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DROIT PENAL DES AFFAIRES

Examen 1h30 questions de cours. Une question sur chaque partie (intro et deux parties).
Biblio :
- Droit pnal des affaires M-C Sordino - Bral collection grand amphi.

INTRODUCTION
On a l'impression que le droit pnal et particulirement le DPA est partout. Le DPA touche des
dlinquants particulier, ce n'est pas de la dlinquance classique de rue. Ce sont des infractions et des
comportements part.
Le DPA est une matire qui a t thorise rcemment. Ce terme de DPA a commenc tre utilis
au milieu du 20 sicle. Jusque l on parlait de droit pnal spcial, droit pnal des infractions, mais
l'aspect affaire ne ressortait pas rellement. Les principaux manuels ont commenc tre rdigs
partir des annes 80. Un des premiers ouvrages, est celui du professeur Mireille Delmas-Marti. C'est
elle qui a impuls ce mouvement.
Ca ne veut pas dire que le DPA n'existait pas avant, mais les infractions existaient de manire
dissmine.
Chapitre 1 : Les donnes historiques et sociologiques du DPA
Section 1 : L'volution historique
Thoris depuis le milieu des annes 1900 mais il existait des formes du DPA depuis trs
longtemps.
1 : L'Ancien droit
Avant la Rvolution franaise. A l'poque il y avait une dimension coutumire et on avait des
ordonnances royales qui posaient le cadre.
Il existait dj dans l'Ancien droit, des formes d'infractions qui peuvent tre rattaches, plus ou
moins directement au droit des affaires.
Il existait en effet dj les quatre grandes infractions du droit pnal des biens : le vol, l'escroquerie,
l'abus de confiance et le faux.
Le vol c'est l'infraction la plus frustre du droit pnal concernant les biens. Il consiste soustraire
frauduleusement la chose d'autrui. Autrement fois, c'tait essentiellement des meubles donc des
choses corporelles (aujourd'hui on a une certaine dmatrialisation). Il y avait une ide
d'enlvement physique de la chose, il fallait une matrialisation physique.
L'escroquerie est une infraction de base. Cela consiste organiser des manoeuvres frauduleuses en
vue d'amener une personne (la dupe) nous remettre un bien. La personne remet le bien de bonne
grce, elle croit les paroles de l'escroc.
L'abus de confiance suppose une relation tablie, une confiance, qui fait qu'une personne va
dtourner un bien qui lui avait t remis titre prcaire. C'est une infraction qui est commise la

plupart du temps dans un cadre contractuel. A l'poque, l'abus de confiance n'existait que dans un
cadre contractuel, aujourd'hui il peut exister dans un cadre judiciaire voir lgal (ex: squestre). Il
faut un contrat qui ne transfre pas la proprit.
Le faux peut accompagner les trois prcdentes infractions mais en lui-mme il est aussi grave. Il
consiste prsenter une vision altre de la ralit dans un document qui vaut titre. C'est la raison
pour laquelle l'poque on parlait de fonds en criture publique.
Ces quatre modles d'infraction n'ont pas boug dans la description, jusqu' aujourd'hui encore. On
reste dans ces figures de la dlinquance.
A ct de ces quatre modles d'infraction, on constate que certaines infractions commencent faire
leur apparition. Les commerants, pendant les foires, ont un banc et s'ils faisaient faillite on cassait
le banc pour les empcher continuer. C'est l'infraction de banqueroute (origine : banc rompu banca rota ?). La banqueroute est reste un crime jusqu'en 1958.
Dans l'ordonnance de Colbert, le crime de banqueroute est "extraordinairement et capitalement
puni". Ca veut dire que le banqueroutier risque la peine de mort.
C'est une infraction lie l'exercice d'une activit d'affaire.
A ct de cela il y a d'autres aspects, moins connus. On voit apparatre la fin du Moyen-Age des
interdictions professionnelles c'est dire que pour certaines personnes qui ont mconnu des
obligations, l'accs la profession sera limit voir totalement interdit.
De mme, l'anctre du droit de la consommation ou du droit de la concurrence l'poque, comme il
y avait un vrai problme d'accs l'alimentation on a vu apparatre un phnomne : des personnes
qui s'entendent entre-elles pour augmenter artificiellement le prix de certaines denres pour
s'enrichir. On parle du dlit des accapareurs. C'est l'anctre des ententes.
Plus on s'avance vers la rvolution, plus on va avoir la distinction de la dlinquance selon la classe
sociale. On se rend compte qu'une partie de la population, pas particulirement duque, va
continuer commettre des infractions classiques; et ct de cela va apparatre un autre type de
dlinquance qui est celle des classes plus aises et va toucher des "illgalismes de droit" c'est dire
que cette classe sociale qui connat les rgles, va pouvoir les utiliser son profit. On va avoir une
superposition entre une dlinquance de droit commun et cette dlinquance un peu feutre qui va
prfigurer ce qu'on appelle aujourd'hui la dlinquance en col blanc (white collar crime). C'est moins
vident dtecter.
2 : Le 19me sicle
A. Le Code pnal de 1810 issu de la Rvolution
La Rvolution franaise pose de nouvelles valeurs. Lorsqu'elle est passe et qu'on a codifi, le Code
pnal labor en 1810 va dfinir les valeurs protges et dans le Code de 1810, la valeur estime la
plus importante dans la socit de l'poque c'est l'Etat et donc le premier livre du Code de 1810
concerne les atteintes portes l'Etat.
La seconde valeur estime trs importante c'est la personne. Toutes les atteintes la personne sont
places juste derrire l'Etat.
Juste aprs on trouve les biens.
Donc, Etat --> personne --> biens.

A l'poque, les patrimoines des individus sont en majorit du patrimoine immobilier. La proprit
mobilire n'est pas tellement dveloppe mais on va maintenir dans le Code pnal les quatre
grandes incriminations que l'on a vu prcdemment (vol, escroquerie, abus de confiance et faux) en
sachant que le faux a une spcificit : quand il concerne un titre rdig par l'officier public, on
considre que a porte atteinte la force publique et a devient plus grave.
Le Code pnal va galement intgrer la banqueroute qui va y rester jusqu' une date rcente.
On remarque que dans le Code, ct des quatre grandes infractions et de la banqueroute, on trouve
l'infraction d'action illicite sur les prix. C'est pour empcher les professionnels de s'entendre pour
augmenter les prix.
B. La fin du 19me
Elle est trs fertile en vnements importants parce qu'on va franchir un cap.
On se rend compte dans le courant du 19me que l'ide de crer des socits commerciales va faire
du chemin. On se demande pourquoi ne pas crer un statut dans lequel les personnes pourraient
s'associer, mettre en commun des moyens, de l'argent, pour exercer le commerce. La socit
commerciale va faire son apparition de manire trs importante et au 19me sicle on a une loi trs
importante : loi du 24 juillet 1867 sur les socits commerciales.
A partir de l, on ne reviendra plus en arrire : ct du commerant personne physique on a la
socit et elle prend de plus en plus d'importance mais surtout il y aura l'ide que les socits sont
un moyen de commettre des infractions. La socit commerciale serait propice la commission de
l'infraction pnale.
Ca va tre le dbut du droit pnal des socits commerciales.
A ct de cela, on cre le chque en 1865. C'est un progrs mais galement vecteur d'infraction.
Jusque l, on payait avec de l'argent, on donnait l'argent physiquement et il n'y avait pas de
problme. Avec le chque, on a des risques de falsification, de chque sans provision etc.
De plus, en 1936 on a une loi sur les loteries.
C'est le dveloppement de la vie conomique qui engendre tout cela. On industrialise, on a une
conomie plus dveloppe, donc des moyens offert. Le droit pnal suit tout a, souvent il faut que le
comportement ait lieu pour que la loi puisse venir le rprimer.
3 : Le 20me sicle
C'est le tournant majeur du droit pnal des affaires.
Au dbut du 20me sicle on a la loi du 1er aot 1905 sur les fraudes et les falsifications. On
commence voir l'ide que quand des professionnels vendent des produits, ils doivent tre exempts
de vice, donc l'ide de protger celui qui achte en se faisant dlivrer une marchandise conforme
ce qu'il attend.
Au milieu du 20me sicle, le crash boursier de 1929 va traumatiser les populations parce que
certaines personnes avaient conomis de l'argent, tout plac en bourse et qui vont tout perdre. Les
gens vont tre beaucoup plus prudent vis vis de la bourse, ils vont garder l'argent chez eux. Du
coup, beaucoup plus sensibles de se voir escroquer. Ex: scandale Stavinski (?).

On demande des clients de nous donner de l'argent et on leur dit qu'on va placer cet argent. On va
demander de nouveaux de nous donner de l'argent et cet argent frais va servir rmunrer les
premiers avec taux d'intrt attractif. Le problme c'est que la pyramide va trs rapidement se
dmultiplier. Il faut trouver de plus en plus de personnes et il n'y aura plus assez de gens nouveaux
pour rmunrer les clients et les derniers vont tout perdre. On se rend compte qu'il tait escroc et
que le systme a couvert ses infractions : les gens vont ragir, ne plus voter etc. Il sera retrouv
assassin en 1934.
En 1935 un dcret loi du 8 aot cre le dlit d'abus de biens sociaux. C'est une consquence
lgislative de l'affaire Stavinski.
En mme temps, le lgislateur par ce dcret loi et un autre d'octobre 1995 insre une nouvelle
infraction : la distribution de dividendes fictifs, la publication de bilan trompeurs et accompagn
tout cela du contrle de l'auditeur : le CAC.
La prof pense que l'ABS a t cre comme un dlit de circonstances, pour faire taire la population;
mais il n'a pas t modifi depuis 1935 et il est trs utilis.
Dans le droit des socits commerciales il faut noter une tape considrable : loi du 24 juillet 1966
qui est codifie par la suite dans le Code de commerce. Cette loi contenait pas moins de 200
infractions pnales. On a d'ailleurs dit que c'tait quasiment un code pnal des socits
commerciales. On y trouve l'ABS, le commissariat aux comptes, la gestions des socits
commerciales, la pnalisation de la constitution de socits. On a l'impression que le pnal vient
suppler le commercial quand celui-ci choue; quand le droit commercial ne peut pas sanctionner
on fait appel au pnal pour le faire.
Mais, plus on cre des infractions pnales moins elles sont poursuivies : quand trop de choses sont
prvues, le juge ne sait plus quoi appliquer. Il aura donc tendant choisir quelques qualifications
qui lui paraitrons les plus appropries mais il n'appliquera pas les autres : 200 infractions mais en
ralits on tournait autour de 10.
Au milieu du XXme sicle, un ordre public conomique va venir poser des rgles contraignantes
la vie conomique. On va parler de rgulation. Dans un systme libral, lEtat ne peut pas tout
rgenter, il souhaite tre dirigiste mais il ne peut pas tout modifier. Il doit laisser le libre jeu de la
concurrence. Ces rgles vont encadres le fonctionnement pour viter les drives et les abus pour
placer tout le monde sur un mme pied dgalit. Le droit pnal est lexpression de lordre public
dans un Etat donn. Il va se crer un nouveau droit pnal des affaires qui est le droit pnal de la
concurrence au travers de deux ordonnances du 30 juin 1945 et du 1er dcembre 1986.
La pnalisation continue puisque la concurrence est un secteur dans lequel sest dvelopp lautorit
administrative indpendante, le Conseil de la Concurrence, qui a un pouvoir de rgulation en
matire administrative de la concurrence. Cest un facteur de pnalisation au sens large, dans le sens
de la rpression, il y a un rajout de rpression. Un nouveau contentieux sera donc cr.
Le mme mouvement va samorcer en matire boursire. On cre la Commission des oprations de
bourses (COB) en 1968, elle est dote de pouvoirs rpressifs ds 1989. Elle peut dicter ses propres
rglements et en cas de violation elle a un pouvoir de sanction. Aujourdhui cela sappelle lAMF,
autorit des marchs financiers. Le problme est que malgr la cration de la COB il persiste une
infraction pnale classique, le dlit diniti. Cest une infraction correctionnelle, il sagit dune sorte
drive de violation du secret professionnel. Un initi bnficie dune information confidentielle.

Liniti va lutiliser pour sen servir elle-mme son profit ou alors linformation va tre transmise
un tiers, do lide de recel diniti, appel communment dlit de dner en ville.
Ce dlit accompagne les infractions les plus graves. En effet, avant lattentat du Wall Trade
Center des actions avaient t vendues en nombre, ce qui dmontrait une connaissance des gens par
rapport au futur attentat. En raction la France a augment la rpression des initis tertiaires quand
cela accompagne dautres infractions plus graves. Du point de vue administratif ce dlit est appel
manquements dinitis.
Non bis in idem il est impossible davoir deux infractions pour le mme fait. Toutefois, un mme
fait peut tomber sous le coup dun dlit pnal classique et cela nempchera lAAI de dclencher
une mise en cause de la personne. Pour viter de violer cet adage, on se retranche derrire la matire
pnale stricte. Au regard de larticle 6 CEDH permet la double rpression car on estime que les
valeurs violes ne sont pas les mmes. Ce raisonnement est un peu artificiel mais il fait pour
permettre cette double rpression. Dautant que contrairement lide gnrale, il vaut mieux aller
au pnal car il faut prouver les trois lments de linfraction et lintention sera difficile trouver.
LAMF ne regarde pas du tout llment moral.
A ct de cela, le droit du travail sest pnalis. Il a connu un dveloppement pnal important avec
llaboration du dlit dentrave, la pnalisation du harclement moral. Ce sont des infractions plus
classiques du droit pnal. Le droit du travail a connu ce mouvement, ds lors quil y a un non
respect dune obligation, on lassorti dune sanction pnale. La problmatique est de savoir sil ny
a pas trop dinfractions en droit du travail. En matire daccident du travail, la rponse est celle du
droit pnal (homicide, blessures involontaires).
A la fin du XXme sicle, le consommateur doit tre protg par le droit pnal. Le droit pnal de la
consommation sest dvelopp. Une loi Royer du 27 dcembre 1973 cr le dlit de publicit
mensongre. Il faut un message diffus des personnes indiffrencies. Lorsquon vante la
marchandise, sur le ton de lhumour, le droit pnal na pas de place. Toutefois, quand linformation
donne est de nature induire le consommateur en erreur, le droit pnal intervient. La frontire
entre les deux nest pas vidente dceler. Dans un mouvement de soft-ideology, ce dlit sest
renomm publicit de nature induire en erreur. Il fait partie dans le Code de la consommation des
pratiques commerciales trompeuses.
Par ailleurs, le droit pnal de la consommation sest immisc dans tous les contrats de
consommation. Il est devenu plthorique. Sest dvelopp le dlit de marchandage, labus de
faiblesse du consommateur.
Au final, il ny a pas un seul domaine qui soit pargn par le droit pnal. Les infractions de droit
commun continuent exister. Il faut aussi cite le droit fiscal et le droit douanier qui intgrent du
droit pnal. Au XXIme sicle, on a limpression que le droit pnal sest immisc dans tous les
champs de la vie conomique. La rpression est partout.
Section 2: Donnes sociologiques et criminologiques
Il y a une dimension criminologique spcifique en DPA. Comment voir cette incidence ? Deux
aspects.
1 : L'existence d'un chiffre obscur important
C'est le chiffre noir de la dlinquance.

Quelles sont les raisons qui poussent un chiffre obscur important? Il y a un certain nombre de
considrations, de facteurs (pas exhaustives).
A. L'existence en DPA de sources lgales diversifies
Le DPA trouve sa source dans de nombreux textes. On pense en premier chef au droit pnal pour les
infractions comme l'escroquerie ou l'abus de confiance mais on retrouve galement le Code de
commerce, le CMI, le Code de la consommation, le Code de travail etc.
En dehors des Codes, il y a des lois et des dcrets spcifiques certaines matires.
Au del mme, on a dsormais la prise en compte du droit pnal dans sa dimension internationale et
particulirement communautaire.
Du coup, quand on veut recenser les infractions, on a du mal identifier le panel global de la
dlinquance d'affaires, on ne peut en avoir qu'une vision parcellaire parce qu'il faudrait tout
globaliser et c'est impossible vu qu'on retrouve le DPA dans tous les domaines et dans une
dimension nationale mais galement internationale.
B. La dlinquance d'affaires prend la forme de modes de perptration particuliers
1. Une infraction dissimule
On a une des problmatiques de l'infraction d'affaires.
Il y a une composante commune cette dlinquance : la discrtion, le secret, la dissimulation de
l'infraction.
Est ce que cela est rellement diffrent du droit pnal classique? La diffrence ici, c'est que le droit
des affaires offre la possibilit de cacher davantage l'infraction, il permet de dissimuler par ses
propres moyens.
Puisque l'infraction est tenue secrte, elle n'apparatra pas dans le panel des infractions qui seront
recenses.
Il y a une consquence de procdure pnale : en droit des affaires il y a trs rarement des flagrants
dlits.
2. L'absence de victime identifie
On parle de modes de perptration particuliers galement parce que dans ce type de dlinquance il
n'existe pas de victime identifie.
On pense ici une dlinquance classiquement dnomme "les infractions d'intrt gnral".
Certaines infractions ont longtemps t analyses comme des infractions qui portaient atteinte la
collectivit, l'intrt gnral. Ds lors, on n'admettait pas l'action civile de la victime parce qu'on
considrait qu'il n'y avait pas de victime prive, individualise.
De plus, il y a des infractions pour lesquelles les gens ne se reconnaissent pas en tant que victime
peut tre tout simplement parce qu'elles ne connaissent pas l'infraction dont elles ont t victimes
(ex: escroquerie la carte bleue).
On voit donc qu'un certain nombre d'infractions vont chapper la rpression. Dcalage entre la
ralit et ce qu'on peut mesurer.

--> Les enqutes de victimisation en matire de DPA sont assez rares. Les statistiques sont les
lments les plus utiliss.
C. Le rapport de l'observatoire national de la dlinquance et des rponses pnales
Il tablit un rapport annuel. Pour le moment, on travaille sur le rapport de dcembre 2012 qui traite
des chiffres de l'anne 2011.
Quand il fait son rapport il y a quatre blocs d'infractions :
- les atteintes aux biens
- les violences aux personnes
- infractions conomiques et financires et escroquerie
- infractions rvles par l'action des services : c'est particulier - ce sont les enqutes proactives, ce sont les infiltrations. Ce n'est pas forcment ngatif si ce chiffre augmente, a veut dire
que l'action des services fonctionne bien.
Les chiffres pour 2011 :
- les atteintes aux biens : 2 146 500.
- les violences aux personnes : 468 000 - augmentation constante depuis des annes.
- infractions conomiques et financires et escroquerie : 350 000 - l'intrieur de ce chiffre
il n'y a pas les contraventions alors qu'en matire conomique et financire il n'y aura que des dlits
et des contraventions; donc les chiffres nous privent d'un certain nombre d'lments d'information.
Le nombre d'ABS et de banqueroute reste inchang, celui des escroqueries augmente.
Il faut noter un incident de parcours : en 2009, il y a eu des instructions donnes au niveau des
commissariats, pour qu'on ne prenne pas en dpt de plainte les personnes qui venaient rvler une
escroquerie la carte bancaire. On les incitait dposer uniquement une main courante (parce que
la banque n'a pas besoin d'un dpt de plainte pour indemniser). Depuis 2009, on a un chiffre global
mais on a du mal savoir ce qui se passe au niveau des escroqueries vu qu'un certain nombre n'est
pas dans les statistiques.
- infractions rvles par l'action des services : 382 000.
Il y a un volet d'affaires qu'on ne connat pas. Il y a un manque gagner important : tude qui
montre que ces infractions reprsentent 20 ou 30 fois ce que reprsentent les trafics de stupfiants.
2 : Une rprobation sociale nuance
Il y a une certaine indiffrence dans la socit pour ce type d'infractions sauf quand une affaire
clate dans les mdias.
Il y a galement une certaine ignorance; beaucoup de gens ignorent cette dlinquance.
A. Le dlinquant lui-mme
Nous sommes face un dlinquant qui ne prsente pas les mmes caractristiques psychologiques
que le dlinquant classique. Ils ne se considrent pas eux-mmes comme des dlinquants et c'est
important parce que a a des consquences sur l'apprhension de ces gens par la justice.
Perception du dirigeant face au droit pnal : "vous le saviez que pour du commercial on va en
prison".
Quand on a voulu tablir des profils criminologiques on voyait apparatre deux types :
- le vainqueur : le dirigeant, qui occupe un poste important socialement, il est bien intgr
socialement et donc quoi qu'il arrive il va rebondir. La trace de la justice ne sera que trs rsiduelle.

C'est l'homme politique qui va tre mis en examen, qui n'ira pas jusqu'au procs ou qui sera relax
et qui arrivera faire autre chose aprs. La population a mme tendance considrer qu'on l'admire.
- le vaincu : c'est quelqu'un qui va avoir plus de mal s'en remettre parce qu'il va rentrer
dans une spirale d'chec et ne pourra plus jamais intgrer une entreprise.
Ce sont des gens dont on a du mal comprendre la psychologie; il y a des situations o le mensonge
est labor un tel niveau de stratgie, la personne est convaincue elle-mme qu'elle ne ment pas et
qu'elle ne commet pas d'infraction; a devient une vritable pathologie.
Ca a donn naissance la criminologie en col blanc (par opposition la criminalit en col bleu).
C'est n aux Etats-Unis : white collar crime; notion dgage par Sutherland. Les dirigeants avaient
des cols blancs et les ouvriers avaient des cols bleus.
Souvent, ce dlinquant sera un dlinquant insr socialement et c'est important parce que c'est
quelqu'un qui ne se fait pas remarquer, qui ne s'loigne pas de la norme sociale. Il respecte, en
apparence, les valeurs de la norme sociale.
Du fait qu'il soit lui-mme intgr, on a du mal le considrer comme un dlinquant. C'est difficile
de considrer que ce soit ce notable l qui prsente les caractristiques d'un dlinquant. Ca a une
incidence sur les gens et sur la rpression.
Ce dlinquant est quand mme plutt masculin. Socialement, ce sont les hommes qui exercent les
postes responsabilit. Si les dirigeants sont 99% des hommes, les infractions seront commises
par eux donc essentiellement par des hommes. On a une fminisation dans certains domaines,
notamment celui de la banqueroute (souvent c'est l'homme qui commence diriger, il va tre
interdit, il va mettre sa femme sa place).
L'ge moyen d'un dlinquant d'affaires est plus lev que celui d'un dlinquant qui commet une
infraction de violence. Cependant, il y a des dlinquants trs jeunes en matire de dlinquance
informatique (hackers).
On peut citer les travaux d'un criminologue amricain du nom de Merton qui a thoris le profil du
dlinquant d'affaires au milieu des annes 50. Il part de l'ide de norme sociale, de valeurs sociales.
Une norme sociale est impose aux amricains et il y a des buts, des valeurs imposs par la
contrainte (l'american way of life : russir, avoir une jolie maison, une belle voiture etc.). Il nous dit
que face ces normes, il y a des gens qui ont accs des moyens pour obtenir ces rsultats et
d'autres qui ne les ont pas ou ne les veulent pas.
Avec ce tableau but/moyens, il va laborer des profils :
- si je cherche les buts (+) et que j'ai les moyens (+) = je ne suis pas dans un profil
dlinquant.
- si j'ai les moyens (+) mais que je ne recherche pas les buts (-) = Merton appelle a "le
rituel" et il dnonce la bureaucratie. On va utiliser ces moyens pour atteindre des buts qui ne sont
pas officiellement sociaux. Pour lui, c'est une forme de dlinquance lie l'exercice politique du
pouvoir. Ex: dtournement de pouvoirs.
- si je poursuis les buts (+) et je n'utilise pas les moyens (-) = c'est le dlinquant d'affaires,
c'est la criminalit en col blanc; il a des moyens mais il ne va pas les utiliser comme il faut. Il est
la recherche des buts, il veut une belle maison, une belle voiture etc. Ex: dtournement d'argent. Ce
sont les illgalismes de droit. Comme ils ont les buts, on ne les dtecte pas.
- si je poursuis des buts apparemment sociaux mais qu'en ralit j'en poursuis d'autres
(+/-) ; et que j'ai les moyens que j'utilise en apparence mais que je vais apparatre d'autres
moyens (+/-) = l'innovation. On pense la dlinquance informatique. Ce sont des gens souvent
prcurseurs de nouvelles valeurs sociales. `

B. La population
On parle ici de la socit hors champ du droit. Comment mesurer cette rprobation? Il faut
s'appuyer sur des tudes, des sondages.
Ce n'est pas le centre des tudes de la dlinquance d'affaires; ils ne sont pas tellement intresss.
De temps en temps on pratique des sondages, des enqutes et on voit apparatre la nuance. De
manire gnrale, la population ressent le DPA comme tant moins grave que le DP commun parce
que la valeur en cause c'est la proprit, la circulation de la monnaie, et donc a parat moins direct.
Pourtant, les consquences de ces infractions sont normes. Par exemple, la contrefaon fait perdre
normment d'argent l'Etat et les impts vont augmenter et donc c'est le contribuable qui va payer.
Les gens ont une fausse conception, cette dlinquance peut tre directe.
Parfois, la population a un regain d'nervement comme la dlinquance d'affaires. Par exemple,
quand il y a des lections.
C. Les acteurs de justice
Ce sont les gens qui contribuent l'exercice de la justice.
On sait qu'en matire de dlinquance conomique et financire, on va prfrer avoir recours au
mcanisme de la transaction quand c'est possible plutt que d'avoir recours au procs.
Ca donne aussi le sentiment que c'est une dlinquance hors norme, part puisqu'on peut viter le
procs pnal qui est stigmatisant.
On voit que dans plus en plus de domaines, les phnomnes alternatifs au procs se dveloppement.
Ca va mme jusqu' toucher le procs pnal lui-mme puisqu'en matire pnale il existe des
modalits qui permettent d'viter le procs pnal. C'est tonnant en droit pnal, on ne transige pas
sur l'action publique - ce n'est pas une vraie transaction : il y a la possibilit pour le parquet
d'utiliser la composition pnale i.e le parquet va imposer la personne l'excution d'une obligation
(la plupart du temps une amende) et cela va viter la procdure classique. Il faut qu'il y ait
validation de la procdure par le juge du sige.
On s'est rendu compte que cette procdure de composition pnale, dans certains ressorts de parquet,
elle est trs utilise pour des cas de dlinquance des affaires.
Le juge pnal a une manire de traiter la dlinquance pnale qui n'est pas la mme que la
dlinquance de droit commun.
Il y a d'autres parquets o il n'y a pas du tout ce type de procdures pour la dlinquance d'affaires.
Ils souhaitent que ces dirigeants soient soumis au droit commun.
A ct de cela on a la cration d'AAI. L aussi, on a l'impression que les pouvoirs publics ont voulu
crer des organismes non pnaux, chargs de sanctionner, mais de manire beaucoup plus neutre
socialement parlant. En matire de concurrence, c'est diffrent d'tre renvoy devant le TC que
d'tre jug par l'ADLC. Ca reste beaucoup plus feutr, il n'y a pas cette rapacit des mdias sur
l'AAI, ce ne sont pas des juges au sens formel du terme. Ce contentieux des AAI est un contentieux
parallle, un peu cach. Par contre, le rsultat est beaucoup plus svre parce que les personnes qui
sigent dans ces AAI ont souvent un mode de raisonnement trs svre et les amendes sont trs
fortes.

Bien que la justice doive tre compltement galitaire, totalement aveugle; il n'en reste pas moins
que quand on est auditionn par la brigade financire et qu'on est un grand dirigeant, ce n'est pas
tout fait la mme chose que si on est un enfant de 13 ans sorti des cits. On est plus dispos avec
le grand dirigeant.

CHAPITRE 2 : LE DOMAINE DU DPA


Quel est le champ que reprsente le droit pnal ?
Section 1 : La confrontation entre le droit pnal et le droit des affaires
Bien qu'aujourd'hui cette confrontation paraisse acquise parce que le droit des affaires a t
contamin par le droit pnal, pendant des annes il a exist une mfiance du droit des affaires vis
vis du droit pnal et des rgles pnales.
Mfiance parce que droit pnal et droit des affaires poursuivent des objectifs diffrents :
- droit pnal : objectif de sanction d'un comportement frauduleux;
- droit des affaires : objectif d'assurer la rapidit des transactions, une certaine rgulation du
march etc.
La problmatique : est ce que dans une conomie librale, il est sain que le droit pnal occupe une
telle place dans le droit des affaires?
Pendant un certain temps il a t soutenu que dans une conomie librale il ne pouvait pas y avoir
une place pour le droit pnal. Il y avait une opposition du systme. On se disait que le pnal
fausserait le fonctionnement des marchs, le jeu de l'offre et la demande. C'tait une position des
conomistes qui a perdur.
Au fur et mesure que l'conomie librale s'est stabilise au 20me sicle, les conomistes euxmmes ont considr qu'on pouvait laisser une place au droit pnal au sein mme des marchs. Des
travaux ont dmontr qu'il tait normal et mme sain qu'il existe une part de droit pnal.
Selon les systmes, la place occupe est plus ou moins diffrente. On sait trs bien qu'aujourd'hui
dans le systme de la plupart des tats amricains, il existe des rgles de droit pnal mais conues
de manire diffrente par rapport aux pays de droit crit. En France, on a l'ide que pour que
quelque chose soit efficace il faut une loi. Le travers habituel du droit franais c'est de dire que si le
droit commercial ne peut pas faire sanctionner ses propres lois, on va sanctionner au pnal. Aux
Etats-Unis, il n'y a pas recours systmatique la loi et il y a cette ide de ne pas dcliner infraction
par infraction, on a une rpression gnrale de la fraude et chaque fois qu'on pourra dmontrer
qu'on a une fraude on tombera sous le coup de la rpression.
--> Le droit pnal a une place mais elle n'est pas conue de la mme manire.
Plus le temps est pass, plus on a admis cette prsence du droit pnal dans le droit des affaires.
Mais, il existe quand mme des auteurs du droit des affaires qui dnoncent "l'effet polluant du droit
pnal" (Viandier et Cossin?).
L'effet polluant = mme si le droit pnal ne remet pas en cause le systme libral, il pourrait fausser
l'effet de certains mcanismes. Ils font rfrence au droit pnal du travail, et le droit des socits :
- en droit du travail : le droit pnal est une arme au service notamment des syndicats qui
vont faire progresser les rgles au profit des salaris en menaant l'employeur de l'utilisation de
rgles pnales.
- en droit des socits : au sein des conseils d'administration et des assembles, il y a
rgulirement des menaces de procs pnal qui sont soulevs. On a l'impression qu'on vit sous la
menace constante du procs pnal. Mouvement venu des tats-unis dit de "corporate governance"
(la gouvernance d'entreprise) qui est l'ide selon laquelle il faut privilgier la transparence au sein
de l'entreprise.
--> Le droit pnal est instrumentalis.

Aujourd'hui, on a pacifi les relations pnal/affaires mais il subsiste toujours un dbat sur la
dpnalisation.
La dpnalisation :
La dpnalisation aujourd'hui c'est une question rcurrente - on ne dit pas qu'il faut supprimer le
droit pnal. On est d'accord sur le fait que le droit pnal est ncessaire mais les chefs d'entreprise
veulent que cette pression pnale ne dtruise pas totalement l'esprit d'initiative.
On a commenc en parler, thoriser l'ide en France peu prs au moment o le Code de
commerce a inclut la loi du 24 juillet 1966 sur les socits commerciales (elle cre 200 infractions,
on a parl d'un vritable code pnal des socits commerciales). Ds que la loi est entre en vigueur,
s'est pose la question de la dpnalisation. Le premier rflexe du juriste franais c'est de dire qu'on
dpnalise par la loi. Mais, que signifie dpnaliser? Que mettre dans cette loi?
Selon les auteurs, les approches sont diffrentes.
Au sens commun, quand la presse parle de dpnaliser, elle l'entend dans le sens de faire disparatre
l'infraction pnale.
Si on regarde un rapport du Conseil de l'Europe rendu en 1981 (rdig sous l'gide de
Loukoulsman?), le mot dpnalisation signifie deux choses :
- dpnaliser c'est prvoir une dsescalade dans l'chelle des peines : on diminue les peines,
les sanctions pnales.
- dpnaliser serait le fait de laisser le comportement rprim mais pour y rpondre on a
recours une autre variante que le droit pnal - on pense en premier chef au droit civil mais aussi au
droit administratif.
Aller vers le droit administratif on l'a fait quand on a cre les AAI. Mais a ressemble au pnal
parce qu'on parle d'amende, mme si c'est du contentieux administratif. Certes a dpnalise mais le
contentieux administratif est extrmement svre.
Dans le rapport, on fait une distinction avec la "dcriminalisation" : il s'agit de faire disparatre
l'infraction. Le comportement qui jusque l tait illicite devient licite. Il faut allger la pression
pnale et prvoir des mcanismes civils la place du pnal. Mais, il faut imaginer une sanction
civile qui soit suffisamment handicapante pour le dirigeant, ce n'est pas vident.
En 1996, rapport du snateur Marini sur la modernisation du droit des socits dans lequel il
propose des pistes pour moderniser le droit pnal, il donne quelques indications qu'on pourrait
suivre :
+ abroger certaines infractions spcifiques pour se recentrer sur les infractions de base
du droit pnal (vol, escroquerie, abus de confiance, faux, recel). On se rend compte que la plupart
des infractions sont drives de ces infractions de base. Ex : ABS driv de l'abus de confiance.
Problme : comment choisir les infractions qu'on estime plus ncessaires.
+ pour certaines infractions qui sont l'inexcution d'obligations, on pourrait remplacer la
sanction pnale par une sanction civile qui serait par exemple l'injonction de faire sous
astreintes. Cela ne peut fonctionner que si le dirigeant s'est abstenu d'excuter une obligation : cela
ne s'applique que si l'infraction sanctionnait la mconnaissance d'une obligation. Il va trouver une
sanction de nature civile qui puisse remplacer la sanction pnale et de plus, le dirigeant pourrait tre
condamn payer de son propre patrimoine une astreinte de X par jour. A quelles sanctions civiles
peut-on penser? l'injonction de faire, l'annulation etc.
Le rapport tait intressant mais on a oubli la dpnalisation pendant un moment. Quelques annes
aprs, de manire inattendue, au dtour de la loi du 15 mai 2001 NRE, on va dcouvrir une premire

tape d'une politique de dpnalisation qui va se manifester travers la cration dans le Code de
commerce du mcanisme des injonctions de faire sous astreintes - article L 238-1 et suivants. On
voit le remplacement du pnal par le basculement vers la sanction civile. Mcanisme intressant
parce que aspect trs personnel : tout intress peut saisir le prsident pour que celui-ci enjoigne au
dbiteur de l'obligation le paiement de celle-ci et des astreintes.
L'intrt du mcanisme c'est que la socit n'a pas payer l'astreinte parce que c'est celui sur qui
pse l'obligation qui doit payer --> ct extrmement dissuasif pour le dirigeant.
Des textes vont suivre et constituer les diffrentes tapes de la dpnalisation. C'est au sein de textes
qui premire vue n'ont rien voir avec la dpnalisation qu'on va trouver des notions sur la
dpnalisation :
- deux lois du 1er aot 2003 une sur l'initiative conomique, l'autre sur la scurit
financire :
+ largissement du domaine des injonctions (ex: en cas d'omission de porter
certaines mentions sur des documents sociaux).
+ rapprochement de la protection de l'obligataire vers celle de l'actionnaire.
Traditionnellement ce sont des secteurs pnalement protgs (ex: protection du respect du droit de
vote au sein des assembles) et l on va remplacer certains cas de sanctions pnales par le
mcanisme de l'annulation. On va protger l'obligataire par le renvoi un mcanisme d'annulation.
- deux ordonnances de 2004 - elles poursuivent le mouvement :
+ largissement nouveau du domaine des injonctions
+ abrogation de certaines infractions (ex: le fait de participer sciemment des
ngociations illicites d'actions).
+ crent une possibilit pour la SARL d'mettre des valeurs mobilires.
- dcret du 11 dcembre 2006 : dpnalisation en matire de contraventions.
- loi du 22 mars 2012 : dernire tape ce jour de dpnalisation.
+ Elle abroge un certain nombre d'infractions ou les transforme en injonctions de
faire. Ex : la non tenue d'une assemble gnrale devient une injonction de faire (traditionnellement
c'tait un dlit pnal).
Il existe une sorte de politique de dpnalisation de fait qui est une dpnalisation judiciaire. C'est
la dpnalisation par le juge lui-mme. Il y a beaucoup d'infractions que le juge ne va pas juger
opportun de poursuivre : le parquet peut dcider de ne pas poursuivre et les juges d'instructions euxmme peuvent dcider de clturer par un non-lieu.
Exemple : il y a quelques annes, a t cre la CRPC (comparution sur reconnaissable pralable de
culpabilit). Cette procdure a t considre comme le "plea bargaining" la franaise (systme du
plaider coupable).
Attention quand mme parce qu'en France on est dans un systme inquisitoire (aux Etats-Unis
systme accusatoire) et on ne peut pas ngocier la peine.
La CRPC a t une sorte de la laboratoire d'exprience pour le droit des affaires parce que la plupart
des infractions d'affaires auraient pu rentrer dans le domaine de la CRPC. On a vu des politiques de
parquet qui taient diffrentes selon les endroits : certains ont choisi de l'appliquer prioritairement
aux infractions d'affaires mais dans d'autres parquets il y a eu des circulaires du chef de parquet
indiquant qu'il ne fallait surtout pas utiliser la CRPC dans le domaine des affaires.
==> Ca donne la justice un ct changeant selon les endroits et la politique des parquets.
Pour finir, quelques mots sur un rapport qui a fait coul beaucoup d'encre. En 2007, Universit d't
du Medef : le prsident dit qu'il faut lever la pression pnale qui pse sur la vie des affaires. A t

dsigne une commission charge de rdiger un rapport et dirige par COULON (ancien prsident
de la CA Paris).
Le rapport COULON appel "dpnalisation de la vie des affaires " va tre rendu en fvrier 2008
aux garde des sceaux. On y trouve un volet sur la prescription.
Le rapport va utiliser un terme nouveau : "dsincrimination". Quand on lit le rapport on voit que
pour lui, dsincriminer c'est un terme gnrique qui englobe toutes les modalits pour allger le
pnal :
- dpnaliser par la dsescalade des peines
- la dpnalisation vers la voie civile
- l'abrogation de l'infraction
Lorsqu'il parle de dsincriminer, il propose une mthode:
--> il suggre de ne pas retenir l'aspect quantitatif : on n'abroge pas une infraction bas sur le
faible taux de condamnations ou de poursuite. Une infraction mme jamais poursuivie peut avoir
une vertu; ce n'est pas parce qu'elle n'est jamais poursuivie ou ne donne pas lieu condamnation,
qu'elle doit tre supprime parce que le droit pnal exprime une valeur, un interdit.
--> Il faut supprimer toutes les infractions qui sont de simples inobservations de devoirs
mais qui ne traduisent pas la violation d'une valeur socialement protge.
--> Prconise d'aller vers la voie civile : remet sur la table l'ide d'action de groupe. On
essaye de dissuader les gens d'aller au pnal, ne pas favoriser le rflexe du consommateur d'aller au
pnal. Il faut rendre la voie civile plus attractive, plus facile.
On connat dans certains secteurs du droit des affaires une double pnalisation et notamment en
droit boursier : double rpression :
- de nature pnale i.e trs classiquement le procs pnal
- administrative par l'autorit des marchs financiers
Quand on dit qu'on va essayer de rduire la pression, l'ide c'est la fois rduire le pnal mais il y a
quand mme une forte pression de l'administratif. Donc, quand on dit qu'on veut rduire la pression
pnale c'est l'ide de rduire cette menace qui pse sur le dirigeant et elle peut tre pnale ou
administrative voir mme se superposer. Comment peut-on harmoniser le pnal et l'administratif
pour arriver des sanctions raisonnables? Le rapport COULON propose une meilleure articulation
des deux systmes. Il n'est pas question de supprimer l'une ou l'autre de ces procdures.
Aujourd'hui les deux procdures sont indpendantes, on peut tre la fois poursuivit au pnal et
quelques temps aprs on nous notifie des griefs devant l'autorit des marchs financiers. Ca entrane
peu de scurit juridique.
Le problme c'est que le pnal intervient souvent aprs l'administratif.
Une meilleure information permettrait de dire que dans certaines situations on privilgie le pnal
devant l'administratif.
Le rapport propose d'augmenter les sanctions pnales pour montrer au parquet que a peut tre
intressant d'engager la voie pnale dans certaines situations.
==> Dpnaliser ce n'est pas moins pnaliser mais mieux pnaliser.
Section 2 : La dlimitation du champ d'application du droit pnal des affaires
Premire dfinition laquelle on pense d'emble : le DPA serait le droit pnal commercial c'est
dire le droit pnal qui s'intresse aux commerants ( la fois personne physique et les socits
commerciales) et aux actes de commerces.
--> C'est une dfinition intressante mais qui est rductrice et on ne peut pas aujourd'hui dire que le
DPA se rduit au droit pnal commercial.

Vers le milieu du 20me sicle on a bascul vers la notion d'entreprises. Le problme c'est que
mme les auteurs trs spcialiss dans le domaine ont tous des dfinitions diffrentes. En tout cas,
tout le monde s'accorde aujourd'hui pour dire que quand on vise l'entreprise on ne vise pas
uniquement une activit commerciale mais une activit conomique. On passe la notion
d'conomie : le droit de l'entreprise c'est une part du monde conomique.
Mais, comment allons-nous entendre la notion d'conomie et d'infraction conomique? Arrt
ch.runies 1er aot 1949 : arrt ancien, mais le seul qui donne la dfinition d'une infraction
conomique. C'est malheureux que ce soit la cour de cassation qui donne les critres qui font qu'une
infraction relve du domaine conomique.
Pour la cour, infraction conomique = infraction qui a faire avec la cration, la production et la
circulation des richesses.
Mais les chambres runies ajoutent un second critre : tout ce qui attrait la circulation de la
monnaie.
Certains auteurs appellent aujourd'hui le DPA le droit pnal conomique. Cette dfinition est loin
d'tre date parce qu'elle pourrait tout fait aujourd'hui permettre de donner les critres dlimitant
le droit pnal des affaires. On peut retenir cette aspect l pour dfinir le DPA. Mais, utiliser le mot
conomique c'est strict, quand on parle d'infractions d'affaires on laisse le champ un peu plus flou.
En fonction des ouvrages, les auteurs auront des avis divergents. Le seul ouvrage qui inclut tout sur
la question c'est celui de Mme Delmas-Marty chez PUF.
Deux domaines sur lesquels on n'est pas d'accord pour savoir s'ils relvent ou pas du DPA:
- droit pnal de l'environnement : c'est nouveau comme problmatique mme si on aurait du
s'y intresser il y a longtemps. Aujourd'hui, celui qui est dbiteur des obligations en matire
environnementale c'est la socit personne morale. Le coeur c'est donc l'entreprise. Le droit de
l'environnement c'est le droit de l'argent parce que ce qui est l'origine des infractions c'est le souci
de faire des conomies par exemple.
Il y a donc quand mme un aspect li aux affaires mme si on prsente sous l'angle d'un aspect li
la sant et la scurit.
- droit pnal du travail : c'est un petit plus complexe mais le droit du travail fonctionne
comme le droit pnal. Les premires QPC dposes taient souvent soit en droit du travail soit en
droit pnal. Quelle est la problmatique spciale du DP du travail? Il y a deux aspects :
+ un aspect droit pnal qui protge les valeurs fondamentales i.e la sant et la
scurit des travailleurs. S'il y a un accident du travail, le fondement de la poursuite pnale c'est une
infraction classique du droit pnal (ex: homicide, risque caus autrui etc.). On a du mal dire que
ce soit du droit des affaires.
+ un aspect droit pnal accessoire, technique : le chef d'entreprise employeur a des
obligations respecter, il ne le fait pas, on n'arrive pas faire respecter avec le droit du travail on
utilise le droit pnal. Il est parfois trs sanctionnateur, a gne.
==> Difficile de retenir une seule dfinition du DPA. La prof a tendance s'appuyer sur la
dfinition donne par les chambres runies de la cour de cassation et utiliser deux critres :
1- un critre objectif : si l'objet de l'infraction est li la circulation, production des
richesses ou circulation de l'argent, a devrait tre une infraction qui relve du DPA. Mais, a ne
suffit pas.
Contre-exemple : on est dans le cadre de l'entreprise, le dirigeant commet un meurtre, est ce que
c'est une infraction d'affaires? Non. Il faut ajouter le deuxime critre.
2 - un critre subjectif : li la personne qui commet l'infraction avec donc son intention, sa
personnalit, sa conscience et sa qualit. Ex: si on utilise les locaux de l'entreprise pour organiser
des viols ce n'est pas une infraction d'affaire.

La conjonction des deux critres aboutit classer ou non l'infraction en infraction d'affaires.

PARTIE 1 : LES SPECIFICITES


JURIDIQUES DE DROIT PENAL DES
AFFAIRES
CHAPITRE 1 : LES SPECIFICITES RELATIVES AU FOND
La loi pnale de fond c'est celle qui s'intresse l'infraction et aux peines.
Section 1 : La constitution de l'infraction
La doctrine majoritaire enseigne traditionnellement qu'une infraction est compose de trois
lments : lgal, matriel et moral.
On va revenir sur chaque point en perspective avec le droit des affaires et il y aura des spcificits.
1 : L'lment lgal
A. La dmatrialisation des infractions en droit pnal des affaires
C'est la base du droit pnal moderne - il est dsormais consacr dans le Code pnal l'article 111-3
et dans des conventions internationales (CESDH, Pacte international relatif aux droits civils et
politiques, la DUDH et la charte des droits fondamentaux de l'UE). Le principe de lgalit a valeur
constitutionnelle puisqu'il est consacr l'article 8 de la dclaration de 1789.
Jusque l, rien de particulier : le droit pnal des affaires est un volet du droit pnal, la lgalit
s'impose de manire absolue au juge.
Mais ct de la lgalit on trouve le principe de l'interprtation stricte de la loi pnale (article 1114 CP). Ca ne veut pas dire interprtation restrictive ou littrale, mais le juge doit refuser l'analogie
alors qu'elle existe en matire civile.
Question du vol d'informations : on va essayer de raisonner sur le vol avec la problmatique de
l'information.
L'article 311-1 du code pnal dit que "le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui".
C'est un dlit.
Chaque mot est important :
+ Le volet "autrui" pose peu de problme, je ne peux pas voler ma propre chose.
+ La soustraction : selon les auteurs du 19me sicle, soustraire c'est enlever, apprhender.
On a une ide de soustraction physique de la chose. Ide de violence sous-jacente. Il n'y avait pas de
dmatrialisation. On s'est demand petit petit pourquoi ne pas passer de l'ide d'une soustraction
physique l'ide d'une dpossession juridique. C'est l'ide de priver le vritable propritaire de ses
droits sur la chose. Je n'ai plus besoin matriellement d'avoir l'objet. La soustraction d'un bien
immatriel est donc possible.
Il y aurait une 3me ide de la soustraction assez moderne : c'est la soustraction conomique. On
sait que l'information est source de valeur, car i y la possibilit de l'exploiter.
Dans le cadre du vol d'une chose matrielle, le propritaire d'origine n''a plus la chose, il perd toutes
ces prrogatives. Dans le cadre de la soustraction conomique, l'information peut tre apprhende
par quelqu'un qui va apprendre l'information mais a va partager la potentialit de valeur en deux.
Celui qui drobe va pouvoir l'exploiter mais on ne perd pas totalement les prrogatives. C'est l que

cela bloque dans la conception du vol parce que si on peut continuer exploiter alors qu'on tait
propritaire de ce bien, on n'est pas dpossd entirement donc est ce que c'est vraiment un vol?
La qualification pnale se heurte la spcificit de l'information parce que mme si on dit qu'on a
soustrait a permettrait d'appliquer le concept de soustraction mais il y a quand mme ce bmol
parce qu'on n'est pas totalement dpossd.
C'est la raison pour laquelle il vaut mieux aller vers des mcanismes civils: parasitisme,
concurrence dloyale etc.
Certains auteurs en droit pnal seraient favorables ce qu'on fasse voluer la conception que l'on a
du vol pour pouvoir inclure le vol d'information.
+ La chose : c'est toujours li au droit civil puisque c'est du droit des biens. Le droit pnal est
confront de manire quotidienne des disciplines non pnales. La chose est dfinie par la doctrine
majoritaire civiliste comme "un bien de nature corporelle". On sait que le fait d'avoir choisi le mot
chose dans l'incrimination du vol c'est une opration volontaire du lgislateur. Il n'a pas choisi le
mot bien, il a choisi le mot chose. Volont dlibre d'amener la qualification l dessus. La chose
sous entend la corporalit et a va de pair avec la notion de soustraction. Si on dit que la chose est
ncessairement corporelle, la conception de soustraction du dpart convient parfaitement, il faut
dpossder physiquement la chose. Au fur et mesure de l'volution, le concept de chose parat
limiter le domaine du vol. C'est l qu'on voit l'interprtation du juge : il a eu une interprtation trs
audacieuse au dbut du sicle en reconnaissant qu'on peut voler de l'lectricit (Crim, 3 aot 1912).
Le juge ne dit pas que c'est un vol, il va dire que c'est assimil au vol : la soustraction d'lectricit
n'est pas un vol mais on va l'assimiler au dlit de vol, on va lui faire suivre le mme rgime que le
vol. Ca frise l'analogie. Le juge pnal, par rapport la notion de chose est quand mme dans une
interprtation ambige. Cette interprtation va peut tre permettre d'inclure la notion d'information.
Est ce que la jurisprudence admettrait le vol portant sur la chose information? On voit quand mme
qu'il y a des rsistances de la part des juges puisqu'ils disent que si on veut drober une information,
il faut avoir drober ne serait-ce qu'un instant, le support contenant l'information; le support
matriel (ex: cl USB, disquette etc.). Il faut avoir tenu en main le support. C'est une manire pour
le juge de se conformer la notion de chose. Le support en lui-mme n'est pas intressant, ce qui
compte c'est la potentialit de valeur contenue dans la chose qui est dans ce support. C'est une faon
pour le juge de pnaliser le vol d'informations tout en restant cantonn dans le texte. On en est l en
jurisprudence aujourd'hui.
Un ou deux arrts taient divergents et semblaient dire qu'on pouvait voler directement le contenu
informationnel mais c'tait dans un contexte particulier donc on ne peut en tirer une jurisprudence
constante.
L'incrimination de vol semble peut adapter la dmatrialisation dans la manire dont le texte est
rdig aujourd'hui. Les dbats sont enflamms en doctrine. Concrtement, si on veut un jour arriver
l'incrimination du vol d'information, il faudra rcrire l'article. Le fait de ne pas utiliser le mot
"biens" limite considrablement la qualification (alors qu'il utilise le mot bien dans le recel, l'abus
de confiance, l'escroquerie...). L'volution de l'incrimination viendra plutt dans le cadre de
l'entreprise.
Aujourd'hui, le principe de lgalit a volu. La conception mme de ce principe a profondment
change. Depuis la rvolution avec Beccaria on n'avait pas connu une telle volution. On va se
trouver dans un droit pnal qui est compltement modifi puisqu'on passe d'une lgalit formelle
(c'est la loi qui est source du droit pnal) une lgalit matrielle, plus souple qui inclut notamment
le recours la jurisprudence. Cela veut dire que dsormais nous sommes sous l'influence de la
CESDH, des arrts de la CJUE et nous sommes dsormais confronts la notion de "law" c'est
dire le droit interprt; la rgle crite interprte par la jurisprudence.
Ca voudrait dire que la lgalit est une lgalit partage entre la loi et le juge et donc le juge serait
une autorit cratrice et pas seulement interprtatrice (mais on n'ose pas le dire, c'est l'encontre
des articles 34 et 37 de la Constitution).

B. La communautarisation du principe de lgalit en droit pnal des affaires


Deuxime volution de la lgalit : la communautarisation du droit pnal. Dsormais, nous sommes
soumis cette europanisation (dans le sens communaut pas conseil de l'Europe) avec l'entre en
vigueur du trait de Lisbonne qui a modifi profondment le droit pnal.
Mme avant l'entre en vigueur du trait de Lisbonne, l'Union ( l'poque la communaut) a
toujours eu envie d'tre comptente en matire de droit pnal mais officiellement, elle ne l'tait pas.
Quand on tait sous l'empire du trait de Maastricht il y avait les trois piliers et le droit pnal
relevait du troisime pilier. On avait voulu rserver le droit pnal au troisime pilier parce que cela
permettait de statuer au niveau des gouvernements par voie de dcisions cadres. C'est ainsi qu'a t
cre le mandat d'arrt europen. Il y a eu deux arrts de la CJCE qui ont amorc la
communautarisation du droit pnal, avant mme l'adoption du trait de Lisbonne:
- CJCE 13 septembre 2005 : il s'agit d'un problme de droit pnal de l'environnement. La
politique environnementale fait partie des prrogatives de l'Union et elle peut statuer par voie de
directives. C'tait le premier pilier du trait de Maastricht. Or, il se trouve qu'il existait une dcision
cadre en matire de sanctions pnales pour les infractions l'environnement. La CJ va annuler la
dcision cadre et va considrer que l'Union peut, dans le cadre du premier pilier, prendre des
mesures en relation avec le droit pnal des Etats membres. Pour habiller la chose elle ajoute :
lorsque c'est en relation avec une matire relevant du premier pilier.
En ralit, elle fait basculer le droit pnal de l'environnement du 3me pilier au 1me pilier.
- CJCE 13 dcembre 2007 : il s'agissait du droit pnal des transports. La cour a dit que le
droit des transports tait la prrogative de l'Union dans le cadre du premier pilier et que donc le
droit pnal devait relever du 1er pilier.
On a parl de communautarisation rampante. Mais, c'est le trait de Lisbonne qui officialise cette
position de manire directe. Dsormais, le droit pnal va tre une discipline comme les autres au
sein de l'Union.
Un des effets majeurs du trait de Lisbonne c'est la disparition des piliers, tout a t modifi pour
simplifier. Mais du coup, on se rend compte que l'Union rcupre un pouvoir d'incriminer beaucoup
plus important et c'est en ce sens que la lgalit est profondment modifie puisque a veut dire que
la source du droit pnal n'est plus ncessairement franco-franaise, c'est une souverainet partage.
Trois manires pour l'Union d'intervenir en droit pnal :
+ Elle peut fixer des peines lorsque sont en cause des cas de criminalit particulirement graves
revtant une dimension transfrontalire. Elle peut mme poser des rgles relatives la dfinition des
infractions. On parle des euro-crimes : le terrorisme, les diffrents trafics, le blanchiment, la
corruption, la contrefaon, la criminalit informatique etc.
Ds que l'Union va estimer qu'il y a des atteintes particulirement graves revtant cet aspect
transfrontalier, elle va ajouter des qualifications la liste des infractions et elle est comptente pour
statuer par voie de directive.
En 2012, l'Union a dj commenc rdiger une directive sur la traite des tres humains.
+ Elle peut fixer des rgles minimales relatives aux autres formes de dlinquance lorsque le recours
au droit pnal lui parat indispensable pour assurer la mise en oeuvre d'une politique de l'Union.
C'est intressant parce que a veut dire que dans d'autres domaines elle a un pouvoir d'intervention,
elle fixe des rgles minimales et elle peut donc dire qu'elle estime que dans une certaine situation,
pour assurer l'effectivit de la politique conomique de l'Union, il faut des rgles pnales.
Depuis 2011, une directive est en prparation, relative aux manipulations de march et aux
oprations d'initi : elle vise prvoir des rgles pnales minimales dans ces domaines l. C'est pour
obliger tous les Etats de l'Union adopter des rgles minimales pnales relatives aux oprations
d'initi. Cette directive devrait voir le jour dans les annes venir. Il faudra quelle soit transpose
par les Etats membres. En France, il y a dj une lgislation dj riche. Le problme est de savoir

comment feront les Etats qui ont un niveau pnal haut. Que faire si une directive impose une
protection moindre ? Il nest pas certain que lUnion acceptera que lEtat conserve sa pnalisation
plus dveloppe.
En matire de droit de la consommation, la France refusait de transposer la directive car la directive
imposait un niveau de protection infrieure. Une loi du 3 janvier 2008 et du 4 aot 2008 ont
intgr la directive. Depuis ces textes on parle de pratique commerciale trompeuse ou agressive. Le
constat a t fait que sur certains point le lgislateur franais tait all plus loin. LUnion a estim
quil fallait sen tenir au minima. Certaines infractions franaises ne jouent donc plus.
+ Il reste une troisime modalit dintervention pour lUnion lorsquelle veut agir en prvention de
la fraude qui porterait atteinte aux intrts financiers de lUnion, notamment en matire fiscale.
Concernant la TVA, lUnion essaye dharmoniser les lgislations en matire fiscale.
LUnion peut certes intervenir, cela engendrera des problmes. Cela en posera dautant plus, que
lUnion dispose de trois modalits pour agir, nanmoins elle na pas pos de principes communs en
matire pnale. Aucune runion na eu lieu pour poser de tels principes aux Etats membres. Par
exemple, en matire dinfraction, sur llment moral, tous les pays de lUnion nont pas la mme
conception de la faute intentionnelle. Il y a des divergences considrables. Concernant la
responsabilit de la personne morale, en France, depuis lentre en vigueur du Code pnal, il est
possible dengager la responsabilit pnale dune socit commerciale. LAllemagne ne connat pas
la responsabilit pnale de la personne morale. Selon le P. Sordino le pralable aurait t de dfinir
les notions de base avant dintervenir. Les auteurs pensent quil faudrait aller vers la cration dun
Code Pnal de lUnion. Cette possibilit est complique. Sous lgide du Trait de Maastricht, un
avant-projet de Code pnal avait vu le jour. Il sagissait du Corpus Juris, dict sous la direction du
Pr. Delmas-Marty. Cela restait une proposition doctrinale, cela navait pas de valeur normative.
Une autre initiative doctrinale a vu le jour en 2003, dans la forme dun projet de Code Pnal
europen sur les infractions daffaires, ce quon a appel les euro-dlits daffaires. Cela reste une
proposition doctrinale. Le dlit dabus de biens sociaux nexiste pas dans tous les pays europens. Il
faudra sentendre sur cette infraction, qui est symbolique.
LUnion doit toujours intervenir en respectant les principes du droit communautaire, qui sont la
subsidiarit et la proportionnalit. Ces principes sont consacrs dans la Charte des droits
fondamentaux de lUnion Europenne.
Paralllement, il y a un renforcement des procdures pnales, de coopration comme Eurojuste,
Europle, qui peut effectuer des enqutes conjointes sur plusieurs territoires. On vise renforcer la
coopration policire, judiciaire dans la procdure pnale. Cela pose certains soucis car les
professionnels ont du mal donner leurs informations, parfois difficilement obtenues.
Depuis lentre en vigueur du trait de Lisbonne, il existe un principe de reconnaissance mutuel des
dcisions judiciaires au sein de lUnion. Si un jugement pnal est rendu dans un Etat, il produit des
effets dans les autres Etats de lUnion. En matire de rcidive, cela est trs important. Un jugement
rendu en Espagne peut servir de premier terme.
Dsormais on se trouve dans une lgalit plurifactorielle, partage entre lexcutif et le judiciaire,
en la France et lUnion, entre la France et la CEDH. La lgalit devient matrielle plus que
formelle.
C. Lvolution des techniques lgislatives dincrimination
Le droit pnal est frapp par le fait que le droit pnal est de plus en plus complexe. Le lgislateur ne
peut plus tout prvoir dans un seul article. Il est confront la complexit. En 1810, le vol est la
soustraction frauduleuse de la chose dautrui. Aujourdhui en droit pnal de affaires, le lgislateur
a trois faons dintervenir.

La premire faon est quil incrimine par renvoi. La plupart du temps, le lgislateur renvoie un
autre texte, une loi ou un dcret. Si une loi dfinit un dlit, la loi ne peut renvoyer un dcret pour
en dfinir les lments constitutifs. La loi peut renvoyer un dcret pour une prcision sur un
lment constitutif. Cela est gnant dun point de vue des sources. Si la loi veut renvoyer un autre
texte, cela pose des soucis. Par exemple, dans le Code pnal il y a linfraction de la protection
pnale contre la violation du secret professionnel prvu larticle 226-13. Lincrimination est
justifie dans certains cas, les cas tant prvus par dcret. On estime que puisque le dcret est plus
prcis que la loi, le renvoi est possible. Au regard de la rpartition constitutionnelle des normes,
linterrogation est possible. Il existe des renvois en cascade, une loi renvoie une autre, qui renvoie
un dcret etc. A la fin, la lgalit apparat flexible.
Ce qui est beaucoup plus original est le renvoi un usage, notamment professionnel. Dans un texte
qui incrimine un comportement, le lgislateur va renvoyer pour la dfinition des lments
constitutifs lusage. Cest une sorte de renvoi la coutume. On donne une apparence de lgalit.
Pour autant le lgislateur sen remet lusage. Pour le droit des affaires, il y a un cas o le
lgislateur renvoi lusage, cest linfraction de tromperie prvue larticle L213-1 du Code de la
Consommation. Cette infraction sert de fondement dans le cadre de poursuites dans des procs
retentissants (hormone de croissance, prothses PIP, sida..). Lincrimination prvoit que la personne
sera punie de 2 ans et dune amende de 37 500 euros, qui soit ou non partie au contrat, qui aurait
tent de tromper le contractant, par quelque manire que ce soit,mme par l'intermdiaire d'un
tiers :
1 Soit sur la nature, l'espce, l'origine, les qualits substantielles, la composition ou la teneur
en principes utiles de toutes marchandises ;
2 Soit sur la quantit des choses livres ou sur leur identit par la livraison d'une marchandise
autre que la chose dtermine qui a fait l'objet du contrat ;
3 Soit sur l'aptitude l'emploi, les risques inhrents l'utilisation du produit, les contrles
effectus, les modes d'emploi ou les prcautions prendre.
Ce nest pas le droit pnal qui va dfinir lemploi ni le risque inhrent de la chose. La
dfinition et le champ dapplication relve de la pratique. La tromperie aggrave est prvue par les
articles suivants.
Une deuxime modalit consiste intervention par lincrimination par lutilisation de catgories
gnrales. Le lgislateur a du mal dans un seul article dfinir lintgralit dun comportement
rprhensible, en raison de lexigence de prcision des textes qui ne peut pas toujours tre respect
la lettre. Le lgislateur peut tre tent dutiliser des expressions telles que par tout moyen ou
bien notamment. Le notamment ouvre un pas dincertitude important. Lexpression par tout
moyen manque de clart, ce peut tre un moyen positif, ngatif. On a limpression quil sagit
dune solution de facilit. En droit pnal, le principe de lgalit pose des exigences quant la
qualit rdactionnelle.
Il y avait un problme constant de la part dun grant de supermarch avec lutilisation dun texte.
Cela a donn lieu un arrt CEDH Cantoni du 15 novembre 1996 propos de lexercice illgal
de la pharmacie. Un grant de supermarch aurait vendu des produits considrs comme des
mdicaments, brisant ainsi le monopole des pharmaciens sur la vente des mdicaments. Il va
considrer que leau oxygn ne rpond la dfinition de mdicament donne par le Code de la
sant publique. Si lon regarde larticle L5111-1, lutilisation du notamment va poser problme. Il
y a des mdicaments par nature et dautres par fonctions. Aujourdhui, il y a un dbat sur les
produits pharmaceutiques.
Cette affaire nest pas isole. Laffaire est alle loin, une requte est alle devant la CEDH. Pour le
gouvernement franais, largumentation est base sur le principe de lgalit, il ny aurait pas de

violation de ce principe dans larticle car il y aurait une clart dans la dfinition du mdicament. On
fait jouer lide du monopole des pharmaciens par rapport aux lobbys des supermarchs sur le
principe de lgalit. Cantoni soutient quil y aurait violation de ce principe, car dans larticle aurait
une incertitude. Ce nest mme pas le texte qui dfinit linfraction, il sagit de la lgalit de la
dfinition du mdicament est mise en cause. Cette dfinition est au service de linfraction de
lexercice illgal de la pharmacie.
La CEDH admet lutilisation par le lgislateur de la technique des catgories gnrales. Cela
lgitime la modalit de lgislation. Toutefois, la CEDH rajoute que lutilisation de ces catgories
ouvre des zones dombre. Pour autant, les zones dombres peuvent tre dissipes en ayant recours
des conseils clairs, savoir la jurisprudence. Ctait dactualit car en matire de mdicament il y
avait dj de la jurisprudence, et notamment propos de leau oxygne. On constatait quil y avait
une tendance gnrale pour dire que leau oxygne tait un mdicament, mais la jurisprudence
ntait pas totalement constante sur ce point. La CEDH a une position ambige de la lgalit. Le
texte a ainsi t estim clair et prcis.
Il est apparu une troisime modalit rcemment, qui est celle des Codes pilotes et des Codes
suiveurs. On va encore plus loin que le renvoi. Le lgislateur recopie lidentique une disposition
qui tait dans un code, pour linsrer dans un autre. On trouve dans le Code pnal et dans le Code de
la sant publique des mmes dispositions avec des numros darticle diffrents. Il sagit dune
technique plus labore. Parfois le lgislateur le fait de manire involontaire. Cest grave de ne pas
sen rendre compte. En droit pnal, cela pose un problme de normativit du texte recopi. En droit
pnal, la normativit est lordre public. Parfois, il sagit dun acte volontaire. Le lgislateur aurait
pu innover ou bien faire un renvoi.
Cest ce qui est arriv pour lincrimination de harclement moral qui a t place la fois dans le
Code du travail et dans le Code Pnal. Le problme est que pendant longtemps, alors que la
description des lments constitutifs taient identiques, les peines prvues par les textes taient
diffrentes. Le lgislateur a enfin dcid dhomogniser cela. Cela signifiait que selon que la
personne se voyait dans une instance prud'homale ou au contraire attrait devant la juridiction
pnale, les sanctions encourues pouvaient tre diffrentes. Cela portait atteinte la scurit des
justiciables. A force de dnoncer, la doctrine a t vainqueur. Une loi du 9 juillet 2010 a t
adopte. Elle a homognise les sanctions des deux textes. On est pass 15 000 euros damende
et un an demprisonnement dans des les deux textes. La peine complmentaire daffichage et de
diffusion de la dcision a t rajoute dans les deux textes, alors que jusque l elle ntait pas
prvue dans le Code Pnal. Cela ne signifie que ce soit la mme chose pour le salari dagir selon
larticle du Code pnal ou du Code du travail. Il prfrera aller devant les juridictions du travail. Cet
exemple de doublon a t rsolu lgislativement. Dans cet exemple, il est difficile de dtecter quel
Code a la plus grande source normative.
La Cour de Cassation a du se prononcer sur qui tait le code pilote et le code suiveur car des
consquences concrtes taient visibles pour les individus. Dans laffaire, il y avait une
contravention au Code des assurances qui prvoyait un dfaut dassurance pour les employeurs. Le
lgislateur, fidle sa pratique des codes pilotes et des codes suiveurs, recopie cette contravention
dans le Code de la route. Il y a deux incriminations dans deux Codes distincts. Concrtement, cela
se passe moins car les lois damnistie ont presque disparu. La dernire grande loi damnistie de
2002 est venue amnistier des contraventions au Code de la route mais pas dans le Code des
assurances. Il fallait savoir si le Code des assurances qui tait le code pilote est dans ce cas
lamnistie ne joue pas. Crim. 17 septembre 2003 a d se prononcer. La Cour de Cassation
considre que la contravention nest pas une contravention au Code de la route et donc elle ne doit
pas bnficier de lamnistie. Elle semble dire que le Code pilote tait le code des assurances, et que

le Code de la route tait le code suiveur. La nature fondamentale de linfraction tait une infraction
du code des assurances. En droit pnal, si lon admet quil y a un code suiveur, cela veut dire que la
disposition nest pas normative. On reconnait linutilit de cette infraction dans le Code de la route,
il aurait suffit de faire un renvoi. La porte du texte du Code de la route est remis en cause. Des
textes du droit pnal nont pas de porte normative, cest comme sils nexistaient pas. Cest la
premire fois quon voit des cumuls dinfractions identiques avec deux textes diffrents comme
fondement. Rien nempche une double poursuite. En droit pnal, cela est dangereux.
2 : Les lments matriel et moral de linfraction daffaires
A. Llment matriel
Llment matriel est la composante matrielle, cest dire lacte positif ou labstention incrimin
par le texte pnal. Linfraction daffaires nchappe pas la rgle, elle doit se matrialiser par des
faits. On constate dabord que souvent les infractions conomiques et financires sont dcrites
comme des infractions complexes en droit pnal. La complexit en droit pnal se dcrit par le fait
que linfraction a plusieurs actes constitutifs. Linfraction phare est lescroquerie. Il sagit dun dlit
complexe, parce quil suppose la conjonction de plusieurs actes, dabord des manoeuvres, dans le
but darriver la remise volontaire des fonds par la dupe. Lintrt est que du fait de la pluralit
dactes matriels, on pourra rattacher la comptence territoriale plus facilement dun Etat.
Laffaire Pchinay Triangle 1995, le dlit diniti prvu dans le Code montaire et financier dfinit
liniti comme la personne qui dtient une information privilgie, une information confidentielle
qui est de nature influer sur les cours, qui la dtient par sa fonction et ensuite utiliser linformation
soi-mme ou en faisant bnficier quelquun dautre. Cest une opration complexe car il faut
dabord dtenir linformation, ensuite utiliser linformation. Dans laffaire Pchinay Triangle, la
manipulation des cours a eu lieu sur le march new-yorkais sur les titres dune socit trangre. Le
critre de territorialit a t avanc par la France, car linstruction a montr que lordre dachat des
titres a t pass depuis la France. Cest ce qui a permis le point dancrage de la comptence
franaise.
La complexit des infractions permet des avantages dans lapplication de la loi dans lespace mais
aussi dans le temps. Dans une infraction complexe, si une loi nouvelle entre en vigueur entre deux
lments de linfraction, la loi nouvelle, mme plus svre, sapplique.
Ces infractions comportent plus souvent quen droit commun ce que le droit pnal appelle les
conditions pralables linfraction. Une condition pralable est un lment non pnal de droit ou de
fait qui est indispensable constitution de linfraction mais qui nest pas un lment constitutif. La
prsence de cette condition est indispensable pour que linfraction existe mais ce nest pas une
partie du comportement rprhensible.
Labus de confiance est un dlit avec une condition pralable. Cette condition pralable est la
remise dun bien titre prcaire. Il ne faut pas de transfert de proprit. Cette remise nest pas
pnale, cest un lment de droit de nature civile mais qui est indispensable pour que le dlit existe.
Sil ny a pas dtournement du bien, il ny a pas de dlit. Si la condition pralable a lieu en France,
on revendiquera la comptence franaise. On joue sur la complexit des lments.
Le dlit de banqueroute est une confrontation du droit pnal au droit des procdures collectives.
Pour ce dlit, il faut quune procdure collective soit ouverte. La condition pralable linfraction
de banqueroute est louverture de la procdure collective alors que pourtant ce nest pas de nature

pnale. Cette structuration des infractions arrive parce que linfraction a une nature particulire, elle
empreinte plusieurs droits.
On remarque que ces infractions de DPA sont souvent construites sur des actions, des actes positifs
mais par abstention. La matrialit de l'infraction d'affaires se dmarque de l'infraction de droit
commun parce que beaucoup de points se ralisent pas abstention. La loi pose une obligation au
dirigeant ou chef d'entreprise et l'infraction consiste ne pas respecter. Il y a une infraction qui est
trs spcifique: dlit de non rvlation de faits dlictueux par le commissaire aux comptes (article L
820-7).
Dans le Code pnal, les dlits d'abstention il n'y en a pas tant que a et ce qui est intressant c'est
qu'on voit bien que c'est la technicit du DPA qui appelle les infractions par abstention. C'est une
logique de rpression, on essaye de poursuivre le plus d'infractions possibles.
Dernier point : on constate une autre spcificit. Il existe deux catgories d'infractions :
- infractions matrielles : le texte prvoit la recherche d'un rsultat pour que l'infraction soit
constitue. Ex: homicide involontaire.
- infractions formelles : elle ne ncessite pas la recherche d'un rsultat pour sa constitution;
ce n'est pas prvu dans le texte incriminateur. Ex: empoisonnement.
--> En droit des affaires, il y a la prsence plus nombreuse d'infractions de nature formelle. Le dlit
de corruption, infraction majeure, est une infraction formelle - il suffit d'avoir sollicit quelqu'un en
lui proposant de l'argent, on attend pas qu'il y ait de rsultats. Une autre infraction qui est de nature
formelle : publicit de nature induire en erreur (pratique commerciale trompeuse depuis 2008) elle est formelle parce qu'elle est apprcie in abstracto, il suffit que la publicit ait pu tromper le
consommateur, on n'exige pas qu'il se soit effectivement tromp.
--> On retient des infractions formelles pour faciliter la preuve de l'infraction et donc pour plus de
rpression.
B. L'lment moral
L'intention est au coeur du droit pnal.
Il y a eu un changement important avec le Code pnal de 1992 - article 121-3 : les crimes et dlits
sont en principe intentionnels. La contravention est soumise un rgime particulier, il y a un
embryon d'lment moral!
Pour les infractions d'affaires il n'y a pas de crimes mais on est concerns pour les dlits qui
constituent une partie importante de la dlinquance d'affaires. Dsormais, dans les textes
d'incrimination on n'a pas besoin de trouver des mots comme "intentionnellement",
"frauduleusement" etc. Ca subsiste quand mme dans certains textes. Ca ne rapporte rien de plus au
niveau de l'incrimination.
Si le lgislateur veut prvoir une infraction par imprudence il doit l'crire expressment - on va
trouver des expressions : "par imprudence", "par ngligence", "laiss faire" etc. On n'est plus dans
le domaine de l'intention.
Mais, la plupart des comportements d'affaires vont tre de nature intentionnelles. Si le lgislateur
qualifiait certaines infractions d'affaires d'infractions d'imprudence il rendrait encore plus complexe
l'apprciation de la responsabilit. C'est un choix de politique pnale.
Il a subsist un souci en droit des affaires : que faire des anciens dlits matriels/contraventionnels?
Le questionnement : la plupart du temps, pour prouver une contravention on va se fonder sur la
matrialit. On va regarder l'obligation qui pesait sur nous, on ne l'a pas respect et a suffit dire

que la contravention est prouve. La jurisprudence, avant l'entre en vigueur du CP, traitait certains
dlits comme des contraventions. Elle facilitait la preuve de certains dlits : elle se fondait sur la
matrialit pour induire l'existence de la constitution de l'infraction. On parlait donc de dlits
matriels ou contraventionnels. Elle avait fait cela pour certaines infractions comme la publicit de
nature induire en erreur. La jurisprudence utilise cela uniquement des fins probatoires. Mais
dsormais le CP pose que par principe les dlits sont intentionnels. Si le lgislateur veut qu'ils soient
des dlits d'imprudence il doit le dire. Il n'a pas eu la possibilit de prvoir pour chaque ancien dlit
qui existait la transformation ventuelle en dlit d'imprudence. On s'est retrouv face aux anciens
dlits matriels dont le texte n'avait pas chang. Est ce qu'on allait les transformer en dlits
intentionnels ou en dlits d'imprudence (sachant qu'il y a l'enjeu de la preuve)? Il avait quand mme
prvu un peu la chose parce qu'il y a eu une loi du 16 dcembre 1992 dite d'adaptation du CP. A
l'intrieur de cette loi, il y avait un article 339 concernant les anciens dlits matriels qui dispose
que "les dlits anciennement considrs comme matriels doivent dsormais tre considrs comme
des dlits d'imprudence ou de ngligence, mme si la loi ne l'a pas prvu expressment". Ca ouvre
un champ plus compliqu parce qu'il y a un questionnement rattach la notion d'imprudence.
Il y a eu une rsistance de la jurisprudence avec le dveloppement d'une jurisprudence contra legem
pour certaines infractions pour lesquelles elle considre qu'il s'agit de dlits intentionnels. Ex:
infraction de revente perte.
Le problme c'est que si on transforme une infraction en infraction intentionnelle il faut rapporter la
preuve de l'intention et c'est trs difficile. La jurisprudence, face cette situation, a cre une
prsomption du fait de l'homme pour l'intention. On a vu apparatre une clause de style dans des
arrts : la seule violation de l'obligation induit l'intention. On est quand mme en droit pnal et les
prsomptions existent mais on sait que le conseil constitutionnel (CC 16 juin 1999) et la Cour EDH
(CEDH 7 octobre 1988 Salabiaku) imposent que cette prsomption ne soit pas irrfragable, il faut
prvoir un moyen de la renverser. Le conseil constitutionnel dit que la prsomption doit tre
rfragable, respecter les droits de la dfense et rendre vraisemblable l'imputabilit des faits. La Cour
EDH impose le respect des droits de la dfense et la proportion avec la gravit de l'enjeu.
--> En plus dans ces dcisions il s'agit de prsomption lgale alors que nous on parle de
prsomptions du fait de l'homme cres par la jurisprudence donc encore plus. En plus, on ne voit
pas concrtement comment le dlinquant peut renverser la prsomption parce que s'il suffit de
dmontrer que l'obligation est viole, c'est impossible renverser.
--> En faisant cela, la jurisprudence a transform les dlits en dlits intentionnels mais leur rgime
n'a pas chang.
--> Mais pour d'autres dlits, la jurisprudence a respect la loi d'adaptation.
--> A l'usage, la faute intentionnelle est plus facile prouver que la non intention. Pour prouver
l'intention on a pas mal de prsomptions. Pour la faute non intentionnelle, c'est trs in abstracto (ex:
rfrence au bon pre de famille) et le juge ne veut pas aller sur ce terrain parce que c'est
compliqu.
On a l'impression en DPA que la fin justifie les moyens, la rpression justifie l'utilisation de ces
moyens.
C. La justification
C'est un problme important parce que quand on est confronts une prsomption, on se dit que la
question de la justification du comportement est importante. Comment peut-il justifier son
comportement ? Est ce qu'il existe des techniques juridiques permettant d'avoir une spcificit?
On retombe dans ce questionnement concernant l'utilisation de clauses de responsabilit pnale en
DPA. Il y a videmment des clauses qui ne s'appliqueront pas parce que ce n'est pas leur domaine
naturel :
- le trouble psychique

- la contrainte
- la lgitime dfense
- l'tat de ncessit
- le commandement de la loi et de l'autorit lgitime
- l'erreur sur le droit
La jurisprudence : oeuvre de cration, oeuvre ose. On va prendre deux illustrations.
1. Au sein du dlit d'ABS on a vu apparatre une cration prtorienne : dans un cadre des groupes
de socits au sein desquels il existe souvent des oprations de nature lser l'une des socits du
groupe. La commission d'ABS intra groupe est assez frquente parce que quand le dirigeant de la
socit mre va utiliser le patrimoine d'une filiale en vue de raliser une opration, c'est de nature
tre qualifi d'ABS. Le problme c'est que le groupe n'a pas en lui-mme la personnalit morale
donc l'absence de possibilit de rechercher la responsabilit pnale du groupe. La jurisprudence a
imagin qu'on puisse justifier la commission d'ABS au sein d'un groupe quand il existe plusieurs
conditions cumulatives (arrt Rosemblum Crim, 4 fvrier 1985). Elle cr un fait justificatif. Elle
l'encadre de manire trs stricte :
- il faut dmontrer qu'il existe un groupe rel, fortement structur;
- il faut dmontrer que si on demande un sacrifice l'une des socits du groupe, celui-ci sera
compens dans le futur par la politique du groupe. Ex: une filiale qui temporairement pourrait aider
une autre filiale (prt sans intrt par ex) pour que le dlit soit justifi (sinon c'est ABS) il faut que
la politique du groupe amnage une possibilit de rentrer dans les fonds.
- il ne faut pas de disproportion trop importante dans les sacrifices consentis.
Cette interprtation est nanmoins explicable parce que dans l'incrimination du dlit d'ABS, il est
fait rfrence l'intrt social - la cour s'autorise ce raisonnement parce qu'elle dit que
temporairement l'acte est contraire l'intrt social mais il sera compens par l'intrt du groupe.
Intrt suprieur qui se substitue l'intrt social.
On n'utilise pas beaucoup cette jurisprudence, il y a eu un ou deux arrts. Mais, les prvenus
essayent souvent de l'utiliser mais la jurisprudence ne l'admet pas en trouvant qu'une des conditions
n'est pas remplie.
2. On est toujours ici dans le cadre de l'entreprise, mais c'est la dlinquance du salari avec la
discussion sur le vol de documents. Les salaris ont tendance avoir des comportements qui
peuvent tomber sur le coup d'infractions pnales. Ils veulent se constituer des preuves au cas o ils
se retrouvent dans une procdure de licenciement. Le problme c'est que mme si on comprend
moralement, il y a des rgles de droit et quand on utilise des documents qui nous appartiennent pas,
dans un objectif personnel, on peut tomber sous le coup d'une qualification pnale. On va parler du
vol du support. Quand on a un salari qui va s'approprier de manire illicite un document qui
appartient l'entreprise, il y aurait deux qualifications pnales possibles :
- le vol : il va soustraire un document qui ne lui appartient pas, quelle que soit sa motivation. Les
premires poursuites qui ont eu lieu ont eu lieu sur cette qualification.
- l'abus de confiance : la diffrence avec le vol c'est qu'on a accs ces documents, on nous les
remet titre prcaire et qu'on va les dtourner. On n'a pas eu une dmarche particulire pour aller
les soustraire.
Il y a eu des poursuites pnales, trs souvent l'initiative de l'employeur. Les procs ont dbut par
des qualifications de vol. Mais, il y a eu trs rapidement une divergence d'opinion entre les
juridictions sociales et les juridictions pnales. On voit une divergence de jurisprudence qui va aller
jusqu'au plus haut niveau (entre la Soc et la Crim). La Crim reste fidle l'analyse des juridictions
pnales c'est dire qu'il y a vol parce qu'il y a soustraction frauduleuse; le mobile est indiffrent la
qualification de l'infraction (on en tient compte pour adapter la sanction). La Soc se dmarque
puisqu'elle a commenc laborer dans les annes 90 une autre thorie: elle va sortir le mobile et en
faire une cause de justification puisqu'elle considre que l'exercice des droits de la dfense

deviendrait une justification. Certains salaris ont essay de voir une erreur sur le droit en se
fondant sur la divergence d'interprtation - certains d'arrts du fond l'ont admis (Ex: CA Paris 9
novembre 2000). Ca posait problme : au social on pouvait voir alors que devant les juridictions
pnales ont est condamns pour les mmes faits. Pourvoi en cassation contre ces arrts qui ont
admis l'erreur sur le droit : Crim, 11 mai 2004 --> elle rejette l'erreur sur le droit dans le cadre d'une
divergence d'interprtation jurisprudentielle mme au plus haut niveau entre deux chambres de la
cour de cassation (parce que sinon a va crer des zones dans lesquelles la marge de manoeuvre sera
rduite parce qu' chaque fois les justiciables vont invoquer les divergences) mais elle reconnat
qu'il existerait bien un fait justificatif d'exercice des droits de la dfense. Le salari sera justifi s'il
dmontre qu'il a soustrait les documents pour se dfendre en justice. La chambre criminelle ajoute,
pour encadrer cela, que les documents doivent tre strictement ncessaires l'exercice des droits de
la dfense. Ca veut dire que a doit tre le seul moyen de se dfendre. Les deux chambres sont peu
prs sur la mme longueur d'ondes. Comme c'est un revirement plutt favorable, il s'applique de
faon immdiate, aux procs en cour. Les justiciables des procs en cours ont voulu immdiatement
bnficier de ce fait justificatif. Mais, peu de temps aprs (en 2009) la cour de cassation est venue
prciser que l'utilisation de ce fait justificatif ne peut se faire que dans le cadre d'un litige
prud'homal. L'arrt qui a t l'objet de cette prcision : salari qui a travaill comme transporteur de
marchandises qui a dcouvert des infractions commises par l'employeur - il lui dit que s'il est
licenci il va rvler les documents. Il y a eu une procdure de licenciement et de diffamation. Le
salari a essay d'utiliser le fait justificatif dans la procdure pnale en diffamation. La cour lui dit
que a ne marche pas si c'est un litige autre que le litige prud'homal concernant le contrat de travail
en question.
C'est un fait justificatif sui generis : ce n'est pas vraiment un tat de ncessit (pas de danger), ce
n'est pas l'ordre de la loi etc.
On se demandait ce qu'allait dcider la jurisprudence pnale quand le salari serait poursuivi pour
abus de confiance et pas pour vol. Dans un arrt Crim, 16 mai 2011 elle l'admet pour l'abus de
confiance; mais toujours dans le cadre du contrat de travail.
Section 2 : Les sujets du droit pnal des affaires
La DPA va s'adresser prioritairement la personne physique mais il peut galement s'adresser, et de
manire cumulative parfois, la personne morale.
1 : La personne physique
Le DPA, dans certaines de ses branches, a toujours t li la personne physique. C'est la premire
forme du pnal : il s'adresse en priorit la personne physique. On ne peut pas concevoir la faute
autrement que sur la personne physique.
Qui retrouvons nous comme personnes physiques sujets prfrentiels du DPA?
A. Le dirigeant de socit
Est concern videmment le dirigeant de droit parce que c'est celui qui est vis par la loi ou les
statuts. On le retrouve dans de nombreux textes qui parlent du dirigeant sans faire de distinction
(quand le texte dit le dirigeant on pense immdiatement au dirigeant de droit). Si statutairement il
est dsign, mme s'il n'a rien fait, pnalement sa responsabilit sera engage.
On constate que dans les textes pnaux, le dirigeant de fait sera souvent assimil au dirigeant de
droit.

La plupart du temps, sont poursuivis conjointement, et de manire pnale : le dirigeant de droit et le


dirigeant de fait.
B. Le chef d'entreprise
Ce chef d'entreprise, pnalement, il a une position intressante puisque lorsqu'un accident se produit
au sein de l'entreprise, notamment par la violation d'une rgle du droit du travail, il est celui qui va
tre pnalement poursuivi. Le mcanisme juridique est intressant : c'est une prsomption qui pse
sur lui. La jurisprudence est la source de la cration de cette prsomption. Le rgime de
responsabilit du chef d'entreprise a une source prtorienne.
La cration de toute prsomption repose sur une ide derrire : l'ide c'tait qu'on estimait que le
chef d'entreprise avait un devoir de contrle et surveillance sur ses salaris; si l'accident s'est produit
c'est qu'il a commis une faute dans l'exercice de ce devoir.
Ce qui est tout fait intressant c'est qu'il n'a pas beaucoup de choix pour s'exonrer pnalement.
Il a d'abord le mcanisme de la dlgation de pouvoir. Ca exonre le chef d'entreprise lui-mme
mais pas celui qui se retrouve au bout de la chane des dlgations. Ce n'est pas trs juste parce que
celui-ci n'est pas forcment celui qui avait pris la dcision qui a provoqu le dommage.
La dlgation joue dans tous les domaines du DPA : on peut dlguer en droit du travail, en matire
boursire (dlit d'initi), toute la matire conomique, l'informatique, l'environnement etc.
Autre moyen pour le chef d'entreprise de s'exonrer : vu qu'on est dans le cadre des accidents de
travail --> loi du 10 juillet 2000. S'il arrive dmontrer qu'il est auteur indirect de l'infraction et
qu'il n'a commis qu'une faute simple d'imprudence ou de ngligence il pourra chapper au pnal
(mais il reste la responsabilit civile). Ca ne marche pas vraiment. Le juge, s'il ne peut pas agir sur
la causalit va agir sur la faute : il dira que ce n'est pas une faute simple.
Le seul moyen concret pour lui c'est la dlgation de pouvoirs.
2 : La personne morale
Est-elle vraiment un sujet en tant qu'entreprise du droit pnal des affaires ? A priori oui, puisque les
flux circulent essentiellement par le biais des personnes morales.
La question de la responsabilit pnale s'est pose il y a longtemps mais elle est nouvelle en
pratique (depuis l'entre en vigueur du CP en 1994). Ca fait 20 ans que cette rforme importante est
entre en vigueur.
Article 121-2 du CP pose cette responsabilit. L'alina 2 concerne les collectivits territoriales et
leurs groupements. L'alina 3 concerne la complicit (la responsabilit des personnes morales
n'exclut pas celle des personnes physiques).
Tout le problme de cet article c'est qu'il ne se positionne pas quant au fondement de la
responsabilit. On ne sait pas s'il s'agit d'une responsabilit subjective pour faute (telle qu'elle est
conue par le droit civil aux articles 1382 et 1383) ou si le mcanisme repose sur une responsabilit
plus objective, dtache d'une ide de faute et qui pourrait aboutir une automaticit. L'article ne
tranche pas.
Ca pose un problme parce que lorsqu'il s'agit d'engager des poursuites, la jurisprudence hsite, elle
ttonne. Ce qui pose problme c'est que l'article pose que l'infraction doit tre commise par un
organe ou un reprsentant. Or, cet organe ou ce reprsentant est forcment une personne physique

ou un groupe de personnes physiques. Comme le lgislateur n'a pas choisi entre responsabilit
subjective ou objective et qu'il crit cela dans le texte, a engendre pour le juge des difficults :
- Faut-il identifier une personne physique?
- Faut-il lui dmontrer sa qualit d'organe ou reprsentant?
O en est la jurisprudence? Il y a eu un mouvement avec un arrt Crim, 20 juin 2006 : la chambre
criminelle cre une prsomption de commission de l'infraction par l'organe de droit. Ca donne lieu
l'expression "si l'infraction a eu lieu, elle a t ncessairement le fait de l'organe de droit". La
jurisprudence s'oriente vers une prsomption qui facilite la preuve et qui permet d'engager la
responsabilit de la personne morale. La force de cette prsomption est quasiment irrfragable parce
qu'il est difficile pour le dirigeant de prouver le contraire. Cela permet l'imputation de la
responsabilit la personne morale.
Tout a a t labor dans le cadre d'une infraction non intentionnelle, des accidents du travail. Va
se poser la question de l'infraction intentionnelle: est ce qu'on maintien ce systme de prsomption?
La jurisprudence n'a pas hsit - Crim, 25 juin 2008 : elle va appliquer cette mme prsomption
dans le cadre d'infractions intentionnelles (notamment le dlit de faux). On franchit un cap
supplmentaire. Dans cette affaire, on ne savait pas qui avait t l'initiative du faux et le plus
facile c'tait de rechercher la responsabilit de la socit. On se rend compte qu'avec une infraction
intentionnelle, on va suivre la mme logique pour arriver retenir la responsabilit de la socit
seule. La jurisprudence utilise la prsomption : si l'infraction a t commise elle l'a forcment t
par l'organe. Mais, elle ajoute quelque chose et dit que l'infraction a pris place dans le cadre d'une
politique. C'est ce qui semble justifier la responsabilit de la personne morale. Ca semble dire que si
c'est dans le cadre d'une politique choisie, dlibre, mise en oeuvre c'est qu'une dcision collective
a du tre prise. Ce n'est pas suffisamment prcis, c'est du conditionnel; alors qu'en droit pnal on
doit tre prcis, et avoir des preuves. Ca soulve un certain nombre de problmes au regard des
grands principes du droit pnal :
- Quid de l'lment moral de l'infraction? A aucun moment on n'voque l'existence de l'intention.
Elle aurait pu dire que le fait que ce soit dans le cadre d'une politique dlibre, a prsumait
l'intention. Si la jurisprudence perdure dans cette voie, elle essaye d'avoir une responsabilit
exclusive des socits, elle ne veut pas rechercher la responsabilit des personnes physiques tant
qu'on ne sait pas qui a fait quoi.
- Prsomption contraire la prsomption d'innocence surtout s'il s'agit d'une prsomption qui porte
sur le fond. Peut s'ouvrir un dbat: cette prsomption est-elle une prsomption probatoire ou elleelle une prsomption de fond qui porterait vritablement sur la constitution de l'infraction? Si c'est
une prsomption probatoire, elle sera plus facilement admise parce que c'est pour faciliter le respect
de l'article 121-2 CP. Si c'est une prsomption de fond, on peut heurter, en plus de la prsomption
d'innocence, le principe de responsabilit personnelle.
Cette position jurisprudentielle qui est rattache la thorie de la faute diffuse au sein de la
personne morale (on ne sait pas qui a fait quoi) contient un certain nombre de difficults. On pense
que les juges essayent de pousser le lgislateur aller vers une responsabilit objective.
Paralllement ces arrts, il y a eu des cas dans lesquels on retrouvait bien la participation d'un
organe ou d'un reprsentant. On aboutissait une responsabilit cumule personne
physique/personne morale. C'est un autre courant jurisprudentiel qui coexistait (sous rserve de la
loi de 2010 : pour responsabilit personne physique il faut une faute qualifie).
Pour la scurit juridique, ce n'est pas idal. Ds que la procdure de QPC a t cre, il y a eu
formation d'une QPC sur l'article 121-2 du Code pnal (arguant qu'il ne respecte pas le principe de
la lgalit). La cour de cassation n'a pas transmis la QPC (Crim, 11 dcembre 2010) parce que pour
elle, il s'agit d'une interprtation simplement de l'article et pas seulement de l'article lui-mme; donc
pas de caractre srieux.

La chambre criminelle a quand mme senti qu'il y avait un souci, elle a organis un sminaire
interne avec des tenants de la faute diffuse et des tenants de l'interprtation stricte de l'article, devant
des magistrats.
Un arrt Crim, 11 octobre 2011 : retour de l'exigence d'identification de l'organe ou du
reprsentant. Revirement de jurisprudence. Certains disent quand mme que c'tait un contexte
particulier : il y avait dlgation de pouvoir, si on considre qu'elle est valide, c'est un dlgataire de
pouvoir et donc reprsentant- la cour de cassation considre que les juges du fond sont alls vite
dans la dmonstration de la dlgation de pouvoir. Cassation de l'arrt du fond.
Deuxime arrt Crim, 11 avril 2012 : mme problmatique, accident du travail, dlgation de
pouvoirs. La cour de cassation casse parce qu'il faut prciser en quoi il y avait bien dlgation de
pouvoir et donc en quoi il tait bien reprsentant. Exigence d'identification et de prouver la qualit
du reprsentant.
Dernier arrt Crim, 22 janvier 2013 : a va dans le mme sens.
Nanmoins, dans ces trois cas il y avait un dlgataire de pouvoirs individualis et dont la faute tait
dmontre. Est ce qu'on n'exagre pas la porte du revirement? Que se passera-t-il si on est
confront de nouveau une situation o on n'identifie pas le fautif. Est ce qu'il y aura vritablement
non condamnation de la personne morale en disant qu'il faut trouver absolument un organe ou un
reprsentant ou est ce qu'on retournera la faute diffuse.
3 : La participation criminelle
La participation criminelle c'est au sens de la part prise dans la commission de l'infraction. Ca
renvoi l'ide de prendre part la commission de l'infraction. C'est trs important en droit pnal :
article 121-1 consacre le principe de responsabilit pnale personnelle (valeur constitutionnelle).
En droit pnal la participation criminelle emprunte deux voies :
- la voie de l'action : on est auteur de l'infraction.
- la voie de la complicit : on est complice de l'infraction.
On assiste des dveloppements intressants concernant la complicit. Il y a un mouvement
jurisprudentiel l'encontre des professionnels. La jurisprudence recherche la responsabilit pnale
du professionnel en tant que complice d'une infraction commise (par le dirigeant de socit ou par
le client de ce professionnel par exemple). Ca nous interpelle parce que finalement le professionnel
qu'on croyait tre l'abri d'un certain nombre de poursuites pnales : mcanisme ne consiste pas
rechercher la responsabilit de l'auteur mais celle du professionnel parce qu'il est plus solvable et on
peut plus facilement l'attraire devant les juridictions pnales.
Le mouvement a commenc quand on a commenc parler des "dcideurs" qui pensaient chapper
la sphre pnale mais qui sont rattraps.
Cela est notable pour les infractions intentionnelles : ex cas de complicit d'expert comptable ou
notaires pour des infractions commises par leurs clients. Ca peut aussi tre le cas pour des
infractions de nature non intentionnelle.
On a toujours dit que la complicit pour les infractions non intentionnelles n'existait pas vu que c'est
des infractions d'imprudence. On passe dsormais par le dlit de risques causs autrui et on va
pouvoir envisager une complicit de ce dlit qui pourtant est un dlit non intentionnel. C'est une
infraction de prvention : il est conu pour prvenir un dommage plus grave qui pourrait se passer.
On va rprimer le fait de violer de faon manifestement dlibre une obligation de prudence ou de

scurit prvue par la loi ou le rglement, avant mme la survenance de tout dommage : la seule
violation suffit. On ajoute quand mme que cette violation est de nature entraner un risque trs
important pour la scurit d'autrui. C'est un dlit non intentionnel pour lequel la complicit est
admise par la jurisprudence.
--> Mouvement qui tend faire venir ces professionnels devant les juridictions pnales.
Comment la jurisprudence arrive-t-elle ainsi construire un raisonnement pour conduire la
complicit du professionnel ? Elle utilise le syllogisme judiciaire :
- majeure du syllogisme : la rgle gnrale ;
- mineure du syllogisme : les faits ;
- conclusion : l'application de la rgle aux faits.
Le juge devrait appliquer ces syllogismes l puisqu'on est dans un systme de prsomption
d'innocence, prsomption de bonne foi. Pour le professionnel, le syllogisme est utilis de manire
diffrente :
o majeure : le professionnel est le sachant, il a la connaissance, il connat la rgle.
o mineure : il n'a pas dnonc la commission d'une infraction par son client.
o conclusion : il savait et donc il a couvert la commission de l'infraction.
Ca veut quand mme dire que l'abstention pour le juge est quivalente de l'action. Il va se
retrouver complice de l'infraction par abstention mais qui signifie pour le juge qu'il s'est abstenu
intentionnellement. L'abstention pour le juge est la fois un lment matriel de l'infraction mais
traduit galement l'intention. S'il n'a rien dit c'est qu'il l'a fait sciemment sinon il se serait oppos.
Ce sont des manifestations de la cration d'une prsomption qui joue sur la matrialit et sur
l'lment moral de l'infraction.
Dans le droit commun de la complicit on ne peut pas tre complice par abstention, il faut qu'il y ait
des actes d'aide et d'assistance.
Le professionnel aura le plus grand mal renverser cette prsomption.
On se rend compte qu'en pnal il y a beaucoup de prsomptions du fait de l'homme cres par le
juge. C'est un droit assez exorbitant du droit commun et un droit rpressif. On a une politique dans
le sens de la rpression des acteurs du droit des affaires. Proportionnellement, la justice est moins
svre pour des dlinquants de droit commun que pour ceux qui commettent des infractions
d'affaires.
TC Marseille 2012 : psychiatre condamne comme auteur de l'infraction d'homicide involontaire
(auteur d'une faute caractrise) parce que son patient a tu quelqu'un.

CHAPITRE 2 : LES SPECIFICITES RELATIVES A LA FORME


Les spcificits relatives la procdure. Deux aspects.
Section 1 : La spcialisation des juridictions en matire conomique et financire
Normalement, les magistrats ne sont pas spcialiss (sauf cour de cassation). Mais, ce ct de non
spcialisation de la justice conduit parfois, dans des domaines pointus, des problmes
d'application pratique. Parfois, il y a des lacunes et donc des procs qui n'ont pas lieu ou des
mauvaises qualifications retenues et on a l'impression qu'on manque un peu de formation dans
certains domaines.
L'ide de crer une spcialisation en matire conomique et financire date d'une loi du 6 aot 1975.
On a senti rapidement que les juges devaient se former par eux-mmes. Ils sont obligs de se former
de manire individuelle, ils choisissent de suivre des formations parce qu'ils se sentent incomptents
dans ces domaines l.
Dsormais, article 704 du Code de procdure pnale qui prvoit une certaine spcialisation puisque
un ou plusieurs tribunaux de grande instance, dans le ressort de chaque cour d'appel, va tre
comptent en matire conomique et financire. On a ajout l'existence d'un parquet spcialis en
matire conomique et financire. Ce parquet (mme ide que le parquet des mineurs) conomique
et financire ne traite que de ces affaires l et peut diligenter la poursuite plus facilement. Il n'y a
pas beaucoup de personnes qui se spcialisent. C'est favorable parce que l'absence de formation
posait vraiment problme.
L'ENM organise plus rgulirement des formations, mais a a mis du temps.
En matire d'infraction boursire, la comptence relve exclusivement des tribunaux parisiens. On a
une centralisation. Article 704-1 du CPP. C'est parce que c'est un domaine encore plus technique,
encore plus spcifique (s'y connatre en marchs).
Ces affaires l, en gnral, ncessitent une instruction et parfois elle est dcoupe : une partie du
dossier est trait Marseille, une Lille etc. La centralisation participe aussi d'une volont d'avoir
un suivi du dossier.
Section 2 : L'action publique
Notamment la prescription de cette action publique.
Depuis quelques annes, la jurisprudence prend ses distances avec les articles 7 et 8 du CPP. Ces
articles posent les rgles de l'action publique.
En matire criminelle : dlai de 10 ans.
En matire correctionnelle : dlai de 3 ans.
En matire contraventionnelle : dlai de 1 ans.
Ce sont les rgles de bases mais dans certains cas on allonge le dlai pour que les gens victimes
puissent parler (ex: victimes d'agressions sexuelles). C'est la loi qui prvoit les rgles de
prescription.
La plupart du temps, l'infraction conomique et financire est une infraction dissimule. Elle est
occulte, cache. On a les moyens de la cacher au travers par exemple des documents comptables.
Elle va rester cacher pendant trs longtemps (ex: l'occasion d'un audit, d'un changement de
direction on trouve 15 ans plus tard une trace d'infraction).

Le souci vient du fait qu'en matire d'affaires on a surtout des dlits. La prescription est de 3 ans.
Mais partir de quoi? Plus que le dlai, le problme c'est le point de dpart du dlai. Si on dit 3 ans
aprs la commission de l'infraction, c'est trop rapide. Le point de dpart du dlai c'est normalement
le moment de la consommation de l'infraction, de la commission de l'infraction (surtout quand elle
est de nature instantane). Une infraction instantane c'est une infraction qui se consomme en un
trait de temps, instantanment.
Il y a d'autres types d'infractions mais pour lesquelles il y a moins de soucis. C'est le cas des
infractions continues (ex : recel) qui sanctionnent l'infraction qui voit la ritration de ses lments
constitutifs sur une certaine dure et notamment l'lment moral. En matire d'infractions continues,
le point de dpart du dlai c'est la cessation de la ritration des lments constitutifs. Ex: recel, le
point de dpart c'est le moment o on se dessaisit des objets. C'est un report du point de dpart tout
fait naturel.
On aurait tendance transformer nos dlits instantans en dlits continus pour reporter le point de
dpart mais la jurisprudence ne pouvait pas vraiment faire a.
La jurisprudence a transform le dlai, elle a agit sur le moment o on va commencer faire courir
le point de dpart, ds que linfraction napparait pas, elle est dissimule et le dlai ne court pas. On
passe la notion dapparition de l'infraction.
On peut constater que les premiers arrts sur la question ont dbut sur une infraction qui peut
relever du DPA: labus de confiance, cest une infraction instantane par nature, cest une remise
titre prcaire, un dtournement, on se comporte comme un propritaire, on ne restitue pas.
Au dbut, on sest dit que a ne perdurerait pas, et puis a a commenc toucher le dlit dABS, les
chefs dentreprise ont commenc se plaindre. On aboutissait une imprescriptibilit de
linfraction, tant quelle est cache, elle ne court pas, donc on peut avoir un dlai suspendu qui
dpend finalement du bon vouloir des uns ou des autres.
Le problme est quon remplace la notion de consommation de linfraction, par une notion trs
floue : une notion dapparition.
Donc on remplace une notion qui apparait comme connu par une notion floue et la JP ajoute lide
que linfraction est apparue et a pu tre constat dans des conditions permettant lexercice de
laction publique.
Crim 7 juillet 2005 : Mais le dlit de tromperie est une infraction instantane, cest le fait de
tromper le contractant en lui cachant par ex un vice ou en le trompant sur les qualits substantielles
de la marchandise. Donc, une tromperie, cest par nature une infraction instantane, donc
normalement, un dlit devrait se prescrire 3ans aprs la constitution de linfraction, or l, on ne
pourra jamais punir pnalement ces cas l. Donc les juges ont repris la notion dapparition, donc on
peut reporter le point de dpart du dlai de la prescription.
La cour de cassation va appliquer sa JP la notion dapparition la notion de tromperie et elle va
considrer que cette infraction est une infraction clandestine par nature. Du coup, elle fait de la
clandestinit un lment constitutif de linfraction. L, elle rajoute un lment constitutif : la
clandestinit, tant quelle demeure occulte, linfraction perdure. La JP en fait presque une infraction
continue puisquelle rajoute un lment constitutif. Du coup, si cest une infraction clandestine, elle
commencera le jour o la clandestinit cessera. Le problme est comment dterminer la liste des
infractions clandestines par nature.
Ex : labus de confiance ou de BS, ce ne sont pas des infractions par nature, mais par excution. Ca
signifierait quil y a des infractions par nature clandestine et d'autre par excution.

La cour de cassation a fait la mme chose pour les coutes de l'Elyse. Cest un dlit de vie des
affaires car il se rattache la vie politique, cest un dlit qui viole, qui atteint lintimit de la vie
prive. La cour de cassation va galement considrer que cette infraction est une infraction
clandestine par nature et que donc la clandestinit est partie intgrante de la constitution.
Cette jurisprudence a t conteste par le biais de QPC, on ne pouvait pas laisser passer cette
dformation. Quatre QPC propos des emplois fictifs la mairie de Paris, et Emile Louis et
Fournier. Selon les requrants, la jurisprudence de la Cour de Cassation serait contraire un certain
nombre de principes notamment le principe de prsomption d'innocence et dgalit devant la loi,
puisqueffectivement, selon le type dinfraction reproch, on est soumis des rgles de souscription
diffrentes.
La Cour de Cassation, par 4 dcisions dassemble plnire, ne transmet pas au Conseil
Constitutionnel. Elle dit quil ny a pas de caractre srieux, elle considre que les rgles de la
prescription sont anciennes, connues, constantes et reposent sur des critres prcis et objectifs.

PARTIE 2 : LE DROIT PENAL SPECIAL


DES AFFAIRES
CHAPITRE 1 : LES ATTEINTES AU DEVOIR DE PROBITE
Cest relier au livre 4 du code pnal : les atteintes lEtat. Ce sont donc des infractions qui sont
des infractions trs graves. Les personnes qui vont pouvoir tre poursuivies ont des qualits
particulires.
Section 1 : Le dlit de corruption
Il existe depuis des temps immmoriaux, on ne peut pas retrouver do viendrait cette infraction.
Mais ds quil y a un groupe social, humain, il y a de la corruption, tel point que certains tats en
font presque une politique nationale.
Cest la raison pour laquelle cest une atteinte ltat, le fonctionnaire reprsente ltat. Cest
tellement grave que lEurope a lanc la fin de lanne 2011 un plan contre la corruption au sein de
lunion avec la prvision de rapport rgulier concernant les phnomnes de corruption au sein de
lunion, un suivi en matire de corruption et la mise en oeuvre de systmes anti-corruption dans le
domaine priv.
1 : La corruption dagent du secteur public
A. La constitution du dlit
On ne peut pas parler de corruption si lun des deux protagonistes ne revt pas une qualit vise par
le texte. Cette personne, cest le corrompu. Cest la condition pralable linfraction, cest un
lment indispensable, mais qui nest pas un lment constitutif. La corruption est une infraction
qui ncessite un couple dlictueux, puisquil suppose ncessairement la rencontre entre le
corrupteur et le corrompu.
1. La condition pralable linfraction : la qualit de corrompu
Ce sont les arts 432-11 et 433-1 du CP. Le corrompu doit prsenter une des trois qualits vises
absolument, de manire imprative. Souvent, elles reviennent dans les infractions qui portent
atteinte au devoir de probit.
Ce peut dabord tre une personne dpositaire de lautorit publique : reprsentants de ltat, les
fonctionnaires, toutes les personnes qui sont dpositaires de lautorit publique et on peut monter
jusquau plus haut niveau. On pourrait sinterroger sur la question de ceux qui rendent la justice, les
magistrats. Lorsquon essaye de corrompre, on a des incriminations qui peuvent rpondre, ex : les
infractions qui touchent lexercice de la justice, qui sont aussi dans le livre 4. On constate que sont
vises les tentatives de corruption des magistrats, de toutes personnes qui assistent au procs. On
prfre gnralement les qualifications spcifiques, voire lart 434-9 CP.

La 2 situation est que le corrompu peut galement tre une personne charge dune mission de
service public. On regarde si la personne dispose de PPP. Ainsi, on a pu considrer quun notaire
tait charg dune mission de SP. Toute personne qui revtirait la qualit dofficier ministriel, mais
galement un prsident duniversit. Ca peut aller si loin que parfois, on sinterroge et on a
considr que des journalistes qui travaillaient sur une chane publique exeraient des PPP.
Cest la question des administrateurs judiciaires qui interviennent, qui sont dsigns judiciairement
par la CA. Ils exercent un mandat, mais il a toujours t entendu quils nexeraient pas une mission
de service public, mais dintrt gnral. Il y a donc eu une divergence de JP, la cour de cassation
hsitait entre les deux, il intervient quand mme dans le cadre judiciaire, il a quand mme une
certaine dlgation. Finalement, la cour de cassation a considr que l'administrateur judiciaire
contribue exercer une mission de SP. Ca semble tre admis beaucoup plus communment.
La troisime qualit est quil faut avoir fait lobjet dun mandat public lectif. En matire de
collectivit il y a souvent des phnomnes lis la corruption. Les problmes des communes ont
souvent traits la corruption des marchs.
On verra dans les lments constitutifs qu'il ne suffit pas d'avoir cette qualit et d'tre confront un
problme, il faudra les lments constitutifs.
Le corrompu sera la plupart du temps une personne physique. C'est important au regard de la
rpression.
En gnral, ce sont plutt des personnes physiques de nationalit franaise, en gnral sur le
territoire franais. Mais, c'est avoir une vision trs restrictive de la corruption. On sait bien que la
corruption ne s'arrte pas aux frontires et la nationalit. La France a t oblige de tenir compte
d'un critre d'extranit. Cette extranit natrait par exemple du fait que ce sont des agents
trangers qui commettrait l'infraction. De mme, elle peut natre lorsque la corruption va prendre
appui sur plusieurs territoires et donc avoir une partie l'tranger.
Le conseil de l'Europe, conscient de ces problmes d'extranit, lui-mme souhaite impulser une
politique de lutte contre la corruption.
On peut noter, au niveau Europen, plusieurs conventions qui ont t adoptes :
- Convention pnale sur la corruption du 27 janvier 1999.
- Convention civile sur la corruption du 4 novembre 1999.
Il existe des conventions extra-europennes puisqu'il existe galement deux autres conventions
relatives la corruption :
- Convention de l'OCDE du 17 dcembre 1997.
- Convention ONU du 31 octobre 2003.
La France est trs avance en gnrale en terme de prise en compte des incidences de ces
infractions. Nanmoins, ces conventions ont pouss la France dpasser le cadre national. Elle a
ragit ces conventions par deux lois :
- loi du 30 juin 2000.
- loi du 13 novembre 2007.
C'est important parce que dsormais la France pose un principe d'assimilation de la rpression de la
corruption entre agents franais et agents trangers. C'est la consquence des conventions. Dans le
Code pnal on trouve une dclinaison pour les agents trangers mais qui a t calque sur le modle
des agents nationaux (article 435-1, 435-2 et 435-3).

Ca s'applique que le pays soit membre de l'UE ou pas.


On a une conception plus moderne, plus raliste. Elle assimile l'agent franais les membres d'une
organisation internationale publique. On a donc l'agent franais, l'agent tranger et le membre d'une
organisation internationale publique.
2. La constitution de l'infraction proprement dite
Il faut reprendre ce mcanisme un peu particulier - il faut comprendre comment se dcompose la
corruption. On parle du dlit de corruption mais si on voulait tre prcis on parlerait "des" dlits de
corruption. Il y a un mme schma infractionnel qui donne naissance deux qualifications. On va
parler de corruption active et de corruption passive. Il va y avoir naissance de deux dlits:
- le dlit de corruption active;
- le dlit de corruption passive.
C'est trs important parce que ce qui fait la spcificit c'est qu'il faut qu'il y ait forcment deux
personnes impliques au minimum.
On va avoir une personne qui va proposer, solliciter, une autre personne, par des dons, promesses
(volet actif) pour que cette personne accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction
(volet passif). Peu importe qui a commenc.
La difficult c'est que souvent on n'arrive pas dmontrer les liens qui existent entre les deux.
a. L'lment matriel de l'infraction
On dit que c'est le fait de solliciter, agrer ou proposer, sans droits, tout moment, directement ou
indirectement, des offres, promesses, dons, prsents ou des avantages quelconques, pour soi-mme
ou autrui, pour accomplir ou avoir accompli ou s'abstenir ou s'tre abstenu d'accomplir, un acte de
sa fonction, de sa mission ou bien facilit par sa mission ou sa fonction.
- Le fait d'crire dans le texte qu'est incrimine la sollicitation c'est important. C'est pour a qu'on ne
sait pas qui commence : est ce que c'est l'lu qui va aller chercher le chef d'entreprise pour le
solliciter ou est ce que c'est le chef d'entreprise qui va voir l'lu.
- Agrer c'est plus du ct corrompu : c'est le corrompu qui va accepter une sollicitation.
- Proposer peut galement venir des deux mais c'est quand mme plus ct corrupteur qui va
proposer au corrompu une rmunration sous une forme quelconque.
On voit quand mme qu'il y a un aspect assez direct.
Ce qui est important signaler c'est que la simple sollicitation suffit indpendamment de son
rsultat. On peut tre poursuivi et condamn pour corruption si on a seulement sollicit, propos ou
agrer. Ca veut dire que le dlit de corruption est une infraction formelle. Ca a t volontairement
choisi par le lgislateur. Peu importe que l'acte de la fonction ait lieu ou pas. Volont d'largir la
rpression trs tt dans l'inter criminis. Ca aura une autre consquence : le fait que ce soit une
infraction formelle, existant indpendamment du rsultat, entrane le fait que la tentative n'est pas
rprime. On n'en a pas besoin juridiquement puisque le simple fait de solliciter un lu suffit.

Intressons nous ce qu'on sollicite. Il faut noter que ces propositions peuvent se faire l'crit ou
l'oral. La plupart du temps ce sera l'oral.
- Le texte parle d'offres : c'est entendu trs largement. Ex: bijou, somme d'argent. Ca peut tre
n'importe quel type d'offre.
- Des promesses : peu importe la promesse.
- Les dons: a peut couvrir normment d'hypothses aussi.
- Les prsents : c'est pareil que le don.
- Des avantages quelconques. Ex: avantager un membre de la famille de l'lu. La question qui s'est
pose : est ce que la promesses de relations sexuelles est un avantage quelconque? Oui la cour de
cassation a considre en 1967 que c'tait le cas. Aujourd'hui tout ce qui concerne les relations
sexuelles est trs encadr donc peut tre que ce serait diffrent.
La cour de cassation refuse la notion d'avantage quelconque pour quelqu'un qui voulait se venger.
--> C'est extrmement vaste. C'est tout ce qui serait une gratification.
Le texte dit soi-mme ou par personne interpose : je peux envoyer un ou plusieurs tiers. Je passe
par l'intermdiaire de quelqu'un. C'est aussi une modalit d'extension de la matrialit. Imaginons
situations dans lesquelles il y a des intermdiaires, des personnes physiques et des personnes
morales: plus on met d'intermdiaire, plus a cre un cran d'opacit et c'est difficile dmonter.
Mais c'est le but, il faut tre intelligent.
On ajoute que les promesses, avantages etc. peuvent concerner la personne elle-mme ou autrui. Ex:
on achte un cadeau l'lu lui-mme ou on offre un cadeau sa femme.
En plus, le lgislateur nous dit qu'il faut qu'existe une finalit ces actes corrupteurs c'est dire
qu'il faut qu'ils aient une finalit particulire. Cette finalit c'est accomplir ou s'abstenir d'accomplir
un acte de la fonction ou facilit par la fonction. Ces actes ont pour but de le mener accomplir ou
s'accomplir un acte de la fonction, ou facilit par la fonction. Ca devient de la corruption quand il va
exister un lien de causalit entre l'acte promis et l'acte de la fonction. L'acte de la fonction est la
consquence de cette promesse, don etc.
Il faut dmontrer le rapport de causalit entre la promesse et lacte de la fonction. En dehors de ce
rapport de causalit, il ny aura pas de corruption. La causalit est souvent mettre en perspective
avec un rapport de chronologie. Thoriquement, cela ne devait pas tre ncessaire. En pratique il
faudra mener une rflexion sur le moment o les actes corrupteurs doivent avoir lieu. Les juges
vont, pour prouver, regarder les dates. On tente de relier temporellement un acte avec par exemple
le virement sur le compte dun lu. Si le rapport chronologique existe il sera plus simple dvoquer
la causalit.
Lorsquon parle du moment, on est directement confront la question du pacte corrupteur. Le P.
Sordino ne souhaite pas parler de contrat corrupteur. Le pacte de corruption nest pas voqu par
les textes. Pourtant, la corruption repose ncessairement sur une entente entre plusieurs
protagonistes. Il ne peut pas y avoir corruption sans entente. La difficult est de prouver lentente et
la situer dans le temps. On considre dans un schma classique que sil y a pacte, il doit tre
ncessairement antrieur lacte de la fonction. La jurisprudence avait tendance considrer que
les actes de la fonction devaient toujours prendre place aprs le pacte de corruption. La consquence
tait quil y avait trs peu de cas. En imposant cela, on imposait la preuve du pacte lui-mme. La
corruption est un dlit trs rarement poursuivi.
Le lgislateur est intervenu deux reprises. Une loi du 30 juin 2000 est venue ajouter au texte
concernant la corruption une expression tout moment . Cette expression tait destine lever le
problme concernant le moment antrieur ou postrieur de lacte de la fonction. Thoriquement,
lacte de la fonction aurait pu avoir lieu avant que des avantages soient consentis. Cela amoindrie
lide de preuve du pacte dans sa matrialit. Au final cest la causalit quil faut imprativement
dmontrer.

Depuis 2000 trs peu de cas arrivent au jugement, le lgislateur est intervenu nouveau. Une loi du
17 mai 2011 est venue ajouter le pass accompli ou avoir accompli ; sabstenir ou stre
abstenu . On montre que lacte de la fonction peut tre antrieur.
Selon le P. Sordino il convient plus de rgler le problme de la causalit plus que de la temporalit.
Si on arrive dmontrer quils se sont entendus, ce sera simple. Toutefois, on ny arrive toujours
pas, sauf si cest vraiment vident. Le seul moyen dy parvenir est de qualifier le dlit dabus de
biens sociaux, cependant, les peines ne sont pas les mmes.
Le texte vise non seulement un acte de la fonction mais aussi un acte facilit par la fonction. Lacte
facilit par la fonction est les actes qui ne rentrent pas directement dans la mission. Tout ce qui
attrait la fonction indirectement ou directement est vis, ce de faon positive (action) ou ngative
(omission).
Le lgislateur essaie de prvoir une infraction qui matriellement viserait beaucoup de situations,
pour autant il y a toujours une difficult poursuivre.
b. Llment moral
Il sagit dun dlit intentionnel. Llment moral est lintention qui se dcompose en un dol gnral,
savoir la mauvaise foi. En lespce il sagit de la conscience de violer le devoir de probit qui est
attach la fonction. Le texte ajoute un dol spcial, il sagit de la finalit des actes corrupteurs ;
cest dire rechercher laccomplissement de lacte de la fonction. Cette recherche de dol spcial est
lie la matrialit. Si on ne dmontre pas le rapport causal entre les versements et lacte de la
fonction. Finalement, llment moral est li intimement la preuve de la matrialit.
Inversement, quand le juge dmontre la matrialit, il va presque crer une prsomption sur
llment moral. Il sappuie sur la qualit des personnes, en plus de la matrialit.
B. La rpression
Lauteur de la tentative nest pas incrimin.
1. Les sanctions encourues
Ce sont les mmes peines principales encourues : 10 ans demprisonnement et 150 000 damende
titre de peine principale pour les personnes physiques que ce soit des agents franais ou trangers
assimils. Pour une personne morale, la peine principale est une amende que lon multiplie par cinq.
Le lgislateur avait prvu dans larticle L7 du Code lectoral quune condamnation pour corruption
entranait automatiquement une peine dinligibilit.
La corruption est un symbole. Le dbat reste plus profond, au niveau des peines accessoires. Il
sagit des peines automatiques. Le juge ne la prononce pas. Elle est encourue de plein droit. Cette
automaticit est gnante car en droit des affaires, la plupart du temps, ce sont les peines dexercice.
Linligibilit est lie au dbat des peines accessoires. Il y a un mouvement hostile ces peines et
notamment depuis lentre en vigueur du Code Pnal. Larticle 132-17 du Code Pnal prvoit que le
juge prononce les peines. Ne sont excutables que les peines prononces par lui.
On se doutait que ds que la QPC serait entre en vigueur, la premire chose qui a t faite a t de
sinterroger sur larticle 132-17 et la question de linligibilit. On a jou sur lindividualisation et
la ncessit. En ralit, le Conseil Constitutionnel se fonde sur larticle 8 de la Dclaration de 1789.
Les peines accessoires ne respecteraient pas larticle 8 de la Dclaration. Le principe de

personnalisation sera respect si le juge dispose dun pouvoir de modulation de la peine. Dcision
QPC 11 juin 2010.
En juillet 2010, une circulaire de ladministration indiquait que les lus condamns pouvaient
sinscrire sur les listes en raison de labrogation de larticle L7 du Code lectoral.
Le lgislateur transforme souvent les peines accessoires en peines complmentaires. Le juge a la
possibilit de prononcer ces peines.
2. La procdure
Le dlit de corruption fait parti de la liste des infractions pouvant donner lieu lapplication de la
procdure particulire de criminalit organise (art 706-1-3 CPP)
a. La prescription de laction publique
Quand on lit le texte incriminateur, on voit que les comportements viss placent la corruption
comme un dlit instantan. Le dlit devrait tre prescrit 3 ans aprs la commission de linfraction.
Le souci est de savoir le jour de la commission de linfraction. Est-ce le jour o a lieu la sollicitation
ou est-ce le jour du paiement effectif de la rmunration, cest dire est ce quon considre que
linfraction se commet le o il a touch lavantage ? La plupart du temps il y a une pluralit de
versements, sil y a des rmunrations qui sont consenties, elles sont faites en plusieurs tapes.
La jurisprudence adopte une solution critiquable (Crim 8 octobre 2003). Elle considre que le dlit
se renouvelle entirement dans tous ses lments constitutifs lors de chaque versement. Elle en
dduit que le point de dpart du dlai de prescription est fix au jour du dernier versement. On
aurait pu avoir une autre analyse qui serait le jour de lacte de la fonction, ou le jour de la
conclusion du pacte. On peut tre condamn auteur de plusieurs dlits de corruption, alors quil ny
avait quune seule opration dlictueuse. La jurisprudence utilise cela pour aggraver et pour
repasser au maximum le point de dpart du dlai.
b. Lexercice de laction civile
Linfraction de corruption est une infraction qui est considre comme tant dintrt gnral. La
consquente est que classiquement cela ne lse pas lintrt particulier. Ainsi, on a considr que
laction civile ntait pas possible pour des victimes car elles ne souffriraient pas dun prjudice
direct et personnel. Une volution est en cours sous la pression de certaines associations. On a eu
une affaire de corruption dans laffaire Carignon, Crim 27 octobre 1997. Dans ce systme, il y
aurait eu de la part du maire de Grenoble un avantage consenti une socit qui soccupait de la
concession de leau ; en contrepartie le maire aurait bnficiait dun certain nombre davantages.
On en est venu parler de laction civile. Les contribuables ont vu que le prix de leau avait
augment. Ils vont en parler aux lus du Conseil municipal. Un procs a commenc et lassociation
de consommateurs a souhait exercer laction civile pour demander rparation des prjudices subis
la suite de ces augmentations. Cette action a t admise, considre comme recevable. Cela a t
examin par le juge. Cela constitue une volution de la jurisprudence. Dans une autre situation
similaire quelques annes auparavant, le raisonnement naurait pas t le mme.
Lvolution nest pas arrte, car a t rcemment admise laction dune association qui sappelle
Transparence internationale France qui est la mouvance franaise de Transparancy international
dans laffaire des biens mal acquis. Trois chefs dEtats trangers ont achet avec leur famille des
biens immobiliers dans des conditions illgales et qui ont spolis les populations. Cela a t
difficile. Transparancy souhaitait que le parquet ouvre linformation. La Cour de Cassation
considre que laction civile est recevable dans un arrt Crim 10 novembre 2010. On accepte que la

corruption ne soit pas quun dlit dintrt gnral, par effet collatral elle peut toucher des victimes
prives.
2 : La corruption dagents du secteur priv
Il sagit dune cration rcente du droit franais. La loi du 4 juillet 2005 insre deux articles 445-1
et 445-2 dans le Code Pnal. Sont dsormais rprimes la corruption active et la corruption passive
dagents dans le domaine priv.
A. La qualit de corrompu
Larticle 445-1 indique que ce sont des gens qui exercent des fonctions de direction ou un travail
pour une personne physique ou moral, ou pour un organisme quelconque, dans le cadre dune
activit professionnelle ou sociale. Il ny a pas du tout de relation de hirarchie car on peut tre
corrompu et corrupteur en dehors de toute relation hirarchique.
Le lgislateur a rcemment cr le dlit de corruption sportive par la loi du 1er fvrier 2012 visant
renforcer lthique dans le sport. On a cr un dlit de corruption sportive larticle 445-1-1 et 4452-1 qui est construit sur le mme modle. Il sagit de toute personne qui promet ou offre, sans droit,
tout moment, directement ou indirectement, des prsents, des dons ou des avantages quelconques,
pour lui-mme ou pour autrui, un acteur d'une manifestation sportive donnant lieu des paris
sportifs, afin que ce dernier modifie, par un acte ou une abstention, le droulement normal et
quitable de cette manifestation.
B. Les comportements interdits
Cela ressemble la corruption dagents publics puisque cest construit sur le mme modle
proposer sans droits, tout moment, directement ou indirectement, des offres [..] . La seule chose
qui change est la contrepartie. Cette personne doit accomplir ou sabstenir daccomplir un acte de
son activit ou de sa fonction, ou facilit par elle, en violation de ses obligations lgales,
contractuelles ou professionnelles. Cela voudrait dire quil faudrait localiser une obligation viole,
cela ntait pas ncessaire selon le P. Sordino. Les obligations professionnelles est une notion floue,
cela concerne t-il les obligations dontologiques, thiques ?
Il sagit dun dlit intentionnel. Lintention se ddouble en dol gnral et en dol spcial. Il y a trs
peu de jurisprudence sur ce point. Quelques arrts existent mais portent sur des problmes de
prescription.
C. La rpression de lactivit
1.

Les sanctions

Le lgislateur part du principe que la corruption dans le secteur priv est moins bien grave que dans
le secteur public. Les sanctions sont divises par deux : 5 ans demprisonnement et 75 000
damende. Les personnes peuvent tre vises en multipliant par cinq la peine damende encourue.

2.

La prescription de laction publique

Les dcisions existantes concernent la procdure et non pas le fond. La Cour de Cassation va
adopter la mme analyse que pour la corruption dagents du secteur public. Il semblerait, pour le P.
Sordino, que la Cour de Cassation se contredit.
Si le dlit de corruption est un dlit instantan, ds la conclusion du pacte, il se renouvelle chaque
acte de conclusion du pacte. Si linfraction se consomme au moment de la conclusion, la Cour de
Cassation considre quil existe une sous-corruption qui se renouvelle sans que le pacte ne se
renouvelle. Il aurait fallu parler des versements. Ce qui est bizarre cest que la Cour de Cassation dit
que linfraction est consomme ds la conclusion du pacte, comment considrer quil se renouvelle
chaque acte de conclusion du pacte. Crim 6 mai 2009.
Section 2 : Le trafic dinfluence
Cest une infraction dont lexpression est moins mdiatise. Cest une infraction proche que le dlit
de corruption car ce sont les mmes textes qui la prvoit, 432-11 et 433-1 du Code Pnal. Si la
structuration de linfraction va tre relativement proche, il y aura une distinction qui tient au fait que
la personne est sollicite non pas pour prendre un acte de laction mais pour user dun rseau
dinfluence. La personne sentremet , elle sert faire rencontrer un certain nombre de personnes.
Certaines nhsitent pas dire que ce serait une des formes de la corruption.
Cette infraction est ne par accident. Au XIXe sicle, le gendre du prsident de la Rpublique Grvy
sentremet pour obtenir des dcorations de la part de son beau-pre pour dautres personnes
moyennant rmunration. Lorsque le scandale a clat, on sest demand quelle pouvait tre la
qualification pnale. Or, il nexistait que le dlit de corruption stricto sensu. En matire pnale, la
loi est dinterprtation stricte, donc il n'est pas possible dtendre par analogie. Le lgislateur est
intervenu par une loi du 4 juillet 1889 pour crer expressment un alina spcifique pour le trafic
dinfluence. Il sagit dun dlit.
1 : La constitution du dlit
Dans le trafic dinfluence, on va a priori avoir mathmatiquement plus de personnes de concernes.
En ralit, une corruption peut donner lieu un rseau, mais elle peut se rsumer deux personnes.
Pour le trafic dinfluence, il va y avoir une intervention de protagonistes plus importante.
A. Les parties
Le dlit peut exister soit entre un agent et un particulier ; soit entre particuliers.
1. Entre un agent public et un particulier
Un particulier sollicite lagent public qui a une qualit particulire. On retrouve la structuration ct
passif, ct actif. Lagent public est le ct passif. Le particulier peut tre nimporte qui, personne
physique ou personne morale.
Lagent public doit revtir une des trois qualits : dpositaire de lautorit publique, charg de
mission de service public, titulaire dun mandat public lectif. On parle de lagent public national
mais on parle aussi de lagent public international. On a assimil lagent public la personne qui
exerce une fonction juridictionnelle soit dans une juridiction franaise soit dans une juridiction
nationale.

2. Entre particuliers
Le schma de base est diffrent. Un particulier sollicite un autre particulier. Il va lui demander
dutiliser son profit son rseau professionnel, social voir amical ou familial. Ensuite dans
lentourage, il faut quil y ait quelquun qui puisse relever de ladministration. Cest trs compliqu
car de nombreuses personnes vont intervenir pour loigner le plus possible la personne qui a
sollicite.
B. Les lments constitutifs de linfraction
1. Llment matriel
Il sagit de lalina 2 de larticle 432-11 du Code Pnal qui prvoit que le fait, par une personne
dpositaire de l'autorit publique, charge d'une mission de service public, ou investie d'un mandat
lectif public, de solliciter ou d'agrer, sans droit, tout moment, directement ou indirectement, des
offres, des promesses, des dons, des prsents ou des avantages quelconques pour elle-mme ou pour
autrui : pour abuser de son influence relle ou suppose en vue de faire obtenir d'une autorit ou
d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchs ou toute autre dcision
favorable
On retrouve la sollicitation et lagrment. Le but change, la personne doit abuser de son influence
relle ou suppose. Le pacte a pour objet dabuser dune influence relle ou suppose pour obtenir
un avantage quelconque. Ds la sollicitation, linfraction existe ; il ny aura donc pas de tentative.
Influence relle ou suppose. Linfluence doit exister. Cela permettra de faire le dpart entre
linfraction de trafic dinfluence et linfraction descroquerie. Une influence qui ne serait
quimaginaire. On exige quil y ait un degr de vraisemblance. Une influence suppose peut tre
celle dun dput qui a forcment la possibilit davoir un rseau, sans pour autant en user.
On trouve les verbes au prsent et au pass abuser ou avoir abus , on retrouve la mme ide.
Lutilisation du rseau doit-elle avoir lieu avant ou aprs le versement, la rmunration ? La
problmatique est la mme que pour le dlit de corruption.
Le texte vise quatre buts que doit viser lutilisation du rseau : les distinctions, des emplois au sein
dune administration, les marchs, toute autre dcision favorable. Cela a touch des trsoriers de
parti politique. Dans ces cas, le parti en labsence de lois sur le financement se dbrouillait pour
obtenir de largent. Ils sollicitaient dargent en promettant une contrepartie. Ils se dbrouillaient.
Les trsoriers ne senrichissaient pas personnellement (affaire Lyce dIle de France). La dernire
catgorie est de ce fait trs large.
2. Llment moral
Comme pour le dlit de corruption, il sagit dun dlit intentionnel compos de deux facettes, un dol
gnral et un dol spcial. Les juges ont tendance dduire lexistence de llment moral de la
qualit de la personne poursuivie.

2 : La rpression de cette infraction


A. Les sanctions
Elles sont identiques titre principal celles encourues en matire de corruption. On a eu la mme
volution. Le trafic dinfluence tant assimil au dlit de corruption, une condamnation entranait de
faon automatique linligibilit. Lvolution due la dcision issue de la question prioritaire de
constitutionnalit sapplique galement au trafic dinfluence.
Les personnes morales peuvent tre galement poursuivies. Sest trs rare, dautant que dj pour
les personnes physiques cela est difficile prouver.
B. La procdure
Le dlit dinfluence peut relever de la procdure de criminalit organise. Comme la preuve est
difficile obtenir, le juge a la mme tendance retarder le dlai de prescription. On constate quun
arrt Crim 19 mars 2008 parle de la notion de dissimulation pour le trafic dinfluence. Cela signifie
que tant que linfraction demeure dissimule, elle nest pas prescrite. Le dlai de prescription
commence courir le jour o linfraction apparat. La Cour de Cassation rajoute la notion
dapparition une expression devenue clause de style le jour o linfraction est apparue et a pu tre
constate dans des conditions permettant lexercice de laction publique. Le trafic dinfluence
serait une influence facilement dissimulable.
La Cour de Cassation ne parle pas dinfraction clandestine comme la tromperie. Lvolution sur le
dlit de corruption lui-mme pourrait voluer afin dadopter cette position de clandestinit.
Laction civile est rarement utilise en terme de trafic dinfluence. Le trafic dinfluence a la mme
analyse que la corruption, il sagit dune infraction dintrt gnral. La jurisprudence a tendance a
refus laction civile au motif que la personne naurait pas de prjudice direct et personnel.
Section 3 : La prise illgale dintrts et les atteintes la libert daccs aux marchs publics
On est toujours dans le cadre du non respect de probit.
1 : La prise illgale dintrts
Cette infraction tait dj dans le Code pnal de 1810 larticle 175 sous lappellation de dlit
dingrence. On rprimait le fait pour des personnes ayant une qualit particulire de simmiscer
dans les entreprises alors quelles avaient exerc une surveillance sur ces entreprises. Lingrence
comme la prise illgale dintrts rprime le conflit dintrt. Tout conflit dintrt nest pas
pnalis, il faut dpasser un certain seuil.
Le cas dingrence a t tendu par une loi du 6 octobre 1919 des personnes qui ont cess leur
fonction publique et se remettent dans le secteur priv rapidement par un travail, par des honoraires
dans une entreprise dans laquelle ils avaient eu la charge de la surveiller. On appelle cela le
pantouflage . Le problme est quil faut viter le conflit dintrt. Aujourdhui, la prise illgale
dintrts va toucher deux types de situations, lagent qui est en fonction et lagent qui a cess ses
fonctions publiques.

A. Le dlit est commis par un agent qui se trouve en exercice


1. La constitution de linfraction
a. La qualit
La personne doit avoir une fonction particulire. Larticle 432-12 du Code pnal vise ces qualits.
La personne doit tre dpositaire de lautorit publique, ou charge dune mission de service
publique, ou investie dun mandat public lectif. Il y a plus de jurisprudence quen matire de
corruption et de trafic dinfluence. Des poursuites vont jusqu la Cour de Cassation. En
jurisprudence on trouve linspecteur des impts, le directeur des services techniques dune
commune. La commune constitue un creuset de linfraction de prise illgale dintrts. Ce peut tre
aussi un Prsident dune Universit, mais aussi les administrateurs judiciaires. Il y a normment de
maires et dlus de collectivit territoriale qui sont concerns. Un exemple topique est le cas o le
maire prside la commission dappel doffres et il va faire attribuer un march public une
entreprise dans laquelle il est intress.
b. Les lments constitutifs
Matrialit
Cest le fait pour une personne de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un
intrt dans une entreprise ou une opration dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la
charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement.
Prendre lintrt est une action positive, faire quelque chose ; dans une entreprise ou dans une
opration. Le concept dentreprise est assez balis dsormais, lopration reste trs large. Le
lgislateur a eu une vision volontairement large. Ce peut tre constitu par le fait de devenir
propritaire dune partie du capital dune socit commerciale. La personne devient actionnaire
alors que la personne avait des pouvoirs dadministration sur cette socit. Dabord la personne peut
prendre un intrt, cela peut se limiter une ide juridique de promesse par exemple. La deuxime
ide est de recevoir lintrt, cela est entendu au sens du fait que lintrt se trouve effectif. Il sagit
de la matrialisation effective de lintrt. On pourrait entendre prendre ou recevoir dans le sens o
lintrt sera donn la personne. Selon le P. Sordino il sagit plus de la concrtisation effective de
lintrt. La personne doit agir un moment donn. Le troisime cas de figure est de conserver un
intrt. Cela sous-entend que la personne avait dj un intrt dans lentreprise ou lopration avant
dentrer en fonction publique. Conserver implique une ide de continuit. La doctrine analyse cela
comme une facette continue de linfraction. On a un dlit qui est alternativement instantan ou
continu.
La personne doit avoir la charge dassurer la surveillance, ladministration, la liquidation ou le
paiement. Il y a une tendance gnrale pour le juge interprter largement ces notions. Surtout
quon a des situations qui concernent des collectivits territoriales, les pouvoirs que lon a sur une
entreprise ou sur une opration ont tendance se chevaucher. Avoir la surveillance, ce peut tre au
niveau de la fiscalit un contrleur des impts. La jurisprudence est large puisquelle tend la
matrialit si on agit par personne interpose. Cela nest pas tonnant car le texte prvoit
directement ou indirectement. On pense aux situations des lus locaux. Il existe de la jurisprudence
pour un prsident dun conseil gnral et qui va favoriser lentreprise dirige par son pouse. Ce
Prsident, au moment denvisager la candidature de lentreprise de sa femme, se retire. Il ne
participe pas au dbat, ni la prise de dcision finale. Le schma de rflexion doit prendre en

compte la spcificit de linfraction mais cette dimension de droit pnal gnral. Le principe de
responsabilit pnale personnelle est un principe de valeur constitutionnelle. Faut-il considrer que
le prsident a eu un acte de participation personnelle ? La jurisprudence considre quil y a eu un
acte de participation personnelle, mme sil ntait pas prsent au moment de la dlibration. La
jurisprudence est assez svre ainsi car on ne sait ce quil peut faire pour ne pas voir sa
responsabilit retenue. Cest extrmement difficile de sexonrer.
En plus, un arrt de la Cour de Cassation du 22 octobre 2008 est venu dfinir ce quil fallait
entendre par intrt. La notion retenue est extrmement large. Il sagit de tout intrt matriel ou
moral, direct ou indirect, qui sera existant mme si llu nen a retir aucun profit et mme si
lintrt nest pas en contradiction avec lintrt de la collectivit laquelle il appartient. On a
limpression que la jurisprudence essaie dlargir au maximum car au final mme sil nest pas
prouv concrtement que lintrt sest matrialis, on considrera que le fait de prendre part un
vote constitue linfraction.
Un snateur a propos de mieux dfinir la notion dintrt en dposant une proposition en ce sens
en 2009. Il fallait que lintrt soit vis comme tant un intrt personnel, distinct de lintrt
gnral. Lorsquon souhaite prouver cette infraction, il faudrait montrer en quoi llu a eu cet intrt
personnel.
Elment moral
Linfraction doit tre accompagne dun lment moral. Il sagit dune intention. Il nexiste quun
dol gnral, il sagit du souhait davoir un intrt dans une opration surveille. La doctrine a, un
temps, envisag de demander au lgislateur dintgrer un dol spcial. A lusage, les arrts ne traitent
pas de llment moral car ds lors que la matrialit est dmontre, il y a une prsomption
dexistence de llment moral.
2. La rpression
La tentative nest pas incrimine et donc nest pas rprime. Ce nest une infraction formelle. Il
sagit dune infraction matrielle. La simple sollicitation ne suffit pas. Il faut une matrialisation de
lintrt.
a. Sanction
Les sanctions sont mdianes et moindres que le trafic dinfluence et de corruption. Est encouru cinq
ans demprisonnement et 75 000 damende. Peuvent tre ajoutes des peines complmentaires qui
sont prvues par larticle 132-17 du Code Pnal. Cette infraction reste grave.
Il y a une spcificit, puisquil y a ce quon appelle une autorisation de la loi. En droit pnal, lordre
de la loi et le commandement de lautorit lgitime sont prvus par larticle 122-4 du Code Pnal. Il
existe une permission textuelle larticle 432-12 alinas 2 5. Il sagit de drogations qui sont
accordes pour des petites communes. Dans les communes qui ne dpassent pas 3500 habitants, les
lus peuvent contracter avec la commune pour des ventes de bien ou des fournitures de services. En
matire de fourniture de services, il y a une limite dun montant annuel de 16 000. De mme, il
peut y avoir des lus qui vont avoir des contrats de bail avec la commune pour leur propre
logement.

b. Procdure
Cette infraction est parfois continue parfois instantane. Pour une infraction qui est continue, dans
le cas de la conservation dun intrt, la doctrine considre quil faudrait dcaler le point de dpart
de la prescription au jour o la situation dlictueuse prend fin.
La jurisprudence va considrer, lorsquil y a prendre ou recevoir lintrt, que linfraction se
consomme lors de la conclusion de chaque acte ou contrat litigieux. Pour linstant, il ny a pas eu
darrt sur la conservation de lintrt. A chaque acte litigieux, il y a un renouvellement entier de
linfraction. Cela commencera se prescrire au jour du dernier acte litigieux.
La doctrine a tendance considrer quil ny a pas forcment de victime prive individualise.
Toutefois, une nuance peut tre apporte. Dans certaines situations, la collectivit territoriale peut
elle mme exercer laction civile si llu principal sest rendu coupable dune telle infraction. Il faut
procduralement obtenir lautorisation du conseil municipal pour permettre la commune dexercer
cette action.
On pourrait avoir un syndicat qui demanderait rparation en considrant que lacte a port atteinte
lintrt collectif de la profession reprsente.
Un contribuable estimant avoir t ls peut il exercer laction civile ? Classiquement on refuse.
Nanmoins vu lvolution de la jurisprudence pour dautres infractions, il serait possible quun jour
cela soit admis. Ce peut tre avec le dpt de plainte quon peut mettre en vidence cette infraction.
B. Le dlit est commis par un agent qui nest plus en fonction
1. La constitution
a. La qualit de lancien agent
Larticle 432-13 rprime le pantouflage. Lagent a t membre du Gouvernement, titulaire dune
fonction excutive locale, fonctionnaire ou agent dune administration publique. Le devoir de
probit pour ces agents est essentiel. On retrouve la mme ide selon laquelle les gens qui faisaient
parti divers titre soit de socits dconomie mixte soit qui taient agents des tablissements
publics soit dentreprises publiques. On a tendu la premire qualit dautres personnes. On
retrouve lide de service public.
Nanmoins, la diffrence des autres cas, il ny a pas a priori vis la personne investie dun mandat
public lectif.
b. Les lments constitutifs
Elment matriel
On va avoir plusieurs agissements interdits. Le mcanisme infractionnel repose sur une personne
qui avait des missions particulires : dassurer la surveillance et le contrle dune entreprise prive,
de conclure des contrats avec une entreprise prive, de proposer des dcidons relatives des
oprations ralises par une entreprise prive. Elle prend ou reoit une participation par travail,
conseil ou capitaux dans l'une de ces entreprises avant l'expiration d'un dlai de trois ans suivant la
cessation de ces fonctions.

Ici il ny a pas lide de conserver car la situation nest pas la mme. Lagent a cess ses fonctions.
Loriginalit est la participation par travail, conseils ou capitaux. La personne ne peut pas devenir
salari, ni un expert ou conseiller de lentreprise. Un ancien inspecteur des impts qui contrlait des
compagnies dassurances, conclue, aprs la cessation de son contrat, avec certaines de ces
compagnies un contrat au terme duquel il viendra former les cadres de la compagnie. Du ct de
lentreprise, cela la prive dune certaine plus-value. On a estim que trois ans tait suffisants pour
cette raison.
En doctrine et en jurisprudence, la question sest pose de savoir si la surveillance et le contrle vis
par le texte devaient tre absolument direct. Fallait-il que cela rentre dans ses fonctions
directement ? La Cour de Cassation sest montre plus large, souhaitant largir le champ
dincrimination. Elle a estim quil ntait pas ncessaire davoir surveill directement. Lagent
pouvait avoir une mission de surveillance sur un secteur donn, sans forcment que se soit sur une
entreprise prcise.
La formulation du texte a amen la doctrine sinterroger sur une question. Depuis une loi de 2007,
il y a eu linsertion de ladverbe directement mais uniquement pour une situation donne. Pourquoi
le lgislateur insre t-il cet adverbe dans la troisime situation soit de proposer directement
l'autorit comptente des dcisions relatives des oprations ralises par une entreprise prive .
Faut-il considrer que cela sapplique aussi aux autres situations ? Il ny a pas de jurisprudence sur
ce point. Le lgislateur a peut tre voulu resserrer lexigence du caractre direct mais en visant
uniquement un cas. Dsormais, la personne qui devait passer par un tiers pour donner une dcision
ne rentre plus dans le champ de linfraction. Le pantouflage ne fait pas lobjet dune jurisprudence
accrue.
Elment moral
Il sagit forcment dune infraction intentionnelle. Il existe un dol gnral.
2. La rpression
Les peines ont t aggraves pour tenir compte de la gravit du comportement puisque jusquen
2013, le dlit tait puni de 2 ans demprisonnement et 30 000 damende. La loi du 11 octobre 2013
a alourdi cela. Elle prvoit 3 ans demprisonnement et une amende de 200 000. Larticle 432-17
prvoit certaines peines complmentaires.
Au niveau procdural, laction civile ne fait pas lobjet de jurisprudence. A priori il ny a pas de
victime identifie, ainsi il ny a pas de prjudice palpable. Certaines entreprises vinces pourraient
avoir lenvie de porter plainte.
Pour la prescription de laction publique, une nuance existe par rapport lagent qui est en fonction.
Prendre ou recevoir lintrt est une infraction instantane. Pour cette infraction, on reoit ou on
prend une participation par travail. La personne a conclu un contrat de travail qui a vocation durer.
Il en va de mme lorsque la personne prend une participation, qui a vocation durer galement. La
doctrine analyse ce dlit comme une infraction continue. La jurisprudence considre que lon doit
appliquer les rgles de prescription relatives aux infractions continues. Le point de dpart de la
prescription commence le jour o la situation dlictueuse sarrte.
2 : Les atteintes la libert daccs aux marchs publics

Ce dlit est communment appel le dlit de favoritisme. On favorise une entreprise candidate un
appel doffre au dtriment dautres entreprises. Cette infraction a t cre en France par une loi du
3 janvier 1991 qui a t la transposition dune directive UE 1989 consacre aux marchs publics.
Larticle 432-14 porte lincrimination. Plusieurs modifications de cet article sont intervenues par le
biais de deux textes de 1993 et de 1995 relatifs la prvention de la corruption et la transparence
des procdures de marchs publics.
A. La constitution du dlit
1. La qualit de lauteur
Il y a les trois qualits qui sont vises : dpositaire de lautorit public, charg dune mission de
service public et titulaire dun mandat public lectif. Cet article ajoute une dernire possibilit. Il
sagit de personnes qui sont reprsentants, administrateurs ou agents soit de lEtat, soit des
collectivits territoriales, soit des tablissements publics, soit des socits dconomie mixte.
Le texte pose que toute personne qui agit pour le compte de lune des personnes prcites est vise.
Il y a un largissement du domaine par le biais du subjectif. En ralit on touche au domaine de la
matrialit, car si une personne agit pour nous, on est vis par linfraction.
2. Les lments constitutifs
Il sagit pour une de ces personnes de procurer ou de tenter de procurer autrui un avantage
injustifi par un acte contraire aux dispositions lgislatives ou rglementaires ayant pour objet de
garantir la libert d'accs et l'galit des candidats dans les marchs publics et les dlgations de
service public. En faisant un acte on octroi un acte injustifi quelquun.
Un acte contraire aux dispositions lgislatives ou rglementaires. On pense dabord aux dispositions
contenues dans le Code des marchs publics. Toute cette lgislation est concerne. La plupart des
dispositions relatives la passation des marchs ont en filigrane un objectif de garantir la libert
daccs des candidats. Il nest pas ncessaire de montrer en plus lobjectif de ces textes. Il y aura
atteinte porte ds lors que lagent va mconnatre une des dispositions.
Une procdure est le saucissonnage qui consiste dcouper le march en plusieurs petits
marchs afin de ne pas dpasser certains seuils qui ouvrirait une procdure plus lourde.
Une autre technique pour passer outre cette interdiction est la possibilit pour la communaut de
prvoir un cahier des charges imposant des clauses qui en ralit ne peuvent tre respectes que par
un seule entreprise. Il sagit dun procd illicite.
Ce pour procurer un avantage injustifi. Ds quon utilise le terme davantage, il y a une acception
large. Ce peut tre quelque chose dimmatriel ou une information. Donner une information est
redoutable. Cela se fait de manire trs discrte, difficile prouver en matire probatoire. Certaines
juridictions du fond constatent lexistence de lavantage ds lors que potentiellement il y a une
rupture dgalit.
Il sagit dun dlit intentionnel. On retrouve la dualit de lintention, elle se dcompose en deux ;
cumul dun dol gnral et dun dol spcial. Le dol gnral est la connaissance et la conscience de
porter atteinte aux rgles relatives aux marchs publics. Le dol spcial est le fait de violer la
disposition dans un but particulier : procurer un avantage injustifi. Le juge dduire de la matrialit
et la personnalit de la personne une prsomption dintention. Il y a eu un arrt sur cette question.

Un maire prsidait une commission dappel doffres et tente de sexonrer en disant quil ne
connaissait pas les rgles. Cela ne fonctionne pas. Crim 27 octobre 1999.

B. La rpression du dlit
Le lgislateur a assimil la tentative linfraction. Il a incrimin spcifiquement la tentative. On
souhaitait intervenir plus tt dans liter criminis.
1. Les sanctions
Les peines taient calques sur les anciennes peines de prise illgale dintrt avant la loi doctobre
2013 : deux ans demprisonnement et 30 000 damende dans le cadre de personnes physiques. Il
existe une srie de peines complmentaires larticle 432-17 du Code pnal. Une personne morale
peut tre poursuivie. On pourrait toujours envisager une complicit de la personne morale.
2. Les modalits procdurales
Prescription de laction publique : Procureur ou tenter de procurer rvle une instantanit selon
la doctrine. Le point de dpart du dlai devrait tre le jour de consommation de linfraction.
Seulement, lusage, on va le dcouvrir plus tard. La jurisprudence retarde le point de dpart car
elle considre quil y a dissimulation. Elle retarde au moment au jour o les faits sont apparus et ont
pu tre constats dans des conditions permettant lexercice de laction publique. Il y a deux arrts
dans ce domaine Crim 27 octobre 1999 et Crim 17 dcembre 2008.
Action civile : la Cour de Cassation a admis la constitution de partie civile dans le cas o un
syndicat intercommunal tait victime des agissements dun lu qui avait favoris une entreprise par
lintermdiaire dune socit dconomie mixte. Le syndicat a estim avoir souffert dun prjudice
direct car il y avait eu une augmentation des frais, ce qui constitue bien un prjudice direct
lintrt collectif reprsent par le syndicat.
Lentreprise vince peut elle bnficier de lexercice de laction civile ? Classiquement une
entreprise vince nest quune victime par ricochet, indirecte de linfraction. Pourtant, une dcision
amne repenser cette analyse. Cela sexplique par un mouvement favorable laction civile car
cest parfois une faon de dcouvrir linfraction. Dans le rapport Lger il avait t propos de
rduire les citations directes et les constitutions de partie civile en rallongeant les dlais. Si on
empche la citation directe pour les entreprises, normment dinfractions ne seront pas rvles.
Crim 28 janvier 2004: Larrt dappel avait admis la recevabilit de la constitution de partie civile.
La Cour de Cassation dit quil faut admettre la recevabilit de la constitution de la partie civile de
lentreprise vince car elle disposait du matriel et du personnel adapt ; lattribution irrgulire a
provoqu un prjudice direct quest la perte de chance. Il sagit dune analyse nouvelle de la Cour
de Cassation au profit des candidats des marchs publics puisque dsormais un cap est franchi
avec la notion de perte de chance. On assiste un revirement de jurisprudence.

CHAPITRE 2 : LE DELIT DABUS DE BIENS SOCIAUX


Il sagit dune infraction symbolique.
Elle est ne de faon accidentelle.
Jusqu laffaire Staviscky il ny avait dinfraction qui correspondait parfaitement cette situation.
Le dirigeant peut tre assimil un mandataire. On remet au dirigeant social des biens titre
prcaire, charge pour lui de les restituer. Quand il signe des chques, il utilise des biens remis
titre prcaire.
Dans laffaire Staviscky il sagissait de lutilisation de la chane de Ponzi, du systme pyramidal.
Quand on calcule statistiquement combien il faut de gens en bas de la pyramide, on se rend compte
que cest impossible mettre en oeuvre. Pour les premiers qui vont souscrire, on a une illusion de
senrichir trs vite. La premire personne va dmarcher des clients qui vont confier leur argent, pour
quil soit plac. On promet ces personnes de placer largent sur des placements qui rapporte. En
ralit, avec cet argent, la personne va rmunrer les nouveaux entrants avec largent des anciens.
Le lgislateur se croit oblig dintervenir la suite du scandale Stavicsky et cre le dlit par un
dcret-loi du 8 aot 1935. Cette infraction va prendre place au sein de certaines socits
commerciales. La philosophie de cette infraction est de rprimer les ventuels abus des dirigeants
contre le patrimoine social. On veut viter les appropriations illgitimes des dirigeants. Cela
ressemble au vol. La manire dont le dlit est utilis en matire judiciaire sloigne de cette ide
dappropriation illgitime.
Quen est-il ltranger ? Le dlit a longtemps t une spcificit franaise, il ny avait pas
dquivalent en termes dincrimination dans les pays trangers. On a vu fleurir quelques infractions
dans des pays voisins tels que lItalie, lEspagne et la Belgique qui ont adopt leur tour une
incrimination correspondant ce cas de figure infractionnel.
Aux Etats-Unis cest diffrent parce quil y a la lgislation anti-fraude et la fraude permet
dapprhender ce type de comportements. Mais, il ny a pas dinfraction strictement entendue
quivalente.
Vers la fin du 20me sicle, il y a eu une convention des Nations Unies en date du 31 octobre 2003
quon appelle parfois convention de Merida . Cette convention incite les Etats crer dans leurs
lgislations nationales, une infraction correspondant lABS. Merida ntait pas spcifique aux
socits, ctait plutt pour lutter contre la corruption. On voit donc que le dlit a une place dans la
lutte contre la corruption.
Cette infraction sert donc de fer de lance dans une politique plus globale et notamment dans la
politique de lutte contre la corruption.
Section 1 : La constitution du dlit dabus de biens sociaux
On va donc voir les trois lments constitutifs.
1 : Llment lgal de linfraction
Ce quil faut comprendre ds le dpart cest que cette infraction nest pas une infraction gnrale,
cest plutt une infraction spciale. Il faut donc la distinguer notamment du dlit dabus de
confiance.
Le dlit prend place dans un cadre lgal trs particulier. Il faut la conjonction de deux lments :

le dlit ne peut exister quau sein de certains types de personnes morales ;


pour tre auteur de linfraction il faut revtir une qualit particulire.

A. Le dlit existe au sein de certaines personnes morales


Elles sont dsignes par la loi.
Les textes visent expressment, essentiellement des socits commerciales. Donc, des personnes
morales de droit priv. Mais aujourdhui il y a une tendance dessayer daller vers dautres
personnes morales.
1. Structure classique
La SARL est vis : article L 241-3 du Code de commerce.
La SA (sous forme classique ou dualiste) puisque cest la socit type en matire commerciale :
article L 442-6 du Code de commerce.
Depuis quelques annes on voit dautres formes de socits par action, et on a des incriminations
par renvoi on voit que le droit commercial adopte la technique du renvoi. Cest le cas des socits
en commandite par actions (article L 243-1 du Code de commerce).
On a rajout de manire plus rcente la SAS ; toujours par technique de renvoi (article L 244-1 du
Code du commerce).
Cest le cas aussi de la socit europenne, toujours par renvoi (article L 244-5 du Code de
commerce).
Cest surprenant mais lEURL est galement concerne. Cest difficile dexpliquer au grant quil
est grant de socit mais quil ne peut pas toucher le patrimoine de la socit quil gre. Il est
grant et seul associ donc il a limpression de toucher son propre patrimoine mais on peut
reprocher un ABS dans le cadre dune EURL (il y a de la jurisprudence).
On a assimil les socits dconomie mixte : elles ont souvent une structure SA et elles sont
comprises dans llment lgal de linfraction.
2. Situations qui ntaient pas vises au dpart
Les entreprises dassurance : article L 328-3 du Code des assurance.
On trouve lentreprise dcline spcifiquement pour les caisses dpargne : article L 512-87 du
Code des marchs financiers.
On a des socits civiles qui vont se trouver soumise cette infraction :
- socits civiles de placements immobiliers
- socits immobilires de construction.
Cest llment lgal, on ne pourra pas avoir dABS en dehors de ces structures. On ne peut pas
retenir linfraction dans le cadre dune association, GIE, socits en participation. Les socits de
personnes (en nom collectif et en commandite simple) ne sont pas non plus vises par linfraction. Il
faut penser lide dune autre infraction.

Lide est simple dans les socits de personnes, on a un principe important : tout le monde est
commerant, il y a un principe de responsabilit indfinie et solidaire. Or, le dlit a t cre pour les
socits o la responsabilit est limite. Si jamais il y a quelque chose on ira de toute faon sur le
patrimoine propre alors que dans les autres il y a la protection de lcran de limitation de
responsabilit. Cest ce qui parat justifier le fait de ne pas avoir tendu linfraction ces socits.
La socit doit tre de nationalit franaise. Le dlit dABS ne pourra pas tre retenu pour les
socits qui ont une nationalit trangre. Dans le code de commerce larticle L 210-3 est pos le
principe que seules les socits qui ont leur sige social en France sont soumises la loi sur les
socits commerciales.
Ce nest pas une immunit au profit des socits trangres, cest une loi spciale donc elle est lie
la nationalit.
En matire pnale, le juge saffranchit parfois des rgles classiques dautres branches du droit il
va revendiquer son autonomie et il va parfois essayer daller au del des apparences. Une socit
peut trs bien indiquer un sige statutaire ltranger mais en ralit tre totalement contrle par
des dirigeants franais. Ils font a parce que la loi franaise est trs contraignante et le risque pnal
et fiscal est trs fort alors que dautres pays ont des niveaux de protection moins levs. Le juge
pnal sautorise donc ne pas tre tenu par le sige statutaire indiqu : Crim, 31 janvier 2007.
Ex : ELF avait indiqu un sige statutaire au Gabon, le juge pnal franais a retenu un sige
diffrent, le sige rel, situ en France pour soumettre les dirigeants lordre public franais. Il a
retenu un second critre qui est le lieu du contrle rel, effectif, exerc sur la socit. Les juges
staient rendus compte que bien que le sige statutaire indiqu soit au Gabon, le contrle tait
exerc, plus de 60%, par une socit franaise.
B. La qualit spcifique de lauteur du dlit
1. La personne physique
Quand on prend les articles du Code de commerce on a lexpression de la qualit limitative de la
personne pouvant tre auteur de linfraction. La plupart du temps on aura la description du dirigeant
de droit.
Textes de la SARL on verra que cest le grant qui peut tre auteur de linfraction.
Textes de la SA on va retrouver le prsident, les administrateurs et les directeurs gnraux dlgus
(SA de type classique) membres du directoire ou du conseil de surveillance (SA dualiste).
Pour la SCA cest le grant.
Pour la SAS cest le prsident.
Ce qui est important voir cest quil y a une disposition expresse qui assimile le dirigeant de fait
au dirigeant de droit. On a l des textes qui visent galement le dirigeant de fait. Cest intressant
souligner parce quen pratique les socits comportent des dirigeants de fait. On peut avoir une
double poursuite :
- dirigeant de droit vis par les statuts
- dirigeant de fait qui tire les ficelles
De mme, on assimile au dirigeant de droit le liquidateur social dans le cadre classique i.e.
amiable ou ad hoc mais pas dans le cadre des procdures collectives. Dans le cadre des procdures

collectives il y a des dispositions spcifiques en matire pnale et on a des malversations qui


ressemblent lABS.
2. Les personnes morales
Classiquement, cette infraction est conue uniquement pour des personnes physiques. Mais, depuis
quelques annes, on a renouvel la rflexion sur linfraction et de toute manire, le Code pnal tait
entr en vigueur en 1994 mais il ne prvoyait pas de dispositions spcifiques pour les socits.
Donc, jusquen 2005, la question ne se posait pas : on ne pouvait pas reprocher une infraction de ce
type l aux personnes morales. La responsabilit pnale de la personne morale tait soumise
lexistence dune disposition spcifique qui prvoyait le principe de spcialit. Donc entre 1994 et
2005 la question ne sest pas pose parce que pas de texte prvoyant lextension.
Ca change avec lentre en vigueur de la loi PERBEN II du 9 mars 2004 (entre en vigueur au 31
dcembre 2005). Le lgislateur a supprim le principe de spcialit. Donc, a priori, le dlit dABS
peut tre dsormais reproch une personne morale, condition de respecter les conditions de
larticle L 121-2 du Code pnal. Ca veut dire quil faut une double couche de lgislation : il faut
rajouter la couche de larticle 121-2 du Code pnal avec ses spcificits et sa complexit.
Circulaire du 13 fvrier 2006 : dsormais, il faut retenir la qualification dABS lencontre des
socits commerciales et le droit du travail. Il nous dit finalement quil faut rechercher plus souvent
la responsabilit pnale de la socit elle-mme.
Le problme cest que les choses sont loin dtre simples :
+ Les textes visent des personnes physiques prsentant une qualit particulire.
Ex : la SARL pour tre auteur de linfraction, il faut tre le grant. Une socit commerciale peutelle tre grant dune SARL ? Non, cest ncessairement une personne physique. Donc, une socit
commerciale ne pourra pas tre auteur dun ABS dans le cadre dune SARL.
Ex 2 : La SA est ce quune socit commerciale peut prsider une SA ? Non, cest une personne
physique.
En revanche, a pourra jouer lorsque la socit est administratrice dune autre. L, ventuellement,
on pourrait avoir une possibilit infractionnelle.
On peut toujours obtenir une complicit : on peut tre complice dune infraction sans avoir la
qualit de lauteur.
+ En pratique, imaginons une socit commerciale administratrice dune autre. Dans des runions
comment a se passe ? Il faut bien que quelquun reprsente. Donc, elle est oblige de dsigner un
reprsentant permanent, cest une personne physique et il encourt les responsabilits pnales et
civiles qui seraient encourues sil tait lui-mme la personne morale.
Admettons mme quon ait une socit administratrice dune SA, quon veuille lui reprocher un
ABS, la solution de facilit cest de poursuivre le reprsentant permanent. Cest celui qui incarne la
socit.
Est ce quon pourrait avoir une poursuite conjointe ? Pourquoi pas dans labsolu. Aprs il faut
voir sil y a un intrt. La doctrine est partage, certains disent quen ralit il ny aura que la
personne physique. La prof pense qua priori il pourrait y avoir les deux, rien ne sy oppose mais le
problme a va tre de chercher lintrt avoir une condamnation de la personne morale si on peut
se contenter de la condamnation de la personne physique. Qui prend en charge le paiement de
lamende : soit on considre quil a agit seul, soit on considre quil a agit en tant que reprsentant
de la PM.
Aucune jurisprudence sur la question. Ca ne suffit pas que le lgislateur dise quon gnralise la
responsabilit. Ca ne joue que pour des faits aprs le 31 dcembre 2005. On poursuit la PM le plus

souvent sur accident du travail, infraction de faux etc. Ici on poursuit essentiellement la PP mme si
on peut envisager le cumul.
Penser la complicit de la PM voir mme au recel.
2 : Llment matriel de linfraction
Il est assez complexe. On va le scinder en deux aspects et ce sont deux conditions cumulatives.
A. Llment matriel passe par la commission dun acte dusage qui porte sur les biens,
le crdit, les pouvoirs ou les voix de la socit
En ralit il ny a pas une forme dinfraction, il y a quatre faons de commettre. Les mdias sont
attachs lusage de biens mais il y a quatre modalits de ralisation de linfraction.
Quest ce que cest quun acte dusage ? On peut raisonnablement se poser la question de savoir si
on vise par lacte dusage lacte de disposition ou lacte dadministration. On peut rpondre sur un
premier point : lacte dusage vis par le texte sera la plupart du temps un acte de disposition qui
peut consister par exemple en une appropriation de fonds, appropriation de biens i.e. le dirigeant va
prlever dans la trsorerie sociale. On voit bien quil sagit dun acte de disposition acte grave qui
impute la substance du patrimoine de la socit. La philosophie de base de cette infraction cest
quand mme de reprocher au dirigeant des appropriations illgitimes. Au del de a, lacte de
disposition qui est lacte le plus grave, on a des actes plus courants (dadministration, de gestion).
Est ce quun simple acte dadministration accompli par le dirigeant sur le patrimoine social (avec
toujours lide de contrarit lintrt social) peut tre suffisant ? Oui, pour les juges la
qualification dacte dadministration peut tre suffisante pour tomber sur le coup de lABS. Cest
moins frquent, a correspond moins au cas de figure classique de lABS.
Ex : acte accompli dans le cadre dun bail.
Ds lors que lon pose cette question, on a un premier point de partage avec le dlit dabus de
confiance. Dans le dlit dabus de confiance, llment matriel est forcment un dtournement. Or,
dtourner cest un acte de disposition. Dtourner cest se comporter en propritaire et avoir la
prrogative de labusus qui permet de lutiliser, le dtruire etc. Llment matriel est donc
forcment un acte de disposition. Donc entre labus de confiance et labus de bien sociaux,
interprtation plus large : user cest plus large que dtourner. Le juge va donc souvent choisir ABS
parce quil peut y mettre beaucoup de choses et a permet de dtourner un certain nombre de
questions.
Autre question : lacte dusage est-il ncessairement positif ? Peut-il consister en une abstention ?
Cest complexe puisque du coup cest une rflexion du juge pnal par rapport une conception du
droit civil. En ralit, ce qui va achopper cest lusage ngatif de biens sociaux : user ngativement
dun bien social le juge va difficilement laccepter. Il va tre oblig dutiliser une voie de secours.
Ex : un cas dacte dadministration une socit qui loue une autre socit un local. Donc on a un
contrat de bail. Le dirigeant de lune des deux sabstient de rclamer le paiement du loyer.
Ex 2 : deux socits, lune est crancire de lautre dans le cadre dun contrat de prt. Le dirigeant
de lune va omettre de demander le paiement des intrts. Le dirigeant est dirigeant des deux et il va
donc favoriser une par rapport lautre.
Ca se voit souvent dans le cadre de groupe de socits conventions dassistance elles
soctroient des avantages quelles nauraient pas dans un cadre classique.

La jurisprudence dit que ce nest pas un ABS mais elle va dire que cest un usage de pouvoir. Cest
le dlit dabus de pouvoir. Pour le juge pnal on ne peut pas user ngativement dun bien social
mais on peut user ngativement dun pouvoir.
Le fait de ne pas demander le paiement des intrts, cest une utilisation de ses pouvoirs par le
dirigeant. On va dire quil avait le pouvoir de demander le paiement et il ne la pas fait. Cest plus
facile, un pouvoir on peut en user ou sabstenir den user.
Arrts sur le sujet : Crim, 15 mars 1972 cas dans lequel le dirigeant sest abstenu de rclamer un
paiement qui tait du.
Rcemment, le dbat a t relanc par un arrt Crim, 28 janvier 2004 : certains auteurs ont estim
quil sagissait dun revirement de jurisprudence et que dsormais labus de bien pouvait se faire
par abstention. La prof est plus mesure, elle ne pense pas quil sagit dune conscration de labus
de biens par abstention.
Dans cette affaire : un prsident de conseil dadministration dans une SA qui laisse un directeur
gnral commettre un dlit dabus de biens sociaux. Le prsident ne soppose pas cette
commission. Les pnalistes vont dire quil nest pas co-auteur de linfraction parce quil ne commet
pas personnellement un usage de biens. Pourtant, le prsident est considr ici comme co-auteur de
linfraction dun usage de biens sociaux et surtout cest la justification de la dcision qui a fait
parl : le cour de cassation nous dit que lusage des biens peut rsulter non seulement dune action
mais aussi dune abstention volontaire. On est en droit pnal interprtation stricte : peut rsulter
de a ne veut pas dire peut tre, rsulter a veut dire tre la consquence de. Ce qua lair de dire
la cour de cassation cest que lusage, qui est la consquence, peut tre aussi bien le fruit dune
action ou dune abstention. Cest cette action ou abstention qui va faire natre lusage. Cette formule
permet dinclure le prsident dans la coaction parce quau final le directeur gnral a fait laction et
le prsident en ne rvlant pas volontairement, en ne lempchant pas, il a permit la ralisation de
linfraction.
Il ny a quun pas puisque les auteurs ont dit que lusage de bien peut tre une abstention. Mais ce
nest pas ce qui est dit, on dit quil peut rsulter dune action et dune abstention.
Cet arrt doit tre repens parce que juridiquement il nest pas coauteur, il na pas us du bien ou du
crdit. Pourquoi ne pas tre all sur labus de pouvoir, il se rendait coupable dun abus de pouvoir.
Les juges ont voulu greffer le prsident sur la poursuite.
Cet arrt a fait beaucoup parl, on sest demand si la conception mme de lusage allait changer.
La prof pense que cest un arrt despce dont il ne faut pas exagrer la porte.
Il y a eu un arrt postrieur sur cette ide que le prsident devrait sopposer aux infractions
commises par ses associs ou son DG. Arrt Crim, 7 septembre 2005 : la cour de cassation remet en
place les juges du fond. Affaire : on a un prsident et la commission dun ABS. La cour dappel a
dit quici le prsident devait sopposer et comme il ne sest pas oppos il est coupable. La cour de
cassation a censur et estim quil fallait dmontrer un acte de participation personnelle.
1. Sur les biens sociaux
Quest ce quon entend par bien ? On voit que cette infraction met vraiment en prise le droit pnal
avec les conceptions civilistes et classiques. Le juge pnal entend le mot bien ici de manire trs
large parce quest vise lintgralit du patrimoine de la socit. On inclut les meubles, les
immeubles, les biens corporels, incorporels.
Signalons une diffrence avec labus de confiance : on ne peut pas obtenir un abus de confiance sur
un immeuble. Traditionnellement, on partait de lide quon ne pouvait pas remettre un immeuble
dans la conception classique de la remise dun bien titre prcaire. On sait aujourdhui quon a la

remise des cls qui est la matrialisation de la transaction. On est rests fidles cette ide que
labus de confiance ne pouvait se faire sur un immeuble.
Il y a aussi un autre objectif : si on admet labus de confiance sur un immeuble on va rentrer dans
les problmes de location entre propritaires et locataires dans les contrats de bail et on ne veut pas.
Dans 99% des cas, linfraction concernera les biens.
2. Sur le crdit social
Quappelle-t-on le crdit social ? Cest la surface financire, la rputation de la socit, la
renomme.
Ex : elle fonctionne bien, elle a un bon capital, elle est connue, on lui fait confiance.
On va avoir un dirigeant qui va utiliser cette rputation pour se faire consentir un certain nombre
davantages.
Il va utiliser son profit cette rputation.
Cest trs rarement utilis par la jurisprudence. Cest compliqu ! Un abus de crdit concernera
aussi un abus de biens, il y aura rarement un abus de crdit seul et donc sil y a les deux le juge
prfrera un abus de bien qui est la solution la plus classique.
3. Sur les pouvoirs
Ce sont les prrogatives quont les dirigeants en application de la loi ou des statuts.
L aussi, la plupart du temps, labus de pouvoir se greffera sur un abus de biens. Il y aura donc
possibilit davoir les deux et le juge prfrera sil le peut lusage de biens.
Si on a du mal trouver le support du bien on retiendra labus de pouvoir de manire indpendante
et l il a un intrt parce que cest une qualification autonome, variante de labus de biens sociaux.
4. Sur les voix
Ce nest que trs rarement utilis, jamais utilis par la jurisprudence.
Il sagit des voix qui appartiennent au dirigeant dans le cadre des assembles gnrales. Cest trs
peu utilis parce que l aussi, si on utilise des voix, cest quon utilise nos pouvoirs. Labus de voix
tout seul parat un peu dtach de la ralit.
Ca peut aussi cacher un abus de biens : je vais influencer le vote parce que jai commis moi-mme u
abus de biens.
Le CAC prsente des rapports spciaux et des conventions rglementes. Parfois, la convention
rglemente peut cacher une suspicion dinfraction dABS. En plus, en droit des socits on a
maintenant des dispositions qui encadrent les procurations, notamment faites en blanc. Le champ
est donc limit et il lest tellement que le rapport Coulon propose dabroger compltement labus de
voix parce quil considre que cest une infraction qui est tombe en dsutude. Les textes pour
linstant nont pas suivi. De toute faon, a reste une figure de lABS donc le lgislateur hsitera
avant de labroger ou le fera de manire dtourne.

B. Cet acte dusage doit tre contraire lintrt social


Il ne suffit pas duser, cest labus qui va tre censur. User dun bien social cest la pratique
courante, on ne sera puni que si on dpasse un certain seuil qui est la contrarit lintrt social.
On va voir deux situations :
- la socit qui ne fait pas partie dun groupe ;
- la socit qui fait partie dun groupe.
1. Une socit qui ne fait pas partie dun groupe
Cest complexe, on a une volution jurisprudentielle et a montre quon est dans une acception qui
a beaucoup chang.
Quand on a cre linfraction en 1935 on vise censurer les appropriations illgitimes des dirigeants,
protger le patrimoine de la socit contre les appropriations illgitimes. Cest presque du vol
adapt la socit. On part de l pour arriver aujourdhui un dlit dABS qui va servir
dinstrument de gestion. Cest ce que certains auteurs ont appel du dvoiement dabus de bien
sociaux . On vient sanctionner une bonne ou une mauvaise gestion dun dirigeant et a passe par la
notion dintrt social.
Quest ce que lintrt social ? On retrouve encore le juge pnal confront linterprtation dun
concept qui nest pas pnal, plutt de droit des affaires.
On a des difficults dfinir lintrt social. Ce nest pas lintrt des associs, ce nest pas
lintrt des actionnaires, ce nest pas lintrt que des salaris, cest un intrt un peu gnral o on
met une universalit qui transcende lintrt de la personne morale elle-mme. Ce nest pas la
somme de tous les intrts, cest quelque chose en plus. Mais cest trs flou et nous sommes en droit
pnal ! En plus le droit pnal nimpose pas de dfinir lintrt social mais la contrarit lintrt
social.
Evolution jurisprudentielle :
+ Trs peu de jurisprudence antrieure 1990. Le pic de jurisprudence sur lABS cest partir des
annes 1990 parce qu ce moment l on met en lumire des faits qui ont concern des
financements de campagne lectorale avec des chefs dentreprise. Ca va tre les mmes arrts que
pour la corruption (Michel Noir, Carignon etc.).
+ Arrt Crim, 22 avril 1990 : il a traumatis les chefs dentreprise. Cest un arrt quon appelle
larrt Carpaye. Cet arrt a t un pav dans la marre, cest ce qui a dclench le dvoiement du
dlit. Les faits : la Runion, il y a eu un problme dun lu qui a concd un march une socit
prive et il a t rmunr par le dirigeant qui a prlev dans la caisse sociale. Cest de la
corruption. Mais, on a en plus un dlit dABS commis par le dirigeant puisque le dirigeant prlve
dans la caisse sociale. Simplement, on voit dj une problmatique : le dirigeant va dire quil a
prlev dans la caisse sociale mais pas dans son intrt personnel, pour rmunrer le maire qui a
accord le march, donc a profite la socit. Donc ce nest pas contraire lintrt social. On
commence avoir lide que si un dirigeant prlve dans la caisse sociale et rmunre un lu pour
obtenir un march, il ny aurait pas de contrarit lintrt social puisque la socit a obtenu le
march. Ce cas de figure est diffrent du dirigeant qui prend dans la caisse pour mettre dans sa
poche. On est dans une hypothse lie la corruption, o le dirigeant sert de relais. La dcision
tombe trs dure pour le chef dentreprise : il y a une prsomption constitue par la cour de cassation
ici lusage est ncessairement abusif quand il poursuit un but illicite. En lespce, le but est
une corruption. Cest quasiment irrfragable on ne voit pas comment il peut rapporter la preuve du
contraire.

La prof trouve que certes le dirigeant nest pas innocent, mais on sort de la philosophie de
linfraction de base qui est lide dune appropriation illgitime. On nest plus dans lappropriation
illgitime il appauvrit la socit mais pour commettre quelque chose pour le compte de la socit
et on va lui reprocher une infraction titre personnel.
Cest une dcision sans appel car porte de la dcision irrfragable, on ne voit pas comment le
dirigeant peut sexonrer : mme sil y a contrepartie pour la socit, le but illicite prend le dessus.
+ Prochaine tape : en 1996 on a deux dcisions qui vont avoir un intrt mais ne changent pas la
donne. Deux arrts Crim, 11 janvier 1996 et Crim, 20 juin 1996. Dans les deux affaires, deux
exploitations dans lesquelles il y a une caisse noire (cest dire quon retrouve des fonds dont on ne
connait pas lorigine ; licite ou non, ni laffectation : quoi ont-ils servi ?). Lors de lenqute on va
dcouvrir des lments de preuves de commission dune infraction. Dans un des deux cas on
retrouve des traces de la rmunration de travail clandestin (lments de preuve). Et dans lautre, on
dcouvre que certaines sommes sont utilises pour agencer la cuisine du dirigeant. On a une
poursuite sur le fondement de dlit dABS en tant quauteurs pour ces deux dirigeants de socits.
Certains auteurs ont dit que ctait un revirement mais non !
Sur le plan de la thorie : une brche dans la prsomption cre par larrt Carpaye. Les deux arrts
peuvent faire tomber la prsomption sil nest pas justifi quils ont t utiliss dans le seul intrt
de la socit, les fonds sociaux utiliss de manire occulte par le dirigeant social lont
ncessairement t frauduleusement : les fonds utiliss de manire occultes, sont prsums avoir
t utiliss par le dirigeant. Mais la prsomption peut tomber.
Comment le dirigeant peut dmontrer quil a utilis les fonds dans le seul intrt social ? Verser une
commission pour obtenir un march, le dirigeant dit que cest dans lintrt social mais au final lui
gagnera plus : le dirigeant en profitera galement, les sommes ne sont pas affectes dans le seul
intrt de la socit.
Arrts proposent un renversement possible de la prsomption OK mais sont quand mme
svres car chaque fois quil y aura une caisse noire et aucune preuve = prsomption
dutilisation par le dirigeant = commission quasi systmatique du dlit dABS par le
dirigeant.
Dans un des arrts, est dmontr que 25% des sommes de la caisse noire avaient t affectes la
rmunration du travail clandestin, donc 75% des sommes non justifies. La cour de cassation dit
quil sera condamn hauteur des 75% non justifies puisque les 25% autres affects au travail au
black. Donc la cour de cassation incite conserver la preuve de la commission de linfraction pour
le dirigeant : il a intrt de garder trace de linfraction qui a t commisse pour la socit : sil avait
gard 100% des traces il naurait pas t condamn personnellement pour ABS, seulement la socit
aurait t condamne.
Puis, autre utilit de ces arrts : quand la cour de cassation dit quil faut conserver la trace de
commission dune infraction cest que linfraction nest pas dissimule : donc ces arrts vont servir
aussi pour la prescription (on dtaille plus loin). Les juges incitent donc, pour que le dlit soit
prescrit, conserver des preuves de la commission de linfraction pour chapper lABS. Donc si
trace de la commission de linfraction, cest que vous navez pas dissimul, donc il peut y avoir des
lments apparents.
Arrts servent donc sur le fond et sur la procdure. Donc espce de renversement de la charge de la
preuve mais complique.
+ Ensuite, tape suivante : en 1997, deux arrts vont en ralit fonder la jurisprudence sur laquelle
nous sommes actuellement. Laffaire Michel Noir : Crim, 6 fvrier 1997. Un ministre qui a t
ministre du commerce extrieur et qui est maire de Lyon.

Faits : Pierre Botton grant de plusieurs socits de droit priv, commercialise des meubles de
pharmacie. Lorsque Pierre Botton a cru quil pouvait financer les campagnes lectorales de son
beau-pre (Michel Noir), sest fait approcher par des personnes mal intentionnes, par le dirigeant
dune socit commerciale notamment. (Affaire socit KIS). Ce dirigeant aborde Pierre et lui
propose de largent moyennant une intervention auprs du beau-pre afin que le Ministre beau-pre
rduise le montant dun redressement fiscal de la socit Kis. Il y a une contrepartie financire, le
dirigeant de Kis propose de verser une somme importante dargent une des socits de Pierre
Botton. Donc, 500 000 francs sont verss par le dirigeant de Kis auprs dune socit de Pierre. Ont
pris la peine de faire des fausses factures, la somme de 500 000 F justifie en comptabilit. Et
comme par miracle, trs peu de temps aprs la dette fiscale passe de 15 millions de F 5 millions de
F (aprs lenqute ayant permis de constituer). Pour obtenir une diminution de 10 millions de F
donc. Mais malheureusement pour eux, un mec sest cass la gueule dans une des socits Botton,
accident du travail, et aprs il y a eu des contrles. Le dirigeant de Kis poursuivit pour dlit dABS
en qualit dauteur.
Un des volets de laffaire car condamnation de Pierre, de Michel Noir, des journalistes
galement
La ligne de dfense du dirigeant il ny a pas contrarit lintrt social, ok jai pris des sous dans
la trsorerie, mais il y a eu rduction de la dette fiscale grce cela : la socit a ralis une
conomie de 10 millions de F : aucune contrarit lIS. Il dit donc quil ne sest pas enrichi, il na
t quun intermdiaire pour le bnfice de la socit. Donc toujours lide dune contrepartie
financire, conomique apporte la socit.
Les juges du fond contre le dirigeant de Kis : il ny a pas de contrepartie. Il y a contrarit
lIS car aucune contrepartie conomique.
Pourvoi en cassation : arrt de la CA cass mais que pour insuffisance de motifs. Elle ne
casse pas sur le fond.
Pour les juges du fond aucune contrepartie mais ne sont pas alls plus loin. La cour de cassation dit
insuffisance de motifs car il fallait expliquer en quoi il ny avait pas de contrepartie. Donc est-ce
vraiment un revirement ? On a limpression que cest la condamnation au dlit dABS qui est casse
mais non, cest plus dans lexplication insuffisante, il na pas t dit pourquoi il ny avait pas de
contrepartie.
+ Fin 1997, arrt Crim, 27 octobre 1997 Carignon : la cour de cassation donne sa dfinition de
labsence de contrepartie et la contrarit lIS. (Aussi dans la corruption).
Faits : Mr maire de Grenoble, Ministre et secrtaire dtat, il va se laisser approcher par des
dirigeants de socit commerciale pour concder des marchs (notamment le march de leau avec
la socit lyonnaise des eaux). Il y a donc un financement de campagne par des socits prives qui
obtiennent avantage en contrepartie : la concession du march.
Diffrence avec laffaire Michel noire (condamn que pour recel dABS), cest que Carillon
concerne un Ministre + corruption. La cour de cassation livre une formule qui est devenue la
solution que retient systmatiquement la cour de cassation : quel que soit lavantage court terme
quelle peut procurer : la cour de cassation dit que cest fini la contrepartie, elle carte la
contrepartie co. Lutilisation des fonds sociaux qui a pour seul objet de commettre une infraction
est contraire lIS.
Pourquoi contraire lIS ? Car lutilisation des fonds expose la personne morale et ses dirigeants
un risque de sanction pnale ou fiscale. On a un peu plus dexplications de la cour de cassation
malgr tout ce que vous apportez contre gain pour la PM, la faute corrompt tout car lutilisation des
fonds pour commettre linfraction, lillicite va corrompre lide davantage conomique : contraire
lIS car oppose le dirigeant ou la PM un risque de sanction pnale ou fiscale.
La cour parle de risque anormal de sanction pnale . Prendre un risque cest dj sexposer la
sanction (a a t supprim aprs).

Ensuite la cour reste sur cette ide : avantage court terme arrts postrieurs de 2003, 2008
reprennent cela.
Cette formule en ralit cest larrt Carpaye car ce qui reste le nud du problme est que le
dirigeant confront cette situation, qui versera des commissions prleves sur le patrimoine de la
socit : il commet un dlit dABS, donc ne pourra pas sexonrer. Donc retour la svrit de
larrt Carpaye. Exactement la mme chose quand il a utilisation des fonds pour commettre
linfraction : ils sont auteurs dABS.
Donc cette prsomption est irrfragable. Si on peut prouver que vous tes auteurs, vous avez fait
une caisse noire (prlvement occulte au profit du seul dirigeant sauf sil dmontre que c au profit
de la socit OK) mais on va vous dire que mme si cest dans lIS, cest abusif, donc a restera un
dlit dABS.
La justice pnale aujourdhui contrle a posteriori au moyen de cette infraction dABS.
Quand on est en procdure collective, le dlit de banqueroute sert contrler a posteriori aussi.
Donc ide dinstrumentalisation, de dnaturalisation de lesprit : autre objectif de politique pnale.
Cela a conduit le juge pnal interprter sa manire la contrarit lIS.
2. Celle appartenant un groupe
Le groupe est propice la commission de dlit : en groupe de socits dlits privilgis entre la
socit dun groupe, conventions prfrentielles sont passes pour grer de manire commune la
trsorerie donc quand avantages consentis de lune lautre il y a des risques. Puis comme
risque : il y a souvent des dirigeants communs donc souvent on prlve dans lune pour avantager
lautre.
La jurisprudence pnale va son tour apporter son grain de sel sur la thorie en droit des socits.
On savait quil y avait dj une ide de groupe en droit social, en matire fiscale (bnfices
consolids). Le juge pnal apporte sa petite pierre.
Cration prtorienne dun fait justificatif de lintrt du groupe : arrt Rosenbloom Crim, 4 fvrier
1985.
Originalit : vrai dlit commis entre deux socits du groupe mais le juge va poser trois conditions,
si elles sont ralises il ny a plus dinfraction car cest un fait justificatif. Le juge pnal fera
disparaitre llment lgal de linfraction.
Il faut dmontrer que le groupe existe, rel, et fortement structur. Un vrai groupe, pas fictif.
Si cest une coquille vide il faut aller au-del.
Le groupe poursuit un objectif, un intrt conomique commun. Solidarit des diffrentes
socits du groupe.
Le sacrifice consenti par lune des socits du groupe sera compens par des bnfices
futurs par des bnfices dans le cadre de la politique future.
En ralit, cest lintrt du groupe qui justifie. Le dlit dABS : atteinte au patrimoine dune socit
contrairement son IS. Mais le juge dit quil y a un sacrifice (donc pourrait tre contraire lIS)
mais cest compens : donc aucune atteinte lIS. Temporairement il y a pu avoir contrarit lIS
dune des socits mais cest compens par un intrt suprieur : lintrt du groupe. Donc possible
que sil ny a un vrai groupe. Aspect le plus important cest le volet lment matriel.
Lexistence de la contrepartie conomique naura jamais dincidence, ce nest pas un moyen
dexonration pour le dirigeant.

3 : Llment moral de linfraction


Le dlit dABS est un dlit intentionnel, connaissance et conscience du caractre interdit du
comportement. Caractre classique de lintention.
Il y a nanmoins une spcificit de cette infraction il est dit quil sagit dabuser du pouvoir, des
voies ou du crdit social dans un intrt personnel ou pour favoriser une autre entreprise pour
laquelle on est intress directement ou indirectement.
On a un dol spcial qui va sajouter : rechercher un intrt personnel. Cest entendu largement
parce que le texte vise aussi bien un intrt direct mais galement (exemple du dirigeant intress
dans deux socits) de manire indirecte i.e. on va favoriser une autre entreprise ou socit dans
laquelle on est intress.
Cette recherche de lintrt personnel, le juge sen accommode facilement au niveau de la preuve
parce quil va souvent induire lexistence du dol spcial, de la matrialit. On ne peut le lui
reprocher si on dmontre que le dirigeant a commis un acte contraire lintrt social, dire quil a
poursuivi un intrt personnel cest induit : cest contraire lIS donc cest forcment dans un
intrt personnel. Sil fallait rechercher dans tous les cas, de manire dtaille, lintrt personnel
du dirigeant cest compliqu parce que a voudrait dire quil a commis linfraction mais quil
souhaitait en retirer un bnfice et il faudra prouver cela.
Cette dmarche de cration du fait de lhomme est comprhensible mme si pas forcment
approuve.
On sest demand si on ne devait pas supprimer la rfrence au dol spcial.
Il y a un dbat au sein de la doctrine pnale pour dire si le dol spcial existe vraiment, de manire
plus gnrale pour dautres infractions galement. Il y a des conceptions diffrentes, certains disent
quil y a un dol spcial dans toutes les infractions tandis que dautres disent que le dol spcial
nexiste pas.
Conclusion : cest sur la matrialit quon gagne ou pas parce que cest l que se joue le cur du
procs.
Section 2 : La rpression du dlit dABS
On note tout dabord que la tentative du dlit nest pas prvue par le texte.
1 : Les sanctions encourues
A titre principal, les peines encourues sont de 5 ans demprisonnement et 375 000 damende pour
les personnes physiques. Pour les personnes morales, on va multiplier la peine damende par cinq et
on aura la liste des peines complmentaires vises par larticle 131-39 du Code pnal. Cest
classique, cest ce que lon fait quand le texte nest pas tendu spcifiquement aux personnes
morales.
On a des peines complmentaires notamment :
La confiscation ;
Interdictions dexercice prvues par larticle L 249-1 du Code de commerce. Elles ont suivi toute
la mouvance sur les peines accessoires et sont devenues des peines complmentaires relativement
rcemment avec la loi LME du 4 aot 2008. Le juge a donc la latitude pour prononcer ou pas.
Quel type dinterdiction dexercice ? Cest par exemple :
- interdiction dexercer une fonction publique

- interdiction dexercer lactivit pro ou sociale loccasion de laquelle linfraction tait commise.
Cest gnant parce quon a un dirigeant qui va se retrouver empch dexercer. Sil a un certain ge
a quivaut une interdiction perptuelle. Ca dpend du profil du dlinquant. Ces interdictions sont
utilises comme une profilaxie lencontre de certains, pour les empcher de se rinstaller.
Attention ces peines : ce ne sont plus des peines accessoires mais elles sont dangereuses pour les
dirigeants.
2 : Les modalits de procdures
I.

Laction publique

La premire chose se demander cest celle de la nature de cette infraction. Le fait duser du bien
ou du crdit de manire abusive cest forcment instantan. User sous-entend une ide
dinstantanit.
Il sagit donc dune infraction instantane.
Le problme cest que si on dit que cest instantan, thoriquement le dlit devra tre prescrit trois
ans aprs lusage.
Comme cette infraction est drive de labus de confiance et que la jurisprudence avait essay de
reporter le point de dpart du dlai pour labus de confiance, il en a t de mme pour labus de
biens sociaux. On avait une rflexion sur la prescription. On a dit quil fallait essayer de retarder au
moment o le dlit cesse dtre occulte.
On a vu apparatre dans les annes 1980, avec un arrt Crim, 10 aot 1981, cette formule en
matire de prescription de laction publique : le point de dpart du dlai est fix au jour o le dlit
est apparu et a pu tre constat dans des conditions permettant lexercice de laction publique .
Cette formule nest pas nouvelle ; simplement quand on a commenc avoir la fois des dcisions
sur la forme et larrt Carpaye 10 ans aprs, a a fait beaucoup. Les chefs dentreprises commencent
tre excds. En matire dABS on a le courant sur la forme, sur la prescription et en mme temps
larrt Carpaye sur le fond avec lide que ds quon commet une infraction on commet un ABS.
On a eu des travaux de rflexion sur linfraction et on sest dit que si on ne pouvait pas agir sur le
fond, peut-tre faudrait-il agir sur la procdure. On peut au final ne pas avoir examiner le fond.
Les arrts de 1996 sur le fond : il y a eu un certain nombre de procs dans lesquels les avocats ont
commenc soutenir quil faut que quelquun se rende compte de linfraction pour que celle-ci ne
soit pas dissimul. Par exemple un commissaire aux comptes qui se rendrait compte. Mais on ne
peut pas en faire un critre absolu, on ne peut pas dire que le point de dpart du dlai sera le
moment de la rvlation par le commissaire ; a fait peser sur lui (dj quil a un pouvoir et devoir
de policier) une mission importante.
Il fallait trouver un critre pour que linfraction cesse dtre dissimule.
Il y a eu des affaires o on a dit linfraction cesse dtre dissimule parce quil y aura un contrle
fiscal. L aussi a ne peut pas devenir un critre.
On a continu rflchir : dans la vie des socits, il y a un vnement objectif, quelque soit la
qualit du dirigeant et cest le moment de la prsentation des comptes. On sest dit : mais si au
moment de lapprobation des comptes, linfraction apparat dans les comptes sociaux, a pourrait
tre un critre. Lide ce serait quil faudrait faire apparatre linfraction dans les comptes et si elle
apparat dans les comptes elle nest plus cache, dissimule.

En 1996 on a donc ces arrts o la cour de cassation commence tre sduite par cette ide. Dans
les deux cas, il y avait des exploitations avec des caisses noires. La cour de cassation dit que si on
conserve des traces de la preuve dune commission dune infraction autre que lABS, cest que
linfraction nest plus dissimule.
Ici pour lagencement des travaux dans la maison du dirigeant, ils ont trouv des traces et ils ont pu
dire qu partir de la date indique sur ces documents, le dlit peut commencer se prescrire.
Le chef dentreprise va conserver ces documents : sur le fond a laccuse mais sur la forme a
permet de faire commencer le dlai.
Aprs, la cour de cassation a t de plus en plus sensible cet lment et elle a opr un revirement
de jurisprudence avec un arrt important Crim, 27 juin 2001. Les juges dcident que la prescription
de laction publique court, sauf dissimulation, compter de la prsentation des comptes annuels
contenant la dpense litigieuse. Cest trs important : on trouve la position de principe ; un critre
objectif quest la prsentation des comptes annuels. Toutefois, il est bien indiqu que ce sont les
comptes annuels contenant la dpense litigieuse ; elle doit tre inscrite dans les comptes annuels.
On va dire au dirigeant de mettre la dpense en comptabilit sans toutefois que ce soit trop explicite.
Il faut que ce soit suffisamment apparent pour ne pas nous dire quelle est dissimule mais il ne faut
pas non plus donner le bton pour se faire battre.
Dans larrt de 2001 ils ont mis la dpense mais ils lont mlang avec dautres dpenses.
Maintenant, si on fait a, si on nindividualise pas la crance, on va nous reprocher la dissimulation.
Elle considre que la dissimulation est une question de droit et elle va pouvoir contrler. Elle
considre quasiment tout le temps quil y a dissimulation et on a la sensation que de nouveau on est
soumis une quasi imprescriptibilit. Sil y a dissimulation, on retombe dans lide que le point de
dpart du dlai cest le jour o elle est apparue et a pu tre constate dans des conditions permettant
lexercice de laction publique (donc quasi imprescriptible).
Il y a une volont de rpression vidente.
Situation particulire pour la commission dun ABS : versement de salaires fictifs. Ce sont des
contrats excution successifs. Pour ces contrats conclus pour favoriser quelquun ; la
jurisprudence fait comme pour la corruption. Elle considre que lors de chaque versement de salaire
correspondant lemploi fictif, il y a commission dune infraction. Lintrt de dire cela cest quon
peut reporter le point de dpart du dlai au jour du dernier versement. Les trois ans commenceront
partir du dernier versement et on considre quil y a autant de dlit commis que de versement de
salaires. Crim, 28 mai 2003 et Crim, 8 octobre 2003.
Il reste un petit point : les situations classiques o le dlit sert rprimer en ralit de la corruption.
On a vu que la facilit pour le juge, des fins rpressives, cest dessayer de diligenter une
poursuite sur le fondement de lABS plutt que la corruption. Sest pose la question du recel de
lABS. Le recel prend une couleur trs intressante, la plupart du temps cest lhomme politique qui
a bnfici des largesses.
Quelle est la position classique ? Le recel est une infraction de consquence, distincte de linfraction
dorigine. Par exemple le recel de vol : entre vol et recel par exemple il y a deux infractions
distinctes.
Rgime distinct de prescription.
Or, il est apparu que dans un mme procs, on avait un lu, des journalistes prvenus de recel
dABS et le dirigeant. Il est apparu extrmement injuste de considrer que le recel dABS serait
prescrit avant que le dlai de prescription de laction publique ne soit coul vis vis de lauteur.
Cest logique.

Le recel est une infraction continue : il commence se prescrire au jour o la situation dlictueuse
prend fin (par exemple au jour o la personne ne dtient plus les fonds provenant de linfraction
dorigine). On comprend donc que trois ans aprs le fait quils se soient dpartis du cadeau du
recel, la prescription est acquise. Ctait trs bizarre parce que la situation des receleurs tait
prescrite alors que le dirigeant tait encore susceptible dtre poursuivi.
La jurisprudence a donc pos une rgle : le recel dABS est li pour la prescription, obit aux
mmes rgles que le dlit dorigine. Il se prescrirait selon les mmes rgles que celles qui
sappliquent au dlit dorigine. Ca veut dire que par exemple on aurait cette ide de reporter le
point de dpart du dlit au moment o linfraction est apparue. Ce nest pas logique quun receleur
soit prescrit avant lauteur de linfraction dorigine vu que cest une infraction de consquence ;
mais de dire quon va lier les deux prescriptions cest quand mme une altration aux rgles
habituelles de la prescription en la matire. Les deux dcisions les plus importantes qui adoptent
cette solution : Crim, 6 fvrier 1997 (arrt Noir), Crim, 27 octobre 1997 (arrt Carignon).
La formule consacre : Le recel ne saurait commencer se prescrire avant que linfraction dont il
procde soit apparue et ait pu tre constate dans des conditions permettant lexercice de laction
publique .
Renvoi aux quatre arrts Ass. Pln 27 mai 2011; les quatre QPC qui nont pas t transmises en
matire demploi fictif concernant la prescription des infractions occultes. Elle dit que les rgles de
prescription sont connues, anciennes, constantes et ne portent pas atteinte la prsomption
dinnocence ou au principe de lgalit. Elle parle de sa propre jurisprudence.
II.

Laction civile

La victime de linfraction cest la socit au sens personne morale. A partir de l, on voit que la
valeur protge par linfraction cest la socit et a conditionne la notion de victime directe ; cest
ceux qui reprsentent la personne morale (tous ceux qui ont un pouvoir de reprsentation sur la PM,
qui peuvent agir au nom et pour le compte de celle-ci). Ca veut dire quun salari individuellement
ne peut pas exercer laction civile du chef dabus de biens sociaux, il ne reprsente pas la personne
morale. Il en est de mme pour le crancier : il ne peut pas tre fond exercer laction civile. Cest
logique, il est victime indirecte, il na pas souffert directement.
Question traditionnelle : quen est-il de lactionnaire (qui agit seul)? Il y a eu un mouvement
favorable vis vis de lui et de la constitution de partie civile de lactionnaire individuel. Dans les
annes 90 il y avait normalement un mouvement trs svre donc cest surprenant quon admette
largement laction civile. A priori a parat surprenant mais dun autre ct a sert de logique
rpressive aussi donc a va de pair avec la svrit sur la prescription et sur le fond. Mouvement
dans les annes 90 a tendu admettre trs largement la constitution de partie civile de lactionnaire.
Ctait souvent au niveau de laction pour forcer le parquet agir. On a mme admis que
lactionnaire dune filiale puisse se constituer partie civile contre la socit mre sil estimait quil y
avait des ABS par les dirigeants de la socit mre. On se demande si le prjudice est direct ? La
valeur des titres sen ressent donc lactionnaire qui est propritaire du capital subit un prjudice. Il y
a eu un revirement de jurisprudence sur cette situation : lactionnaire daprs la cour de cassation ne
subit quun prjudice indirect. Cest la rgle depuis le revirement. Donc, il ne peut pas tre
considr comme la victime directe. Crim, 13 dcembre 2000. Il y a eu un arrt postrieur en 2008
qui confirme. Lactionnaire ne peut plus exercer titre individuel laction civile.
En revanche, les actionnaires peuvent exercer laction ut singuli. Ils agiront comme sils agissaient
pour la personne morale mme si au travers ils se cherchent un peu. Les actionnaires peuvent se
grouper et exercer laction la place des dirigeants pour certaines situations. Ils doivent reprsenter

une certaine fraction du capital. Cest intressant parce quimaginons des actionnaires qui vont agir
la place dun dirigeant qui na pas exerc laction civile la place de la socit ; ils vont pouvoir
exercer laction au nom de la socit et lintrt cest que les dommages et intrts entrent dans le
patrimoine social. Thoriquement, puisque cest une responsabilit pnale individuelle, les
dirigeants vont devoir payer des DI qui entrent dans le patrimoine.
Il y a eu un arrt important larrt Karachi. On voit le terrorisme, on voit les infractions de droit
commun li aux infractions financires. On a un contrat de vente de sous-marins pass entre des
socits franaises et le Pakistan. Ltat franais a stopp le contrat, et quil y aurait eu des
vengeances contre les salaris franais qui se trouvaient sur place. Les salaris franais qui
travaillaient sur ces sous-marins montent dans un bus et le bus explose. Il y a des ramifications
politiques entre la France et le Pakistan. La qualification principale dans cette affaire a reste
lassassinat. Mais, on va voir que vont se greffer autour de cette qualification dautres infractions. Il
y a eu corruption et on va galement suspecter des ABS par des socits prives.
Traditionnellement, les parents des salaris dcds ou les salaris qui auraient survcus ne
pourraient pas exercer laction civile du chef dABS puisquils sont salaris. La cour de cassation,
par un arrt Crim, 4 avril 2012, admet la recevabilit de laction civile car ces qualifications (ABS
et corruption) peuvent se rattacher par un lien dindivisibilit aux faits dassassinats.
Lindivisibilit est un lien trs difficile rapporter ; cest une notion un peu floue que le juge va
utiliser pour montrer linterdpendance des deux infractions. On a limpression que a sert une
politique dapaisement vis vis des victimes mme si le juge pnal est cens tre dinterprtation
stricte.
Cest pour a quon se demande si on peut y voir un revirement de jurisprudence. Est ce que
dsormais le salari peut exercer laction civile du chef dABS ? Ce nest pas sur. Si demain on a un
cas classique, sans cette dimension internationale, il y a de fortes chances quon retienne quil est
victime indirecte.