Liberts Publiques et

Droits de l'Homme
Ribeiro Les liberts publiques
Wachsmann Les droits de l'homme
Favoreu Droit des liberts fondamentales (le plus proche du cours)
Sudre Droit europen et international des droits de l'homme

Introduction
I / L'intrt d'un cours relatif aux droits et liberts
fondamentaux
L'ide est que le droit repose sur des valeurs desquelles il tire son unit. Ce cours se situe
au carrefour de plusieurs disciplines juridiques. Il emprunte au droit public, au droit priv,
l'histoire du droit, et la philosophie politique (on va revenir sur la pense de Hobbes, de
Locke, de Montesquieu, de Rousseau, et de Marx). L'ide gnrale du XXIe sicle est de
protger le respect de la dignit de la personne humaine, et c'est ce qui va amener une
prise de conscience des juristes et donc cet enseignement de droits et liberts
fondamentales.
L'objectif de ce cours est clair, l'ide est d'aborder deux volets complmentaires. Dans une
premire partie, on verra la thorie gnrale des droits et liberts, et la deuxime partie
sera relative au rgime juridique des principaux droits et liberts.

II / Bref historique de l'mergence des droits et liberts

Montesquieu, L'esprit des lois, Il n'y a point de mot qui ait reu plus de diffrentes
significations et qui ait frapp les esprits de tant de manire que celui de libert .
Le terme de libert explique des thmes, des notions telles que la dmocratie universelle
ou encore l'Etat de droit. La libert en Europe est une ide relativement neuve, car on voit
que les grands textes protecteurs des droits et liberts datent surtout de l'aprs-guerre.
En 1948, on a la DUDH, au niveau europen, il y a la CEDH de 1950, et pour le droit
franais, il y a la Constitution de 1958 et son prambule, qui fait rfrence la DDHC de
1789 (qui aura valeur juridique contraignante avec la dcision du CC Libert
d'association de 1971).
Dans le droit national, on a galement le prambule de la Constitution de 1946 qui fait
rfrence aux droits conomiques et sociaux. Ce sont des droits de 2nde gnration.
Ce sont les amricains qui la fin du XVIIIe ont les premiers tirs parti de l'oeuvre de
Montesquieu.
Petit petit, l'individu devenant un sujet de droit international, va se dvelopper un droit
international des droits de l'homme dont l'exemple le plus flagrant est la DUDH.

III/ La distinction entre liberts publiques, droits de

l'homme, et droits et liberts fondamentaux
A) La pluralit des notions
Le constat gnral est qu'il existe une pluralit de concepts dans le domaine des droits et
liberts fondamentaux. Ce qui est sur, pour ceux qui sont des spcialistes de la manire,
dont Vronique Champeil-Desplats, c'est qu'on a clairement assist une volution de la
terminologie dans le droit. Aujourd'hui, on choisit plus de parler de DLF que de LP ou de
DDH.
Cette diversit des termes et leur volution se retrouve dans les grands textes relatifs aux
droits de l'homme (entendus de manire gnrale). On le voit travers plusieurs textes,
avec en droit interne la Constitution du 4 octobre 1958. Dans son prambule, il est
question de droits de l'homme (le peuple franais proclame solennellement son
attachement aux droits de l'homme et aux principes de la souverainet nationale tels qu'ils
ont t dfinis par la Dclaration de 1789, confirms et complts par le Prambule de la
Constitution de 1946). Dans la C de 1958, l'article 34 (domaine de la loi) nous dit que la
loi fixe les rgles concernant les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour
l'exercice des liberts publiques . On a donc la fois les DDH de 1789 et les LP.
On a galement la DDHC du 26 aout 1789. Ce texte est une dclaration qui expose les
DDH et du citoyen. Ces droits sont qualifis de droits naturels inalinables et sacrs ,
on trouve aussi l'expression droits imprescriptibles , et galement de droits
inviolables de l'homme . Ces droits sont :
Proprit
Libert
Sret
Rsistance l'oppression
L'galit n'est pas un droit naturel imprescriptible et inalinable, car en droit franais il
n'existe pas d'galit naturelle mais il existe une galit formelle qui se manifeste de deux
manires :
Egalit devant la loi
Egalit devant les charges publiques
Il y a galement des droits relatifs aux grands principes du droit pnal dans la DDHC :
Prsomption d'innocence
Lgalit des dlits et des peines
Non-rtroactivit de la loi pnale
On trouve aussi la responsabilit de tout agent public, la ncessit d'utiliser la force
publique, ainsi que des liberts dcoulant d'un droit naturel la libert. La libert est un
principe gigogne, c'est un principe qui renferme un ensemble de principes. Il contient la
libert d'opinion, la libert individuelle, la libert de communication, la libert d'expression.
Prsents dans le bloc de constitutionnalit de la Ve Rpublique, on a le Prambule de la
Constitution de 1946. Dans ce prambule, il est fait rfrence aux droits conomiques et
sociaux qui sont des droits de 2nde gnration. On a d'abord les principes politiques
conomiques et sociaux particulirement ncessaires notre temps. On a galement les
PFRLR.

Le constituant de 1946 raffirme solennellement les droits et liberts consacrs par la

DDHC (les DDH).
Pour les textes internationaux, on peut citer 4 textes mentionnant un des termes
employs :
La Charte des Nations-Unies
Signe le 26 juin 1945 et elle fixe des droits et obligations pour les Etats-membres et elle
cre diffrents organes. Prambule : Nous, peuples des Nations-Unies, rsolus
proclamer nouveau notre foi dans les droits fondamentaux de l'homme . Article
premier : L'un des buts des NU est de dvelopper et d'encourager le respect des droits
de l'homme et des liberts fondamentales pour tous sans distinction de race, de sexe, de
langue ou de religion . C'est partir de cela qu'apparat la notion de fondamentalit et
donc de droits et liberts fondamentaux. C'est d essentiellement au traumatisme de la 2e
GM.
La DUDH
Adopte le 10 dcembre 1948. Elle parle indistinctement des DDH ou des droits
fondamentaux de l'homme. Elle contient la fois des droits civils, conomiques et sociaux.
On retrouve la dignit de chaque tre humain, le droit la vie, la prohibition de l'esclavage
et de la torture, ainsi que des traitements inhumains ou dgradants. Droit au respect de la
vie prive et familiale. Libert du mariage. La DUDH n'a pas de valeur juridique
contraignante.
On a cr deux pactes des NU le 16 dcembre 1966.
Pacte international relatif aux droits civils et politiques
Il est entr en vigueur le 23 mars 1976, il fallait que tous ratifient.
Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels
Entr en vigueur le 3 janvier 1976.
L'objectif de ces pactes tait de concrtiser les droits contenus dans la DUDH. Il fallait leur
donner une valeur contraignante.
Au niveau europen on a deux textes essentiels :
La Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Liberts
Fondamentales
Cette convention est fixe le 4 novembre 1950, elle parle des DDH et des droits
fondamentaux. On compte aussi des protocoles additionnels. L'originalit de cette
convention est qu'elle a un juge pour la protger, la CEDH. Tout particulier peut saisir la
CEDH si un Etat viole un droit de la Convention, avec une contrainte, il faut avoir puis
les voies de recours interne. Les arrts de la CEDH ont une simple valeur dclaratoire, et
non pas de valeur excutoire, contrairement aux arrts de la CJUE.
La Charte des droits fondamentaux
Elle date du 7 dcembre 2000, elle a valeur juridique contraignante depuis l'entre en
vigueur du Trait de Lisbonne Le 1er dcembre 2009. Cette charte dfinit les droits
fondamentaux des personnes au sein de l'UE.
Il y a 6 chapitres dans cette charte (et on sait qui est l'assassin la fin du 5e chapitre) :
Dignit / Libert / Egalit / Solidarit / Citoyennet / Justice

B) Essai de dfinition
On se rend compte que ces 3 notions (DDH, LP, droits fondamentaux) sont en ralit
historiquement marques. Les DDH sont une notion ancienne. La notion de LP est
spcifiquement franaise qui apparat dans un contexte de lgicentrisme (le Parlement ne
peut pas mal faire car la loi est l'expression de la volont gnrale, donc pas de contrle
de constitutionnalit). Le concept de libert fondamentale est le plus rcent et apparat
aprs la 2e GM.

Les droits de l'homme

Ils correspondent la doctrine du droit naturel. Ide qu' ct de la loi de l'Etat il existerait
un droit naturel centr sur l'homme. Au dpart, on a considr que les droits venaient du
cosmos (Aristote : les hommes se promnent dans le cosmos et dcouvrent des droits
naturels), puis on considre que ces droits proviennent de dieu. Tout ceci touche au droit
naturel classique, qui est suivi du droit naturel moderne (philosophie des Lumires). Le
droit naturel moderne (jusnaturalisme moderne) nonce que l'homme, par sa raison, va
dcouvrir par un travail d'introspection des droits.
Ces droits sont avant tout ceux qui sont prsents dans la DDHC, c'est dire la libert et la
proprit. Une fois que l'homme a dcouvert ces droits, il va les dclarer dans un texte,
c'est la DDHC de 1789. On retrouve cette thorie chez les anglo-saxons et aux USA. Les
hommes vont dclarer leurs droits l'occasion de la Rvolution Amricaine. Les deux
priodes sont concomitantes (fin du XVIIIe).
Pour la Rvolution Amricaine (1775 1783 : Guerre d'Indpendance / 1776 : Dclaration
d'Indpendance amricaine). On lit dans cette Dclaration que Tous les hommes sont
crs gaux, ils sont dous par le crateur de certains droits inalinables, parmi ces droits
se trouvent la vie, la libert, et la recherche du bonheur. Les gouvernements sont tablis
parmi les hommes pour garantir ces droits et leur juste pouvoir mane du consentement
des gouverns .
Si on compare cela la DDHC, on voit plusieurs choses. On voit que dans le texte
amricain, la nation s'mancipe et affirme son droit l'indpendance. Dans le texte
franais, l'objectif est de crer les bases d'une socit et les droits proclams vont servir
de fondements cette socit. Dans le texte amricain, on situe historiquement la
priode, alors que dans le texte franais, la dclaration apparat abstraite, et vocation
universelle. Dans le texte amricain, on fait expressment rfrence dieu, dans le texte
franais, on parle d'tre suprme qui est prsent titre de tmoin pour observer la
concrtisation de la socit qui proviendra de la volont gnrale. Dans le texte amricain,
on fait beaucoup rfrence la loi naturelle, alors que dans le texte franais, on a un
lgicentrisme prononc. Si on observe la valeur de ces textes, les deux ont force
dclaratoire, c'est dire qu'on a cr ces textes en les percevant comme des textes
vocation philosophique. Pendant longtemps ces textes avaient une valeur dclaratoire, les
juristes s'en sont mfis, et ils ont choisi une notion dnue de toute ide politique, celle
de libert publique .

2) Les liberts publiques

C'est dans les annes 1950 qu'on cre un cours de LP (plutt que de DDH) car les LP
apparaissent comme plus concrte, et surtout comme un terme juridique. Ce sont des
liberts proclames par le lgislateur surtout, elles ne sortent pas du cosmos ou d'un trou
perdu du mme genre. Parmi les grandes liberts, on trouve ce qui concerne la libert
individuelle, la libert personnelle (dans la libert personnelle il y a le droit au respect de la
vie prive et familiale, et la libert de commerce notamment). On va avoir des lois sur la
libert d'opinion, la libert religieuse, et la libert d'expression. Enfin, la libert de runion,
et la libert de manifestation. Toutes ces liberts qui vont tre traites par le lgislateur
sont des liberts publiques car cette poque, on est en pleine priode de lgicentrisme.
Surpuissance de la loi, et il n'y a pas de contrle de constitutionnalit.
Loi de 1881 sur la libert de runion
Loi de 1881 sur la libert de la presse : rgime libral (pas d'autorisation)
Loi de 1884 relative la cration des syndicats professionnels
Loi de 1901 relative au contrat d'association : rgime libral car cration possible
sans autorisation ni dclaration pralable.
Loi de 1905 relative la sparation des Eglises et de l'Etat
La lacit n'est pas un droit de l'homme. Son but est de rendre plus effective la libert
religieuse.
Suivant les poques, en observant ces liberts et les actions du lgislateur, on va avoir
soit un rgie rpressif, soit un rgime prventif.
Rgime prventif : L'ensemble de l'exercice des liberts tait soumis soit dclaration soit
autorisation pralable.
Rgime rpressif : En cas d'atteinte aux LP, le juge intervenait. Dans ce cadre l, on voit
que c'est avant tout le juge judiciaire qui intervient par le biais de la voie de fait (atteinte
par les pouvoirs publics la libert d'un citoyen).
Voie de fait : L'administration exerce des pouvoirs tellement loigns du droit que cela
enlve le bnfice du juge administratif, et donc le juge judiciaire est comptent.
Il n'y a voie de fait justifiant, par exception au principe de sparation des autorits
administratives et judiciaires, la comptence des juridictions de l'ordre judiciaire, que dans
la mesure ou l'administration, soit a procd l'excution force dans des conditions
irrgulires d'une dcision mme rgulire portant une atteinte grave au droit de proprit
ou une libert fondamentale, soit a pris une dcision ayant l'un ou l'autre de ces effets,
la condition toutefois que cette dernire dcision soit elle-mme insusceptible d'tre
rattache un pouvoir appartenant l'autorit administrative.
Le juge administratif a pu protger des droits et liberts, par exemple avec l'arrt CE,
Benjamin , 1933. C'est un contrle de proportionnalit. Le juge vrifie l'adquation
entre l'atteinte la libert occasionne et les ncessits de protection de l'ordre public.
Avec l'arrive du contrle de constitutionnalit en 1958, c'est la fin de la suprmatie
lgislative. Contrle de conventionnalit en 1975 avec l'arrt Jacques Vabre.

3) Les droits fondamentaux

Ces droits fondamentaux sont une notion prsente dans la charte des NU, mais cela
apparat surtout dans la loi fondamentale allemande du 23 mai 1949. Elle comporte un
chapitre premier intitul droits fondamentaux . Ce concept revt un caractre
contraignant en l'occurrence.
Dans l'article premier de la loi fondamentale, cet article dispose que ces droits
fondamentaux nient les pouvoirs lgislatifs, excutifs, et judiciaires titre de pouvoirs
directement applicables.
L'article 19 nous dit qu'il ne doit en aucun cas tre port atteinte la substance d'un droit
fondamental. Les droits fondamentaux s'appliquent aussi aux personnes morales
nationales. Quiconque est ls dans ces droits par la puissance publique dispose d'un
recours juridictionnel. C'est un recours direct du citoyen devant la Cour constitutionnelle. Il
y a cependant un systme de philtre, la manire des machines caf Senso, afin
d'viter la porte ouverte toutes les fentres.
Au dessus des droits subjectifs appartenant aux individus, on a des droits objectifs qui
s'imposent la socit, et ces droits objectifs sont prsents dans la Constitution, ils ont
une valeur juridique suprieure aux droits subjectifs.
En France, cette notion est introduite dans les annes 1990, elle va connatre un certain
succs pour 3 raisons :
C'est un retour la thmatique des droits de l'homme auxquels les franais sont
historiquement attachs.
On a une approche plus juridique, plus concrte avec cette notion axe sur
l'effectivit de la garantie des droits, protgs en premier lieu par le juge
constitutionnel.
On sort de la logique des LP.
Le succs de cette notion va tre conforte par la JP protectrice du CC. On ne sait pas
vraiment partir de quand un droit pourra tre qualifi de fondamental. On estime que
cela appartient au juge constitutionnel. On estime aussi qu'il n'y a pas de hirarchie entre
les droits et liberts fondamentaux, mais des exemples peuvent venir contrecarrer cette
ide.
Exemple : D'un ct on a des droits tels que le droit la sret, qui est un droit
fondamental, cela implique des obligations de l'Etat. Le droit d'obtenir un emploi est aussi
un droit fondamental, mais il apparat moins important que le droit la sret.

Partie 1 : Thorie gnrale des

droits et liberts fondamentaux
Chapitre 1 : La notion de droits et liberts
fondamentaux
Section 1 : La
fondamentaux

dfinition

des

droits

et

liberts

Il faut partir du concept de libert pour distinguer la notion des droits de l'homme et des
droits fondamentaux.

1) La dfinition ontologique des liberts

Il s'agit d'identifier l'essence mme des liberts (il s'agit probablement de sans plomb 95).
Cette dfinition se place sous l'angle du rapport de l'homme et du monde. La libert, dans
le cadre de ce rapport, est un pouvoir d'autodtermination en vertu duquel l'homme choisit
lui-mme son comportement.
Cette auto-dtermination s'oppose donc au dterminisme. Deux courants se sont donc
opposs. Le premier courant, selon lequel l'homme est libre, a t soutenu notamment par
l'Eglise catholique, et par Descartes. Le second courant, selon lequel l'homme est le jouet
de la prdestination, est celui d'Hegel. Les liberts s'exercent par essence, sans que
l'intervention d'autrui soit ncessaire. Elles exigent qu'une habitude d'abstention pour
s'accomplir.
Les droits, dans cette dfinition philosophique, recouvrent sous une mme appellation,
deux types de pouvoirs diffrents. D'une part, ils dsignent des pouvoirs d'autodtermination et ils apparaissent alors comme des liberts. Toute libert est susceptible
d'tre qualifie de droit. Les droits dsignent aussi des pouvoirs que l'homme n'exerce pas
sur lui-mme, mais sur autrui (sa femme, son gendre, Grard son beau-frre...), et ils se
diffrencient ici des liberts, car ils se rapportent des pouvoirs d'exiger d'autrui un
comportement positif et pas seulement une abstention.

2) La dfinition politique des liberts

On se place ici dans le rapport homme pouvoir. Dans ce cadre-l, la libert c'est la
sphre d'action qui chappe la contrainte sociale. C'est Gilles Lebreton (de Concarneau)
qui nous le dit. Deux sens de la libert au sens politique :
La libert peut tre conue comme une libert-participation, c'est la possibilit pour
le gouvern de devenir gouvernant. L'homme chappe la contrainte sociale en
devenant matre de son devenir politique (droit de voter, droit d'tre lu...).
La libert peut tre vue comme une politique-autonomie. C'est la sphre
d'autonomie individuelle du gouvern qui rsulte de l'interdiction faite au gouvernant
de s'immiscer dans sa sphre d'autonomie (droit la sret...).

3) Critiques autour des dfinitions des liberts

Des dfinitions donnes ont t trop restrictives :
Les liberts protger seraient pour certain celles qui sont nonces dans le prambule
de la Constitution de 1946 et dans la DDHC de 1789.
Les liberts qu'on doit protger sont celles qui sont valeur constitutionnelles.
On a aussi des dfinitions trop extensives :
Les liberts sont l'ensemble des droits fondamentaux qui dans un Etat moderne et libral
sont indispensables une vritable libert. C'est trop extensif car on fait rentrer toutes les
liberts et tous les droits, quelque soit leur valeur, et cela cr une htrognit qui fait
perdre la notion de libert toute consistance juridique.
La dfinition qui a t retenue est celle de Lebreton (de Lorient) selon qui les liberts
sont des pouvoirs d'auto-dtermination qui visent assurer l'autonomie de la personne
humaine, sont reconnus par des normes valeur au moins lgislative, et bnficient d'un
rgime juridique de protection renforce, mme l'gard des pouvoirs publics .
Cependant cette dfinition ne prend pas en compte les droits de crance. De plus, elle fait
la part belle au seul concept de liberts et oublie d'aborder le concept de droits. Or, depuis
1990, le Conseil Constitutionnel parle expressment de droits fondamentaux .

Section 2 : Les fondements idologiques des droits et liberts

fondamentaux
Il existe aujourd'hui un succs certain des droits et liberts, et ce succs est le rsultat de
plusieurs lments historiques : Les rvolutions franaise et amricaine, la 2e GM (arrive
du concept de dignit de la personne humaine), et la chute du Mur de Berlin. L'ensemble
de ces revendications pour la protection des liberts relance la rflexion thorique sur les
droits de l'homme et leur effectivit.

1 : Le positivisme juridique, un courant discrdit

A sa base, on a Hans Kelsen, avec son ouvrage de 1934 Thorie pure du droit . Kelsen
veut rompre avec la philosophie du droit. Cette philosophie n'est pour lui que la
mtaphysique de la doctrine du droit naturel, convaincue de pouvoir dterminer le droit
juste et par l-mme, un talon de valeur du droit positif . Quand on analyse le droit, il
faut une rigueur scientifique, et pour cela il faut mettre entre parenthses le juste, le bon
(la brute, et le truand), et les valeurs. Il rejette donc la philosophie du droit, pour lui cela
relve de la morale ou de l'thique. Il distingue cette philosophie qu'il rejette de la thorie
gnrale du droit, qui a pour but d'analyser la structure du droit positif. Ce qui est
important pour lui n'est pas la valeur d'une norme, mais sa validit (conformit d'une
norme la norme suprieure). Une norme ne sera valide que si elle rpond une
procdure valable. Pour contrler tout cela, le juge constitutionnel doit tre cr. Le
problme de ce courant est que si on vacue la question thique, beaucoup d'Etats
totalitaires sont des Etats de droit. Ce courant, quand il regarde les droits de l'homme, est
coup de toutes rfrences aux valeurs morales.
Carr de Malberg a mme not que thoriquement, sous la IIIe Rpublique, n'taient pas
inscrites dans les lois constitutionnelles des droits et liberts. Donc le droit de la IIIe
Rpublique n'avait pas protger les droits de l'homme. Ce positivisme juridique nie la
ralit des droits naturels, c'est dire des droits qui existeraient indpendamment de toute
intervention des acteurs juridiques, qui dcouleraient du cosmos ou de la nature humaine.
Pour lui c'est incompatible avec une approche scientifique du droit. Pour lui le
jusnaturalisme est une vision mtaphysique du droit.

 2 : Le marxisme ou l'historicisme, un courant influent mais

dcri
Dans la thorie marxiste, les phnomnes sociaux, y compris le droit, et donc les DDH,
sont analyss en termes de rapports de force. Ces rapports sont ternels (comme les
diamants), il y a toujours eu des antagonismes de classe (bourgeois et proltaires), et le
futur est la disparition de ces antagonismes. Chez Marx, les bourgeois ont la proprit des
moyens de production, et les proltaires luttent pour abolir la bourgeoisie.
Les droits sont faux pour Marx, au moins pour une partie de la population, ils sont vrais
pour les bourgeois. Ils ont le droit de proprit et le droit la libert de faire ou de ne pas
faire. Pour les marxistes, le droit qui existe encore moins est le droit l'galit.

3 : Le jusnaturalisme (droit naturel)

A) Le droit naturel pr-moderne ou classique
Postulat : Il existe un ordre naturel cr par une entit qui domine la socit et le
surplombe. L'ordre naturel se dgage de l'observation du monde. Cette conception est
trangre l'individualisme et elle aboutit un droit naturel objectif tir de cette
observation de l'univers. Chez certains auteurs, cet ordre naturel est le cosmos (Aristote),
ou pour d'autres, il est cr par dieu. Si l'ordre est cr par dieu, il englobe l'homme et
cr l'ordre social, car dieu a voulu que l'homme soit solidaire. Le premier des droits que
l'homme possde selon cette thorie, c'est la proprit de soi, la libert. Cette proprit de
soi permet l'homme de se raliser en socit.
Cette position a volu, en passant de la thologie la scularisation (lacisation de la
socit), sous l'influence de St Thomas d'Aquin.

B) Le droit naturel moderne

Cette thorie arrive son apoge aux XVIIe et XVIIIe, avec Locke et Rousseau. Dans
cette thorie qui met en avant l'individu, le droit naturel dcoule de la nature humaine,
c'est dire que ce droit naturel n'est pas accord par une entit abstraite (cosmos ou
dieu) qui surplombe l'homme, mais l'homme va dcouvrir ce droit naturel par un travail
d'introspection, rendu possible car notre nature humaine est faite de raisons. Cette raison
est universelle, c'est pourquoi selon cette thorie, les droits naturels sont atemporels et
agographiques. Ces droits sont la libert, la proprit, la sret, et la rsistance
l'oppression. Les droits consacrs ne prennent pas en compte les droits nouveaux, c'est
dire les droits de 2e (1946) et 3e (2004) gnration.

4 : Le positivisme sociologique, un fondement juridique

solide
A) Les insuffisances de la thorie moderne du droit naturel
1) Un appauvrissement de la thorie du droit naturel
Duguit constate un appauvrissement de la thorie moderne du droit naturel. Il nous dit que
la triple croyance selon laquelle les droits de l'homme sont naturels a disparu. S'agissant
des droits naturels subjectifs, chez Rousseau, ces droits dcoulaient de la thorie du
contrat social (on substitue l'tat de nature et de dsordre un ordre juridique, une
socit, dont la naissance est permise par la dcouverte des droits naturels qui lui taient
antrieurs). Duguit dit que l'tat de nature et le contrat social n'ont jamais exist, l'homme
a toujours vcu en socit.

S'agissant des droits naturels subjectif absolus, l'ide de droit absolus (sans limites)
correspondait l'individualisme bourgeois de la rvolution franaise. Aujourd'hui les droits
subjectifs sont relativiss car l'Etat intervient dans la socit.
S'agissant des droits immuables, cette ide dcoulait de l'existence d'une nature humaine
qui tait intangible. Le problme est que l'on n'a pas pris en considration la multiplication
des liberts au XIXe, les droits-crances de 2e gnration (droits sur la socit, comme le
droit la sant, le droit la subsistance...), ni les droits-crances sur la socit
internationale (droit la paix, droit la sauvegarde des koalas en Papouasie-NouvelleGuine, droit la sauvegarde d'un patrimoine commun de l'humanit).
2) Une thorie insuffisante a fonde la thorie des droits et liberts
Certaines liberts sont prises en compte, mais ce sont essentiellement des liberts
valeur constitutionnelle, et qui rsultent surtout du travail d'introspection de l'homme.
3) Le mirage de la thorie moderne du droit naturel
Cette thorie est illusoire car son existence est indmontrable. C'est un mirage qui est
dangereux, car on prend pour vrit les crations de dieu, du cosmos, ou de l'homme de
1789.

B) Le positivisme sociologique, une solution de rechange

On refuse le droit naturel et donc la vision mtaphysique du droit. La diffrence avec
Kelsen est que dans ce courant, le droit n'est pas un ordre clos, le droit ne dpend pas
exclusivement de la validit d'une procdure.
Dans ce courant, les normes sont valides si leur contenu reflte les aspirations de la
conscience collective. Dans ce courant, le droit est l'oeuvre des acteurs juridiques. On fait
attention l'opinion publique, et travers son poids, elle se manifeste travers les
ptitions, les manifestations, ou les sondages. On a deux courants
Ceux qui pensent que le droit est le produit spontan de la conscience collective.
Ceux qui pensent que le droit n'est pas le produit spontan de la conscience
collective, mais une rponse qui lui est apport par les acteurs juridiques. Analyse
plus juridique et moins sociale.
Si l'on est oblig de prendre en compte l'aspiration de la conscience collective, un certain
nombre de droits pourraient faire l'objet de contestations (peine de mort, euthanasie...).
La CEDH s'est inspire de cette philosophie dans un arrt Johnston c/ Irlande , 1986,
car elle nous dit que la convention doit s'interprter la lumire des conditions
d'aujourd'hui .

5 : Une thorie nouvelle, les droits de l'homme

Quel est le point de dpart de cette thorie nouvelle des droits de l'homme ? Il vient des
leons qu'on va tirer des guerres contemporaines. Double leon.
L'homme doit vivre avant tout en socit
Les relations entre les hommes doivent tre pacifies, et on admet aujourd'hui que
la rgulation des rapports sociaux peut tre le rsultat d'un ensemble important de
normes parmi lesquelles la religion ou encore la morale
On sait qu'il y a eu un chec relatif des thories traditionnelles des droits de l'homme. On
en est venu se dire qu'il fallait se rinterroger sur les DDH, et notamment se poser la
question de savoir si ces droits sont universels. L'individu est-il vraiment un sujet des
droits de l'homme ? Est-il maitre de ces droits ?

A) La solution de John Rawls : thorie raliste de l'universalisme

Il propose de rsoudre la question qui est relative au contrat social dont nous sommes les
hritiers. Pour lui, le contrat social qui repose sur la raison, dans la ralit n'existe pas, car
au dpart les individus ne savent pas exactement ce qu'ils sont, ils ne savent pas si leurs
propres ides sont dominantes dans la socit. La seule chose que les hommes
souhaitent faire, c'est se mettre d'accord sur quelques rgles de vie mettre en commun.
Il souhaite donc dfinir des principes de justice qui vont leur permettre d'tre les plus libres
possibles. Ils vont aussi crer des institutions de justice ayant pour fonction d'allouer des
moyens chacun. Dans l'ide de Rawls, la justice domine dans son contrat social, car on
sait que sur le plan des richesses, les hommes sont ingaux.
Rawls s'intresse au critre de la rpartition des richesses. Si nous savons que nous
sommes ingaux, mais qu'en mme temps on peut et souhaite vivre ensemble, il va falloir
trouver un critre pour rpartir les richesses entre les individus. Ce critre, Rawls va
l'appeler la rgle du maximin . C'est une rgle de fonctionnement social qui signifie que
les riches vont vouloir toujours demeurer riches, et que les pauvres vont vouloir tre moins
que pauvres. Comme les riches veulent toujours rester riches, ils vont quand mme
accepter d'tre un peu moins riches par un systme de redistribution des richesses au
sein de la socit. Avec cette rgle, chaque personne pourra avoir un droit gal la
libert. Rawls lie l'exercice de la libert aux richesses de chacun (plus on est riche, plus on
est libre, donc en rpartissant, on aura tous peu prs les mmes droits de manire
effective).
La discrimination positive (affirmative action) a t explique par cette thorie. Elle se fait
par l'introduction d'ingalits pour atteindre l'galit relle.

B) Les autres solutions relatives l'universalisme

1) Position du problme
Il est admis que les droits de l'homme sont universels, ou qu'ils n'existent pas. On est
partit du postulat que les droits de l'homme taient universels, et que cette prtention
l'universalisme va se retrouver dans les textes franais et internationaux. Cette prtention
se retrouve dans la DUDH au niveau international. Elle se retrouve aussi dans le fait que
beaucoup de rgimes politiques se sont rclams de l'universalit des droits de l'homme.
A partir des annes 1990, renat une opposition trs nette l'universalit des droits de
l'homme. On a des pays comme la Chine, l'Iran, et d'autres Etats asiatiques comme la
Corse, qui disent que les droits de l'homme sont des valeurs occidentales, et que
l'universalisme est une ide occidentale. Plutt que de rechercher l'universalit des DDH,
peut tre faudrait-il la relativiser. C'est dire qu'il faudrait rinscrire les droits de l'homme
dans l'histoire de chaque Etat, ou dans un ensemble rgional, et pas dans un ensemble
universel.
Les auteurs vont proposer des solutions en prenant en compte le caractre pluriel de la
socit humaine.

2) Les solutions dveloppes par les autres auteurs

a) Michel Walzer
Il a crit pluralisme et dmocratie en 1977. Il a deux points de vue.
Les rflexions qui ont cours sur les DDH (droit naturel / positivisme) sont trop
loignes de la ralit, trop abstraites. Les hommes doivent prendre conscience de
leur vie dans des lieux qui leur sont commun. C'est dans ces communauts (ville /
village...) que les hommes vont construire leur histoire et vont construire leur raison,
et par l-mme, se doter de droits. C'est une vision communautariste des DDH.
L'universalit ne peut se concevoir qu' partir de situations concrtes. Il dgage
deux types d'universalit :
1- L'universalisme de surplomb (qui surplombe les universalismes concrets) qui est un
universalisme abstrait.
2- L'universalisme rpt (ritratif). Cela signifie qu'en matire de DDH, il y a sans doute
une universalit abstraite qui est lointaine des DDH, mais dans la vie quotidienne, on va
vivre les DDH diffremment. Ils vont tre moduls selon des situations concrtes.
Exemple de l'exode : Il y a un mouvement qui a t universellement partag dans
l'histoire, c'est celui de l'exode pour raisons politiques / naturelles. C'est l'universalisme de
surplomb, tous les peuples le subissent. L'universalisme ritratif est le fait que tous les
peuples n'ont pas vcu cet exode de la mme faon.
b) Jorgen Habermas
Il a crit De l'thique de la discussion en 1992. On s'interroge sur la signification qu'on
accorde tel ou tel DDH. On peut ne pas universellement partager le mme avis sur les
droits, et on peut ne pas forcment s'entendre sur tel ou tel droit du fait de la pluralit de la
socit humaine. Il va cependant falloir trouver une norme accepte par tous, une norme
valide .
Cette norme valide vient de la discussion qui va s'instaurer entre les acteurs. Cette norme
sera valide si on respecte les procdures juridiques. Pour lui ce qui est universel ce n'est
pas la signification qu'on va donner un droit, mais c'est bien le respect des procdures
de discussion.
Les deux auteurs essayent de trouver une solution pour penser l'universalisme dans un
monde pluraliste. Un autre dbat a merg dans les annes 1980, il se situe sur la
question des sujets de droits. L'homme est-il titulaire de droits ?

C) Les solutions propos des sujets de droit

1) La position du problme
Deux lments :

L'apport des socits modernes vient du fait que l'homme devient la fin ultime de
toute socit. L'homme est au centre du droit. De cet homme va naitre la socit,
cet homme est un titulaire de ses droits, ils lui appartiennent en pleine proprit
(universalisme l'occidental, individualisme des socits librales).

La modernit (les socits modernes) refuse toutefois de penser l'homme partir

de sa propre histoire. Il n'est qu'un sujet de droits sans histoire. Cette vision de
l'homme mtaphysique est critique car elle ne permet pas de voir si l'homme est
en ralit vraiment titulaire de droits.

2) Les propositions des auteurs face la critique

a) Edouard Burke
Sa thorie date de 1790 dans Critique conservatrice des DDH . Aprs la proclamation
de la DDHC, Burke va contester les DDH. Il nous dit que l'homme ne peut tre pens qu'
partir de son histoire particulire, et si on fait confiance aux droits de la DDHC, l'homme va
tre coup de ses racines naturelles. Il faut prendre en compte les diffrences de situation
qui sont le rsultat de nos histoires particulires.
b) Michel Villey
Il crit Le droit et les DDH en 1983. Un vritable succs d'dition, il dtrne dans les
meilleures ventes Comment rparer votre 4L en 30 minutes , pourtant en tte du
classement depuis 48 semaines.
Le postulat de dpart est qu'il reconnat la valeur de l'homme et la dignit, mais ces
lments relvent de la philosophie morale, et non de la philosophie juridique. Il nie
absolument sur le terrain juridique qu'il y ait un sujet de droit. Pour lui, ce n'est pas la
raison ni la volont humaine qui sont la nature du juste, mais c'est la nature des choses
(philosophie morale) qui dtermine pour chacun la place qui lui revient dans l'ordre du
monde.
Les consquences qu'il en tire sont que le droit, pour tre juste, ne peut pas attribuer des
droits l'homme, tout ce qu'il peut faire, c'est consacrer la place que la nature des choses
attribue chacun. Pour lui, il n'y a pas :
De droits subjectifs
De sujet de droit
De DDH en droit
De dessert, car il a travaill trop tard sur sa thorie
c) Charles Taylor
Il revient sur les problmes contemporains en crivant en 1994 Le malaise de la
modernit . Il y a deux malaises dans la modernit pour lui :
On assiste une valorisation excessive de l'individu, et cela fait de l'individu un
sujet libre et indpendant, mais cette valorisation ruine l'ide selon laquelle l'homme
fait partie d'un environnement qui le dpasse.
Cet individu devient particulirement goste, il oublie que pour exister dans une
socit, il faut exister dans une relation avec les autres.
Pour pallier ces inconvnients, il propose de rinscrire l'homme dans sa communaut
traditionnelle.
Les hommes qui appartiennent une communaut sont titulaires des prrogatives
accordes par la communaut. On constate deux choses :
Un enfermement de l'individu dans sa communaut
Une exclusion de ceux qui n'appartiennent pas sa communauts
Les DDH sont des droits accords par la communaut, c'est le communautarisme de
Taylor.

d) La solution de Paul Ricoeur : La recherche du juste

Il crit Le juste en 1995. Il constate plusieurs choses :

L'homme ne prend une signification que dans son rapport avec l'autre, on parle de
rapport d'altrit

Ce rapport d'altrit va se manifester entre les hommes travers un dialogue, et

parmi ces dialogues, ce qui est intressant est le discours juridique qui va amener
une rgle commune.

Par rapport aux droits abstraits de la modernit, c'est dire l'galit en droit et la
libert individuelle, les droits pour lui vont devoir prendre consistance au sein d'une
socit.

Le droit doit avoir pour finalit la recherche d'galit, mais le droit se reconnat
aussi dans des situations concrtes, et dans ces situations concrtes, l'galit
abstraite (en droit) n'est pas toujours pertinente pour rgler les conflits. Pour rgler
ces conflits entre les individus, un acteur juridique va prendre une place
dterminante, c'est le juge.

Pour solutionner les ingalits, il va proposer deux trajets pour la justice :

Porte Maillot, puis prendre l'A14 sur 18 kilomtres, et la 6e sortie, prendre droite
sur Sartrouville.
Premier trajet : vers le haut, vers la recherche de l'galit. La loi va proclamer une
galit gnrale et abstraite.
Deuxime trajet : concrtisation, il va falloir trouver des solutions justes, ces
solutions justes ne sont pas dans l'galit abstraite de la loi, elles sont dans l'quit.
En consquence, il constate que les droits dans la ralit sont bafous, et il propose de
rsoudre les contradictions (et donc les ingalits) dans un espace juridique restreint : le
jugement. Dans l'acte de juger, on va rsoudre les ingalits et on va permettre tous
d'obtenir une solution acceptable.
Pour Ricoeur, l'acte de juger a deux finalits :
Finalit courte de pacification des rapports sociaux
Finalit longue de contribution la paix publique car il va dvoiler des droits
fondamentaux. Il va toffer l'tat du droit.

Chapitre 2 : Le processus historique de formation

des droits et liberts fondamentaux en France
L'ide est que les DDH de 1789 ont connus d'importants rebondissements, et ce n'est que
sous la IIIe Rpublique que les DDH vont se stabiliser, car c'est ce moment l
qu'mergent de nombreuses liberts publiques. Au 20e sicle, apparition de droits et
liberts fondamentaux sous l'gide du Conseil Constitutionnel.

Section 1 : La gense des DDH, 1789 1958 (voire 1971)

1 : La fragilit des DDH entre 1789 la fin du 19e
Les droits de l'homme sont-ils des babtous fragiles ?
La DDHC est l'acte officiel de naissance des droits et liberts. Elle va tre critique, et la
critique de la thorie du droit naturel va s'accompagner de la fragilit des DDH.

A) L'obsolescence rapide des DDH

a) La DDHC
Le texte a une porte universelle car il traite des hommes et non pas des nationaux. Ce
texte traite des hommes et des citoyens. Ces hommes et les droits qui les accompagnent
sont universels car on ne peut pas les situer gographiquement ou temporellement.

Les sources de la DDHC

Il y a d'abord des sources religieuses, comme St Yorre, un peu, beaucoup, encore. Aux
tats gnraux, les dputs du clerg sigeaient avec la noblesse et le tiers tat. On leur
a accord d'insrer le terme Etre suprme .
L'individu dispose d'une autonomie individuelle, c'est en rapport avec le prcepte religieux
de la libert individuelle de l'individu.
Il y a aussi des sources philosophiques.
Grotius a crit sur le contrat social, pour lui c'est la convention par laquelle les hommes,
pousss par un esprit de solidarit, dcident de se retrouver en socit. C'est ce
moment que s'opre le passage du droit naturel au droit positif, et donc le but du contrat
social est de fonder l'absolutisme.
Hobbes (le Lviathan) dit que l'tat de nature est un tat misrable (comme le Lesotho) et
que c'est pour chapper au chaos de l'tat de nature, et donc pour trouver une scurit,
que les hommes dcident de se regrouper en socit par un contrat.
Locke crit Essai sur l'origine, l'extension et la fin vritable du gouvernement civil , il se
distingue de Hobbes car il dit que l'tat de nature est un tat de paix et d'assistance
mutuelle. C'est un pur bisounours. Pour lui, les hommes obissent leur raison dans
l'tat de nature, et elle les incite jouir paisiblement de leurs droits naturels. Cependant,
on va parfois observer des violations de ces droits. Les victimes de ces violations de droits
n'auront pas d'autres moyens que de se faire justice elles-mmes, et donc peu peu,
l'tat de nature devient plus ou moins supportable. C'est pour mieux vivre que les hommes
font un contrat.
Rousseau, qui tait douanier, a crit Le contrat social en 1775. Pour lui, le contrat
social est intimement li au concept de dmocratie. En passant ce contrat, chacun
supprime une parcelle de sa libert pour crer une nouvelle socit.
Sources juridiques

Ce sont avant tout les textes anglo-saxons qui ont influenc la DDHC. On trouve en
Grande-Bretagne plusieurs textes :
La Grande Charte de 1215 : Elle avait pour vocation de temprer la svrit des
amendes.
La ptition des droits de 1628 : C'est une liste des exactions commises par Charles
Ier.
Habeas Corpus : Vocation rglementer le droit la sret.
Bill of rights de 1689 : Il intervient suite l'abdication de sa trs noble majest le
Roy, c'est une numration des liberts politiques que le nouveau Roy s'engage
respecter en change de la reconnaissance par le Parlement de ses droits au trs
Saint Trne d'Angleterre. God save the King. Il y a une vocation utilitariste.
Ces textes anglais ne se rfrent pas une conception universelle des rapports de
l'individu et de l'Etat. Ils ne procdent pas d'une doctrine politique, ils sont plutt
pragmatiques et contextuel.
Influence modre de la dclaration amricaine de 1776. Elle mentionne des droits et
liberts, mais l'inspiration et le style des deux dclarations montre une autonomie de la
DDHC par rapport la dclaration amricaine.

Le contenu de la DDHC

Deux temps : l'laboration et le contenu propre

La DDHC nat de la runion des EG en 1789, ou les dputs du tiers tat se proclament
Assemble nationale.
La DDHC n'entend pas crer des DDH mais elle les proclame, ils taient prexistants.
Droits de l'homme
Le premier des droits mentionn est la libert. Articles 1 et 2 DDHC, pouvoir de faire tout
ce qui ne nuit pas autrui.
La proprit est aussi prsente, c'est un droit naturel et imprescriptible, inviolable et sacr.
Articles 2 et 17 DDHC. Les rdacteurs taient des bourgeois (et plus ils deviennent vieux,
plus ils deviennent btes) et des propritaires. On ne pourra porter atteinte ce droit qu'
deux conditions.
Il faut que ce soit justifi par une ncessit publique lgalement constate.
Il faut que cette atteinte soit compense par une juste et pralable indemnit, qui
peut tre verse sous forme d'actions Eurotunnel.
La sret, article 2, qui est le droit naturel de ne pas tre incarcr arbitrairement. Ce droit
est en lien avec le principe de lgalit des incriminations. Il implique aussi la lgalit des
peines et la non-rtroactivit de la loi pnale. La sret est aussi lie au principe de la
prsomption d'innocence.
La rsistance l'oppression ( ne pas confondre avec la rsistance la bire pression,
qui est totalement diffrente) des articles 2 et 3. Ce droit n'est pas dvelopp, car c'est
l'exercice d'une action qui se situe en dehors du droit.
L'galit ? Beaucoup considrent que l'galit est un droit naturel de l'homme, mais
l'galit n'a pas t inscrite dans l'article 2 qui mentionne les droits naturels. Les
rdacteurs ont souhait ne pas l'inscrire comme droit naturel, car en France le principe est
celui de l'galit en droit.

Y a-t-il des devoirs de l'homme dans la DDHC ? Ce n'est pas car la dclaration ne
mentionne pas les devoirs de l'homme dans son titre qu'ils ne sont pas prsents.
Il y a ncessit de faire connatre chacun les droits et les devoirs Prambule.
L'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent
aux autres membres de la socit la jouissance de ces mmes droits Article 4.
Droits du citoyen
Ils ne sont pas naturels, ils sont positifs et garantis par la socit. On trouve le droit de
concourir la formation de la loi, le droit d'accder aux emplois publics, droit de voter
l'impt. Le rle de ces droits est de signifier qu'avec la DDHC, on entre en dmocratie. Les
droits du citoyen sont au service des DDH.
Principes d'organisation politique
On a une structure institutionnelle dans la DDHC. On trouve la souverainet de la nation
qui se substitue la souverainet du Roy (Louis le seizime, de France). Pour
sauvegarder la souverainet de la nation, il faut lui adjoindre une force publique et inscrire
cette souverainet dans une constitution.
La prminence du pouvoir lgislatif : la loi est l'expression de la volont gnrale.
Suprmatie de la loi. Dans la DDHC, on met cependant des bornes l'exercice du pouvoir
lgislatif. La loi ne doit dfendre que contre les actions nuisibles la socit. La loi doit
tre la mme pour tous et ne doit tablir des peines strictement et videmment
ncessaires. La socit le droit de demander des comptes tout agent public de son
administration.

Le caractre de la DDHC

L'universalisme
L'individualisme : La DDHC ne mentionne que des droits et liberts-rsistances et ne
mentionne pas de droits de crance. La seule libert collective est la libert de la presse.
b) La Constitution de 1791
Cette Constitution conserve la DDHC en tte de son texte, mais comporte aussi son
propre prambule et un titre premier dans lequel vont tre nonces les garanties
fondamentales de la Constitution. Ces dispositions vont sensiblement diffrer de celles
mentionnes dans la DDHC.
Dans la C de 1791, pour la premire fois vont apparatre des droits-crance et plus
seulement des droits-liberts.
Droits-crance :
Droit l'instruction : Cration d'une instruction publique gratuite commune tous
les citoyens.
Droit au secours : Instauration d'un tablissement gnral de secours public qui va
fournir des secours aux infirmes, aux pauvres valides sans travail et enfants
abandonns (snif, snif, bouhouhou).
En pratique cela sera trs peu appliqu. Cette constitution de 1791 comporte un panel
important de droits et liberts, mais elle va tre peu applique. Par la suite, les autres
Constitutions ne vont pas reprendre la DDHC.

B) L'panouissement contrast des droits et liberts aprs 1789

a) Recul progressif des liberts publiques dans les textes jusqu' la IIIe Rpublique
1) La Constitution montagnarde du 24 juin 1793 et la Constitution de 1795
Ces C sont des C rvolutionnaires car elles arrivent aprs la Rvolution. Elles sont
prcdes de dclarations qui vont reprendre une partie des droits de 1789 et 1791, mais
il y a une diffrence de fond entre elles.
En 1793, la dclaration de la C substitue la souverainet du peuple la souverainet
nationale. Les reprsentants deviennent des mandataires lus au suffrage universel direct.
Le principe d'galit est plac au premier rang des droits naturels, devant la libert. La C
oblige la socit assurer la subsistance aux citoyens malheureux (car ils ont perdu au
loto par exemple, ou qu'il ont perdu Charlie, leur angora roux).
La rsistance l'oppression est un droit absolu qui sera particulirement dvelopp en
1793. La C de 1793 ne sera en fait jamais appliqu au vu des tensions politiques qui
rgnent. On rentre dans la Terreur (priode politique comparable l'A6 un weekend
d'aout).
Il va falloir attendre 1795 pour une nouvelle C. L'galit reste un droit naturel mais passe
au 2e rang aprs la libert. Les reprsentants rapparaissent et on fait disparatre les
mandataires en 1795. On rinstaure le suffrage censitaire. L'individualisme connat un
regain de vigueur parce que les droits-crance disparaissent, ainsi que les liberts
collectives mises en place en 1793. Cette C de 1795 est applique mais montre un
respect peu effectif des droits et liberts.
2) Les Constitutions napoloniennes
En 1799, fidle aux principe de la DDHC car la premire C dit qu'elle est fonde sur les
droits sacrs de la proprit, de l'galit, et de la libert . D'autres viendront ensuite,
celles de 1802 et 1804. Avec ces C, on va se rendre compte que les principes de 1789
seront peu respectes. On a deux droits qui sont fondamentaux pour Napolon :
L'galit des chances
Le droit de proprit
Le droit de mettre la main dans sa chemise
Le droit la sret, tout comme la libert de la presse, sont souvent viols (mais c'est une
jolie couleur). Changement partir de 1814, quand il revient de l'Ile d'Elbe (ou il tait en
thalasso), mais faible. Le rsultat est globalement dcevant car il y vraiment des carences
dans la protection des droits et liberts.
3) Les chartes
Charte de 1814 / Charte de 1830
La charte de 1814 est octroye par le Roy a ses sujets. Elle reprend la plupart des droits
de 1789 et 1791. Parmi eux, l'galit devant la loi, la sret, ou encore la libert de la
presse. Cette charte est mal accepte pour deux chose :
On fait rfrence d'un point de vue historique au Roy plutt qu' la Rvolution.
On parle de charte octroye par le Roy a ses sujets
La charte de 1830 va tenter de corriger les dfauts de la prcdente. Trs vite, l'opinion
sera due par cette charte, car des liberts telles que la libert de runion et la libert

d'association sont nies. Ce n'est pas cool. De plus on bafoue la libert de la presse.
Pure ! On maintient le suffrage censitaire galement.
4) La 2nde Rpublique
Il va falloir attendre 1848 pour avoir une ractivation des DDH. La C va comporter un
prambule qui va comporter une srie de DDH et de principes fondamentaux
d'organisation de la Rpublique. 3 principes
La Rpublique est la forme dfinitive du gouvernement
La souverainet nationale
La sparation des pouvoirs
Ce prambule montre un attachement la doctrine du droit naturel car la Rpublique
reconnat des droits et devoirs antrieurs et suprieurs aux lois positives. Ce prambule
est suivi de la C qui pose 3 grands principes :
Libert
Egalit
Fraternit
On a vraiment une dimension sociale. La C mentionne que la Rpublique a pour base 4
lments :
La famille
Le travail
La proprit
L'ordre public
On doit ici retenir qu'elle met en vidence une dimension collective. Elle prvoit plusieurs
droits conomiques et sociaux :
Droit d'instruction
Assistance fraternelle
Va s'ensuivre le coup d'Etat de Louis-Napolon Bonaparte en 1851, qui va faire renatre
l'Empire (galactique).
5) Le 2nd Empire
On parle de second sommeil des liberts . En apparence, le 2nd Empire est favorable
aux liberts, mais le chancelier Palpatine va habilement manoeuvrer. La Constitution de
1852 reconnat, conforme, et garantit les grands principes proclams en 1789 .
D'autant qu'on nous dit que le Snat galactique a vocation a devenir le gardien du pacte
fondamental et des liberts. En ralit, le texte de la Constitution ne cadre pas avec les
objectifs de Palpatine Bonaparte qui veut se faire proclamer empereur, en cumulant tous
les pouvoirs, et en vacuant le Snat galactique et le Conseil des Jedi. A partir de 1860, il
va essayer d'adoucir le rgime et va faire des concessions sur la libert de runion et la
libert d'association par exemple (cela a permis la naissance de l'Alliance Rebelle). La
contestation devient trop forte, et dans un contexte de guerre, le 2 nd Empire va disparatre
( la suite de la destruction de l'Etoile Noire, Sedan en 1870).

b) La critique doctrinale croissante jusqu' la IIIe Rpublique

Le concept mme de DDH est critiqu, on revient sur l'ide que les DDH sont une
conception purement abstraite.
Les critiques viennent notamment du conservatisme (Burke). Ils affirment que les DDH
doivent tre pris en compte travers l'histoire concrte des hommes. Il faut prendre en
compte le patrimoine historique de chaque individu.
La religion catholique vient galement critiquer les DDH (ils n'autorisent pas les abus sur
les enfants de cur) et en particulier deux types de liberts :
La libert religieuse (pas de religion d'Etat)
La libre communication des ides et des opinions
On remet donc en cause les DDH de 1789, et cela amne un changement partir de la
IIIe Rpublique.

2 : L'inauguration de la tradition rpublicaine sous la IIIe

Rpublique : la stabilisation des DDH
A) Les vnements fondateurs de la tradition rpublicaine franaise
Aprs la dfaite de Sedan, on proclame la Rpublique en 1870. L'AN va dcider de la paix
ou de la reprise de la guerre. Les royalistes eux sont partisans de la paix. Les rpublicains
veulent reprendre les hostilits. Les franais votent majoritairement royaliste. Au lieu de se
dissoudre, l'AN dcide d'laborer une nouvelle C.
Cette constitution est compose des 3 lois constitutionnelles de 1875 qui ne font pas
mention de la protection des droits et liberts. Lide est que bien que les droits et liberts
soient absents des lois constitutionnelles, le Parlement va prendre le relais en crant de
nombreuses lois relatives la protection des liberts publiques.
Affaire Dreyfus
Le capitaine Dreyfus, fin 1894, est condamn pour avoir prtendument livr des
documents franais l'Empire allemand. Dreyfus est un franais juif. L'affaire s'achve en
1906 car c'est un arrt de la Cour de cassation qui l'innocente et le rhabilite. Cette affaire
est exemplaire de la querelle existant en matire de DDH. Cette querelle va opposer ceux
qui prnent des DDH individuels et subjectifs (ligne de 1789) et ceux qui se rallient une
conception conservatrice des droits, et qui vont donc les nier.
Cette affaire divise le pays entre dreyfusards, mens par Zola, qui vont affirmer que
quelles que soient les origines d'un individu, il y a pour tout tre humain des droits
imprescriptibles et naturels, et parmi ces droits, il y a la libert et la justice. Pour eux ces
droits existent au-del de l'Etat et appartiennent l'homme (subjectifs et universels). Les
anti-dreyfusards rassemblent des institutions importantes de la socit, l'Eglise et l'arme.
Ils vont s'exprimer dans Le Figaro en disant que la Nation est biologiquement
constitue par une race, une langue, et le sang, et elle rend les individus composantes de
l'Etat et solidaires. Pour eux, la justice n'a pas lieu d'tre.
Dreyfus est finalement rhabilit, et la conception des dreyfusards l'emporte, ce qui va
permettre la IIIe Rpublique de se stabiliser et de trouver ses valeurs dans l'humanisme
et l'individualisme. A partir de l, on a de nombreuses lois librales qui vont tre votes.
On peut citer la libert d'association en 1901, et la sparation des Eglises et de l'Etat en

1905.

B) L'ambivalence de la tradition rpublicaine en matire de protection

des droits de l'homme

Premier mouvement

Des combats idologiques vont natre, surtout partir de 1905, propos de certaines lois,
et ces combats vont montrer que la loi rpublicaine peut tre plus offensive que protectrice
l'gard des DDH.
La Constitution de 1848 annonait que l'enseignement tait libre. Pourtant, partir de
1850, la loi Falloux remet le contrle de l'enseignement entre les mains de l'Eglise
catholique (les vques et les prtres sont contents, ils ont plein de petits enfants). Aprs
1875, les rpublicains vont se diviser entre rpublicains opportunistes qui dfendent la
libert d'enseignement, car elle est une libert individuelle. Les radicaux, plus gauche,
ont une conception plus laque de l'enseignement, la lacit est un phnomne de mode
sous la IIIe Rpublique. Les radicaux vont dfendre une cole publique et laque, unifiant
les ordres primaires et secondaires, dont le rle est de combattre les tablissements
d'enseignement libre, c'est dire les tablissements confessionnels.
Au dbut du XXe et jusqu'au dbut de la IVe, la libert d'enseignement sera donc
apprcie de diverses manires, d'un ct les tablissements confessionnels qui
rclament la libert d'enseignement, et de l'autre les radicaux, qui vont refuser aux
congrgations religieuses le droit d'enseigner. Dans une loi de 1904, ils interdisent aux
congrgations religieuses d'enseigner, au nom de la lacit. Ce n'est qu'en 1931 que le
lgislateur va dire que la libert d'enseignement est un PFRLR (continuit, avant 1946,
donc valeur supra-lgislative).
Sous la IVe Rpublique, on va trouver d'un ct les chrtiens dmocrates, qui sont pour la
libert d'enseignement, et de l'autre les partis de gauche, qui estiment que cette libert ne
fait pas partie de la tradition rpublicaine. On a dcid d'inscrire dans le prambule de la
4e Rpublique le droit de l'enfant tre duqu dans le respect total de sa
personnalit car on n'tait pas d'accord.
La tradition rpublicaine est plutt hostile cette libert, et est plutt contre
l'enseignement priv. C'est pour cette raison que sous la IIIe Rpublique vont se
dvelopper des coles normales d'instituteurs qui portent la bonne parole rpublicaine ,
qui est offensive l'encontre des coles confessionnelles.

Deuxime mouvement

C'est le dbat qui commence sur la porte juridique des dclarations et des prambules.
Ce dbat nat en 1875 puisque les LC de la IIIe Rpublique ne se rfrent pas la DDHC.
Elles organisent les rapports entre les pouvoirs publics, la suprmatie du Parlement, mais
ne songent pas instaurer un contrle de constitutionnalit de la loi. Un affrontement va
natre sur la question de la porte juridique de la DDHC.
Carr de Malberg et Esmein vont remporter le combat d'ide, ils soutiennent la doctrine de
1789, et ne sont pas opposs aux DDH, mais estiment que la DDHC n'a pas de porte
juridique positive dans les LC de 1875. Pour eux, qui sont positivistes, une loi qui
supprimerait une libert ou un droit de la DDHC serait regrettable mais valide. Carr de
Malberg dit que la IIIe Rpublique tend la suprmatie du corps lgislatif sans que rien ne
vienne garantir des droits individuels. Le lgislateur va pouvoir positiver un droit, ou le
rayer de l'ordre juridique. Cette conception va prvaloir sous la IVe Rpublique, et c'est le
Prambule de 1946 se rfre la DDHC et ajoute les PFRL et ajoute les principes

politiques conomiques et sociaux particulirement ncessaires notre temps. La DDHC

na pas de porte juridique positive parce que :
La Constitution de 1946 ne prvoit pas de contrle de constitutionnalit de la loi
quant elle touche aux droits de lhomme
Sous la 4me Rpublique, apparat cette suprmatie parlementaire. Et cest sous
cette rpublique que le lgislateur via des lois va acclrer la juridicisation des
droits de lhomme : pour avoir une porte juridique il faut mettre cela dans des lois.
Le bilan relatif la protection des liberts est plutt positif mme si bien videmment la
priode de la WWI na pas t favorable lpanouissement des liberts de lhomme.
Dautant plus qu partir de 1917, les rgimes totalitaires naissent en Europe
La prparation la WWII aggrave le sort des droits et liberts. A lpoque, lAssemble
nationale saborde la 3me Rpublique et donne les pleins pouvoirs Ptain par lacte du 10
juillet 1940 en essayant de sauver la Rpublique. Le rgime de Vichy ne sauvera rien

Section 2 : L'ouverture des droits de l'homme sous la

Ve Rpublique
Avec la Ve Rpublique, on va voir arriver un nouveau modle rpublicain qui va consacrer
sur le terrain juridique et particulirement constitutionnel des droits qui vont
progressivement devenir fondamentaux.

1 : Les principaux facteurs d'branlement du modle

rpublicain traditionnel
A) De nouvelles valeurs fondatrices
L'ide est que la Rpublique est fonde sur des valeurs renouveles, parce qu'on va
remettre en cause Vichy (mme si a fait pas plaisir Zemmour). Ptain s'tait octroy les
pleins pouvoirs, avait supprim la prsidence de la Rpublique, la Chambre des Dputs
et le Snat, et c'est la fin de la dmocratie. Dans ce cadre, Ptain devient le chef de l'Etat
franais, et Ptain est anti-libral sur la question des DDH, il dit que l'individu n'existe
que par la famille, la socit, la patrie, dont il reoit tous les moyens de vivre .
L'ide est pour lui que la communaut peut sacrifier les liberts qui taient jusqu'alors
reconnues aux individus. Dans cette perspective, c'est la prminence de la socit sur
l'individu, cela se manifeste par la devise travail, famille, patrie . On a plusieurs liberts
qui sont supprimes :
Libert de la presse (autorisation avant de crer un journal)
Libert de commerce et d'industrie
Droit la sret (en 1941, une loi institue des juridictions d'exception)
Libert de runion (loi de 1941)
Libert syndicale (charte du travail de 1941)
Libert d'aller et venir (restrictions, une loi de 1943 soumet le changement de
domicile des dclarations la police)
Il y a un principe fortement remis en cause : L'galit. Par exemple :
Lois de 1940 interdisant les emplois public aux franais ns de pres trangers,
aux francs-maons (sauf dans la maonnerie, car les portugais n'avaient pas

encore t dcouverts, on pensait que c'tait des masses de poils), et aux franais
ns considrs comme juifs
Loi statut des juifs du 2 juin 1941
Loi du 3 juin 1941 permettant l'internement administratif des juifs sur simple
dcision du prfet
La Libration marque le retour la Rpublique, car avec une ordonnance du 9 aout 1944,
le GPRF dispose que les actes de Vichy sont nuls et de nul effet.
La nullit a valeur rtroactive, et ces actes sont senss n'avoir jamais exist, le problme
c'est qu'un contentieux s'est cr, et des hritiers de victimes de dportation ont demand
rparation du prjudice, mais les actes ayant ordonn la dportation n'ayant jamais exist,
comment faire ? Premire volution lorsqu'on a considr qu'on ne pouvait pas nier ce qui
s'tait pass, on a mis en uvre des rgimes de rparation. Le CE, avec un arrt de
2012, a considr qu'il reconnaissait tous ces actes, et que l'Etat reconnaissait sa faute
sous Vichy, mais estime qu'il a dj tout rpar. L'autre question est de savoir si la SNCF
particip aussi la dportation des juifs ? Le juge judiciaire se dclare incomptent, le
juge administratif n'a pas rgl la question.
C'est le retour de la Rpublique donc, mais les droits et liberts ne sont pas pour autant
rtablis. Le gouvernement va maintenir un certain nombre de mesures restrictives, par
exemple en matire de libert de la presse, ou avec les tribunaux d'exception pour juger
les exactions de la guerre.
Est mis en place un projet de dclaration en avril 1946, avec l'ide d'une assemble
constituante, qui terme va rdiger une nouvelle constitution. Le projet de dclaration
proclame son attachement aux principes de 1789 et de 1848. Ce projet ajoute aussi des
liberts nouvelles, par exemple le droit de grve, ou le droit de dfiler sur la voie publique
(ce qui sera trs utile aux majorettes et la fanfare municipale notamment). Des droits et
liberts sont menacs, car il n'est pas fait mention de libert d'expression, de libert
d'association, ou de droit de proprit. Ce projet de dclaration proclame des droitscrance sur la socit. Le projet consacre au profit des individus des droits conomiques
et sociaux.
Le premier projet sera rejet par rfrendum en mai 1946, car la proprit n'apparat pas
dans ce projet. Le peuple va adopter le prambule de la Constitution, et la Constitution, en
octobre 1946, car le contenu du prambule marque clairement l'attachement de la France
la protection des droits et liberts. On a l'attachement la DDHC de 1789, des droits
conomiques et sociaux qui apparaissent sous la forme de principes particulirement
ncessaires notre temps. Notamment droit la sant, et le droit pour tout travailleur de
participer par l'intermdiaire de ses dlgus la vie de l'entreprise. Les PFRLR ont t
inscrits dans le prambule au dernier moment.

B) Un nouveau schma institutionnel sous la Ve Rpublique

Le prambule de la C de 1958 proclame l'attachement du peuple franais aux droits
dfinis par la DDHC et par le prambule de 1946 . Cette C possde des droits et liberts,
et l'article 34C qui rserve la loi la fixation des garanties fondamentales accordes pour
l'exercice des liberts publiques, et le titre VII cr un Conseil Constitutionnel.
Sous la 4e il existait un comit constitutionnel qui examinait le rapport entre les lois et la C,
mais s'il dcouvrait une discordance entre la loi et la C, il devait proposer au Parlement de
modifier la C, et non pas la loi, de plus, le prsident du comit constitutionnel devait aussi
courir nu devant la reprsentation nationale.

La question de savoir si le contrle de constitutionnalit tait efficace s'est pose. On avait

le souvenir de 1946, et pour que le contrle soit efficace, il fallait s'interroger sur la porte
juridique du prambule de la C de 1958. On a eu deux tapes.

1958 1971

La rponse tait ngative, le prambule n'avait pas de valeur juridique positive, et le CC

ne pouvait pas contrler la conformit d'une loi au prambule de la C. On justifie cette
priode par une raison politique, le CC tait faible jusqu'au dpart du Gnral De Gaulle.

A partir du 16 juillet 1971 : Dcision Libert d'association

Le CC vient contrler la conformit de la loi au bloc de constitutionnalit, c'est dire :

Constitution
Prambules de 1958 et 1946
DDHC
Dans cette dcision, le CC dcouvre le PFRLR de la libert d'association.

2 : Un droit des droits fondamentaux venu d'ailleurs

A) Les principales tapes historiques de la propagation des droits de
l'homme au niveau international
Le prambule de la C de 1946 parle d'une victoire remporte par les peuples libres (donc
pas les stagiaires), et ce prambule va convenir de prendre en compte dans le futur ces
rgimes qui ont asservis la personne humaine . Cela signifie qu'aprs la 2e GM , les
DDH se sont diffuss dans deux directions :
1) Le droit international des droits de l'homme
Le premier acte qui prend en compte les droits de l'homme est la charte constitutive de
l'ONU de 1945. Aller l'ONU ne signifie pas forcment ne pas mettre de maillot de bain.
Son prambule proclame que les Etats signataires ont la foi dans les droits
fondamentaux de l'homme, dans la dignit, et la valeur de la personne humaine, dans
l'galit des droits des hommes et des femmes, ainsi que des nations grandes et petites
La DUDH de dcembre 1948 proclame des liberts politiques et des droits conomiques
et sociaux. Le succs de la DUDH est relativiser pour deux raisons :
Cette dclaration n'a pas force juridique contraignante,
Elle n'a pas de reprsentation, et certains Etats se sont abstenus de voter pour
(l'URSS, le bloc de l'Est, l'Afrique du Sud, l'Arabie Saoudite...).
Sur le contenu de la DUDH, elle est un compromis entre la mthode occidentale et la
mthode marxiste, et elle est plutt timide sur le fond, voire nglige. De trs nombreux
droits figurent dans cette dclaration, mais elle est silencieuse sur des liberts
essentielles, telles que le droit de grve, la libert d'entreprendre, ou encore le droit de ne
pas avoir de rattrapages le samedi matin. D'autres droits proclams restent ambigus,
notamment le droit de proprit.
Sur le plan idologique, la DUDH devient l'emblme de la conception occidentale des
liberts. L'ide est de diffuser le modle universel tant entendu que ce modle

s'apparente de plus en plus au modle de la socit occidentale.

2) Le droit europen des droits de l'homme

a) Droit europen au sens de droit des Etats europens
L'ide est qu'aprs la 2e GM, les textes constitutionnels trangers vont se rfrer aux
droits fondamentaux, car ils ont conscience des retombes de dictatures de type fasciste
ou nazi. Le nouveau constituant de ces Etats va alors inscrire dans les C des droits
fondamentaux de la personne humaine .
La Constitution rpublicaine italienne de dcembre 1947 comporte un prambule intitul
principes fondamentaux , et dans ce prambule, l'Italie reconnat et garantit des droits
inviolables de l'homme. Pour protger ces droits, elle va crer une cour constitutionnelle
qui aura pour fonction de se prononcer sur la lgitimit constitutionnelle des lois,
notamment en matire de droits fondamentaux.
La Loi fondamentale allemande de mai 1949 est beaucoup plus claire que la C italienne.
Elle contient elle-mme un titre premier relatif la protection des droits fondamentaux.
Tous ces droits sont lis la dignit de la personne humaine et ils vont lier les pouvoirs
lgislatifs, excutifs, et judiciaires. En Allemagne, on a une double conception des droits
fondamentaux, objective et subjective.
La conception objective renvoie au fait que les droits fondamentaux correspondent un
ordre juridique suprme, des valeurs qui dpassent les individus et les pouvoirs publics,
qui s'imposent eux.
La conception subjective renvoie l'universalisme des droits de l'homme et touche aux
droits dont sont titulaires les individus.
L'Allemagne se dote d'une cour constitutionnelle qui ds le dpart va avoir une JP trs
protectrice des droits fondamentaux.
b) Droit europen au sens de droit de la CEDH
Au niveau supra-national, la propagation des DDH se fait dans 2 directions aprs la 2e
GM.
Dans le cadre du Conseil de l'Europe, c'est ce qui va donner naissance la
CESDH de 1950. L'ide est d'insrer un prambule dans cette convention, qui va
montrer que le but du Conseil de l'Europe est de raliser une union plus troite
entre ses membres, et l'un des moyens d'atteindre ce but est la sauvegarde et le
dveloppement des droits de l'homme et des liberts fondamentales. Pour assurer
la protection de ces droits on va crer des instituions : La commission europenne
des droits de l'homme, et la CEDH
Dans le cadre communautaire (volution des traits de Rome jusqu la charte des
droits et liberts fondamentaux ayant valeur contraignante et Trait de Lisbonne) :
On a eu une volution en matire de protection de droits et liberts car dans les
traits de Rome les tats membres affirment leur volont de sauvegarder la paix et
la libert. Mais quand on parle de liberts en 57 il sagit avant tout de la libert de
circulation et lUE sinscrit dans un cercle dintgration politique et protectrice des
droits fondamentaux.
On voit cette volution avec la Cour de justice des Communauts europennes + En 1992
le trait de Maastricht repose sur 3 piliers : les communauts europennes, la PESC qui
contient un volet de protection des droits et la coopration politique et judiciaire en

matire pnale. Ce qui importe dans ce trait cest larticle 6 qui dispose que lUnion est
fonde sur les principes de la libert, de la dmocratie, du respect des droits de lhomme
et des liberts fondamentales ainsi que de ltat de droit, principes qui sont communs aux
tats membres
Cet article 6 dispose aussi que Lunion respecte les droits fondamentaux tels quils sont
garantis par la CEDH . Enfin cet article nous dit que lUnion respecte lidentit
nationale des tats membres . Ce dernier volet de larticle donne lieu des discordances
entre les juridictions nationales et les cours. On a eu une continuit sur la protection des
droits avec le trait dAmsterdam de 1997 et de Nice de 2001. Il ya aussi la charte
europenne des droits fondamentaux signe le 7 dcembre 2000 mais qui na de valeur
juridique contraignante que depuis 2010.
Avec le trait de Lisbonne larticle 6 a t revu et nous dit que LUnion reconnat les
droits, les liberts et les principes noncs dans la charte des droits fondamentaux,
laquelle a la mme valeur juridique que les traits . Cet article nous dit aussi que
lUnion adhre la CEDH et que les droits fondamentaux tels que garantis par la CESH
et tels quils rsultent des traditions constitutionnelles communes aux tats membres font
partie du droit de lUnion en tant que principes gnraux . Cette question de la tradition
constitutionnelle est problmatique et est souvent souleve.
Aux vues de larticle 6 la question qui se pose a t donne par un article dEtienne Picard
lAJDA de 1998 sinterroge sur lmergence des droits fondamentaux en France et en
Europe : pour lui ce qui est intressant est non pas de savoir comment les droits
fondamentaux sont apparus en France et en Europe, mais de savoir si en France au
niveau communautaire et donc europen, on a une protection quivalente des droits
fondamentaux . Au-del de la protection quivalente des droits on doit rechercher une
protection maximale des droits qui ne peut ltre quavec une conciliation des diffrents
juges et leurs jugements.
3) La multiplication des textes en matire de droits fondamentaux
Ce mouvement dacclration des textes et des droits apparat dans les 70s :

Multiplication des textes dans lespace rgional europen. Par exemple en 1989, le
parlement europen adopte une dclaration des droits et liberts fondamentaux en
nonant quil importe de promouvoir la dmocratie en se fondant sur les droits
fondamentaux. Le 25 novembre 1987 est signe la convention europenne pour la
prvention de la torture ou des peines ou traitements dgradants.

Multiplication des textes et des droits fondamentaux en dehors, au-del de lEurope : Dans
le cadre de lorganisation de lunit africaine, la charte africaine des droits de lhomme et
des peuples est signe en 1981. En Asie est cre dans les 80s un conseil rgional sur les
droits de lhomme

Les droits de lhomme vont sarticuler, aux vues de la multiplication de ces textes, autour
de 3 principes :

La dmocratie

La prminence du droit

La ncessit de mcanismes de contrle

B) Les consquences juridiques de la propagation des droits et liberts

dans le cadre du droit europen
1) Le respect des droits fondamentaux dans lUE (CJUE)
Ce respect des droits fondamentaux au niveau de lUE est assur par la CJUE compose
de juges qui sont dsigns par les gouvernements. Les arrts de la CJUE simposent aux
tats au dtriment de ceux de la CEDH. Tout cela provient avant tout dun arrt de 1964
COSTA CONTRE ENEL : la CJCE parle de primaut du droit communautaire qui va
ncessairement impacter la protection des droits. Un arrt de 1969 SCODER dans lequel
il est prcis que la cour assure la protection des droits fondamentaux de la personne y
compris dans les principes gnraux du droit communautaire. Egalement un arrt HAUER
de 1979 o la CJUE dit que les sources des PGD du droit communautaire trouvent leurs
racines dans les traditions constitutionnelles communes au droit des tats membres. On
ne peut pas admettre de mesure incompatible avec les droits fondamentaux. La question
est de savoir si avec le mcanisme de la question prjudicielle, la CJUE protge mieux
que le juge interne.
2) Le respect des droits fondamentaux en Europe (CEDH)
Arrt de 1989, CEDH, Sunday times , la CEDH nonce que il n'existe pas de socit
dmocratique sans que le pluralisme, la tolrance et l'esprit d'ouverture se traduise dans
un rgime institutionnel. Ce rgime doit tre soumis au principe de prminence du droit, il
comporte essentiellement un contrle efficace exerc sans prjudice du contrle exerc
par un pouvoir judiciaire indpendant, et il assure le respect de la personne humaine et de
ses droits fondamentaux .
On parle tellement de la notion de droit fondamental qu'on en vient se poser la question
de savoir s'il n'existerait pas un contrle de fondamentalit. Voir article RFDA fiche de TD
n4.

Chapitre 3 : Le droit commun des droits et liberts

fondamentaux
Ce droit des droits et liberts suppose des facteurs dencadrement politico-juridiques. En
lespce le droit franais organise la notion de droit fondamental autour de principes
directeurs. Il ne faut jamais oublier que les droits et liberts fondamentaux ne sont jamais
absolus et quil va exister leur gard des possibilits de restrictions, leur apporter des
limites.

Section I : La dmocratie constitutionnelle, explicative

des droits
Pour que les droits fondamentaux existent, encore faut-ils quils soient proclams et
garantis. Pour cela 3 exigences doivent tre respectes :

une conception particulire de la dmocratie

une conception particulire de la constitution

une conception particulire du juge

1 : Une notion de dmocratie renouvele

Cette rflexion sur la dmocratie arrive en Europe avec la chute du mur de Berlin la fin
des 80s. Ressurgissent alors des revendications portant sur la dmocratie : suffrage
universel, ractivation du pluralisme des opinions.
La dmocratie nest donc pas seulement un mode dexpression politique, mais cest aussi
une organisation institutionnelle qui doit tre agence pour garantir le pluralisme des ides
et donc assurer la protection des droits fondamentaux.
On parle aussi dune dmocratie renouvele car on a une volution dans la perception
de la loi. Cette volution de la perception de la loi sest faite en deux temps. Pendant
longtemps on a considr que la loi exprimait la volont gnrale mais cest une dcision
du conseil constitutionnel de 1985 Nouvelle Caldonie : le conseil constitutionnel nous
dit que la loi nexprime la volont gnrale que dans le respect de la Constitution . On
ajoute au sens de larticle 6 de la DDHC. Cette nouvelle dfinition correspond donc a
une nouvelle conception de la dmocratie dans laquelle en ce qui concerne la
hirarchie des normes apparat un nouveau degr dans la pyramide. La loi exprime la
volont de lexpression mais dans le cadre de la Constitution. Le fait davoir une nouvelle
conception de la loi impacte forcment la protection des droits.
On ne se place plus sur le terrain de la souverainet parlementaire. A partir de 1985 la
dlibration dmocratique sur la loi va faire entrer en jeu plusieurs institutions. En amont le
gouvernement rdige la majorit des projets de loi, au niveau intermdiaire est concern
le parlement qui discute et vote la loi. En aval se place alors le contrle du conseil
constitutionnel. On considre que lorsquon a ce contrle du juge constitutionnel, le juge
participe llaboration de la loi, il est un acteur dans le processus dlaboration de la loi.
Depuis la dcision IVG de 1975, les dcisions du conseil constitutionnel simposent

 tous les pouvoirs publics.

Dautres institutions vont intervenir, mme si cest moins directement dans llaboration de
la loi et ces institutions l vont mettre en uvre les droits fondamentaux et ceux sont les
autorits administratives indpendantes (CADA, ACNIL) ou encore lautorit des
dfenseurs des droits qui a t mise en uvre par une loi de mars 2011.
Lensemble de ces institutions accroit la discussion, limpratif de dmocratie cela modifie
le rgime originel.
Le fait que lon donne au juge la possibilit de revenir sur une loin, notamment quand elle
touche aux droits et liberts, accroit la discussion. Dans les 20s on a une discussion qui a
lieue sur le gouvernement des juges : cette question a t voque par LAMBERT qui
sinterrogeait sur la lgitimit de laction du juge et on se dit quau vue de limportance que
prenait le juge dans la socit il tait possible de craindre un gouvernement des juges. Le
mode de dsignation du conseil constitutionnel (3 snats, 3 prsident, 3 assemble) et
est nomm par des autorits et donc on se demande quelle est la lgitimit du conseil
alors quil doit dfendre des droits. On remet en cause la lgitimit dmocratique du
juge constitutionnel et donc sa jurisprudence car nomm par les autorits
politiques.
Finalement, la dmocratie se dfinit par deux lments qui se combinent :

lment traditionnel : le suffrage universel qui entraine le respect du principe

majoritaire lui-mme entrainant le principe de lopposition et donc du pluralisme.

lment qui comporte un pilier relatif aux droits de lhomme qui implique que lon va
protger ces droits avec une institution charge de les garantir contre les
dbordements de la loi.

On est donc dans le constitutionnalisme (phnomne qui apparat ds lors que lon
recherche la limitation du pouvoir, il apparat quand apparat ltat de droit).
La nouvelle dfinition de la dmocratie nest plus seulement celle dune dmocratie
politique, cad rapport parlement/gouvernement, cest aussi une dmocratie qui souvre la
socit civile parce que lespace dmocratique sagrandit et on parle pour se faire de
dmocratie constitutionnelle

2 : Une dfinition de la constitution renouvele

La fracture ici se situe en 1971 puisque lon va passer dune constitution agencement
des pouvoirs une constitution garantie des droits

1. De la sparation des pouvoirs la garantie des droits

Cest Stefan Rials qui explique le passage de la constitution agencement de pouvoirs a
garantie des droits.
Constitution agencement des pouvoirs
Traditionnellement, jusquaux 70s la constitution est interprte comme un texte qui
organise les pouvoirs publics et donc on procde une lecture troque de larticle 16 de la
DDHC. On considre seulement que toute socit dans laquelle la sparation des
pouvoirs nest pas assure na point de constitution.
Cest une lecture troque car on sen tient la conception de Montesquieu qui voyait dans
le mcanisme de la sparation des pouvoirs un partage faire entre le pouvoir lgislatif et
excutif. Pour lui la puissance de juger est nulle.

 Constitution-limites
Cest une nouveaut. Cette constitution limite apparat partir de la jurisprudence du
conseil constitutionnel qui vient protger les droits fondamentaux partir de 1971. On veut
une sparation des pouvoirs mais aussi une garantie des pouvoirs. Cette constitution
limite comporte 4 sries de principes :

les principes de la DDHC

les principes du prambule de 1946

Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique

Les principes noncs dans le corps mme de la Constitution, cf. article 34.

A ces 4 principes sajoutent les principes valeur constitutionnelle et les objectifs valeur
constitutionnelle. Ainsi on favorise ici lide dun bloc de constitutionnalit

2. La Constitution vivante au contenu en extension

Selon Ribero les institutions, la diffrence des satellites, demeurent rarement sur
lorbite ou leur crateur avait entendu les placer . Cette citation sapplique la
Constitution car il ntait pas prvu en 1958 de conseil constitutionnel qui la fois contrle
la constitutionnalit des lois et soumettent les lois aux droits et liberts fondamentaux. En
1958 le conseil constitutionnel tait cens aider le gouvernement cantonner le
gouvernement dans son domaine daction.
* A partir de 1971 il ya un changement et le conseil constitutionnel devient linterprte
privilgi de la Constitution et ce titre on parle de la thorie de linterprtation raliste
de la Constitution : Troper la dveloppe. Daprs lui la Constitution est ce que le juge
dit quelle est, cad quon est raliste, on fait attention aux choses : le juge interprte en
dernier lieu la constitution. Pour dautres, la Constitution cest ce que les pouvoirs publics
disent ce quelle est.
* On voit que la constitution volue parce que le juge a des techniques de contrle qui
sont diversifies. On deux ides dans ce contrle :

Plusieurs cas douverture du contrle de constitutionnalit comme

lincomptence de lauteur de lacte, le vice de procdure, la violation du bloc de
constitutionnalit ou encore dtournement de pouvoirs.

Moyens de contrle diversifis : les plus significatifs sont lerreur manifeste

dapprciation ou encore 3 techniques diffrentes dinterprtation de la loi :
1. Linterprtation neutralisante : cette interprtation prive deffets juridiques
les
dispositions
lgislatives
qui
sont
considres
comme
inconstitutionnelles
2. Linterprtation constructive : elle permet au juge constitutionnel dajouter
des dispositions la loi pour la rendre conforme la Constitution
3. Linterprtation directive : le juge va indiquer les modalits dapplication
dune loi aux autorits charges de la mettre en uvre

Vont galement apparatre de nouveaux droits de niveau constitutionnel pour finalement

avoir 4 groupes de droits :

les droits politiques : droits lgalit de suffrage, sparation des pouvoirs, libre
dtermination des peuples.

Les droits et liberts civils : la libert de conscience, libert dassociation, libert

dentreprendre et libert de la presse. Ces droits dcoulent du principe gnral de
libert

Les droits ns de lapplication du principe gnral dgalit : galit devant la

justice, galit devant les charges publiques, galit devant les emplois publics

Les droits conomiques et sociaux : le droit de grve, le droit lemploi, libert

syndicale, droit la scurit personnelle

3 : Le rle et lautorit du juge

La justice constitutionnelle date en Europe des annes 1920. Le premier modle de
justice constitutionnelle est apparu en Autriche, sous limpulsion de Kelsen et
progressivement ce modle sest dvelopp. LItalie cest 1947, 1949 pour lAllemagne, 58
en France, 1976 pour le Portugal et 1968 lEspagne. Le systme constitutionnel en
Europe est devenu vident et la question qui se pose, le dbat est dplac sur la
nature de la CJUE.
Est-ce une cour constitutionnelle ou une cour suprme ? De manire unanime on rpond
que ce nest pas une cour constitutionnelle puisquil nexiste pas de constitution
europenne. La cour pourrait-elle tre claque sur la cour suprme des EU. On na pas de
non dfinitif car une cour suprme est dfinie par deux critres :

garantie des droits

contrle la loi.

On a rpondu par non car lEurope ne peut tre assimile aux EU car lEurope nest pas
un tat fdral.
Aujourdhui on sinterroge sur le pouvoir effectif du juge constitutionnel, lampleur de son
pouvoir tel point que lon ractive la question du gouvernement des juges en France. Il
ya un dbat sur ce gouvernement des juges dont 3 rponses sont ressorties avec 3
conceptions du juge constitutionnel :

pour certains, le juge constitutionnel fait un travail de type classique, cad que le
juge dicte la loi, est la bouche de la loi. Le juge lit simplement la constitution. Si la
constitution nest pas assez claire, ne suffit pas le juge va se rfrer aux travaux
prparatoires de la Constitution. Ainsi ne se pose pas la question de son manque
de lgitimit ou encore de son autorit puisque les rgles simposent lui.

Pour dautres, le juge constitutionnel nest pas un juge : ils critiquent la prsence
dun juge constitutionnel. Pour eux le rle de ce juge constitutionnel est politique car
ils se fient la composition du conseil constitutionnel. Ainsi ce juge comme il a un
rle politique, il na pas de lgitimit dmocratique, ces dcisions nont pas
dautorit. Cependant dun autre cot, larticle 62 de la Constitution prcise que les
dcisions du conseil simposent aux pouvoirs publics.

Pour dautres, le juge constitutionnel effectue un vritable travail de juge. Pour cette
partie de la doctrine le juge a une autorit et une lgitimit, il effectue un travail
raisonn parce quil motive ses dcisions, simpose aux pouvoirs publics. Ses

dcisions vont conduire une harmonisation jurisprudentielle relative la protection

des droits et liberts ce qui est soulign par lintroduction de la QPC. Le juge est
un crateur de norme indispensable. Ce juge Mais compense cela par une
jurisprudence protectrice des droits et liberts

Section 2 : La conception nouvelle des droits de

lhomme
1 : Les sources des droits fondamentaux
A) La constitution
La Constitution est la source la plus importante des droits fondamentaux et surtout depuis
la dcision de 1971 dans laquelle il est inscrit ds les visas vu la constitution et
notamment son prambule . Elle rassemble une dclaration textuelle et jurisprudentielle

B) Les normes internationales et la CEDH en particulier

En matire de droits et liberts il ya une sparation importante entre :

les textes de porte gnrale: la DUDH et les deux pactes internationaux.

De nombreux textes protgent des droits particuliers : la Convention

internationale contre le gnocide de 1948, convention internationale pour les
rfugis de 1951 et lOIT de 1919

La convention europenne : elle a acquit une notorit particulire et contient des

mcanismes de protection qui en font un des textes les plus sophistiqus au niveau
rgional et mme international

1) La possibilit de se prvaloir de la convention devant le juge national

a) La non rciprocit de la CEDH
Il ya non rciprocit car en principe en vertu de larticle 55 de notre Constitution, les traits
ont une autorit suprieur la loi sous rserve de leur application par lautre partie. Mais
ce principe ne sapplique pas la convention europenne car lenjeu est la protection des
droits fondamentaux. Ainsi ds 1961 la commission europenne des droits de lhomme
dans un arrt Autriche contre Italie : les obligations souscrites par les tats
contractants ont essentiellement un caractre objectif du fait quelle vise protger les
droits fondamentaux des particuliers contre les empitements des tats contractants,
plutt qua crer des droits subjectifs rciproque entre ces derniers
b) Lapplicabilit directe de la CEDH
Pour tre applicable dans lordre juridique interne, la convention na pas eue besoin dtre
introduite par une disposition spciale. Ainsi le juge national peut appliquer directement la

convention dans lordre interne

c) Le rgime juridique du droit revendiqu
Dans le cadre de la Convention on a 3 catgories de droit :

Droits intangibles : Ces droits intangibles bnficient dune protection absolue et

lEtat ne peut pas y porter atteinte. On peut citer comme droit intangible (article 2 de
la convention), linterdiction de la torture et des traitements inhumains et
dgradants, le droit de ne pas tre plac en esclavage (article 4), le droit la non
rtroactivit de la loi pnale (article7) et la rgle non bis in idem (ne pas tre jug
deux fois pour une mme infraction). Ces droits intangibles forme le noyau dur des
droits de lhomme

Droits conditionnels : Ils bnficient dune protection relative et peuvent bnficier

dune restriction de la part de lEtat : cest le cas par exemple du droit de larticle 5
qui fait tat au droit la libert et la suret. Ces droits sont souvent la libert
dexpression, la libert dassociation, la libert daller et venir et libert religieuse

Droits indirects : Cest lhypothse dans laquelle une personne ne peut se prvaloir
de certains droits de la convention quen voquant dautres droits garantis par la
convention. Lexemple type est le droit la non discrimination prvue par larticle 14
de la CEDH. Ce droit de non discrimination ne peut sappliquer que si un autre droit
garanti est mis en cause comme le droit de proprit Cest la protection par
ricochet. Lexemple type de la protection par ricochet est larrt CHASSAGNOU
contre France de 1999.

2) Le droit de recours un juge international, de recourir au juge de la CEDH

Cette question est importante car cest la question du recours individuel. Le droit de
recours individuel fait partie de la Convention
a) Leffectivit du droit de recours individuel
Lexercice de se droit de recours est subordonn la condition de victime. Le requrant
doit avoir un intrt personnel agir et doit se plaindre dune mesure individuelle qui porte
atteinte ses droits. Pour saisir le juge et donc rendre effectif ce droit, il ya une rgle
dpuisement de voies de recours internes. Cette rgle dpuisement de recours a t
proclame dans larrt VERNILLO de 1991 : les voies de recours internes sont puises
quand ils le sont un degr suffisant de certitude en pratique et en thorie. La CEDH
observe au cas par cas la certitude. Cet puisement des voies de recours visait protger
la souverainet des tats mais on observe le schma inverse, pour un sens plus favorable
des plaignants.
b) Lautorit des arrts de la CEDH
La jurisprudence de la cour europenne montre quen cas dinconventionnalit , ltat est
oblig dexcuter larrt de la cour mais le juge europen prcise quil appartient ltat et
aux pouvoirs publics dans lordre interne de choisir les moyens pour remdier la
violation. Pour la cour europenne des droits de lhomme il ny a pas dobligation formelle
pour les juges internes dcarter dans sa jurisprudence une loi qui serait contraire la
CEDH. Un arrt de 2013 de la CEDH reconnat elle-mme sa propre limitation.

C) La jurisprudence
On distingue toujours une source jurisprudentielle forte pour les pays de Common Law et
pour les pays de droit crit, le juge constitutionnel et le Conseil dtat ont montrs que la
jurisprudence tait une source pour la protection des droits et liberts. On voit cela par 3

moyens :

lmergence des principes gnraux de droit, uvre du conseil dtat

les principes fondamentaux, PGD, PFLR dgags par le CE et le conseil

constitutionnel

principe valeur constitutionnelle

2 : Une dfinition innovante de la notion des droits

fondamentaux
Ce paragraphe est fondamental car il explique les composantes modernes de la notion de
droit fondamental. Aujourdhui un droit fondamental se dfinit par son contenu, et le droit
fondamental apparait surtout travers 4 principes : dignit, libert, galit, pluralit

A) Les principes fondateurs de la notion de droit fondamental

moderne
1) Le principe de dignit
Le principe de dignit sur le point philosophique trouve sa source dans lhumanisme.
a) La dcouverte de la dignit en droit positif
Au 20me sicle et aprs le traumatisme de la WWII, on met en vidence une violation
massive des droits de lhomme mais on constate aussi quil nexiste pas de rgles
juridiques positives qui pourraient sanctionner les actes commis dans le cadre des
dportations et au sein des camps de concentrations.
Lensemble de ces actes ont donc aggrav la condition de la personne humaine. Ile st
donc clair que ces actes, agissements ne peuvent entrer dans les catgories juridiques
connues savoir le meurtre ou lassassinat. Une nouvelle catgorie juridique apparait
donc et est diffrente des crimes de guerre : cette nouvelle catgorie est le crime contre
lhumanit. Cette incrimination a pour but de sanctionner les comportements qui ont
conduit la dgradation de la personne humaine. On estime que cette nouvelle infraction
ne viole pas seulement un droit qui relve de la seule souverainet nationale mais elle
viole un droit de lhumanit car on porte atteinte la dignit.
Une fois linfraction dcouverte la question qui se pose est de savoir si de tels jugements
vont soit relever dun juge national ou par un juge spcial et international ? On choisit le
juge spcial et international et en aot 1945 on crer le tribunal militaire international de
Nuremberg et plus tard le 19 janvier 1946 on crer le tribunal de Tokyo ou autrement dit
tribunal international pour lextrme Orient.
Ce tribunal de Nuremberg est comptent pour juger 3 types de crimes :

crimes contre la paix

crimes de guerre

crimes contre lhumanit : le crime contre lhumanit est l lassassinat,

lextermination, la rduction en esclavage, la dportation et tout autre acte inhumain
commis contre toutes les populations civiles avant ou aprs la guerre ou bien les
perscutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux quand ces actes ou
perscutions mme sils ne constituent pas une violation du droit interne dans le
pays dans lequel ils ont t commis, quand ils ont t accomplis, entre dans la
comptence du tribunal

Le Tribunal de Nuremberg reste un tribunal particulier parce quil est militaire car certains
des juges sa cration sont militaires + cest un tribunal spcial, ad hoc spcialement
cre pour juger des crimes commis durant la WWII.
Par la suite dautres tribunaux ad hoc ont t cres : le tribunal pnal international pour
lex Yougoslavie institu en 1993 pour poursuivre et juger les personnes coupables de
violations internationales sur le territoire ds 1991+ TPI pour le RWANDA mis en place en
1994 pour punir les coupables responsables de gnocide rwandais + CPI qui rgle de
nombreux conflits comme celui du Darfour.
Ce principe de dignit humaine a comme dfinition : dans larrt de la cour de 1989
SOERING contre le RU : il ya une dfinition du principe de dignit humaine. La cour se
prononce contre lextradition dun ressortissant amricain dans un pays o il encourait la
peine de mort et la cour nonce que la dcision dextradition peut soulever un problme
au regard de larticle 3 et donc engager la responsabilit de lEtat quand il ya des motifs
srieux et avrs de croire que lintress si on le livre ltat requrant courra un risque
rel dtre soumis la torture ou des peines ou traitements inhumains ou dgradants
menaant sa dignit
b) Lintgration du principe de dignit de la personne humaine dans les droits
constitutionnels europens
Droit constitutionnel allemand : Le premier intgrer ce principe dans son droit ; Ds
larticle Ier de la loi fondamentale cest nonc : la dignit de ltre humain est
intangible . De ce principe de dignit vont dcouler plusieurs principes fondamentaux :
linterdiction de la discrimination raciale, la protection de lintgrit mentale de la personne,
linterdiction de la torture et de la punition corporelle, linterdiction de lusage dun
dtecteur de mensonge ou dun srum de vrit.
Ce principe de dignit se retrouve aussi dans les constitutions grecques et espagnoles.
Droit constitutionnel franais (DC, 1994, domaine de la biothique et du droit du
logement) :
Pour le droit franais le principe de dignit nest pas enregistr de la mme manire. En
France la source de la dignit est la constitution de 1946 : on parle de la victoire des
peuples libres sur les rgimes qui ont tents dasservir la personne humaine mais ni la
Constitution, ni le prambule ne mentionne la dignit. Il faudra attendre une dcision du 27
juillet 1994 dans laquelle le conseil constitutionnel considre que la sauvegarde de la
dignit de la personne humaine contre toute forme dasservissement et de dgradation est
un principe valeur constitutionnelle la dignit de la personne humaine en droit positif
franais apparat.
Le principe de dignit comme principe valeur constitutionnelle apparat surtout dans le
domaine de la biothique. On a une ractualisation du dbat en 2011 loccasion des

dernires lois biothiques. Cest en 1994 que la dignit apparat dans le but du respect du
corps humain et le principe dinviolabilit et non patrimonialit du corps humain
La dignit apparat aussi dans le domaine social cf. dans une dcision du 19 janvier
1995, loi relative lhabitat : le conseil constitutionnel se rfre au principe de dignit et au
fait que tout individu a le droit des conditions dcentes dexistence. De ce fait le
principe de dignit fait ressortir un nouveau droit valeur constitutionnelle le droit
un logement dcent. Ce principe de droit un logement dcent dbordera du droit
constitutionnel et arrivera en droit administratif (1995 commune de Morsang sur Orge :
mise en jeu de libert du travail et dignit de la personne humaine. Ici le juge administratif
nous dit que la dignit de la personne humaine devient une composante de lordre public)
et en droit civil (1995 du TGI affaire BENETTON)
c) Linterdiction des traitements inhumains

linterdiction de la torture et des traitements inhumains ou dgradants : Le principe

gnral dinterdiction est fix larticle 3 de la CEDH et larticle 7 du pacte
international relatif aux droits civils et politiques : Nul ne sera soumis la torture,
ni a des peines, des traitements cruels, inhumains ou dgradants, en particulier il
est interdit de soumettre une personne sans son libre consentement une
exprience mdicale ou scientifique . Larticle 3 est souvent voqu dans le
droit des trangers.
Interdiction de la torture (notion, convention, comit europen) : La
torture a t dfinie par la Convention sur la Torture et autres traitements
inhumains ou dgradants de 1984. La torture est tout acte par lequel la
douleur ou la souffrance aige physique ou mentale sont
intentionnellement infligs une personne aux fins dobtenir des
renseignements ou des aveux ou pour tout autre motif fond sur une
forme de discrimination lorsquune telle douleur est inflige par une
personne agissant titre officiel. Pour la CEDH cette notion de torture
renvoie des traitements inhumains dlibrs provoquant de graves et
cruelles souffrance et cette dfinition est donne depuis 1978 dans un
arrt Irlande vs RU. On a aussi le comit Europen pour la prvention
de la torture de 1989 : ce comit contrle les activits de la puissance
publique et se penche de plus en plus sur les conditions de dtention des
dtenus : il peut effectuer des visites surprises des tablissements mais
ne rend que des recommandations : ce nest pas un mcanisme
judiciaire. La torture a une valeur internationale et cet gard le tribunal
pour lex Yougoslavie dit en 1998 quen raison de limportance des
valeurs quil protge le principe de linterdiction de la torture est devenu
une norme imprative ou jus cogens, cad une norme qui se situe dans la
hirarchisation internationale un rang plus lev que le droit
conventionnel et mme que les rgles de droit coutumier ordinaires
Interdiction des traitements inhumains ou dgradants : Ici on a une
moindre intensit dans la souffrance, cad que les traitements inhumains
provoquent volontairement des souffrances mentales ou physiques dune
intensit particulire. Les traitements dgradants humilient lindividu
grossirement devant autrui ou le pousse agir contre sa volont ou sa
conscience Cette distinction a t faite dans larrt TYRER de 1978.
La diffrence entre les deux va dpendre du titulaire du droit, de sa
vulnrabilit, du ressenti de la souffrance, de la dure des actes et de
leur contexte.

Dans le cadre de linterdiction de la torture et des traitements inhumains ou dgradants,

les juges admettent de qualifier de traitement inhumain des actes qui ne touchent pas
directement lintgrit de la personne, du requrant Principe de victime de mdiate.
Par exemple la mutilation du cadavre dun proche arrt CEDH AKKUM contre Turquie
de 2005.
Sagissant de la question du terrorisme, le principe de linterdiction des traitements
inhumains ou dgradants ne peut souffrir daucune drogation, ni daucunes restrictions cf.
un arrt de la CEDH de 2009 DAOUDI contre France : en lespce la CEDH conclut la
violation de larticle 3 dans le cas dun algrien arriv en France 5 ans, naturalis par la
suite et dont la famille vit en France. Au milieu des annes 2000, il noue des contacts avec
des groupes islamiques radicaux, suit une formation en Afghanistan, il est souponn
davoir particip, prpar un attentat suicide contre lambassade des EU en France, il est
dclar coupable. Par consquent, suite sa condamnation il est dchu de sa nationalit
franaise, est condamn 9 ans demprisonnement et est frapp dune interdiction
dfinitive de rester sur le territoire franaise. A sa leve dcrou la France dcide de le
renvoyer en Algrie et M. DAOUDI dcide de saisir la CEDH suite son expulsion en
Algrie pour risque datteinte larticle 3. La CEDH conclu au risque de violation de
larticle mais la France poursuit la procdure. La cour sanctionne les atteintes mme si
cela sexerce dans le cadre dune condamnation dun acte terroriste. Mais attention les
arrts de la CEDH ont un caractre limitatifs car la France continue de poursuivre la
procdure. En matire de terrorisme on tombe quand mme sous le coup de larticle 3.
Sagissant principe de latteinte, la CEDH apprcie in concreto le caractre inhumain et
dgradant ou lacte de torture car cette apprciation est faite en fonction de la
vulnrabilit ou de linfriorit de la victime. En outre elle met la charge de lEtat le
renversement de la prsomption. Par exemple un arrt de 1982 CAMPBELL et COSANS
contre Royaume -Uni sur les punitions corporelles lcole : dans cet arrt la CEDH
considre que les punitions corporelles lcole engagent la violation de larticle 3. Dans
un arrt de 2006 LEGER contre France, la cour considre que la prison vie est
assimile une violation de larticle 3. Ici labsence despoir dtre libr peut tre assimil
un traitement inhumain et dgradant et donc entrainant une violation de larticle 3. Sur
les conditions de dtention du dtenu, on a un arrt de 2002 CEDH MOUISEL contre
France o la cour considre quil ya violation de larticle 3 parce que le dtenu tait
menott pendant sa chimiothrapie. Un arrt de 2001 CEDH KEENAN contre RU, la
CEDH considre quil ya violation de larticle 3 parce que le Royaume-Uni na pas exerc
de surveillance suffisante sur le dtenu qui sest suicid. La protection de la sant mentale
des dtenus est aussi en pleine expansion et en cas de manquement on tombe
obligatoirement sur larticle 3 de la convention. Le contentieux le plus foisonnant est le
contentieux des dtenus
Il faut aussi savoir que les fouilles corporelles peuvent passer sous le coup de larticle 3 :
la CEDH a considr que les fouilles intgrales portent atteinte la dignit des personnes
et peuvent entrainer une violation de larticle 3
Cet article 3 a un effet horizontal, cad quil peut tre voqu pour un tat et son
manquement envers une victime mais aussi entre deux personnes prives cf. maltraitance
entre deux dtenus.

Linterdiction de lesclavage et du travail forc : Ici on porte aussi atteinte la

dignit de la personne humaine. La dlimitation du travail forc et esclavage reste
difficile pour la CEDH. Le premier texte parler de ces notions est le Pacte
international relatifs aux droits civils et politiques et notamment sont article 8. Au
niveau de la CEDH cest avant tout larticle 4 qui en fait mention car il nous dit que
nul ne peut tre tenu en esclavage ni en servitude. Nul ne peut tre astreint

accomplir un travail forc ou obligatoire . Au niveau communautaire on larticle

5 de la charte des droits fondamentaux qui de manire gnrale prohibe
lesclavage et le travail forc.
Traite des tre humains : Lesclavage et le travail forc sont lis la
question de la traite des tre humains que le code pnal dfinit. Le code
pnal le dfinit larticle 225-4-1. Le code parle de 7 ans
demprisonnement ce qui nest pas ngligeable.
Esclavage : Sur la notion desclavage, lesclave est celui qui ne
sappartient pas, cest celui qui nest pas matre de lui-mme. Aujourdhui
lesclavage peut concerner les enlvements en vue de prlvements
dorganes, la prostitution force ou encore les pratiques de certaines
sectes. Lesclavage se distingue du travail forc qui lui fait appel la
contrainte physique. Au-del de larticle 4 de la CEDH, lesclavage
tombe sous le coup de lincrimination de crimes contre lhumanit. Le
code pnal larticle 212-1 dfinit lesclavage comme un crime contre
lhumanit. La CEDH est mal laise avec la qualification desclavage
notamment avec un arrt de 2005 SILIADIN contre France o dans
cette affaire une jeune togolaise de 15 ans arrive en France et qui
devient une sorte de bonne tout faire pour une famille, elle travaille tous
les jours de 7h 23h sans pause, permissions de sortie exceptionnelle
pour aller la messe certains dimanches, elle dort dans la chambre des
enfants sur un matelas, porte des vtements usags, nest jamais paye.
La CEDH face tout cela dcide de dire quen ce qui concerne
lesclavage, bien que prive de son libre arbitre, il ne ressort pas du
dossier quelle ait t tenue en situation desclavage : il ny a donc pas
esclavage. La cour nous dit que la jeune fille na pas t rduite ltat
dobjet, il ny a pas dabsence de proprit de sa propre personne mais
elle considre par contre que lon peut admettre que cette jeune fille soit
en situation de servitude puisquelle a obligation de prter ses services
sous lempire de la contrainte On constate une gradation entre la
servitude et lesclavage. Le juge europen constate malheureusement
que la servitude nest pas rprime en tant que telle en droit pnal
franais.
Travail forc : Le travail forc est dfini par la cour depuis 1983 dans un
arrt VAN DER MUSSELE contre Belgique : dans cet arrt la cour nous
dit que le travail forc est toute activit de service sous contrainte
physique ou morale. Ce travail forc se comprend comme le travail ou
service exig dun individu sous la menace dune peine quelconque et
pour lequel le dit individu ne sest pas offert de son plein gr. . La
jurisprudence en la matire est peu abondante parce quil est difficile
dtablir la question du consentement et lexistence dune menace. La
jurisprudence sur le travail forc, la dfinition qui en est donne ne
sapplique pas dans certaines situations : elle ne sapplique pas pour le
travail des dtenus, pour le service militaire et pour le service requis en
priode de crise. Cette liste nest pas exhaustive.
2) Le principe de libert
a) La reconnaissance juridique du principe de libert
Depuis 1789, la libert est un des principes fondateurs en matire de protection des droits
et liberts. La libert est un des enjeux majeurs de la dclaration de la DDHC, il sagit de

lopposer aux pouvoirs publics, mais en mme temps cette libert est perue comme
instaurant des relations entre les individus.
Dans la DDHC, larticle Ier nous dit que les hommes naissent et demeurent libres et
gaux en droits . Larticle 2 nous dit que Parmi les droits naturels et imprescriptibles de
lhomme figure la libert de lhomme . Larticle 4 prcise que la libert consiste faire
tout ce qui ne nuit pas autrui . A larticle 66 de la Constitution, est mentionn que
lautorit judiciaire est gardienne de la libert individuelle qui doit tre comprise
comme latteinte lemprisonnement de manire arbitraire
La libert apparat aussi dans des textes internationaux. Elle apparat dj dans la DUDH
en son article Ier puisquelle nous mentionne que Tous les hommes naissent libres et
gaux en dignit et en droits . Larticle 3 dispose que tout individu droit la vie, la
libert, la sret de sa personne .
Au niveau europen, larticle 5 de la Convention europenne prcise que toute
personne a droit la libert et la sret
b) Les consquences juridiques de la conscration du principe de libert
Quelles sont ses consquences juridiques ?
Au niveau contentieux, la protection de la libert des individus est confie en
premier au juge judiciaire. Cela sexplique par le fait que fin 18 me sicle, il nexiste
pas de juridictions administratives modernes, on a pas de juge non plus au niveau
constitutionnel. De mme que larticle 66 de la constitution prcise que cest le juge
judiciaire qui est comptent pour assurer le respect et la sauvegarde de la libert
individuelle.
Au dpart il existait plusieurs sources dans la Constitution pour la libert individuelle. Il y
avait l'article 66C relatif au droit de ne pas tre emprisonn arbitrairement. Pour la libert
de manire gnrale, plusieurs articles lui sont relatifs dans le bloc de constitutionnalit.
On a les articles 1ers, 2 et 4 de la DDHC.
Le problme est que quand le CC s'est prononc sur la libert individuelle, il lui a donn
comme fondement constitutionnel un PFRLR, et ce pour la premire fois en 1977.
Dans un second temps, il va se rendre compte de son erreur, et il va fonder le principe de
libert sur l'article 66C. Pour le CC, la libert est la libert individuelle. Le CC a une
conception extensive de la libert individuelle. Il va fonder toutes les liberts, y compris
celles qu'il ne signifie pas directement, sur cet article 66C. La libert individuelle, selon
66C, c'est la privation de libert, et non pas la restriction de libert. Pour le CC, quand on
touche la libert, c'est de la libert individuelle, protge par l'article 66. Or, il y a d'autres
fondements possibles (1, 2, 4 DDHC). Cela vient dnaturer le concept mme de libert
individuelle.
Dans une troisime tape, le CC, qui se rend compte de son erreur, va dcouvrir une
nouvelle catgorie de libert, qui sont les liberts personnelles, qui en principe relveront
de la comptence du juge administratif. Cela va lutter contre la conception extensive de
libert individuelle. A partir de DC 2004 Perben II , le CC distingue clairement les
liberts personnelles protges par la DDHC, et la libert individuelle, protge par le juge
judiciaire, en vertu de l'article 66C. Liberts personnelles # libert individuelle.
c) Les droits corollaires du principe de libert
Le principe de libert est un principe gigogne. Il renferme :
Le droit la vie prive
Le droit au respect de son domicile

 La libert de correspondance
La libert d'expression et la libert d'opinion
La libert d'aller et venir (chez Castorama par exemple)
Il y a des consquences en droit pnal relatives la libert. Ce qui dcoule de la libert, et
notamment de la libert individuelle, c'est la prsomption d'innocence, le droit d'tre jug,
le droit d'appel. Egalement rgle non bis in idem.

3 : Le principe d'galit
L'article 1er de la DDHC prcise que tous les hommes naissent et demeurent libres et
gaux en droit. L'galit n'est pas mentionne dans l'article 2 DDHC qui numre les
droits naturels et imprescriptibles de l'homme. La question se pose de savoir si et
comment le droit, et notamment le droit franais, va protger l'galit en droit.
On a une premire rponse puisque, dans le Prambule de 1946, l'galit apparat
comme un principe fondamental. Il est fait mention qu'il ne peut y avoir de discriminations
en raison de la race, de la religion, des croyances, ou entre hommes et femmes.

A) Le rattachement accessoire du principe aux textes qui le fondent

Dans sa JP, le CC n'prouve pas la ncessit de donner un fondement constitutionnel
explicite au principe d'galit. Dans une dcision de 1987, il va dire pour consacrer
l'galit que pour recevoir une prestation sociale, le lgislateur va fixer une condition de
rsidence, mais en vertu du principe d'galit, il ne pourra y avoir de discrimination du fait
de cette condition entre les allocataires de cette prestation sociale. Cela illustre le fait que
le CC n'est pas regardant avec les principes. Il parle d'galit et de discrimination, alors
que ce n'est pas mentionn dans la C.
Les sources du principe sont trs nombreuses car l'galit est mentionne dans la DDHC
de 1789, elle apparat aussi dans le prambule de 1946 et dans le corps de la C de 1958.
Tout comme la libert, l'galit est un principe gigogne

B) Les cas d'application du principe d'galit

L'galit, de manire classique, s'applique dans le cadre de l'galit devant la justice, ou
dans le cadre de l'galit devant les charges publiques (fiscalement). L'galit s'applique
aussi en matire de droits conomiques et sociaux, car du prambule de 1946 dcoule un
droit plusieurs choses.
Egalit dans la reprsentation des salaris
Egalit du traitement hommes / femmes
Egalit devant les prestations sociales
Aujourd'hui on a une remise en cause du principe d'galit. Les constituants de 1789
imaginaient un systme abstrait dans lequel on serait libres et gaux en droit. Depuis
1789, plusieurs questions ont t poses propos de cette galit en droit car elle n'est
pas parvenue faire disparatre les ingalits. On ne peut pas remdier aux ingalits
avec l'galit en droit. Il a t pos la question de savoir comment aider les catgories
dfavorises quand on parle d'galit en droit. Peut-on aujourd'hui combiner une
citoyennet abstraite avec une appartenance des cultures ou des religions

diffrentes ?
Peut-on aider les femmes obtenir une place quivalente celle des hommes dans les
institutions politiques ?
Avec ces questions, on se rend compte que l'galit en droit est insuffisante, c'est la
raison pour laquelle il existe aujourd'hui un traitement quitable de l'galit. Avec l'quit,
on va introduire des ingalits pour rtablir une galit de fait (question des
discriminations).

C) Entre non-discrimination et droit l'indiffrence

Le principe d'galit pris dans le cadre de l'galit de fait implique de discriminer, c'est
dire de traiter diffremment.
Xavier Bioy La non-discrimination c'est la fois l'aspect ngatif de la dignit et de
l'galit et le degr minimum et formel de l'galit. Le principe de non-discrimination
refuse de diffrencier selon des critres qui constituent la personnalit de l'individu (c'est
l'aspect ngatif de la non-discrimination, non-discriminer, c'est pouvoir traiter des
personnes diffrentes de la mme manire). L'galit de fait implique au contraire de
rserver ou de crer juridiquement des avantages pour certains. Cet aspect positif amne
ainsi diffrencier pour galiser, tous on droit l'galit, mais l'galit n'est pas la mme
pour tous .

L'aspect ngatif de la non-discrimination dcoulant de l'galit en droit :

l'indiffrence la personne

La non-discrimination implique de ne pas tenir compte de diffrences et va se manifester

sous la forme d'un droit subjectif. Comme on parle de non-discrimination, on va avoir la
notion de discrimination directe et indirecte.
On parle de discrimination directe quand des personnes en situation identique sont
traites de manire diffrente. Cela prive les personnes de leur accs au droit en totalit.
Ce comportement peut tre sanctionn par le juge et il est beaucoup sanctionn par le
juge europen.
On parle de discrimination indirecte ou rebours quand elle traite de manire
identique des personnes dont la situation est objectivement diffrente.
6 avril 2000, CEDH, Thlimmenos c/ Grce . La CEDH distingue les deux types de
discrimination et dit qu'il peut y avoir discrimination directe quand un individu dans une
situation identique d'autres est trait diffremment, et indirecte quand sans justification
objective et raisonnable les Etats n'appliquent pas un traitement diffrent des personnes
dont le situations sont sensiblement diffrentes. La CEDH donne ic une dfinition de la
discrimination directe ou indirecte.
On va consacrer petit petit la question de la non- discrimination. Tout d'abord au niveau
des nations-unies, le principe est repris de faon quasi-systmatique, mais son champs
d'application varie selon les textes. Pour la Charte des Nations-Unies, il est fait rfrence
l'interdiction de toute discrimination fonde sur la race, le sexe, la langue ou la religion.
Pour la DUDH, chacun peut se prvaloir de ses droits sans distinction aucune, notamment
de race, de couleur, ou d'origine nationale. Le pacte international des droits civils et
politiques prcise que toutes les personnes ont droit sans discrimination une gale
protection devant la loi.
Au niveau du droit europen, c'est l'article 14 de la CEDH qui traite de la non-

discrimination. Il nous dit que la jouissance des droits et liberts reconnus dans la
prsente convention doit tre assure sans distinction aucune fonde notamment sur le
sexe, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques, ou toutes autres opinions,
l'origine nationale, sociale, l'appartenance une minorit, la fortune, la naissance, ou toute
autre situation . Dans un premier temps, cet article devait tre utilis seulement lorsqu'il
tait coupl un droit garanti par la CEDH (exemple de l'arrt Chassagnou). Il y a eu une
volution, car la CEDH a dcouvert un certain nombre de droits sociaux qu'elle a d'abord
rattach des droits garantis. Par exemple, dcision de 1996 rattachant le droit une
allocation chmage au droit au respect de ses biens. Elle va petit petit dcouvrir des
droits sociaux qu'elle va rattacher l'article 14 de la CEDH. L'article 14 s'autonomise.
Exemple de JP sur la discrimination non lie un droit garanti CEDH, 21 dcembre
1999 Salgueiro Da Silva Mouta c/ Portugal , on utilise seul l'article 14 propos du refus
de droit de garde oppos un pre en raison de son homosexualit. La CEDH condamne
une diffrence de traitement qui repose sur l'orientation sexuelle du requrant.
La CEDH va mme jusqu' donner un effet horizontal l'article 14 (concernant une
personne prive face une autre personne prive). Exemple d'un testament disput entre
frres et enlevant tous les droits l'enfant adopt.
Le protocole n12 de la CEDH traite aussi de la discrimination. Il est sign en 2000 et
entre en vigueur en 2005.
Le droit communautaire consacre aussi ce principe de non-discrimination. Plusieurs
lments. Directive du 29 juin 2000 relative la mise en uvre du principe de l'galit des
traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique. Cette
directive dfinit la discrimination indirecte qui selon elle se produit quand une disposition
un critre ou une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraner un
dsavantage particulier pour des personnes par rapport d'autres, moins que cette
disposition, ce critre, ou cette pratique, ne soit objectivement justifi par un objectif
lgitime .
La charte des droits fondamentaux parle de non-discrimination dans son chapitre 3.
Le TUE donne comptence l'union pour prendre les mesures ncessaires en vue de
combattre toute discrimination. La CJUE a une JP importante, notamment sur la question
de la parit, et peut, contrairement la CEDH, corriger les dispositions internes.
Au niveau du droit interne, les articles qui touchent plus ou moins directement la
discrimination sont les article 6 (la loi doit tre la mme pour tous) et 13 (la contribution
commune doit tre galement rpartie entre tous les citoyens en raison de leurs facults)
de la DDHC.
Le CC a eu se prononcer sur des questions de discrimination, et il suit le CE puisqu'il dit
que des modulations l'galit en droit seront possibles si elles reposent sur des critres
objectifs et rationnels. Le CC nonce qu' des situations semblables, le principe d'galit
implique en principe un traitement semblable, mais l'application de ce principe ne fait pas
obstacle ce que des situations diffrentes fassent l'objet de solutions diffrentes. Pour le
CC, le lgislateur n'est pas oblig de traiter diffremment des personnes dans des
situations diffrentes. Le CC a eu beaucoup s'intresser cette question depuis
l'introduction de la QPC. La 1e dcision QPC (28 mai 2010) est une dcision sanctionnant
une discrimination (il s'agissait de l'obtention de pensions).
Au niveau du droit pnal, la non-discrimination est prsente. Le Code pnal dfinit la
discrimination comme toute distinction opre entre les personnes physiques en raison
de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur orientation sexuelle, de
leur appartenance une ethnie ou une religion dtermine...

Au niveau du droit social, le Code du travail a mis en uvre un dispositif de lutte contre
les discriminations par une loi du 27 mai 2008 nonant qu'aucune personne ne peut
tre carte d'une procdure de recrutement ou de l'accs un stage ou une formation
en entreprise, aucun salari ne peut tre sanctionn, licenci, ou faire l'objet d'une mesure
discriminatoire, directe ou indirecte .
Les critres illgitimes de la discrimination : On a des interdits fondamentaux, qui signifie
que le prambule de 1946, et la Constitution de 1958 ont pos des interdits
fondamentaux cad concernent la discrimination fond sur la race, la religion et les
opinions politiques. Une loi du 1er juillet 1972, qui pnalise les comportements
discriminatoires qui sont fonds sur les critres tels que la race, religion, opinion
publique... mais ajoute les discriminations fondes sur les murs, le handicap, l'Etat de
sant, et l'orientation sexuelle.
Mais diffrence entre les systmes dit ouverts, ou les systmes ferms la sanction de la
discrimination. Qu'est ce que cela signifie ? Ds lors, qu'est inscrit l'adverbe notamment
dans la loi, dans la convention, dans une norme, donc systme ouvert. Et systme ferm,
quand les Etats protgent les droits fondamentaux.
La liste des critres illgitimes : c'est l'interdiction de la discrimination fond sur la
nationalit, sauf pour le domaine de l'accs la fonction publique. Ensuite, interdiction du
racisme, la Cour EDH nous dit dans un arrt de 2005, Timishev contre Russie, faits :
attitude discriminatoire de la part des autorits russes l'gard d'un citoyen d'origine
Tchchne, et donc pour la Cour "nul diffrence de traitements fond exclusivement ou
fond de manire dcisive sur l'origine ethnique d'une personne n'est susceptible d'tre
justifi dans une socit dmocratique contemporaine construite sur les principes de
pluralisme, et du respect des diffrentes cultures".
Il existe, une convention internationale, qui porte sur l'limination de toutes formes de
discriminations raciales, qui date de 1965, entr en vigueur en 1969, et ratifi par la
France en 1971, le prambule prcise que " les Etats signataires sont convaincus que
toutes doctrine de supriorit, fond sur la diffrenciation entre les races est
scientifiquement fausse, moralement condamnable et socialement injuste et dangereuse ".
En France, La loi Gayssot en 1990, nous explique qu'elle condamne les propos
rvisionnistes, et ngationnistes cad les thses qui ont ni la reconnaissance du
gnocide juive durant la WWII. Par contre en 2011, une loi avait t cre qui faisait la
mme chose pour le gnocide armnien. Le CC en 2012, a sanctionn cette loi car il a
considr que le lgislateur, outre passait ses pouvoirs car il se prend pour un
historien. L'ensemble de ces jurisprudences qui viennent sanctionner les pratiques
discriminatoires vont conduire un dveloppement du principe d'galit. On parle du
dploiement de l'galit.
L'aspect positif de la non discrimination : c'est la reconnaissance des diffrences. C'est
un droit l'galit relle qui conduit reconnatre les diffrences de chacun.
Le droit l'galit fait partie du droit l'galit professionnelle, domaine o on a eu
beaucoup de lgislation. Une loi en 2001, relative l'galit professionnelle entre hommes
et femmes ; loi de 2006 relative l'galit salariale entre les femmes et les hommes. Dans
la fonction publique, cette question est apparu assez tt dans la jurisprudence du CE, ce
n'est qu'en 1936 que le CE reconnat l'aptitude des femmes accder aux emplois
publiques. (Demoiselles Bobard). Au niveau communautaire, des directives viennent
parlaient de l'galit professionnelle, une directive de 2000, sur l'galit de traitement dans
l'emploi ; directive de 2004 traitant de l'galit des sexes dans l'accs aux biens et aux

services.
Le critre de l'orientation sexuelle, en France on a travaill la dpnalisation de
l'homosexualit aprs Vichy. La CEDH a tjrs jug, sur le fondement de l'art 14, qu'une
distinction en fonction de l'orientation sexuelle est discriminatoire si elle manque de
justification objectif et raisonnable. Dans arrt de 2003, L et V contre Autriche, la Cour
condamne la lgislation autrichienne qui tablissait des ges diffrents pour l'interdiction
des relations htrosexuelles et htrosexuelles. Mais la lgislation autrichienne n'a pas
chang, elle reste assez verrouille. Par contre, la cour laisse une forte marge
d'apprciation aux Etats sur la question du mariage entre personne du mm sexe. C'est
une marge nationale d'apprciation.
En France, on ne peut plus dire qu'on opre une galit relle. Ds 1999, le rapport
Bellorgey souhaite ardemment lutter contre les discriminations, pousser et souhaite la
rflexion sur les laideurs sociales de notre socit cad qu'on est plus devant une galit
relle. En France, il existe un principe gnral d'galit. On fait la diffrence entre
principe gnral du droit et ce droit l'galit apparat dans le domaine professionnelle,
plus gnralement la parit hommes/femmes. Il a conduit une modification de la
Constitution en 1999 en son article 3, on a inscrit que la loi favorise l'gal accs des
femmes et des hommes, au mandat lectoraux et fonctions lectives. On a deux lois en
2000, 6 juin et 4 juillet, qui instaurent des quotas dans les scrutins de listes. Une loi
du 9 mai 2001, instaure des quotas voire pour certaines instances, une galit "parfaite"
au sein d'instance paritaire professionnelle. Une loi du 27 janvier 2011, parle d'galit de
reprsentation au sein des conseils d'administration, et de Conseil de surveillance.
Dans le domaine ducatif, on a un droit une gale galit des chances, une gale
ducation. Par exemple, Sciences Po Paris, est habilit a adopt des procdures
d'admissions, comportant des "modalits particulires destines assurer un recrutement
diversifi parmi l'ensemble des lves de l'enseignement du second degr ". Le CC a
valid cette pratique au nom de l'galit des chances.
4) Le principe de pluralit
Contrairement a la libert et l'galit, la pluralit n'apparat pas ds les textes
constitutionnels. Mais peut tre dduite de l'art 11 de la DDHC, relatif la libre expression
des ides et opinions.
a) Les sources du principe
Cette pluralit apparat dans la jurisprudence constitutionnelle, dans une dcision de 1981,
le CC est venu examiner une loi qui fix des drogations au monopole de l'Etat, sur les
radios. Le CC admet les drogations au nom de la libert de communication, de la libert
de presse et de la libert audiovisuelle. Dans une dcision de 1984, le CC ns dit que
l'exigence de pluralisme est un objectif valeur constitutionnelle. Ce qui tait en cause
tait la presse crite. Libert de la presse qui dcoule de cette exigence. En 1990, sur la
question du financement des parties politiques, le Conseil dit que le pluralisme devient
le fondement de la dmocratie. Ce principe n'est pas inscrit dans la Constitution.
Pr la CEDH, depuis longtemps attache une importance la notion de pluralisme, dans
l'arrt Handyside contre RU de 1976, en l'espce, les tribunaux britanniques avaient fait
saisir les ouvrages de Mr Handyside "le petit livre d'cole" qui avait t distribu dans les
coles pour des lves gs de 12 18ans. Cette ouvrage avait pour objet de faire
l'ducation sexuelle des enfants et mentionn ds la premire page, "que la pornographie
est un plaisir inoffensif si on ne l'a prend pas au srieux". Le requrant puise toutes les

voies de recours internes et va devant la CEDH soulevant une atteinte sa libert

d'expression (art 10) et la cour valide l'action des autorits nationales. Elle dit que l'action
des pouvoirs publics avait pour but de protger la morale. Et donne sa conception du
pluralisme, elle dit que "la libert d'expression vaut non seulement pour les informations
ou ides, accueillis avec faveur, ou considr comme inoffensive mais aussi pour celles
qui heurte, choque ou inquite l'Etat, ou une fraction de la population. Ainsi, le veuille le
pluralisme, la tolrance et l'esprit d'ouverture, sans lesquels il n'y aurait pas de socit
dmocratique".
b) Les applications du principe de pluralit
En matire de libert de la presse, d'enseignement, religieuse, et dans les droits
concernant les partis politiques :
Libre expression des partis
Libert de suffrage
Libre constitution des partis
A condition de respecter la souverainet nationale et la dmocratie en France

B) La question de la fondamentalit des droits et liberts

On identifie des droits et liberts sans vraiment savoir en quoi ils sont fondamentaux. Cela
suscite un dbat important.
Vronique Champeil-Desplats, professeure Nanterre, travaille sur la question de la
fondamentalit, et nous dit qu'il n'y a pas d'autres critres pour dfinir un droit fondamental
que l'analyse de la JP du CC. Elle dit que c'est le CC qui dcide lui-mme de qualifier ou
non un droit de fondamental .
Etienne Picard (qui n'avait pas froid aux yeux) dit que la fondamentalit d'un droit est
volutive, la manire d'un pokmon. La qualification de fondamentalit, pour un droit,
pourra disparatre avec le temps. L'auteur nous dit cela, mais on n'a pas vu de droits
fondamentaux qui ont t supprims. Il poursuit en disant que pour lui, pour dcouvrir un
droit fondamental, il faut se rfrer des vnements extrieurs au droit. Quand on a
dcouvert le droit fondamental de protection de la dignit, on tait dans un contexte de
progrs scientifique et de biothique. On part de la socit civile pour arriver dcouvrir
un droit fondamental.
Pour d'autres, les droits fondamentaux ne seraient que les liberts individuelles. C'est
restrictif. Cela exclut les droits-crances et les liberts collectives.
Certains disent que les droits fondamentaux ne sont que les droits de rang constitutionnel.
C'est une conception restrictive car certains droits consacrs par le lgislateur pouvaient
tre perus matriellement comme des droits fondamentaux. Le CE est venu dcouvrir un
certain nombre de PGD, qui en matire de dfense ou de service public ont un caractre
fondamental.

Partie 2 : Le rgime commun de

protection des droits et liberts
fondamentaux
Question de la garantie des droits et liberts. Il ne suffit pas que les droits soient
proclams pour tre protgs. Il faut qu'ils bnficient d'une protection contentieuse ou
non contentieuse. Il va exister des limites la protection des droits et liberts.

Chapitre 1 : Les limites la protection des droits

fondamentaux
L'ide est qu'il existe de nombreuses limites et qu'elles sont mme plus importantes que
les mcanismes de protection. Les droits ne sont pas absolus.

Section 1 : Les limites de la socit internationale

En principe, les droits sont universels ou ils ne sont pas. On observe qu'au niveau
international, le discours juridique sur les droits fondamentaux est souvent biais par le
discours politique. On voit que finalement, dans la socit internationale, il y a une grande
distance entre la thorie sur les droits et la pratique du droit. Dans la socit
internationale, il y a de nombreuses violations des DDH, dj dans les Etats de type
autoritaire, mais aussi dans les socits dites dmocratique , et dans les pays dont le
dveloppement conomique est insuffisant.
Par exemple, dans certains PED, les Constitutions mentionnent la protection de la vie
prive, mais quid de cela quand il n'y a pas de moyen de se loger ? Idem pour le droit la

sant sans accs au soin. C'est une limite la protection.

Dans la socit internationale, la violation des DDH est bien prsente. On va essayer de
dresser un bilan des difficults et des limites qui existent en matire de protection.

1 : Un dialogue international relativement laborieux

A) Les obstacles politiques
On va avoir des discours de certains Etats qui vont constituer un frein la protection des
droits dans un autre Etat. Les Etats sont slectifs dans le cadre des condamnations
d'autres Etats qui violent les droits et liberts. Le ralisme politique impose parfois de
soutenir des rgimes attentatoires aux liberts.
Par exemple, la France a pendant longtemps, dans le cadre de ses relations francoafricaines, soutenu des rgimes autoritaires, du fait de relations conomiques et
politiques, avec la dcolonisation.
Par exemple, les USA, en 1973, ont soutenus les militaires chiliens de Pinochet qui
avaient renverss le rgime socialiste de Salvador Allende.

B) Les obstacles juridiques

L'galit souveraine des Etats en constitue un. De ce principe d'galit souveraine
dcoule le principe de la non-ingrence dans les affaires intrieures d'un Etat. Ce principe
va impacter plus ou moins directement les ressortissants des Etats. Deux cas :
Les individus subissent un prjudice de la part d'un Etat tranger au leur. Leur Etat
va pouvoir leur apporter une protection qui sera diplomatique. On tiendra compte
dans le cadre de cette protection du rapport de force politique qu'il existe entre les
Etats. Il y a cependant des limites.
Le dommage provient de l'Etat dont les individus seront ressortissants. Le conflit va
alors se rgler en interne. Ide de non-ingrence. Sauf ce que ce soit jug aprs
puisement des voies de recours interne devant la CEDH, ou sauf faire jouer le
droit pnal international et faire appel la CPI, la justice est considre comme
un pouvoir rgalien. C'est avec ce pouvoir que l'Etat va exprimer sa souverainet.
Dans ce cadre, certaines populations seront trs vulnrables, notamment les minorits,
qu'elles soient ethniques, religieuses, ou nationales, car dans certains Etats, elles ont une
rduction de leurs droits. En Europe, on pense la Hongrie (Magyar, Slovaques...).
Egalement les apatrides, qui ne peuvent pas bnficier d'une protection diplomatique.
Comme le droit international est impuissant, c'est le droit humanitaire qui va prendre le
relais.

2 : Les insuffisances du droit international des DDH

A) L'ambiguit des textes
Cette ambiguit provient avant tout de la DUDH. Cette DUDH tente de concilier idologie
librale et idologie socialiste, cela pour arriver un consensus politique entre les Etats au

sortir de la 2e GM. La DUDH retranscrit avant tout les valeurs de la socit occidentale et
plus particulirement du monde libral. L'ambiguit des textes perdure car sur un certain
nombre de dispositions apparaissent des considrations individualistes de la socit
librale et collectivistes de l'idologie socialiste. L'article le plus ambigu est l'article 17
DUDH sur le droit de proprit.
On aura amlior les dfauts de l'ambiguit avec les pactes internationaux de 1966.

B) Le manque d'effectivit de la DUDH

La DUDH n'a pas de valeur juridique contraignante. Les principes contenus dans la DUDH
ont t retranscrits dans les conventions internationales qui sous couvert de ratification ont
valeur suprieure en droit interne.
Convention relative la protection des rfugis et apatrides de 1951
Convention sur les droits des femmes de 1953
Convention de l'OIT sur le refus de discriminations en matire d'emploi et de profession de
1958
Convention sur l'limination de toute forme de discrimination raciale de 1965
Convention relative la rpression de la traite des tres humains et de l'exploitation de la
prostitution de 1967
Ces conventions ont des limites. Il faut que les Etats adhrent volontairement et que les
conventions entrent en vigueur la suite d'une ratification. La CEDH date de 1950, la
France ne l'a ratifie qu'en 1974, et n'a donn valeur au processus de saisine individuelle
qu'en 1981.

Section 2 : Les limites dans la socit nationale

Il y a des limites d'ordre juridique qui concernent certaines catgories de personne dans
la socit nationale :
L'ge et la majorit Les droits politiques ne seront effectifs qu' la majorit, pour
la France, c'est en 1974 qu'on a dcid que la majorit tait de 18 ans.
Le sexe Question des femmes, elles ont eu le droit de vote en 1944.
La nationalit Les trangers n'ont pas de droit d'entre libre sur le territoire
national, et mme en situation rgulire sur ce territoire, ils ne bnficient pas de
tous les droits qu'ont les nationaux. Par exemple le droit de vote (on distingue alors
les citoyens europens ayant le droit de vote aux lections locales et les non
citoyens)
La fonction Les militaires et certains fonctionnaires obissent leur autorit
hirarchique et doivent mentionner les dplacements sur le territoire national, ainsi
que leur volont de se marier. Certains fonctionnaires sont assigns rsidence.
Les prisonniers Ils ne disposent pas de tous leurs droits civils et politiques.
Limites plus gnrales qui vont toucher toutes les personnes de la socit nationale, on
parle de limites extrieures au systme juridique :
Facteurs conomiques Certains droits, notamment la libert de circuler, de
choisir son logement, sont des limites si la personne ne possde pas un revenu
suffisant.
Etat actuel des connaissances scientifiques Avec le dveloppement des moyens

d'information, les risques d'atteinte certains droits se multiplient. Par exemple, le

respect de sa personnalit, des correspondances, de sa vie prive. Facebook,
Google...
Progrs des sciences et des techniques Peuvent considrablement limiter nos
droits. Progrs en matire de biotechnologie humaine. On ne sait plus ou
commence et ou se termine la vie. Question de recherches sur l'embryon avec le
principe de dignit humaine. Questions d'euthanasie galement. De plus en plus de
gens admettent le clonage humain, mais la personne clone, ou serait-elle
juridiquement ? Au niveau de la dignit humaine, quid de l'eugnisme ? La
personne clone vieillit moins rapidement que son clone.
Etat de la mentalit collective un moment donn On parle aussi de l'tat de
l'thique sociale. Question du droit au respect de la vie prive et du droit la
diffrence dans trois domaines qui suscitent des discussions : Le mariage
homosexuel, l'adoption par un couple homosexuel, et le transsexualisme.Le droit
s'imprgne de l'tat de la conscience collective et l'panouissement d'un droit
(respect de la vie prive pour le transsexuel) va dpendre de l'avis de la socit sur
le sujet. Sur le transsexualisme c'est symptomatique de l'volution de la socit et
du droit.

Dans les annes 1990, on a eu des JP de la Cour de cassation qui s'opposaient la

volont de femmes de modifier leur acte de naissance pour inscrire sur ce dernier la
mention sexe masculin . La Cour de cassation disait le transsexualisme mme
mdicalement reconnu ne peut s'analyser comme un vritable changement de sexe . La
CEDH est venue sanctionner la France dans une dcision de 1992. La France avait
enfreint l'article 8 CEDH relatif au droit au respect de sa vie prive en ne permettant pas le
changement de sexe sur l'acte de naissance. Dans une dcision de 1992, la Cour de
cassation admet la possibilit d'une intervention chirurgicale et du changement d'tat civil
de la personne. Elle prcise tout de mme que l'intervention chirurgicale doit tre
pratique dans un but thrapeutique. L'tat des mentalits fait qu'on a une progression,
mme lente.

Chapitre 2 : Les diffrentes protections des droits

et liberts fondamentaux
Section 1 : L'attnuation de la protection des droits en
priode exceptionnelle
Li l'ide que l'intrt gnral va parfois imposer un rgime de circonstances
exceptionnelles, et donc la protection des droits sera amoindrie. Ce rgime peut rsulter
de la Constitution, soit de la JP, soit de la loi.

1 : L'article 16 de la Constitution de 1958

Lorsque les institutions de la Rpublique, l'indpendance de la Nation, l'intgrit de son
territoire, ou l'excution de ses engagements internationaux sont menacs d'une manire
grave et immdiate, et que le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics constitutionnels
est interrompu, le Prsident de la Rpublique prend les mesures exiges par ces
circonstances aprs consultation officielle du Premier Ministre, des Prsidents des
Assembles, ainsi que du Conseil Constitutionnel
Il s'agit d'un cas exceptionnel de suspension des garanties des droits et liberts. Cela car
apparaissent des circonstances exceptionnelles qui impliquent une restriction des droits
pour assurer aux pouvoirs publics constitutionnels dans les moindres dlais les moyens
d'accomplir leur mission. L'article 16C a pour origine le discours de Bayeux du 16 juin
1946.
Cet article a t utilis une seule fois, par le Gnral de Gaulle en mai 1961 (putsch des
gnraux), et ce durant 5 mois. Il va instituer un tribunal militaire comptence spciale

pour juger les crimes commis durant la Guerre d'Algrie. En 2008, on a dcid de
maintenir 16C dans la Constitution. Cependant, des limites sont prvues dans le cadre de
l'utilisation de 16C. Deux sortes :
Garanties de forme
Le PDR possde la comptence de recourir l'article 16C, mais il doit consulter certaines
autorits avant de mettre en uvre ces pouvoirs exceptionnels. Il doit consulter le 1er M,
les prsidents des assembles, et le CC. Les avis de ces 4 personnes sont consultatifs.
Le fait de publier l'avis du CC donne une certaine force tout de mme.
Le PDR doit prsenter un discours la Nation sur l'utilisation de l'article 16C.
Garanties de fond
Les mesures exceptionnelles doivent avoir pour but le rtablissement du fonctionnement
normal des pouvoirs publics. Le PDR va pouvoir intervenir dans tous les domaines pour
atteindre ce but. Aucune rvision n'est possible pendant l'application de 16C.
Le juge est mal l'aise sur le contrle de cette mesure. Le CE refuse de contrler certains
actes pris en application de l'article 16.
Arrt CE, 1962, Rubin de Servens La dcision du Prsident de recourir l'article
16C est un acte de gouvernement qui ne concerne que les rapports entre l'excutif et le
lgislatif, et donc c'est un acte insusceptible de REP devant le juge. Le juge administratif
refuse de contrler la dure de l'application de l'article 16C. Il le justifie en disant que Le
PDR a un pouvoir inconditionnel qui est illimit dans le temps . Il ne contrle pas non plus
tous les actes pris par le PDR qui vont porter sur le domaine de la loi. Le CC non plus
n'est pas comptent, car ce sont des actes pris par le PDR, donc rglementaire.
Le juge administratif sera par contre comptent pour vrifier la dcision de dclenchement
de l'article 16 par rapport aux conditions de forme (que le PDR ait consult les autorits).
C'est un contrle assez inutile. Il va contrler galement les dcisions du chef de l'Etat
prises dans l'exercice de l'article 16C et qui concernent le domaine rglementaire.
Cet article a fait l'objet d'une rvision par la LC du 23 juillet 2008. Il est prvu qu'aprs 30
jours d'exercice des pouvoirs exceptionnels, le CC peut tre saisit par le Prsident de l'AN
ou celui du Snat, ou 60 dputs ou snateurs. Le CC rend un avis qui est consultatif. Au
terme d'un dlai de 60 jours d'exercice, cette consultation a lieu de plein droit.
Pour l'article 16, le CE a toujours maintenu la qualit d'acte de gouvernement, mais il a
prcis dans CE, 1969, D'Oriano , que cela devait tre amoindri, car il contrlait une
mesure qui relevait de l'article 16C et pour laquelle il n'est normalement pas comptent. Il
nonce qu'il y a une limite aux circonstances exceptionnelles qui est celle de la
reconnaissance des droits de la dfense.
Sbastien Platon s'interroge sur l'efficacit de la rvision et nonce qu'avec cette rvision,
le comit Balladur n'a propos qu'un toilettage de surface de l'article 16C. Ce qu'il eut
t correct d'accomplir aurait t d'instaurer non pas un avis consultatif du CC 30 et 60
jours, mais d'avis conforme du CC. Cette proposition d'avis conforme serait venue
contredire la JP Ruben de Servens qui est toujours valable.
Il s'interroge aussi sur la question du cumul des lois portant circonstances exceptionnelles
avec l'utilisation de l'article 16C. Il dit qu'en soi, puisque ce n'est pas prcis dans le texte,
il est possible d'invoquer en mme temps la fois l'article 16C, l'tat d'urgence, et l'tat de
sige.

2 : Des lois spciales en priode de crise

A) L'tat de sige
Il est prvu par une loi du 9 aout 1849, il a t modifi plusieurs fois, pour la dernire fois
en 1916. Il est repris par 36C. C'est un rgime de circonstances exceptionnelles.
Il est dcrt en conseil des ministres, sa prorogation au-del de 12 jours doit tre
autorise par le Parlement. Il faut l'existence, la survenance d'un pril imminent tel qu'une
guerre, une insurrection arme, une grave crise menaant les institutions politiques, que le
gouvernement ne pourrait pas surmonter avec les moyens ordinaires qu'il a sa
disposition. Cet tat de sige entrane l'attribution de pouvoirs de police exceptionnels au
bnfice des autorits militaires. Elles peuvent :
Faire des perquisitions de jour et de nuit
Interdire des runions ou des manifestations
Ordonner la remise d'armes ou de munition
Eloigner certaines personnes juges dangereuses.
Manger des pizzas
Cette disposition n'a jamais t utilise sous la Ve Rpublique.

B) L'tat d'urgence
Cr par une loi du 3 avril 1955. C'est un rgime spcial s'inspirant de l'tat de sige. Il est
dcid par dcret en conseil des ministres et sa prolongation au-del de 12 jours est
dcide par le lgislateur. Il s'agit de renforcer les pouvoirs du ministre de l'intrieur et des
prfets. Il peut tre utilis quand il y a pril imminent rsultant d'atteintes graves l'ordre
public et quand des vnements prsentent par leur nature et leur gravit le caractre de
calamits publiques. Il a t mis en uvre 3 fois :
En Algrie en 1955
En Nouvelle-Caldonie en 1985 Cela a donn lieu la dcision du CC de 1985
Etat d'urgence en Nouvelle-Caldonie dans laquelle le CC refuse de contrler la
constitutionnalit de la loi, notamment par rapport aux droits fondamentaux. Il a une
comptence uniquement de contrle a priori. Le CC est timide dans le cadre de son
contrle, et il prcise la comptence du lgislateur pour tablir un rgime restrictif
des liberts. Il dit qu'il appartient au lgislateur d'oprer la conciliation ncessaire
entre le respect des liberts et la sauvegarde de l'ordre public sans lequel l'exercice
des liberts ne saurait tre assur . Il ne peut pas examiner une loi qui a dj t
promulgue (elle avait t promulgue aprs 12 jours selon la procdure).
En 2005 pour ragir aux troubles dans les banlieues. S'est pose la question de
l'intrt de recourir cela, notamment s'agissant du contexte. On n'est ni hors
mtropole, ni dans une grave crise. Le CE a eu connatre de contentieux ce
propos en 2005.
Ordonnance du CE, 14 novembre 2005 Robin Le requrant contestait la mise en
uvre de l'tat d'urgence, et le juge se reconnat comptent. Le contrle du juge

administratif est prsent, mais superficiel, et l'issue est discutable. Le juge administratif
reconnat au Prsident de la Rpublique un pouvoir d'apprciation tendu quand il dcide
de dclarer l'tat d'urgence et quand il dcide d'en dfinir le champs d'application
territorial. On parle seulement de doute srieux, et l'autorit publique a toute comptence
pour apprcier la gravit de l'intervention. Le CE valide la dmarche des autorits
publiques alors que ces mmes autorits avaient constat une rgression de la violence
dans les banlieues au moment du dclenchement de l'Etat d'urgence.
CE, 9 dcembre 2005, Allouache Est fait un rfr qui porte sur la dure de l'tat
d'urgence. Le CE se dit comptent pour apprcier la dure de l'tat d'urgence mais son
contrle reste encore restreint. Il donne raison au Prsident de la Rpublique et au
gouvernement, donc il est peu exigeant. Il laisse une latitude d'action au chef de l'Etat
pour mettre fin au dcret d'tat d'urgence avant l'expiration du dlai. Au dpart, le
Prsident voulait faire continuer l'tat d'urgence, mais le CE a fait passer un message
avec Allouache en disant stoppez moi ce bordel .
Le contrle est donc prsent, mais il est restreint et superficiel.
CE, 24 mars 2006, Boisvert et Rolin Les requrants demandent l'annulation de
deux dcrets dont l'un applique la loi de 1955 sur l'tat d'urgence et l'autre dclare l'tat
d'urgence dans les dpartements qui n'taient pas prsents dans le premier dcret. Il dit
que le premier dcret a t prorog par une loi et donc qu'il ne peut pas tre discut de sa
lgalit. Il dit que le dcret qui prvoit l'application de la loi de 1955 a pour fondement une
loi dont il n'appartient pas au CE, statuant au contentieux, d'apprcier la constitutionnalit.
Le CE est mal l'aise avec le contrle car la situation est passe. Il refuse le contentieux.
On ne sait pas s'il est comptent ou pas comptent. D'abord il l'tait superficiellement en
se tenant l'apprciation du PDR, puis il se cache derrire la validation du Parlement pour
dire qu'il n'est pas comptent.
Dans le cadre de l'tat d'urgence, le ministre de l'intrieur, les prfets et les autorits
civiles peuvent faire :
Rglementer la circulation
Rglementer le sjour des personnes
Ont un droit gnral de rquisition
Exiger la fermeture de lieux publics
Perquisitionner
Contrler les moyens d'information (n'a pas jou en 2005)

C) La dfense nationale et la mise en garde

La dfense nationale renvoie l'organisation de la Nation en temps de guerre. Elle a t
fixe par une loi de 1938. Elle est dcide et mise en uvre par un dcret pris en conseil
des ministres car il y a un cas d'aggravation manifeste qui met le pays dans la ncessit
de pourvoir sa dfense ou car il constate des tensions extrieures manifestes .
Droit de rquisitionner les franais de plus de 18 ans pour un service civil
Droit de rquisitionner le personnel des entreprises
Droit de suspendre l'exercice du droit de grve
Droit de suspendre l'exercice de la circulation
Droit de suspendre les importations et exportations

 Droit de suspendre la mise en vente de certains produits

Droit de suspendre la dtention (on enferme plus personne de nouveau)
L'ordonnance de 1959 institue la mise en garde. Elle obit aux mmes rgles de forme
que l'tat d'urgence. Elle a 3 objectifs :
Permettre la libert d'action du gouvernement
Diminuer la vulnrabilit des populations civiles
Garantir la scurit des oprations de mobilisation
Cela doit se produire avant l'tat d'urgence. Cela permet au gouvernement :
De requrir des personnes, des biens et des services
De soumettre contrle et rparation les ressources nergtiques, la matire
premire, et les produits industrialiss ncessaires au ravitaillement.
Tant pour la mise en garde que pour la dfense nationale, on a affaire des actes
administratifs susceptibles de recours. Le gouvernement a dj eu recours l'tat de
vigilance, c'est ce qu'on utilise pour le plan vigipirate.

3 : L'ordre public
Selon un arrt de la CJUE de 1970 NOLD, le juge communautaire prcise que les droits
fondamentaux ne sont pas des prrogatives absolues. Ils doivent tre considrs
comme un droit constitutionnel de tous les tats membres en fonction de la fonction
sociale des biens et des activits protges Cet arrt est intressant car il permet
dillustrer quau niveau communautaire on va prendre ds 70 en considration une
balance entre la protection de lordre public et la protection des droits.
Cette considration gnrale de lordre public recouvre la possibilit pour les tats
dinvoquer
La raison dtat : ltat peut invoquer ce motif pour des raisons politiques. Ltat est
le seul en apprcier la nature, le contenu et motif. Cette raison a t utilise dans
un arrt de la CEDH de 2005 PY contre France : il yavait ici la question des
conditions dobtention de la nationalit caldonienne. La cour estime que cette
condition de 10 ans de rsidence pourrait paratre disproportionne au but
poursuivi. Il faut apprcier si cette condition a constitue un lment essentiel
lapaisement du conflit meurtrier La raison dtat de nos jours na presque plus
lieu dtre
Lintrt gnral : cet intrt gnral est une limite ncessaire la mise en uvre
des droits. Cest une notion qui na pas de contenu, insaisissable mais cet intrt
gnral est un instrument au service de tous et de la volont gnrale qui sexprime
dans la loi. Lintrt gnral cest la fois le fondement, la fin et la limite de la
fonction administrative. Le contrle juridictionnel de lintrt gnral est trs tendu.
Le conseil constitutionnel contrle toujours la faon dont la loi rpond lobjectif
dintrt gnral. Le conseil dtat contrle in concreto le respect de cet objectif par
lacte administratif et le juge europen mentionne lobjectif dintrt gnral et
apprcie lintrt gnral dans la sphre des droits fondamentaux.
Lordre public est moins large, moins souple que celle de lintrt gnral. Au niveau
constitutionnel lordre public nest mentionn quune fois larticle 11 de la DDHC Nul ne
peut tre inquit pour ses opinions mme religieuses pourvu que leur manifestation ne

trouble pas lordre public tabli par la loi Lordre public est donc un objectif valeur
constitutionnelle qui doit guider laction administrative.
Cet ordre public apparat dans la jurisprudence du conseil constitutionnel et dans 2
dcisions : dcision de janvier 1981 sur la loi scurit et libert : la libert individuelle
et celle daller et venir doivent tre concilies avec ce qui est ncessaire pour la
sauvegarde des fins dintrt gnral ayant valeur constitutionnelle tel que le maintien de
lordre public + dcision du conseil constitutionnel de mars 2003 sur la loi pour la
scurit intrieure, le conseil ici examine les prescriptions ou dispositions de la loi
relatives la fouille des vhicules
Lordre public est aussi examin par le conseil dEtat : lordre public dans la jurisprudence
administrative fait tat de la question de la moralit lordre public est une notion qui a
vocation voluer. Cela renvoie socit films Luttia de 1959 en y incluant la moralit +
Commune de Morsang sur Orge de 1995 qui font progresser le contenu de la notion
dordre public en y incluant la dignit.
La notion dordre public est aussi prsente en droit communautaire notamment dans un
arrt de la CJUE de 2000 CEE contre Belgique : dans cette dcision, la cour nonce
que lordre public suppose une menace relle et suffisamment grave affectant un intrt
fondamental de la socit. Il permet de droger des obligations du droit de lunion
notamment en matire de droit des trangers, de scurit nergtique et sant publique.
Le juge communautaire vrifie la proportionnalit de linvocation de la notion en droit
interne

4 : La thorie jurisprudentielle de gestion des priodes de

crise
Deux thories de gestion des crises labores par le juge administratif et qui vont pouvoir
porter atteinte aux liberts

A) La thorie de lurgence
Dans le cadre de cette thorie, lautorit de police peut intervenir par tous les moyens
appropris quand il est urgent soit de faire cesser lopposition une dcision lgale, soit
quand il est urgent de faire face un trouble grave lordre public.
Dans un arrt de 1961 WERQUIN, le juge justifie le recours la thorie de lurgence, le
juge conforme ainsi la dcision du maire de rquisitionner un btiment pour assurer le
relogement de deux personnes vacues dun immeuble menaant de ruines. Mais larrt
le plus important est la dcision du tribunal des conflits Socit immobilire Saint
Just de (groupe de nones qui staient enfermes dans un couvent do recours la force
publique pour les vacuer et dmolir le couvent ) Le commissaire du gouvernement
ROMIEU dans cet arrt nous dit quil est de lessence mme de ladministration dagir
immdiatement et demployer la force publique sans dlai ni procdure quand lintrt
immdiat de la force publique lexige Romieu a aussi dit Quand la maison brule on ne
va pas demander au juge lautorisation dy envoyer les pompiers lurgence justifie
lexcution force

B) La thorie des circonstances exceptionnelles

Cette thorie va permettre au juge administratif dtre plus souple dans son contrle
quand ladministration doit faire face des circonstances qui rendent le respect de la
stricte lgalit secondaire, cad que le juge ferme un peu les yeux sur certains vices.
Deux arrts importants : larrt de 1919 Dame DOL et LAURENT, o le prfet limite par
arrt lactivit des prostitues. Il y a atteinte la libert de commerce et dindustrie mais
le conseil dtat valide larrt au nom des circonstances exceptionnelles + arrt
HEYRIES de 1918 le conseil dtat valide la dcision de suspension de la rgle de la
communication du dossier dans le cadre des procdures disciplinaires des fonctionnaires
pendant la guerre
Dans ce contrle des circonstances exceptionnelles, le juge vrifiera 3 choses :
il contrle dabord la ralit et le caractre exceptionnel des circonstances
il contrle limpossibilit pour ladministration de rester dans la lgalit courante
il contrle la valeur de lobjectif poursuivi au regard de latteinte aux droits
On a aussi une jurisprudence europenne qui connat de ce type de contentieux. Cela se
voit dans un arrt de la Cour EDH de 2009 A et autres contre Royaume-Uni, a partir de
2001 on a une recrudescence des lgislations anti terroristes parmi lesquelles on porte
atteinte aux droits et liberts fondamentaux notamment des personnes interroges. Dans
cet arrt la CEDH va valuer la proportionnalit des mesures restrictives de libert par
rapport au risque pour la scurit nationale invoqu par le gouvernement britannique. Ds
2001 le Royaume-Uni avait mis en place des rgimes drogeant certains droits garantis
par la convention notamment dans le cadre de la sret et de la vie prive. Les RU
avaient invoqu larticle 15 paragraphe I qui prcise qu en cas de war ou autres
dangers publics menaant la vie de la nation, toute autre partie contractante peut prendre
des mesures drogeant aux obligations prvues par la convention o la situation lexige et
la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations
dcoulant du droit international Face cet article les requrants avaient argus de
larticle 3 de la CEDH relatif la torture et traitements inhumains. La CEDH dans cet arrt
lude la question en disant que larticle 3 ne peut subir aucune drogation mme si la vie
de la nation est en danger + la dtention dont a t objet les requrants a pu tre
conteste avec succs mais les souffrances subies nont pas atteint un seuil intolrable

Section 2 : Les diffrentes garanties de protection des

droits fondamentaux
1 : La garantie non contentieuse des Droits fondamentaux
A) Lencadrement de laction administrative
1) La rsistance loppression
La rsistance loppression est un principe dont on a pu se servir protger ses droits face
au pouvoir public. Historiquement le droit la rsistance loppression est mentionn
larticle 2 de la DDHC : cest un droit naturel et imprescriptible de lhomme. En vertu de ce

droit lindividu va pouvoir refuser dobir la loi. Cest un droit conceptuel qui a beaucoup
de force au 18me sicle et apparat mme dans le corpus institutionnel de la Constitution
de 1793 : il ya oppression du corps social lorsquun membre est opprim. Il ya
oppression contre chaque membre lorsque le corps social est opprim Chaque
individu porte l charge dun systme commun et cest ce qui fonde la rsistance
loppression. Cest parce quon a en charge le systme de charge sociale que jai le droit
de rsistance loppression
Aujourdhui, ce droit loppression est en vertu de la dcision du conseil constitutionnel du
16 juillet 1982 cest un principe valeur constitutionnelle et il reste difficile aujourdhui de
dfinir la rsistance loppression. Traditionnellement ce droit rpond, sinscrit dans un
quilibre entre libert et obissance. Le problme de ce droit est quil faut faire attention
ne pas entrer dans une sphre de non droit : on a tendance voir deux volets de la
rsistance loppression
premier volet correspondant au refus dobir un ordre illgal dans un systme
globalement accept : on pet citer lobjection de conscience, le droit de retrait et de
dsobissance des fonctionnaires ou ltat de ncessit en droit pnal
deuxime volet correspondant au refus dentrer dans un systme lgal : le non
paiement des impts, terrorisme ou les drives des droits du peuple disposer
deux-mmes
On fait aussi rentrer dans la rsistance loppression la question de laction collective car
beaucoup estiment que la rsistance ne peut avoir lieu que collectivement par la grve
loccupation du domaine public voir mme linsurrection arme.
Mais ce qui est li la rsistance loppression cest la rbellion. Le code pnal incrimine
la rbellion qui est le fait dopposer une rsistance violente une personne dpositaire de
lautorit publique ou charg dune mission de service public agissant dans lexercice de
ses fonctions pour lexcution des lois. Par exemple on a un arrt de la chambre
criminelle de la cour de cassation du 14 mars 2000 o est considr comme rbellion
le fait pour un nageur hors zone de surveillance se dbat violemment quand le maitre
nageur sauveteur vient le chercher + un arrt de la cour dappel dAix en Provence du
26 dcembre 2001 : un dtenu avait t puni de parloir au dernier moment
, le gardien lempche daller voir sa mre et il gifle le gardien.
La rsistance loppression est plus un concept juridique qui va lgitimer des formes de la
protection de la conscience individuelles face aux drives de lordre public quun droit
subjectif exigible en justice
2) Le droit de ptition
Le droit de ptition permet de dvelopper et faire part de ses griefs face au comportement
de ladministration qui porterait grief aux droits fondamentaux.
En droit europen le droit de ptition existe devant le Parlement europen depuis 1953 et
est rglement aujourdhui et apparat dans le TFUE larticle 20 (droit dadresser des
ptitions au parlement europen) et des prcisions sont donnes aux articles 24 et 227 du
TFUE ( tout citoyen de lunion a le droit de prsenter titre individuel ou en association
une ptition au parlement europen sur un sujet relevant des domaines dactivit de
lunion et qui le concerne.
En droit franais, il ya un droit de ptition devant le conseil conomique et social et

environnemental : article 69 de la Constitution. Larticle 72-1 de la Constitution institue

depuis a rvision constitutionnelle de 2003 un droit de ptition local, cad que des
lecteurs dune collectivit vont pouvoir demander linscription lordre du jour de
lassemble dune question qui relve de sa comptence. La rvision de 2008 donne une
nouvelle version de larticle 11 alina 3 : question du rfrendum dinitiative partage. Un
rfrendum peut tre organis linitiative dun cinquime des parlementaires soutenus
par un dixime des lecteurs inscrit sur les listes lectorales
3) Le rle du Parlement
Le Parlement encadre laction de ladministration. Le bilan sur laction parlementaire est
mitig car en vertu de larticle 34 la loi fixe des rgles concernant les droits civiques et les
garanties fondamentales mais on remarque que le parlement a tendance dlguer au
gouvernement. Cette dlgation est mme dnonce par le conseil constitutionnel et
sanctionne lincomptence ngative du parlement : on peut dire que le gouvernement
lgifre on est dans une tendance prsidentialiste. De mme que lon a donn au
parlement des moyens de contrler ladministration et donc le gouvernement par des
commissions denqutes et de contrle qui sont aujourdhui inefficaces.

B) L'encadrement par l'administration

L'administration elle-mme va pouvoir de manire plus ou moins directe garantir les droits
et liberts.
1) Le rle des autorits administratives
Elles ont l'obligation gnrale de prendre un rglement d'application d'une loi, notamment
quand cette loi vise protger les droits et liberts. Si cela n'est pas fait, la responsabilit
de l'Etat peut tre en fin de compte engage. C'est une obligation gnrale. Le juge va
pouvoir sanctionner l'abstention de l'administration, c'est dire le refus de l'administration
d'agir quand l'administr est priv de ses droits.
Le Conseil Constitutionnel a amen le lgislateur tablir des garanties positives dans le
domaine de la protection des liberts. Il va pouvoir obliger le lgislateur protger les
droits et liberts. Il peut le faire indirectement par la sanction d'incomptence ngative
(quand le juge sanctionne le lgislateur qui a dlgu au pouvoir rglementaire une
comptence qui lui appartenait). Le CC impose au lgislateur une exigence de pluralisme,
c'est li au fait que le CC dise au lgislateur qu'il doit prendre en compte un ensemble de
droits qui pourraient dcouler d'une libert gnrale.
La CEDH dveloppe une thorie sur les obligations positives des Etats. L'Etat doit
rglementer, lgifrer sur un sujet.
Le rfr-sauvegarde (rfr mesures utiles), dans le CJA, ce rfr peut jouer dans le
domaine de la protection des droits et liberts.
2) Le rle du chef de l'Etat
C'est un rle que sous entend l'article 5C qui renvoie le chef de l'Etat l'ide d'un arbitre
au dessus des partis et des contingences politiques. Il est le garant de la Rpublique, et
donc, en principe, des liberts. Il dispose d'une partie du pouvoir rglementaire, et ce rle
l, surtout en cas de cohabitation, lui permet de refuser de signer les ordonnances qui lui
paraitraient contraire la protection des liberts.
Il peut saisir les AAI, il peut saisir les juridictions, dont le CC. Il a un pouvoir d'initiative en
matire internationale, cela peut jouer sur les droits et liberts.
C'est plus un chef de l'excutif qu'un vritable protecteur des liberts, pourtant, au cour de

deux prsidences, un soucis de protection des liberts tait bien prsent.

VGE, qui se situait plus dans le respect de l'individualisme et du libralisme
Reconnaissance du droit l'avortement, droit d'accs aux documents administratifs
(aujourd'hui, la CADA), droit des citoyens face aux technologies informatiques (en 1978, il
cr la CNIL), droit de saisine du CC par l'opposition.
Mitterrand, qui se situait sur un domaine de protection sociale
Protection sociale, rglementation des mdias, lutte contre les discriminations
(discrimination positive), abolition de la peine de mort, dpnalisation de l'homosexualit,
ouverture du droit de recours individuel devant la CEDH
3) Le rle des autorits administratives lies aux liberts
Certaines autorits administratives interviennent spcifiquement dans le champs de la
protection des droits. Elles apparaissent sous forme de commission. Elles n'ont pas le
statut d'AAI et ont en charge une activit spcialise et sont contrles par la Cour de
cassation ou le CE.

OFPRA

En droit des trangers, l'OFPRA (Office Franais de Protection des Rfugis et Apatrides)
est un tablissement public charg de l'application des textes relatifs la reconnaissance
de la qualit de rfugi, d'apatride. Elle aide aussi les rfugis et apatrides dans leurs
dmarches administratives. L'OFPRA va examiner les demandes de reconnaissance des
statuts de rfugis ou d'apatrides. Il attribue les documents administratifs ncessaires au
maintien sur le territoire, le temps de l'examen de la demande d'obtention de qualit de
rfugi ou apatride. A leur arrive en France, ces populations ne bnficient pas d'acte
civil, soit parce qu'aucun acte n'a t dress dans l'Etat d'origine, soit parce qu'ils ne
peuvent pas en bnficier ni en demander l'expdition aux services de cet Etat.
L'OFPRA a une comptence pour tablir ces actes administratifs concernant l'tat civil de
la personne, et elle va envoyer aux prfectures une attestation d'tat-civil pour attester de
l'identit de la personne dont elle est garante. Les dcisions de l'OFPRA sont susceptibles
de recours devant la CNDA (Commission Nationale du Droit d'Asile).

Agence de biomdecine

L'agence de biomdecine est un tablissement public administratif, elle va mettre des

avis dans plusieurs domaines, par exemple ceux de la greffe, de la reproduction, des
recherches sur l'embryon, et dans le domaine gnral de la gntique humaine. Tout cela
touche la dignit humaine. L'agence va souvent tre consulte par le gouvernement et le
Parlement sur les projets et propositions de lois touchant aux droits fondamentaux mis en
rapport avec la sant.

Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme (CNDH)

Elle a un rle de conseil et de proposition au gouvernement dans le domaine des DDH et

de l'action humanitaire. Elle va rdiger des avis sur des questions d'actualit relatives aux
DDH. En cas d'urgence, le Prsident de la Rpublique peut adresser au gouvernement
une lettre qui va formuler des recommandations sur un sujet pour lequel la commission a
t saisie. Elle a surtout t saisie sur des projets de loi relatifs l'immigration, sur tout ce
qui concernait le traitement rglementaire des populations Roms. Elle s'est prononce sur
le plan psychiatrie et sant mentale, sur le handicap, sur l'antismitisme, et sur les droits
des gens du voyage.

Elle est compose de reprsentants de l'Etat, il y a le Premier ministre et les ministres

concerns, un dput dsign par le prsident de l'AN, un snateur dsign par le
prsident du Snat, un reprsentant du Comit Economique et Social (CES), des
membres du CE et des magistrats de l'ordre judiciaire, et enfin le Dfenseur des droits. Il y
a aussi dans cette commission des reprsentants de la socit civile. Ce sont les
principales associations de dfense des DDH, des professeurs d'universit, et plusieurs
personnalits.

Agence europenne des droits fondamentaux

Elle a t cre par le Conseil Europen en 2007 pour que les Etats et les institutions
europennes bnficient d'un interlocuteur quand ils mettent en uvre le droit de l'UE.
Elle agit dans la lutte contre le racisme, la xnophobie, l'intolrance, la discrimination, et
l'immigration.

C) Le rle des AAI

Dans le but de protger les droits et liberts des citoyens, l'ide est venue de recourir
des structures qui permettent d'insrer l'administration dans la socit. Ces structures sont
les AAI, et elles constituent une catgorie juridique nouvelle, et surtout complexe.
Les AAI sont apparues dans les annes 1970, dans le secteur de la rgulation
conomique. La premire autorit qui a eu cette qualification est la CNIL (Commission
Nationale Informatique et Libert) en 1978.
Ce sont des autorits, elles possdent donc de vritables pouvoirs de dcision par
l'intermdiaire de rglements et de mesures individuelles. Elles ont aussi un pouvoir de
proposition et de recommandation. Il s'agit souvent de propositions au gouvernement de
rglementer. Les AAI sont donc des autorits qui se situent au-del d'une mission d'expert
ou de conseil.

Ce sont des autorits administratives, c'est dire qu'elles font partie intgrante de l'Etat,
elles sont nes du pouvoir excutif et elles ont pour fonction d'tablir les rgles du jeu
(Monopoly notamment) entre les acteurs sociaux et conomiques. Elles sont un
complment aux juridictions. La vocation d'une juridiction est de dire le droit, les AAI elles
ont l'avantage de la souplesse et de l'quit, contrairement aux juridiction. Les AAI
agissent au nom ou pour le compte de l'Etat. Elles engageront la responsabilit de l'Etat
pour les prjudices qu'il pourrait causer.
Elles sont indpendantes car mme si elles n'ont pas la personnalit morale, et mme si
elles sont budgtairement rattaches aux structures tatiques, elles chappent tout
contrle hirarchique ou de tutelle. On distingue les AAI des API (Autorits Publiques
Indpendantes).
Les API sont des AAI qui ont obtenu la personnalit juridique. Elles comptent notamment
la HAS (Haute Autorit de Sant), cre en 2004, elle se prononce sur les pratiques des
mdecins, notamment les prescriptions mdicamenteuses. Les API peuvent agir en
justice, reprsenter un ensemble d'individu...
Lappellation d'AAI date de la CNIL, en 1978, elle a t applique pour la Commission de
la Concurrence (actuel Conseil de la concurrence depuis 1985), et le CSA (Conseil
Suprieur de l'Audiovisuel) en 1989.
Les AAI ont un pouvoir d'influence sur l'excutif, cela car tous les ans elles vont rdiger un
rapport qui fait un bilan de leur activit et propose au gouvernement les rformes

envisageables dans le secteur ou elles ont une influence.

Dans le domaine de la protection des droits fondamentaux, l'ide est que la protection des
droits fondamentaux n'est optimale que si elle s'exerce par le biais d'une institution qui
reprsente un contre-pouvoir face l'excutif et au lgislatif. On a cr des AAI dans le
domaine des droits et liberts car on s'est rendu compte que les juridictions protgent les
droits et liberts mais ne se prononcent que sur des questions de droit en gnral. De ce
fait, les pouvoirs publics ont choisis de crer des instances spcialises pouvant recevoir
deux sortes d'arguments :
L'quit
Tout ce qui est relatif la bonne administration de la justice
Le premier Etat avoir eu recours ces autorits est la Sude en 1809, ou on a cre
l'ombudsman . En France, on a pas eu immdiatement recours aux AAI, et on a
d'abord donn la possibilit au Parlement d'exercer une mission de contrle de l'excutif,
avec des commissions d'enqute, de contrle... Au UK c'est toujours le cas.
Au niveau du droit communautaire, dans le TUE, l'article 20 dispose que chaque citoyen
europen a le droit de recourir au mdiateur europen . La fonction est la mme que
celle de l'ancien mdiateur de la Rpublique en France.
En France, on a choisi de crer ces AAI parce que l'Etat reste prsent mais fait preuve de
bonne volont en crant de nouvelles autorits qui ont une indpendance statutaire.
Aujourd'hui on s'interroge sur la nature de ces AAI, et notamment sur leur place face la
sparation des pouvoirs.
A partir de la rvision constitutionnelle de 2008, une AAI a t insre dans la Constitution.
Il s'agit du Dfenseur des Droits. Le DDD ne serait-il pas un 4e pouvoir qui s'ajouterai aux
3 pouvoirs publics constitutionnels existants ? On cre peut-tre de ce fait une entorse la
rpartition constitutionnelle des pouvoirs, car on a intgr ce DDD sans lui donner une
valeur constitutionnelle.
Le CC rsout cette question qui se prononce dans une dcision du 29 mars 2011 en
disant qu'en rigeant le DDD en autorit constitutionnelle indpendante, le pouvoir
constituant n'a pas pour effet de faire figurer le DDD au nombre des pouvoirs publics
constitutionnels .
Ces AAI ne sont-elles pas des quasi-juridictions ? Le CE a dcid qu'il ne s'agissait pas de
juridictions dans un arrt de 1999 Didier et nonce propos du Conseil des Marchs
Financiers que ce n'est pas une juridiction au regard du droit interne, mais qu'au vu de la
composition et des attributions de cette autorit, il est possible d'invoquer l'article 6 1
CESDH l'appui d'un recours . Les garanties de 61 CESDH touchent la clrit de la
procdure, l'impartialit du juge, au droit un recours et un procs quitable. Les AAI
doivent les respecter.
1) Les mdiateurs traditionnels
a) Le mdiateur de la Rpublique
Le MDR n'est pas une cration proprement franaise car les pouvoirs publics se sont
inspirs de deux exemples :
L'ombudsman sudois
Cre au XIXe sicle (1809), il est charg du respect des lois, il est lu pour 4 ans et
rligible, il est indpendant des autres pouvoirs, il peut s'auto-saisir et a de larges

pouvoirs. Il peut accuser un agent public (d'tre gros) devant une juridiction (des gros)
comptente. Il peut s'adresser l'administration en lui faisant des recommandations. Il
peut s'adresser au Parlement, et remet au Parlement un rapport annuel d'activit.
Le commissaire parlementaire britannique
Cr en 1967, il est nomm par le gouvernement, rvocable par le Parlement (quid de
l'indpendance?). Il a un rle de protection des citoyens contre l'arbitraire. Le commissaire
parlementaire va tre saisi indirectement par l'intermdiaire d'une victime qui doit adresser
une plainte un parlementaire. Il intervient dans les petites affaires de l'administration (cas
de fonctionnement dfectueux de la justice pour les problmes minimes), il n'a pas de
grand pouvoir, ni d'autorit sur l'administration. En effet, son action se limite adresser un
rapport au Parlement, et le Parlement dcidera ou non de donner suite.
Le MDR devient une AAI en 1989. Il a t cr par une loi du 3 janvier 1973. Il est cr
pour recevoir les rclamations concernant, dans la relation administration-administrs, le
fonctionnement des administrations de l'Etat, des collectivits territoriales, des
tablissements publics, ou de tout autre organisme investi d'une mission de service public.
Le MDR est nomm pour 6 ans par dcret en Conseil des ministres. Il est prcis dans
son statut qu'il agit en toute indpendance vis--vis des autorits de la Rpublique.
Il est saisi traditionnellement par une rclamation individuelle par l'intermdiaire d'un
parlementaire. Progressivement le MDR s'est dot de dlgus dans les diffrents
dpartements, et au dpart, il y en avait aussi dans les tablissements pnitentiaires.
Il a des pouvoirs d'enqute qui sont largis. Il peut se faire communiquer tous les
documents ou les dossiers d'une affaire. Il va pouvoir mobiliser les corps de contrle et
d'inspection (commission du droit d'asile, inspection gnrale des affaires sociales...) ainsi
que le CE et la Cour de cassation, qui il peut demander des avis.
C'est la premire autorit qui protge des droits et liberts des citoyens, mais il est limit
par par son pouvoir de recommandation et par le fait que le parlementaire constitue un
intermdiaire. Il doit prendre en compte l'quit. Il a pu faire des recommandations en
matire de fiscalit citoyenne, d'urbanisme, de mauvais fonctionnement du ministre de la
Justice, et de statut et pensions des fonctionnaires.
b) Le Dfenseur des enfants
C'est une autorit qui a t aspire par le DDD. Le DDE a t cre par une loi du 6 mars
2000, et a une action horizontale, contrairement au MDR. Le MDR a une action verticale
administration-administrs et le DDE agit horizontalement dans les relations entre
personnes prives.
Il reoit des plaintes d'enfants ou de leurs reprsentants qui estiment qu'une personne
publique ou prive n'a pas respect les droits de l'enfant. Il peut tre saisi d'une action
collective par des associations qui dfendent les droits des enfants. Il fait des propositions
de rforme sur tout ce qui concerne les enfants et adolescents, ainsi que les pradolescents, les bbs, et les nouveaux-ns. Il assure la promotion des droits de l'enfant
qui sont issus de la Conventions Internationale sur les Droits de l'Enfant. Il agit surtout par
le biais de recommandations. Ses recommandations ne seront rendues publiques qu'en
cas d'inexcution (de l'otage). Le DDE rdige un rapport annuel d'activit.
Un homme qui a des rapports horizontaux avec des enfants est forcment trange.
Le dernier rapport sorti traitait de la parole de l'enfant en justice, et manire gnral sur
son activit, traitant de l'apprciation de l'exercice de la parentalit (comment est exerc le
droit de visite...). Il a pu se prononcer sur les discriminations que peuvent entraner la
scolarisation (scolarisation des enfants Roms / handicaps). Il se prononce sur les

consquences de la prcarit sociale des familles sur l'enfant.

Le DDE a une capacit de mdiation importante, il va pouvoir trouver une solution
d'accueil a un mineur en structure psychiatrique (du genre fac de droit). Il peut trouver des
solutions pour lutter contre l'loignement d'un enfant tranger. Il peut mettre en place une
mdiation internationale. Le DDE est saisi seulement hauteur de 5% sur les problmes
de maltraitance. Seulement 1/10e des enfants saisissent le dfenseur en cas de
problme.
c) La HALDE
C'est une instance collgiale qui a t cre par la loi du 30 dcembre 2004. Haute
Autorit de Lutte contre les Discriminations et pour l'Egalit. Elle est absorbe en 2011 par
le DDD. Elle est comptente pour connatre de toutes les discriminations directes ou
indirectes prohibes par la loi ou par un engagement international auquel la France est
partie.
La HALDE agit par collge. Elle dlibre sur des questions, a des pouvoirs de
recommandation au gouvernement et au Parlement, elle est consulte par le
gouvernement sur tout projet de loi relatif la lutte contre les discriminations. Elle peut
proposer des modifications lgislatives ou rglementaires, et peut mettre des avis pour
remdier des pratiques discriminatoires.
La loi pour l'galit des chances de 2006 va faire intervenir la HALDE car elle dispose que
quand des faits discriminatoires n'ont pas donn lieu une action publique, la HALDE
peut proposer l'auteur des faits une transaction qui consiste dans le versement d'une
amende de 3000 pour une personne physique, et si c'est une personne morale,
l'amende sera de 15 000 . Elle peut proposer en outre aux auteurs d'indemniser les
victimes de la discrimination. La transaction met fin l'action publique.
La HALDE est en relation permanente avec les juridictions (notamment les procureurs) et
peut tre auditionne dans le cadre d'une procdure.
Une requrante avait refus d'enlever son foulard dans l'enceinte d'un tablissement. La
requrante avait engag une procdure, et la HALDE a nonc que cela n'tait pas un
signe ostentatoire.
d) Le contrleur gnral des lieux privatif de libert
Le CGLPL a t cr par la loi du 30 octobre 2007. Il vrifie les conditions de prise en
charge et de transfert des personnes prives de libert pour s'assurer du respect de leurs
droits fondamentaux. Ce contrleur est nomm par dcret du PR aprs avis de chaque
assemble parlementaire, pour un mandat non renouvelable de 6 ans. Il va visiter tout lieu
de dtention :
Maisons d'arrt
Etablissements pnitenciers
Les centres de rtention administrative
Les hpitaux psychiatriques
Les facults de droit
Il peut le faire sauf si l'administration s'y oppose, en l'ayant justifi par des motifs graves et
imprieux lis la dfense nationale, la scurit publique, des catastrophes naturelles,
ou des troubles srieux dans le lieux visits.
Le CGLPL peut s'auto-saisir, il peut tre saisi par toute personne physique ou morale
ayant pour objet le respect des droits fondamentaux. Il peut tre saisi par les membres du

gouvernement, les parlementaires, et avant 2011 par le MDR et le DDE. Il peut formuler
des observations crites auxquelles les ministres sont tenus de rpondre. Il peut informer
les procureurs de la Rpublique des faits laissant prsumer l'existence d'une infraction
pnale. Aujourd'hui c'est Adeline Hazan. Il tait question d'aspirer le CGLPL dans le DDD,
mais la nomination en 2014 d'Adeline Hazan a rpondu non la question de manire
implicite.
e) Le comit consultatif national d'thique (CCNE)
C'est une AAI cre par une loi du 6 aout 2004 relative la biothique. Il n'a pas t
aspir par le DDE. Il a pour mission de donner des avis sur les problmes thiques et sur
toutes les questions de sant souleves par les progrs scientifiques. Il se prononce sur
l'adquation des progrs scientifique et du principe de dignit.
Le CCNE est compos de 4 membres nomms pour 4 ans par l'excutif, renouvelable une
fois. Il peut s'auto-saisir et tre saisi par un citoyen, par l'un de ses membres, par le PR,
par les deux assembles, par les membres du gouvernement, par un tablissement public,
et par un tablissement d'enseignement suprieur.
f) La commission nationale de dontologie et de scurit (CNDS)
Cre par une loi du 6 juin 2000. Depuis 2011 elle est intgre au DDD. Elle a pour
mission de veiller au respect dontologique par les personnes exerant des activits de
scurit des rgles affrentes (notamment la police).
Elle est saisie par toute personne qui est victime d'un manquement la dontologie, ou
tmoin d'un tel manquement. Elle a des pouvoirs d'instruction, de visite, elle peut
s'adresser au autorits judiciaires, et rend un rapport annuel.

2) Le renouveau apport par la cration du DDD

Le DDD est issu de la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Son statut et ses
fonctions sont prciss dans la loi organique du 29 mars 2011. Il regroupe 4 AAI :
Le MDR
La CNDS
Le DDE
La HALDE
On a cr le DDD car on voulait crer un guichet unique, un seul interlocuteur, et donc
simplifier l'action administrative. Principe de bonne administration. Le DDD est nomm par
le PR, n'est pas un pouvoir constitutionnel, et est une AAI, mme s'il dispose d'un
fondement constitutionnel. Il a un mandat de 6 ans, et actuellement c'est Jacques Toubon.
Le mandat n'est pas renouvelable. Ces fonctions sont incompatibles avec celles de
membre du gouvernement, de parlementaire, de membre du CC, membre du CSM,
membre du Conseil Economique et Social, et tout autre mandat lectif.
Le DDD veille au respect des droits et liberts par les administrations de l'Etat, les
collectivits, les tablissements publics, et tout organisme investit d'une mission de SP. La

LO ajoute un certain nombre de missions parmi lesquelles la promotion de l'intrt

suprieur de l'enfant, la lutte contre les discriminations, et le respect de la dontologie par
les personnes exerant des activits de scurit. On a ajout cela la LO pour montrer
l'aspiration des autres organes par le DDD.
Le DDD peut tre saisi par toute victime et associe, qui s'estime lse par le
fonctionnement d'un SP. Il pourra se saisir d'office, mais dans ce cas l'intress ne devra
pas exprimer d'opposition son intervention. Il est associ au travaux de la CNIL et de la
CADA.
Il a des pouvoirs d'enqute accrus, il peut accder des locaux publics ou privs sans
possibilit d'opposition des personnes. Il est en relation avec le juge et enqute sous le
contrle du juge, et si la personne est rcalcitrante pour l'accs au local, elle peut faire
l'objet de sanctions pnales.
Il a des pouvoirs d'injonction, rdige un rapport annuel, et a un pouvoir de mdiation, il va
pouvoir proposer des personnes susceptibles d'tre mises en cause dans une affaire
une transaction pour mettre un terme au litige. Il peut intervenir devant toute juridiction s'il
estime que c'est utile. Il peut saisir le CE d'une demande d'avis sur des textes, et enfin il
peut saisir le juge des rfrs dans le cadre du rfr mesures utiles .
Au dpart, les pouvoirs publics voulaient s'inspirer du Dfenseur du Peuple espagnol.
Cela n'a pas t retenu. Au dpart, on voulait lui calquer les comptences du mdiateur de
la Rpublique. On a dcid de l'appeler DDD car c'est un dfenseur des usagers du SP
(relation verticale administration-administrs) et des droits fondamentaux de toute
personne.
Problme : aspiration d'autorits dans le giron du dfenseur. Finalement, accord sur
l'aspiration des 4 autorits prcites, avec non-inclusion du CGLPL.
Qui peut saisir le dfenseur ? Qualit de victime et associe, et pas de personne. On a
estim que personne tait un terme trop large et crait un risque d'encombrement. Les
associe signifient que peuvent saisir le dfenseur des tmoins, des associations, et
des reprsentants lgaux. Comptences du DDD On a dcid d'largir ses pouvoirs.
Organisation interne de l'institution Fonctionne par collges spciaux ne pouvant pas
tre saisis directement, il faut passer par le DDD qui transmettra aux collges.

2 : La garantie contentieuse des droits fondamentaux

A) Le droit de recourir un tiers
Dans la plupart des systmes de protection, des recours ont t introduits. Le recours
permet d'exercer ses droits. Deux types de recours :
Capacit de s'adresser une autorit qui pourra revenir sur la violation d'un droit
fondamental : Recours gracieux ou hirarchique
Recours un juge qui prsente des garanties d'indpendance et d'impartialit
1) Le droit au recours
C'est le droit un recours d'abord non-juridictionnel. Le CC dans une dcision de 1994
consacre le droit au recours administratif (non-juridictionnel) et il l'inscrit dans le champ
d'application de l'article 16 de la DDHC. Le droit au recours c'est surtout le droit de saisir
un juge. C'est un droit mentionn l'article 8 DUDH, et l'article 13 CESDH (c'est un droit
autonome, on peut dire qu'il y a une violation de la CESDH seulement sur le fondement de
cet article). Ce droit au juge apparat aussi implicitement dans la Constitution car le CC fait
dcouler de l'article 16 DDHC le droit un recours juridictionnel effectif. Il l'affirme dans

une dcision de 1996. En 2010, le CC dit que le droit un recours juridictionnel est
invocable l'appui d'une QPC.
2) Les qualits du recours juridictionnel : Le droit un procs quitable
a) Les sources du principe

Sources constitutionnelles

Elles sont rappeles par le juge constitutionnel dans une dcision de 1994 (prcite) ou il
nonce que toute personne a droit un juge et un jugement quitable . Dans une
dcision de 2005, le CC qualifie le droit un procs quitable de principe valeur
constitutionnelle .

Sources europennes

Le droit au procs quitable se fonde sur l'article 6 1 de la CEDH, c'est le droit d'avoir
accs un juge, un tribunal impartial, et des garanties sur la composition de la
juridiction et sur le droulement de la procdure. Ce principe a t invoqu pour la
premire fois dans CEDH, 1975, Golder . La procdure tait lente et les juges partiaux,
alors la CEDH a dfinit le droit un procs quitable.

Sources communautaires

La charte de l'UE fait mention dans son article 47 du droit au recours effectif et un
tribunal impartial.
b) Les qualits du juge
Il n'y a pas d'accord sur la dfinition du juge. Ce sur quoi les diffrents droits se mettent
d'accord c'est que le juge doit rpondre des garanties, qui sont l'indpendance et
l'impartialit. La procdure doit correspondre des exigences de publicit, clrit, et
quit.
Le juge doit avoir la qualit de tiers par rapport l'autorit qui a pris l'acte. Le juge doit
juger dans un tribunal cre par la loi et non pas par l'excutif. Le juge doit dans le cadre de
la procdure agir en toute indpendance, et doit se situer dans une procdure qui obit au
contradictoire.
La publicit est une garantie essentielle du procs quitable. L'autre garantie essentielle
est celle de la clrit, c'est un impratif contemporain. Cette clrit s'apprcie
concrtement. Le juge va apprcier in concreto le respect de la clrit en observant la
complexit de l'affaire, le comportement du requrant, et le comportement des autorits
comptentes. La procdure doit rpondre l'quit, et galit des armes (li au
contradictoire).
L'aide juridictionnelle contribue rendre le procs quitable. Cette question d'accessibilit
la justice franaise a t pose par une loi du 29 juillet 1998 relative la lutte contre les
exclusions. Cette loi mentionne dans son article 1er comme droit fondamental le droit
d'accs la justice. Mentionne aussi dans une loi du 9 septembre 2002 visant valuer
l'efficacit du service public de la justice au regard de son accessibilit (dveloppement
des PAD...). Sur la question prcise de l'aide juridictionnelle, elle est rserve aux
personnes ayant des faibles revenus et consiste en l'attribution d'une prise en charge par
l'Etat des honoraires de frais de justice. Bnficient de cette aide les nationaux,
ressortissants de l'UE, et les personnes trangres en situation rgulire. Plus de 900 000
demandes chaque anne. Les plafonds de ressource pour bnficier de l'aide sont rvalus chaque anne. L'Etat peut tre rembours des sommes avances par la
personne qui a perdu le procs, condition qu'elle ne bnficie pas de cette aide (700

CPC).

B) La garantie contentieuse des droits et liberts fondamentaux :

l'action protectrice des juges
1) Une protection pralable assure par le principe de scurit juridique
C'est un principe issu du droit allemand, c'est une forme de police interne du droit. Elle
garantit aux individus plusieurs choses : la clart, l'accessibilit, et surtout la prvisibilit
du droit (OVC depuis 1999).
Ce principe vise protger les situations lgalement acquises. Le lgislateur peut modifier
ou abroger des textes lgislatifs, et leur substituer d'autres dispositions. En faisant cela, et
en vertu du principe de scurit juridique, il ne saurait priver les citoyens de garanties
lgales et constitutionnelles.
Si un texte juridique est modifi sans qu'il soit prvu de priode transitoire, il serait port
atteinte l'article 16 DDHC.
En droit allemand, on parlait aussi de principe de confiance lgitime. Pendant longtemps
ce principe a t refus par le juge franais jusqu' l'arrt CE, 2006, KPMG .
2) Une protection assure par la CEDH
Le statut de la CEDH est rglement par les articles 19 51 de la CESDH. En termes
d'organe juridictionnel supra-national, c'est lui qui a l'organe le plus aboutit au niveau de la
protection des droits.
a) L'institution
Elle a t rforme en 2010 par le protocole n14. Les saisines de la CEDH augmentent
chaque anne de 10%. Dans le tableau des violations, la Turquie arrive en tte, et
remporte le championnat, bravo elle. Elle apparat dans plus d'un tiers des arrts, c'est
un record !
Les violations les plus invoques sont le droit la vie, la violation de l'interdiction de la
torture et des traitements inhumains ou dgradants, et enfin, l'article 6 1 sur le procs
quitable. Dans 20% des cas, la CEDH conclut une violation grave de la CESDH sur le
droit la vie et la torture (du fait du nombre important de recours par les tudiants de
Liberts Publiques).
Composition Elle a un nombre de juge gal celui des hautes parties contractantes et
qui ont une comptence juridique, et la plus haute considration morale. Ces juges sont
lus par l'assemble parlementaire du Conseil de l'Europe.
La CEDH peut juger plusieurs types de requtes :
Les requtes inter-tatiques (concernent le manquement d'un Etat, moins frquent)
Les requtes de toutes personnes physiques, toute ONG (OMG, une ONG), et tout
groupe de particulier (syndicat des leveurs de carpe de Moselle du nord,
confdration des joueurs de ptanque du Tarn-et-Garonne...), qui se prvaut d'une
violation par un Etat partie
b) La procdure
Depuis 2010, la CEDH va siger en plusieurs formations.
Juge unique
Comit de 3 juges
Chambre de 7 juges (formation qu'on retrouve le plus souvent)

 Grande chambre de 17 juges

Palace Hotel de 6754 juges
Il faut respecter le contradictoire (article 6), mais la CEDH peut autoriser un autre Etat, ou
toute autre personne tierce l'affaire, intervenir (amicus curiae) afin d'claircir le dbat.
Le commissaire aux DDH peut prsenter des observations crites et prendre part aux
audiences. Il a pour fonction de promouvoir la prise de conscience et le respect des DDH,
il tablit des rapports et visite des institutions. Il se fait bien chier.
L'audience est publique, et les lments du dossier sont en principe publics (sauf cas de
secret d'Etat par exemple).
c) La recevabilit de la requte
En vertu de l'article 34 CEDH, les requtes sont individuelles. Il faut que le requrant soit
victime d'une violation, par l'un des Etats partie la convention, des droits de la CESDH et
de ses protocoles.
Il faut que le requrant ait un intrt agir. Il faut prouver qu'on est une victime, et il n'y a
pas de contrle in abstracto de la conventionnalit de la norme nationale.
Il y a un dlai d'action pour le requrant, fix par 35 1 CESDH. Le requrant devra agir
dans un dlai de 6 mois partir de la dcision interne dfinitive. Rgle de l'puisement
des voies de recours interne galement.
L'UE va adhrer la CESDH. Les requrants devront, pour puiser les voies de recours
interne, s'adresser au pralable la CJUE, afin que la subsidiarit soit respecte. La
requte (article 35 1) doit tre dirige contre un Etat membre, et non contre un autre
particulier.
La CEDH peut sanctionner une carence de l'Etat permettant la violation d'un droit de la
CESDH.

d) La porte des arrts de la CEDH

En vertu de 46 CESDH, les Etats s'engagent se conformer aux arrts dfinitifs de la
CEDH qui prsentent autorit relative de chose juge.
En cas de condamnation, l'Etat est tenu de modifier son droit. Cependant, comme la
CEDH juge in concreto, l'Etat devra avant tout adopter des mesures individuelles pour
rparer la violation dont a t victime le requrant, c'est l'arrt de principe de 1975
Golder c/ RU . Les rparations sont pcuniaires.
Les arrts de la CEDH n'ont pas force excutoire, mais force dclaratoire. Cela signifie
que l'Etat va devoir ragir face la violation, il va devoir rparer la violation par des
mesures individuelles, mais la dcision de la CEDH laisse l'Etat libre d'en dterminer les
consquences. L'Etat est tenu par la convention de modifier son droit, il a tout intrt en
tirer les consquences au niveau de sa lgislation, mais il n'est pas contraint par la CEDH
de modifier sa lgislation.
Cf. Affaire Cheriet-Bensguir c/ Chevrol
Il existe une procdure d'arrt pilote. Elle existe depuis 2004, elle a pour objectif de traiter

une srie de dossiers rsultant d'un mme problme. La CEDH va trouver une solution qui
va dpasser le simple cas particulier. Dans ces arrts pilotes, la CEDH donne des
indications au gouvernements ayant viols des droits sur la manire d'liminer les
dysfonctionnements. Elle peut aussi donner des indications pour crer un recours interne
capable de rgler toutes les affaires similaires.
3) Une protection assure par les juges internes
a) Le Conseil d'Etat et la protection des liberts
Le CE n'tait pas originellement form la protection des droits et liberts. Le juge
administratif bnficie de certains contrles, qui sont le contrle de lgalit avec le REP
notamment, ou le juge peut annuler un acte administratif, ainsi que le recours de pleine
juridiction pour le contrat et la responsabilit par exemple.
En matire de police administrative, le juge administratif agit en contrlant les pouvoirs de
police administrative. Dans ce contrle, le juge va exercer un contrle de proportionnalit,
il va apprcier si la mesure de police tait ncessaire et proportionne par rapport un
objectif d'ordre public. L'arrt de principe est Benjamin de 1933. Adquation entre la
protection de l'ordre public et l'atteinte la libert de runion (en l'espce atteinte
disproportionne).
Procdures de rfr. Mises en place avec la loi du 30 juin 2000.
Rfr suspension L521-1 CJA, il complte le REP, car le REP ne suspend pas
l'acte attaqu. Condition d'urgence + Condition de doute srieux quant la lgalit
de l'acte attaqu
Rfr libert L521-2 CJA, il permet au juge administratif de prononcer toute
mesure ncessaire la sauvegarde d'une libert fondamentale. Condition
d'urgence + Condition d'atteinte grave et manifestement illgale par l'administration
dans l'exercice de ses pouvoirs (condition d'une action ou carence de
l'administration qui cre un danger imminent pour la vie des personnes). La notion
de libert fondamentale s'apprcie de faon autonome. Le juge administratif ne
s'aligne pas sur le Conseil Constitutionnel ni sur la CEDH.

Le CE a admis que le juge des rfrs pouvait aller au-del du prononc de mesures
provisoires quand elles ne suffisent pas mettre fin la violation de la libert. Le juge peut
enjoindre la personne qui est auteur de la violation de prendre toute disposition de
nature sauvegarder l'exercice effectif de la libert fondamentale en cause. CE, 30 mars
2007, Ville de Lyon . Le maire de Lyon avait interdit aux tmoins de Jhovah une salle
municipale.
L'urgence s'apprcie diffremment dans les deux rfrs. Le rfr libert n'a pas a tre
coupl avec un REP, contrairement au rfr suspension (c'est plus strict pour le rfr
suspension).
Droit et liberts fondamentales :
Droit l'environnement, considr comme libert fondamentale depuis une
dcision de 2005 du TA de Chlons-en-Champagne.
Prsomption dinnocence, ordonnance de rfr de 2005. Un recteur avait admis
trop facilement la culpabilit d'un enseignant, accus de rvisionnisme.

 Libre administration des CT, ordonnance de rfr du CE, 2001 Communes de

Venelles et Morbelli
Droit de proprit
Droit d'asile
Droit de grve
Droit la vie et la scurit, ordonnance de rfr du CE, 16 novembre 2011
Ville de Paris et SEM parisienne . Le CE considre que le droit la vie est une
libert fondamentale, et il fait rfrence la CEDH (affaire du H&M).
Le droit la sant n'est pas une libert fondamentale (CE, 2005, non-fumeur dtenu
voulant changer de cellule. Changement refus car le droit la sant est un droit collectif,
inopposable en justice).
Les droits-crances sont souvent l'cart du rfr libert.
b) Le juge judiciaire, gardien de la libert individuelle
Article 66 C relatif l'interdiction de dtention arbitraire, et en vertu de cela, l'autorit
judiciaire est gardienne de la libert individuelle. S'agissant de cette libert individuelle,
l'article 136 CPP prcise qu'au nom de sa position de gardienne des liberts individuelles,
l'autorit judiciaire protge l'inviolabilit du domicile.
Le CC a eu dans un premier temps une vision extensive des liberts individuelles, suivant
CC, 1977 Loi relative la fouille des vhicules . Cette conception extensive va perdurer
jusqu' ce que le CC se rende compte de son erreur et qu'il dcide d'adopter une
conception plus restrictive de la libert individuelle. C'est la qu'arrivent les liberts
personnelles. Le CC distinguera alors libert personnelle et libert individuelle, permettant
de distinguer police administrative et police judiciaire.
En vertu de cette nouvelle rpartition, le juge judiciaire sera comptent pour encadrer les
perquisitions domiciliaires, pour toute mesure privative, voire restrictive de libert. D'un
autre ct, en vertu de cela, le juge administratif sera comptent en matire de dcision
de rtention administrative, ou encore pour tout ce qui est relatif au contrle d'identit sur
la voie publique.
Contentieux des procdures d'hospitalisation sans consentement Jusqu' une loi du 5
juillet 2011, le TC distinguait entre deux choses.
L'apprciation de la lgalit formelle de la mesure d'hospitalisation, qui appartenait
la comptence du juge administratif car il s'agissait d'un acte administratif.
Le juge judiciaire, avant 2011, apprciait la ncessit de la mesure, c'est dire son
fond. On estimait que c'tait lui le gardien de la libert individuelle (66C), donc il
avait cette comptence.
La loi du 5 juillet 2011 a attribu l'ensemble du contentieux au juge judiciaire. Le lgislateur
avait en effet critiqu par la CEDH qui arguait que la loi franaise violait le principe de
sret. A partir de 2011, le JLD doit tre consult dans les 15 jours de la dcision
d'hospitalisation qui rsulte de la mesure. Ce dlai a t ramen 12 jours depuis la loi du
27 septembre 2013.
Voie de fait
La voie de fait permet au juge judiciaire de protger les liberts. Le principe de la voie de
fait a t tabli par TC, 1935 Action franaise . Le juge judiciaire rcupre le

contentieux qui appartenait alors au juge administratif, car il relve une illgalit
inadmissible dans l'action de l'administration. Evolution de la JP sur la voie de fait. Dans
les annes 1980, le juge judiciaire entend largement la voie de fait. Il accepte trop
facilement sa comptence ds lors qu'il s'agit de sanctionner une personne publique.
Ensuite, TC, 2005 Haut Commissaire de la Rpublique en Polynsie Franaise , ou le
TC prcise quand il va y avoir voie de fait. Il nonce qu'il n'y a voie de fait justifiant, par
exception au principe de sparation des autorits administratives et judiciaires, la
comptence de l'ordre judiciaire, que dans la mesure ou l'administration, soit a procd
l'excution force, dans des conditions irrgulires d'une dcision, mme rgulire,
portant une atteinte grave au droit de proprit ou une libert fondamentale, soit ellemme manifestement insusceptible d'tre rattache un pouvoir appartenant l'autorit
administrative . De ce fait, le juge administratif retiendra moins la voie de fait.
Protection de la proprit
TC, 1949, Socit Htel du Vieux Beffroi , qui dcide que la protection de la proprit
prive rentre essentiellement dans les attributions de l'autorit judiciaire. Le juge judiciaire
est donc comptent en matire de contentieux de l'expropriation.
c) Le Conseil Constitutionnel
Il y a plusieurs hypothses dans lesquelles le CC va protger les liberts.
Dans le cadre du contrle a priori, le CC va protger des droits et liberts, cela par le biais
de 61 C (contrle de constitutionnalit traditionnel, avant la promulgation de la loi). Dans
ce cadre, le CC peut tre saisi depuis la rvision du 29 octobre 1974 par le PR, le 1er
Ministre, le Pdt de l'AN, le Pdt du Snat, ou 60 dputs ou 60 snateurs. Il doit statuer
dans un dlai d'un mois, et il peut censurer la loi dans son entier, ou certaines dispositions
du texte.
Le CC est aussi comptent en vertu de 54 C, car il va pouvoir vrifier l'adquation entre un
trait international et la Constitution. S'il existe une contrarit, il prcise qu'il faudra
rviser au pralable la C pour ratifier le trait (par exemple rvision de la C pour le Trait
de Maastricht).
Le CC va protger les droits et liberts dans le cadre du contrle a posteriori par le biais
de la QPC. Celle-ci apparat dans l'article 61-1 C. Elle est issue de la LC du 23 juillet 2008,
et est complte par la LO du 10 dcembre 2009 qui prcise ses conditions. On ne parle
pas d'exception d'inconstitutionnalit parce qu'il ne s'agit pas de faire exception
l'application de la loi pour un justiciable, mais il s'agit d'amener l'abrogation complte de
la loi contraire aux droits et liberts.
Dans la LO, il est possible devant toutes les juridictions relevant du CE ou de la Cour de
cassation, de soulever l'inconstitutionnalit d'une loi dj applicable. Cet argument peut
tre soulev pour la premire fois en appel ou en cassation. Le juge ne peut pas relever
d'office une QPC. Elle peut tre souleve dans le cadre d'une instruction pnale. Le juge
devant lequel la QPC est souleve doit statuer sans dlais, et transmettre au CE ou la
Cour de cassation. Pour ce faire, 3 conditions :
Les dispositions doivent tre applicables au litige ou la procdure en cours et
doivent porter atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit.
Les dispositions ne doivent pas avoir dj t dclares conformes la C par le
CC, sauf changement de circonstance.
La question ne doit pas tre dpourvue de caractre srieux.
On parle de question prioritaire car c'est une question qui est prioritaire sur une question

de conventionnalit de la loi. La CJUE, dans un arrt de 2010 Melki est venue dire que
le juge national est libre de sursoir statuer et de poser une question prjudicielle la
CJUE si se pose la question de la conventionnalit d'une loi. Quand un juge a eu la fois
une QPC et un contrle de conventionnalit, il a dit en application du droit
communautaire, le juge national doit rgler les questions de conventionnalit . La CJUE a
rpondu qu'en attendant de rgler la QPC, le juge judiciaire est libre d'adopter toute
mesure ncessaire afin d'assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits
confrs par l'ordre juridique de l'UE, et il peut aussi laisser inapplique, l'issue de la
procdure, la disposition lgislative nationale qu'il juge contraire au droit de l'UE.
Le CE et la Cour de cassation disposent d'un dlai de 3 mois compter de la transmission
pour statuer sur la possibilit de renvoi au CC.
L'effet fondamental de la QPC est que la disposition dclare inconstitutionnelle est
abroge compter de la publication. Le CC peut amnager des dispositions transitoires
en attendant que les pouvoirs publics adoptent une rforme remdiant
l'inconstitutionnalit. Cette dclaration d'inconstitutionnalit bnficie au contentieux en
cours. Le CC l'a dit depuis une dcision du 28 mai 2010.
Dans un premier temps, le juge judiciaire tait contre la QPC. Beaucoup de QPC
concernent le droit des trangers.