por parte de los jueces y
no del legislador. En otros trminos, el legislador expide la norma pero para efectos de
su control, se desvincula de la misma pues sus facultades de interpretacin sobre la
norma tienen lugar en la medida que dicha interpretacin sea compatible con la Carta
Fundamental. Por lo tanto, en ltima instancia, son los jueces constitucionales los entes
legitimados para efectuar control constitucional.
24
Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes.
Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer
efectiva la responsabilidad de los infractores.
3. Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitucin.
4. Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General.
5. Autorizar emprstitos, conforme a la Constitucin.
6. Ejercer el derecho de amnista.
7. Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo
8. Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica,
siempre que no afecte, en forma alguna, la soberana nacional.
9. Autorizar al Presidente de la Repblica para salir del pas.
10. Ejercer las dems atribuciones que le seala la Constitucin y las que son propias de la funcin
legislativa.
25
Ley 26657 mediante la cual se dictaminaba que el Presidente Alberto Fujimori se presentaba por
primera vez a la eleccin de 1995 pues cuando fue elegido (1990) se encontraba vigente la Constitucin
de 1979. Dicha norma sealaba: Interprtase de modo autntico, que la reeleccin a que se refiere el
Artculo 112o. de la Constitucin, est referida y condicionada a los mandatos presidenciales iniciados
con posterioridad a la fecha de promulgacin del referido texto constitucional. En consecuencia,
interprtase autnticamente, que en el cmputo no se tiene en cuenta retroactivamente, los perodos
presidenciales iniciados antes de la vigencia de la Constitucin.
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23.
24.
Cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems disposiciones legales.
Representar al Estado, dentro y fuera de la Repblica.
Dirigir la poltica general del Gobierno.
Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la Repblica.
Convocar a elecciones para Presidente de la Repblica y para representantes a Congreso, as
como para alcaldes y regidores y dems funcionarios que seala la ley.
Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y firmar, en ese caso, el decreto de
convocatoria.
Dirigir mensajes al Congreso en cualquier poca y obligatoriamente, en forma personal y por
escrito, al instalarse la primera legislatura ordinaria anual. Los mensajes anuales contienen la
exposicin detallada de la situacin de la Repblica y las mejoras y reformas que el Presidente
juzgue necesarias y convenientes para su consideracin por el Congreso. Los mensajes del
Presidente de la Repblica, salvo el primero de ellos, son aprobados por el Consejo de Ministros.
Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de
tales lmites, dictar decretos y resoluciones.
Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales.
Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.
Dirigir la poltica exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar tratados.
Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con aprobacin del Consejo de Ministros,
con cargo de dar cuenta al Congreso.
Recibir a los agentes diplomticos extranjeros, y autorizar a los cnsules el ejercicio de sus
funciones.
Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y organizar, distribuir y disponer el empleo de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la Repblica, de la integridad del territorio y
de la soberana del Estado.
Declarar la guerra y firmar la paz, con autorizacin del Congreso.
Administrar la hacienda pblica.
Negociar los emprstitos.
Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia
econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al
Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.
Regular las tarifas arancelarias.
Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados
en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su
ampliatoria.
Conferir condecoraciones en nombre de la Nacin, con acuerdo del Consejo de Ministros.
Autorizar a los peruanos para servir en un ejrcito extranjero. Y
Ejercer las dems funciones de gobierno y administracin que la Constitucin y las leyes le
encomiendan.
18
STC 028-2010-PI/TC. Caso Yohny Lescano Ancieta contra Decreto de Urgencia 061-2010, sobre
proteccin y defensa del consumidor.
Decreto de Urgencia y Estado Constitucional
2. Como este Colegiado ha sealado, es un lugar comn reconocer, dentro de la teora constitucional,
que el principio de la divisin de poderes (reconocido en el tercer prrafo del artculo 43 de la
Constitucin) no se condice ms con una tesis monovalente de las funciones correspondientes a cada uno
de los poderes del Estado, segn la cual, a cada uno de ellos corresponde una funcin especfica no
susceptible de ser ejercida por los dems, bajo cargo de quebrantar el principio de independencia y
autonoma de los poderes estaduales que sirve de garanta contra la instauracin del Estado absoluto.
En efecto, hoy se reconoce que esta garanta no supone una frrea impenetrabilidad entre los poderes
estatales, sino un equilibrio entre los mismos, expresado en la mutua fiscalizacin y colaboracin. De ah
que el ejercicio de la funcin legislativa (por antonomasia, parlamentaria) por parte del ejecutivo, no
sea, per se, contraria al Estado social y democrtico de derecho, siempre que sea llevada a cabo
conforme con las reglas que, para dicho efecto, contemple la propia Carta Fundamental (Expediente N
0008-2003-AI/TC, fundamento 57). As, tratndose de la impugnacin de normas con rango legal
expedidas por el Ejecutivo, adems de la evaluacin de su constitucionalidad sustancial, esto es, de su
compatibilidad con los requisitos de orden material exigidos por la Ley Fundamental, resulta de
particular relevancia la evaluacin de su constitucionalidad formal; es decir, de su adecuacin a los
criterios de ndole procedimental establecidos en la propia Constitucin. ()
29
STC 028-2010-PI/TC. Caso Yohny Lescano Ancieta contra Decreto de Urgencia 061-2010, sobre
proteccin y defensa del consumidor.
6. () el decreto de urgencia debe responder a los siguientes presupuestos habilitantes, contenidos en la
jurisprudencia de este Tribunal [cfr. Exps. Ns 0008-2003-AI/TC (fundamento 60), 00025-2008-PI/TC
(fundamento 5), 00007-2009-PI/TC (fundamento 9)]:
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e
imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atencin al caso concreto y cuya existencia, desde
luego, no depende de la voluntad de la norma misma, sino de datos fcticos previos a su promulgacin
y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal
Constitucional espaol, en criterio que este Colegiado sustancialmente comparte, que en principio, y
con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los rganos polticos determinar cundo
la situacin, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de
una norma (STC N. 29/1982, F.J. 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, adems, debern ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la
aplicacin del procedimiento parlamentario para la expedicin de leyes (iniciativa, debate, aprobacin y
sancin), pudiera impedir la prevencin de daos o, en su caso, que los mismos devengan en
irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo
mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.
19
Vid. RUIZ MOLLEDA Juan Carlos. El control parlamentario de los decretos de urgencia y el test para
evaluar su constitucionalidad. JUSTICIA VIVA. Instituto de Defensa Legal. Documento de trabajo N 47.
10 de febrero de 2011.
31
3. () la PCM no debe ser equiparada con el Poder Ejecutivo del cual forma parte. En efecto, la
Constitucin permite distinguir los dos rganos conformantes del Ejecutivo. Este modelo bicfalo de
Poder Ejecutivo, est estructurado de un lado, por el Presidente de la Repblica (artculo 110 de la
Constitucin) y de otro el Consejo de Ministros (artculo 121 de la Constitucin) en una relacin de
colaboracin y control interno de poderes (control intraorgnico).
4. () debe tomarse en cuenta a su vez, el artculo 17 del Ley Orgnica del Poder Ejecutivo (LOPE),
que establece que la PCM es el Ministerio responsable de la coordinacin de las relaciones con los
Poderes del Estado y organismos constitucionales, los gobiernos regionales, locales y la sociedad civil.
Asimismo, el artculo 18 de la LOPE, formula el proceso descentralizacin y de modernizacin de la
Administracin Pblica. De igual manera, el artculo 19 inciso 5, de la referida ley establece que es
funcin del Presidente del Consejo de Ministros, dirigir el proceso de descentralizacin del Poder
Ejecutivo, supervisando los avances con los gobiernos regionales y locales.
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Artculo 121. Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina su organizacin
y funciones.
El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presidente de la Repblica presidir el
Consejo de Ministros cuando lo convoca o cuando asiste a sus sesiones.
21
del cuerpo judicial, sino que resulta razonable, a la luz de la historia, destacar aquellos
tramos tangibles que a su vez traducen mrgenes de acciones y decisiones positivas.
La historia del Poder Judicial representa, consecuentemente, un extenso balance de
desasosiegos de los ciudadanos no solo en nuestro pas, sino en la historia universal,
habidas excepciones de los niveles de legitimidad que han alcanzado los jueces en el
derecho anglosajn, cuyo nivel de aprobacin es ostensiblemente alto y denota, en dicha
cultura, un nivel de confianza ciudadana razonablemente alto, en gran medida por la
naturaleza de ese sistema.
Proponemos, a partir de las reseas descritas, destacar las buenas iniciativas del Poder
Judicial, as como las propuestas no abstractas sino tangibles y por supuesto medibles,
en trminos de resultados, as como reflexiones sobre el quehacer judicial. El valor de
las mismas reafirma por cierto la forja de la institucin judicial en esa bsqueda de
legitimidad que es necesario alcanzar.
No dudamos de la solidez relativa de las crticas al Poder Judicial cuando se formulan
acusaciones de desigualdad material y formal, o bien cuando no se produce el
afianzamiento de una nueva idiosincrasia judicial con relacin a los ciudadanos como
usuarios finales del sistema de justicia en nuestro pas. Son carencias que an existen y
que es necesario diagnosticarlas con suma acuciosidad y no con parcialidad, influidos
por el comn denominador de la crtica y desaprobacin ciudadana como ancla popular.
A juicio nuestro, esa deuda histrica de la institucin judicial para con la sociedad en los
rangos de evaluacin de gestin, en parte ha sido saldada cuando pretendemos trazar
algunas lneas directrices que informen que lo avanzado en el camino de la legitimacin
judicial, muestra resultados objetivos, y que la crtica histrica ha recogido mucho de
las facetas institucionales negativas.
Pretendemos afirmar que si bien los antecedentes del corpus judicial extienden una
factura por cierto an impaga en trminos de legitimacin, tambin es cierto que el
derecho de rplica ante la historia que aspiramos a desarrollar, exige cuantificar las
facetas positivas que se han trazado en el devenir de la historia judicial. Cmo
realizamos ello? Destacando los valores del Poder Judicial, traducidos en buenas
prcticas, y no en perspectiva abstracta sino lo que en el da a da de la atencin a los
usuarios del sistema judicial, ha merecido una individualizacin de determinadas metas
logradas.
Es nuestro propsito inicial destacar algunas lneas de pensamiento sobre el sistema
judicial y cmo la teora contractualista destaca la necesidad del Poder Judicial en el
contexto de las bases de formacin del Estado. A continuacin reflexionamos en modo
crtico sobre las principales carencias, no por ciertas todas, respecto al sistema judicial,
las cuales son objeto de imputacin al corpus jurdico. Luego, aspiramos a destacar lo
que, a juicio nuestro, constituyen una forma de expresin de buenas prcticas, las cuales
consolidan, a paso lento pero seguro, un camino hacia una mayor legitimidad.
Finalmente, es nuestro propsito hacer un balance, deduciendo sumas y restas, a efectos
de prever cmo podemos reenfocar la imparticin de justicia en nuestro pas. Fijamos
un trinomio de eficiencia, confianza e institucionalidad como base de accin por una
mejora sustantiva del corpus judicial.
22
Estimamos que esta reflexin hace uso del derecho de rplica en tanto la tendencia
usual, en muchos de los estudios serios y de profunda investigacin, y por cierto de
especialistas conocedores de la dialctica judicial, recogen mayoritariamente una
posicin negativa respecto al Poder Judicial, en gran medida explicados por la
dimensin de los problemas estructurales de esta institucin del Estado. Sin embargo, la
lnea reflexiva de este anlisis opta por cruzar el Rubicn y desde la orilla opuesta,
alude a los esfuerzos tangibles en resultados alcanzados por el Poder Judicial. Si
metafricamente Caronte exige el pago de la moneda para el viaje final, existen activos
institucionales con los cuales el cuerpo judicial podr satisfacer saldar el viaje.
Principios y garantas constitucionales de la funcin jurisdiccional.
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LOCKE, John. Ensayo sobre el entendimiento humano. (An Essay concerning Human Understanding).
(1690). 1690
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relacin de los magistrados con el gobierno debe ser inversa a la relacin de los
sbditos con el soberano.
Los dos primeros autores, Hobbes y Locke, emblemticos para la teora del Estado que
se forja a partir del siglo XVII, crean en Montesquieu, hacia 1748, el convencimiento de
establecer la necesidad de que el pacto social tiene como resultado lgico la separacin
de poderes y la exigencia de que el poder sea administrado desde diversos estamentos
del Estado. A su turno, en 1762, Rousseau consolida su proposicin de que a travs del
pacto social, la figura del Rey ya no poda concentrar todos los poderes 42 en razn de la
necesidad de un nuevo ordenamiento del Estado. Adquiere entonces carta de ciudadana,
dentro de esa lnea de descripcin de la realidad, que es a los jueces a quienes les
corresponde el rol de impartir justicia, bajo la premisa de aplicar estrictamente el
sentido, objeto y voluntad de la ley.
El juez del Estado contractualista, acusado de desconfianza por los ciudadanos que
promueven la Revolucin Francesa, es un juez solo aplicador de la ley, nicamente
ceido a su Cdigo y a los hechos expuestos en el caso, prohibindosele hacer
interpretacin43, bajo pena inclusive de crcel. La confianza hacia el juez se mueve
entonces en dos mbitos: de un lado se advierte la necesidad de que sea un poder
imparcial quien imparta justicia, y de otro, sus facultades de aplicar la ley, deban
circunscribirse solo al caso concreto y no juzgar ms all de la ley.
Los jueces en el Estado neoconstitucional 44 de hoy, en el esquema propuesto por el
profesor Prieto Sanchs de la Universidad de La Mancha, asumen un nuevo rol e
imparten justicia inclusive sobre las bases de un Estado jurisdiccional que, a juicio de
Karl Schmitt, involucra un decidido protagonismo de los jueces. Schmitt 45 afirma la
ltima palabra la pronuncia el juez al dirimir un litigio, no el legislador que crea las
normas. No se trata de un rol clave solo como decisores racionales de las controversias
jurdicas, sino como intrpretes del Derecho en modo extensivo46. Esta caracterstica es
basilar para entender el rol de los jueces hoy y ha de constituir criterio de referencia
para el resto de nuestro trabajo, es decir, cmo los jueces, intrpretes de la ley y la
Constitucin, implican una fortaleza para el nuevo sistema judicial, en un largo camino
hacia la legitimacin de la institucin.
42
Luis XIV y su frase histrica Ltat cest moi (El Estado soy yo), plantean que en la persona del Rey
se legitimaban las facultades de gobernar, legislar y juzgar. Los sbditos del Rey, en el Estado teocrtico,
preocupados por su instinto de supervivencia, trasladaban al Rey todas las facultades, inclusive a disponer
sobre sus propias vidas. Ello explica en gran medida la aceptacin de las decisiones del Rey, las cuales
eran normas intangibles para los ciudadanos.
43
SCHMITT, Karl, Legalidad y legitimidad, en Hctor Orestes Aguilar (comp.), Karl Schmitt, telogo de
la poltica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2001. p. 26
46
Son herramientas para la nueva interpretacin del derecho la ponderacin de intereses( Robert Alexy), el
principio de proporcionalidad y los principios de interpretacin constitucional( Konrad Hesse)
27
A modo de idea resumen, coincidimos plenamente con Julio de Zan 47, quien seala: La
figura del juez y la funcin judicial pueden considerarse como una de las ms antiguas
en las sociedades humanas. El juez sirve al derecho y las instituciones, pero la
conciencia del derecho no se hizo reflexiva sin la personificacin de la justicia en la
figura del juez. En tal sentido, el juez como el derecho, son ms antiguos que todas las
otras instituciones; existieron incluso antes que las leyes. La cita aludida es propicia
para nuestro estudio.
7. El Tribunal Constitucional. Atribuciones y Organizacin.
El Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional48 representa el rgano de control de la Constitucin y sobre
esta cuestin una situacin hondamente controversial es si realmente representa al
ltimo intrprete de la Constitucin.
Creemos que s por cuanto no obstante que si bien es su Ley Orgnica y no la
Constitucin misma el instrumento que afirma que es el intrprete supremo de la
Constitucin, es la doctrina constitucional tanto nacional como comparada, adems del
consenso de la jurisprudencia constitucional intercontinental, la seal evidente de que
no nos encontramos frente a una interpretacin ms, sino frente a la interpretacin por
excelencia vinculante respecto a la Constitucin, a pesar de los yerros y errores que
pudieran tener lugar en el marco de desarrollo de sus funciones interpretativas.
Ms an, la interpretacin constitucional de los jueces constitucionales del Poder
Judicial podr optar por la lnea de proteger mejor los derechos fundamentales en
relacin al Tribunal Constitucional y sin embargo, frente a sentencias interpretativas del
Tribunal, existe necesaria vinculacin a los fundamentos marco que fije el Tribunal.
Sin embargo, optemos por una cuestin procedimental necesaria: de no encontrarnos los
jueces de acuerdo con una interpretacin vinculante del Tribunal Constitucional,
optemos por expresar nuestro desacuerdo en los fundamentos obiter dicta, o argumentos
complementarios de la decisin, aunque la ratio decidendi, o hilo lgico central de la
47
DE ZAN, Julio. tica, teoras del derecho y funcin judicial. En La tica, los derechos y la justicia.
Konrad Adenauer. Uruguay 2004. p. 107.
48
28
51
52
29
30
53
31
6.
7.
55
El Presidente de la Repblica.
El Fiscal de la Nacin.
El Defensor del Pueblo
El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas.
Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la
norma es una ordenanza municipal, est facultado para impugnarla el uno por ciento de los
ciudadanos del respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero
de firmas anteriormente sealado.
Los presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional, o los alcaldes
provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.
Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
32
Jurisdiccin supranacional
La jurisdiccin supranacional59 est representada, respecto a Per, por la competencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al ser Per Estado signatario de la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
Es condicin previa haber agotado la jurisdiccin interna y que en el proceso a ser
sometido a la competencia de la Corte, se hubiere configurado responsabilidad del
Estado, as como que la respectiva pretensin supranacional sea sometida, en el plazo de
6 meses de agotada la va interna, a la competencia cuasi jurisdiccional de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
Si bien debe existir un pronunciamiento contrario a los intereses de la parte reclamante,
esta condicin no es taxativa. Un caso como la contaminacin de La Oroya, no obstante
56
58
La norma fue derogada por la Ley N. 29572, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de
septiembre de 2010.
59
Artculo 205. Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la
Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn
tratados o convenios de los que el Per es parte.
33
Declarar FUNDADA en parte la demanda de cumplimiento presentada por Pablo Miguel Fabin
Martnez y otros; en consecuencia:
1. Ordena que el Ministerio de Salud, en el plazo de treinta (30) das, implemente un sistema de
emergencia para atender la salud de la personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya,
debiendo priorizar la atencin mdica especializada de nios y mujeres gestantes, a efectos de su
inmediata recuperacin, conforme se expone en los fundamentos 59 a 61 de la presente sentencia, bajo
apercibimiento de aplicarse a los responsables las medidas coercitivas establecidas en el Cdigo
Procesal Constitucional.
61
Informe 76/09. Peticin 147306. Admisibilidad. Comunidad de la Oroya, Per. 135 perodo ordinario
de sesiones. 05 de agosto de 2009.
62
Artculo 138. La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.
63
34
aplicacin de la institucin del control difuso, figura luego mejor delineada con la
ampliacin de esta potestad a los rganos colegiados de la Administracin Pblica.64
Es pertinente reiteremos la idea de que resolver las cuestiones jurdicas puede merecer
una serie de mtodos interpretativos, a partir de la libertad del intrprete para optar por
la mejor forma de dar solucin al problema. Sin embargo, utilizar un glosario de
referencias base, en modo similar a las consideraciones que plantea Manuel Atienza, 65
puede ayudarnos a identificar mejor el problema y por consiguiente, esquematizar de la
mejor forma posible, la solucin de un problema jurdico.
En esa lgica, los problemas que afectan a la interpretacin, 66 siguiendo las ideas de
Mac Cormick y Wrobleski que a su vez Hernando Nieto sistematiza, no solo consisten
en las dificultades que ofrecen los contenidos de la norma- problemas normativos- sino
que el mbito de anlisis del problema jurdico debe extenderse, tambin, a las
cuestiones fcticas del problema, en la medida que no solo es parte del problema
jurdico que la interpretacin aluda a la norma, sino tambin a cmo entendemos los
hechos- problemas fcticos- y si ellos ofrecen conflictos.
Los problemas de interpretacin en el aspecto normativo, siempre siguiendo a Hernando
Nieto, son: a) De relevancia; y b) De interpretacin propiamente dichos (ambigedad y
vaguedad).
En el mbito de relevancia, es importante determinar cul es la norma aplicable al
problema que nos ocupa. Y si no la hubiere, tendr que preverse la aplicacin de
principios.
nuestra norma fundamental.
El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preferir la aplicacin de una norma
cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado.
Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requirindose, para que l sea vlido, la verificacin en cada
caso de los siguientes presupuestos:
a.
b.
c.
64
ATIENZA, Manuel. Diez consejos para argumentar bien o declogo del buen argumentador. DOXA.
Cuadernos de filosofa del derecho. (29) 2006. p. 473
66
35
MORESO, Jos Juan y VILAJOSANA, Jos Mara. Mdulo Razonamiento Jurdico. Academia de la
Magistratura. XIV PROFA. 2011. p. 138
36
37
38
68
3.
4.
5.
6.
La Accin de Hbeas Corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos
constitucionales conexos.
La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la
Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente. No procede contra normas
legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular.
La Accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el
Artculo 2, incisos 5) y 6) de la Constitucin.
La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la
forma o en el fondo.
La Accin Popular, que procede, por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera
sea la autoridad de la que emanen.
La Accin de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
Una ley orgnica regula el ejercicio de estas garantas y los efectos de la declaracin de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.
El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los
regmenes de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin.
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos,
el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo.
No corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio.
39
Constitucin de 1920.
Artculo 24. Nadie podr ser arrestado sin mandamiento escrito de Juez competente o de las autoridades
encargadas de conservar el orden pblico, excepto infraganti delito, debiendo en todo caso ser puesto, el
arrestado, dentro de 24 horas, a disposicin del Juzgado que corresponda.
Los ejecutores de dicho mandamiento estn obligados a dar copia de l siempre que se les pidiere. La
persona aprehendida o cualquiera otra podr interpone conforme a la ley el recurso de Habeas Corpus
por prisin indebida.
70
Constitucin de 1933.
Artculo 69. Todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitucin, dan lugar a la
accin de habeas corpus.
71
Constitucin de 1979.
Artculo 295. La accin y omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o
amenaza la libertad individual, da lugar a la accin de habeas corpus.
La accin de amparo cautela los dems derechos reconocidos por la Constitucin que sean vulnerados o
amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. La accin de amparo tiene el mismo trmite
que la accin de habeas corpus en los que es aplicable.
Hay accin popular ante el Poder Judicial, por infraccin de la Constitucin o la ley, contra los
reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y decretos de carcter general que
expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y dems personas de derecho pblico.
72
40
libertad, cuyos primeros bastiones de defensa estn a cargo de los jueces del Poder
Judicial, en tanto va recurso de agravio respecto de estos procesos, conoce el Tribunal
Constitucional.
A su turno, los procesos de inconstitucionalidad y competencial son conocidos en
instancia nica por el Tribunal Constitucional, en cuanto se trata del control normativo
que atae directamente a la supremaca de la Carta Fundamental.
Respecto al proceso de accin popular existen 2 instancias: En primera instancia conoce
una Sala Superior y en apelacin la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema.
Csar Landa73 critica esta competencia exclusiva del Poder Judicial al sealar: Resulta
incongruente que la accin popular siga siendo competencia de la justicia ordinaria,
cuando es a la jurisdiccin constitucional a quien le corresponde la funcin de control
constitucional y eventualmente legal;() la accin popular() debera, en ltima
instancia, ser resuelta en sede constitucional, a fin de integrar las decisiones judiciales
dentro de la supremaca de interpretacin de la Constitucin, a cargo del Tribunal
Constitucional.
Una probable respuesta al maestro Landa es que en el Derecho Comparado se mantiene
en esencia esta competencia respecto al proceso de accin popular en cuanto son los
jueces del Poder Judicial quienes detentan esta atribucin. Por otro lado, no es
conveniente, creemos, sobrecargar de procesos al Tribunal Constitucional en tanto sobre
los 7 tipos de procesos constitucionales existentes, 6 de ellos son conocidos por el
Tribunal.
Es importante refiramos, de la misma forma, que en este captulo abarcamos diversos
temas vinculados a las garantas constitucionales y constituyen el captulo ms extenso
de nuestra obra en cuanto se trata de cuestiones sustantivas y adjetivas vinculadas a las
garantas constitucionales.
De esa forma, por control constitucional del plazo razonable entendemos una acepcin
material implcita respecto a los derechos fundamentales y es que la razonabilidad en el
tiempo junto a otros factores predeterminados por el sistema interamericano de derechos
humanos, conforman la tesis de razonabilidad que estos derechos especialsimos
involucran.
De la misma forma, correlacionamos el derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales y el plazo razonable, en tanto constituye aspecto relevante que las decisiones
de los rganos jurisdiccionales se realicen dentro de plazos ptimos. Verificamos aqu la
esencia de de la razonabilidad y de las necesidades de realizacin de los derechos
fundamentales en el tiempo.
De otro lado, tema subyacente a las garantas constitucionales es el referido a los
precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y aqu nos formulamos una
pregunta vital: son los precedentes vinculantes un tipo consolidacin normativa o
simplemente ellos refieren restricciones a las facultades interpretativas de los jueces?
73
LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004. p 150.
41
El abuso del derecho de defensa en los procesos constitucionales, otro tema, representa
un ejercicio en clave desmejorativa de un derecho sustantivo que conforma el debido
proceso como lo es derecho de defensa. Esbozamos algunos casos que constituyen un
ejercicio no adecuado de la defensa en los procesos constitucionales.
La improcedencia de procesos constitucionales es otro tem enfocado desde un
reexamen doctrinario-jurisprudencial. La carga procesal hoy existente respecto a
procesos constitucionales nos hace inferir que muchas pretensiones constitucionales no
llegan a reunir las condiciones mnimas necesarias para su trnsito por sede
constitucional.
El proceso de amparo es abarcado desde un ngulo actualizado de alcances, dilemas y
perspectivas. En propiedad, es el tipo de proceso con ms representatividad pues abarca
un 70% a ms de la carga constitucional de los rganos jurisdiccional y por ello requiere
de un examen especial.
Finalmente, el principio de elasticidad en sede constitucional constituye, por excelencia,
el criterio marco de mayor polmica respecto al ejercicio procedimental de los derechos
fundamentales pues los jueces adecan las exigencias de las formas previstas en las
normas al logro de los fines en los procesos constitucionales. Esta afirmacin no es, en
modo alguno, pacfica pues la autonoma procesal y la tutela de urgencia se contraponen
al principio de congruencia procesal.
Vid. Memoria del Tribunal Constitucional de Per 2009. p. 88. El equivalente de amparos fue 71.41%
42
43
44
80
ZAGREBLESKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta. Espaa, 1995. p.
109.
45
El tema ha sido superado con rangos de larga data: a pesar del protagonismo de la
Cmara de los Lores81 hasta el ao 2009 en Inglaterra, y no obstante que el legislador
dispone de la herramienta de la creacin de la ley para garantizar, tambin, una tutela de
los derechos fundamentales, y ms an, conferidas mayores potestades a la
Administracin para que inclusive en forma colegiada, 82 se promueva la defensa de los
derechos fundamentales va control difuso, son en realidad los jueces los reales
depositarios de la dimensin material de la jurisdiccin constitucional, en cuanto es
propiamente la potestad judicial la que desarrolla una funcin revisora del contexto
probatorio de un caso, a partir de las alegaciones de las partes, pero al mismo tiempo,
emitida la decisin final, existe una funcin de coercin, en tanto un mandato judicial
debe ser cumplido, y si el mismo no es acatado, la ejecucin y sus variados
apercibimientos, representan una efectivizacin del mandato judicial.
En ese rango de opciones, el proceso de amparo cumple un rol tutelar: implica la
realizacin de la defensa de los derechos fundamentales, dejando sin efecto o
inaplicando el acto lesivo vulneratorio, en grado sustantivo, de un derecho fundamental.
Y ciertamente, es el juez constitucional quien resulta investido de esa facultad en el
amplio horizonte de la jurisdiccin constitucional.
2. El proceso de amparo en la normativa peruana
En nuestro ordenamiento constitucional, el amparo es contemplado como garanta
individual con la Constitucin de 1933,83 la cual entenda que el habeas corpus resultaba
un proceso amplio y como tal, protega tambin los derechos que hoy son objeto de
proteccin por el proceso de amparo.
La Carta Constitucional de 197984 perfecciona la defensa de los derechos fundamentales
dividiendo los campos de accin del habeas corpus y el amparo.
81
Con la Constitutional Reform Act de 2005, que entr en vigencia el 31 de julio de 2009, se independizan
las funciones hasta entonces judiciales del Parlamento britnico para dar lugar a la Suprema Corte del
Reino Unido. En otros trminos, desde su creacin en 1706, el Parlamento ejerci funciones de tribunal
supremo de apelacin.
82
Vid STC 3741-2004-AA/TC F.J. 50, caso Salazar Yarlenque. Establece, va precedente vinculante, la
obligacin de los tribunales y rganos colegiados de la Administracin Pblica de aplicar control difuso.
83
46
47
88
48
49
racionalizacin que debe estimar el juzgador constitucional, a fin de otorgar tutela solo a
aquellas causas que lo ameriten, para en efecto limitar un alto nmero de pretensiones
constitucionales, cuyo objeto central, en muchos casos, es la prrroga del debate en
cuarta instancia, circunstancia que el propio sistema interamericano ha prohibido a
travs de la frmula Heck.92
En efecto, la pretensin constitucional de amparo habr de ser procedente solo bajo
condiciones de excepcionalidad, residualidad y sumariedad, en tanto cuanto importa es
la verificacin de una afectacin iusfundamental que no solo sea tal, sino que a su vez
sea sustantiva, manifiesta y grave. Todas aquellas vulneraciones de niveles medio o leve
a derechos fundamentales, corresponden a bien a una desestimacin en el amparo por
causa no probada o bien a otras vas de juzgamiento y no al proceso de amparo, el cual
conserva su calidad de proceso extraordinario.
Cmo determinamos los niveles de afectaciones elevadas, medias y dbiles? Creemos
que aqu reviste suma importancia la construccin jurisprudencial de estndares y si
ellos son fijados por los jueces constitucionales habilitados por su calidad de rganos
que emiten decisiones vinculatorias, entonces habr de trabajarse dos supuestos siempre
relevantes para la jurisprudencia: respeto por el principio de igualdad93 y
predictibilidad de las decisiones judiciales94.
-
92
Sobre el aserto doctrinario de tratar los iguales como iguales y a los desiguales, y las previsiones de
discriminacin positiva, o diferenciacin, la cual es permitida, y discriminacin negativa, la cual es
rechazada por arbitraria.
94
La confianza del justiciable en el sentido de que, fijado un precedente, el nuevo caso ha de ser resuelto en
modo similar al anterior, si las condiciones son sustantivamente similares, beneficia y fortalece la
confianza en los jueces.
50
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida
por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
97
Ellas generan que el caso sea revisado nuevamente por el Juez A-quo a efectos de emitir nuevo
pronunciamiento, para subsanar la nulidad establecida. Esto genera dilaciones indebidas que no son
propias de los procesos de la jurisdiccin constitucional.
51
Por otro lado, la prevalencia de las sentencias constitucionales98 constituye, bajo las
condiciones determinadas por los actuales procesos constitucionales de la libertad, la
clave de bveda de la jurisdiccin constitucional, en tanto sta desarrolla una funcin
revisora de las decisiones de la justicia ordinaria. sta es una competencia
infraconstitucional que explica la importancia determinante de las decisiones de los
jueces constitucionales, aspectos que por cierto no han estado exentos de
cuestionamientos desde la jurisdiccin ordinaria, en tanto de acuerdo a los cnones
establecidos, podramos eventualmente sealar que es viable, desde la perspectiva
procedimental de este artculo, que una decisin de una Sala de la Corte Suprema de la
Repblica, en materia penal, civil, contenciosa, entre otras, pueda ser revisada por un
juez constitucional de primera instancia.
En apariencia hay una contradiccin en tanto es un juez de primera instancia quien
revisa la decisin en ltima instancia- con calidad de cosa juzgada- de la Corte
Suprema, integrada por 5 jueces de reconocida experiencia, y ello puede implicar, como
en efecto ha sucedido en Per, desavenencias que justifican la existencia del llamado
choque de trenes que en el Derecho Comparado explica las usuales discrepancias de los
jueces de la jurisdiccin ordinaria que cuestionan las competencias revisoras de los
rganos constitucionales.
Este tem debe ser matizado con la extraordinaria importancia del principio self
restraint, o de autolimitacin, el cual exige ser trabajado intensamente. Por el contrario,
una ley de lmites a las potestades interpretativas 99 del Tribunal Constitucional
representa, a juicio nuestro, un paso hacia atrs que debe ser evitado.
-
98
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios
trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen
prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
()
99
La intencin de un proyecto de ley presentado en el ao 2006 por el congresista Antero Flores Araoz
aluda a establecer limitaciones expresas a las facultades decisorias del Tribunal Constitucional,
prohibindole sentencias interpretativas. Por lo tanto, solo podra pronunciarse el Tribunal Constitucional
por una decisin estimatoria o desestimatoria. Bajo este razonamiento, regresaba nuestro pas al tipo de
rgano constitucional kelseniano de 1919.
52
Los derechos protegidos por el amparo son enunciados por el artculo 37 100 del Cdigo
Procesal Constitucional y al respecto, es importante hacer un ejercicio de contrastacin
con el artculo 2 de nuestra Carta Fundamental, el cual enuncia igualmente otro
conjunto de derechos fundamentales protegidos.
La conclusin liminar a que llegamos es que advertimos un efecto de progresividad en
el mbito de proteccin de los derechos fundamentales, pues no hacemos una distincin,
como en el modo espaol, entre derechos protegidos o no por la jurisdiccin
constitucional,101 y por tanto todo aquel derecho con relevancia iusfundamental, es
objeto de proteccin por la jurisdiccin constitucional peruana.
El progreso ha sido importante en este acpite pues derechos no enumerados se han ido
incorporando progresivamente al mbito de proteccin de los derechos fundamentales
en los ltimos aos, y ello representa un avance justificado en la necesidad de tutelar
aquellos derechos cuya dimensin, contenido y extensin ha determinado,
razonablemente, su insercin en el logos constitucional.
100
No todos los derechos fundamentales en Espaa tienen la tutela del amparo. El amparo constitucional
solo est restringido a determinados dd.ff., contemplados en los artculos 14 a 29 de la Constitucin
espaola, es decir, libertades pblicas y derechos humanos, adems de la proteccin de la objecin de
conciencia.
53
Entre dichos derechos innominados que han pasado a la condicin de reconocidos por el
ordenamiento constitucional tenemos, segn Sosa Sacio, 102 los siguientes: el derecho a
la objecin de conciencia (STC 895-2001-AA/TC, caso Rosado Adanaqu); derecho a la
verdad (STC 2488-2002-HC/TC, caso Villegas Namuche); derecho al libre desarrollo de
la personalidad (STC 007-2007-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Callao); derecho
al agua (STC 6546-2006-PA/TC, caso Ziga Lpez); y derecho al reconocimiento de la
personalidad jurdica (STC 2432-2007-PHC/TC, caso Rolando Apaza).
Sin embargo, una pregunta puede fluir ntida a este respecto: habr un momento
determinado en el cual todo pueda devenir derecho fundamental, de tal manera que sea
complejo, por el contrario, distinguir cundo estamos frente a un derecho no
fundamental? Es posible una inflacin de derechos fundamentales? No creemos que
pueda llegar el ordenamiento constitucional a una situacin de ese tipo, y es aqu donde
vuelve a encontrar justificacin una consolidacin del principio self restraint en la
medida que implica el ejercicio de la prudencia, la ponderacin y el equilibrio en la
dilucidacin de controversias que ataan a derechos protegidos por nuestra Norma
Fundamental.
-
En idea congruente con el aserto anterior, los derechos no protegidos103 por el proceso
de amparo han sido precisados por el artculo 38 de la norma infraconstitucional sobre
dos rubros definidos:
- Aquellos derechos que no gozan de sustento constitucional directo;
Sobre este aspecto, la STC 1417-2005-AA/TC, caso Anicama Hernndez, nos brinda
una nocin de sustento constitucional directo104 en el sentido de una proteccin material
que trasciende el solo carcter normativo de fijacin de un derecho fundamental, para
102
SOSA SACIO, Juan Manuel. Proceso de amparo. Gaceta Jurdica. Lima, 2008. p. 45
103
54
10. Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido, explcita o
implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de
proteccin. Es decir, existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita desde la
delimitacin ms abierta a la ms precisa.
Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en funcin de la opcin legislativa de
desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente.
55
Los plazos para la interposicin de los procesos de amparo son de suma importancia105
pues se trata de causales de prescripcin 106 y no de caducidad, conforme ha determinado
nuestra jurisprudencia constitucional.
Los procesos de amparo contra resolucin judicial exigen un plazo menor - 30 das- en
consideracin a la exigencia de que realmente la cosa juzgada, en sentido formal, quede
afianzada, dados los efectos de seguridad jurdica que implican las decisiones
jurisdiccionales que resulten consentidas o ejecutoriadas.
Ahora bien, si bien es cierto que la cosa juzgada, o res iudicata, resulta una institucin
que exige un sentido material fuerte, a su vez ha sido desarrollada por el supremo
intrprete de la Constitucin, la figura de la cosa juzgada constitucional, que en
concreto implica que no hay cosa juzgada en el sentido tradicional si una sentencia del
Poder Judicial desconoce un precedente vinculante. En dicho caso, no es procedente
aplicar plazo alguno para la interposicin de una demanda que invoque la cosa juzgada
constitucional, propuesta que en su momento fue criticada severamente por el Poder
Judicial por los mrgenes de inseguridad jurdica que representaban procesos cuyo
trmino de impugnacin, ya se haba vencido en exceso.
105
56
O Drittwirkung der Grundrechte. Una definicin aproximada sera Eficacia ante terceros de los
derechos fundamentales
108
57
trmino lmite para que una prestacin iusfundamental sea cumplida, no debe exceder
los 4 meses.
A diferencia de la fijacin procedimental amplia que contienen los procesos de la
jurisdiccin ordinaria en cuanto a que o bien la sentencia es ejecutada en forma
inmediata, o bien el juez puede fijar un plazo para el cumplimiento de la obligacin, el
cual, en algunos casos, por la restriccin de las normas presupuestarias, podra exceder
plazos razonables, en los casos constitucionales el trmino no debe exceder los 4 meses,
pues se encuentra tutelado un derecho fundamental.
Las controversias de campo han sido amplias en este aspecto pues en Per es usual que
algunos gobiernos regionales o locales propongan plazos que superan con amplitud, en
casos por aos, los lmites del artculo 59, invocando precisamente restricciones
presupuestarias, y sin embargo, los jueces constitucionales han estimado que, de
corresponder, debe inaplicarse la norma presupuestaria frente a la satisfaccin mayor
que representa la efectivizacin de un derecho fundamental.
Problema complejo, sin embargo, lo constituye disposiciones administrativas
recientes,110 referidas a las directivas de procedimiento emitidas por la Corte Suprema
del Poder Judicial, las cuales exigen, desde el 22 de diciembre de 2011, que la
aplicacin de los apercibimientos contemplados por los artculos 22 y 59 del Cdigo
Procesal Constitucional, sea efectuada en forma gradual y progresiva, y que sea
rigurosamente observado el principio de legalidad presupuestal. En caso de
inobservancia, corresponder la intervencin de la Oficina de Control de la Magistratura
OCMA.
El dilema para los jueces es complejo: se prefiere la aplicacin de una norma con
rango de ley- artculos 22 y 59 del Cdigo Procesal Constitucional- y se satisface de
mejor forma el derecho fundamental conculcado, aunque se enfrenta un posible proceso
administrativo, o se privilegia la aplicacin de la Resolucin Administrativa referida,
inferior en rango a la norma legal, y se desprotege el derecho fundamental afectado? La
respuesta no es sencilla.
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Situacin que le conferira todos los derechos laborales al demandante. Sin embargo, la restitucin debe
ser propia respecto a la plaza de trabajo mas no as respecto al reconocimiento de los derechos laborales
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de una planilla.
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Memoria del Tribunal Constitucional de Per 2009. p. 89. El porcentaje sealado- 16%- corresponde al
ao 2008.
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