FUNDAO DE ENSINO EURPIDES SOARES DA ROCHA

CENTRO UNIVERSITRIO EURPIDES DE MARLIA UNIVEM

CURSO DE DIREITO

JLIA DE ALMEIDA MACHADO NICOLAU MUSSI

HIPTESES DE SUSPENSO, DESTITUIO E EXTINO DO PODER

FAMILIAR

MARLIA
2010

JLIA DE ALMEIDA MACHADO NICOLAU MUSSI

HIPTESES DE SUSPENSO, DESTITUIO E EXTINO DO PODER

FAMILIAR

Trabalho de Curso apresentado ao Curso de

Direito da Fundao de Ensino Eurpides
Soares da Rocha, mantenedora do Centro
Universitrio Eurpides de Marlia UNIVEM,
como requisito parcial para obteno do grau de
Bacharel em Direito.

Orientador:
Prof. ROBERTO BRIANEZI DE LIMA

MARLIA
2010

Mussi, Jlia de Almeida Machado Nicolau

Hipteses de suspenso, destituio e extino do poder
familiar / Jlia de Almeida Machado Nicolau Mussi; orientador:
Roberto Brianezi de Lima. Marlia, SP: [s.n.], 2010.
139 f.
Trabalho de Curso (Graduao em Direito) - Curso de
Direito, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha,
mantenedora do Centro Universitrio Eurpides de Marlia
UNIVEM, Marlia, 2010.
1. Evoluo do Ptrio Poder 2. Poder Familiar no Direito
Brasileiro. 3. Suspenso, Destituio e Extino do Poder Familiar.
CDD: 342.163

Aos meus amados pais.

minha querida vov Ana.

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, agradeo a Deus.

Em seguida, agradeo aos meus pais, pelo estudo que puderam me

proporcionar e por todo amor que recebo.

Agradeo a toda a minha famlia, em especial minha vov Ana, pelo carinho
de sempre e a tia Thas pela fora, que foi essencial para este trabalho.

Agradeo aos meus queridos amigos Vitor, Seme, Ana Gabriela e Karine que
sempre me apoiaram e aos brothers Tiago, Marielen e Mariana pelo apoio moral.

Agradeo a minha irm por ser to presente em todos os momentos de minha

vida.

Agradeo ao meu sobrinho Pedro pela companhia. Enquanto estudava, ele

rabiscava.

Agradeo ao Renan pela pacincia, compreenso e palavras de incentivo

durante este trabalho e Cris por sua contribuio que foi fundamental.

Agradeo Bruna por toda ajuda neste trabalho e viva o chocolate!

Agradeo o meu orientador, pelo apoio e dedicao que foram essenciais para
este trabalho.

Por fim, agradeo a todos os funcionrios do Centro Universitrio Eurpedes de

Marlia - UNIVEM, em especial aos funcionrios da Biblioteca pelo atendimento
proporcionado e aos professores e professoras que me ensinaram muitas lies durante
o curso.

A noo de liberdade
num contexto amplo
o calado exposto
o deposto medo
o segredo aberto.

Um fio de liberdade
inatingvel
inaudvel som
de paz total.

O real manso belo

o elo verdadeiro
o maneiro jeito
de efeito branco.

A real liberdade
de alma.

A real calma:
Sabedoria.

Jos Neder Nicolau Mussi, meu pai.

MUSSI, Jlia de Almeida Machado Nicolau. Hipteses de Suspenso, Destituio e Extino

do Poder Familiar. 2010. 139 f. Trabalho de Curso (Bacharelado em Direito) Centro
Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, Marlia,
2010.

RESUMO

A presente monografia tem por objetivo tecer um esmiuado estudo sobre o instituto do poder
familiar, especialmente sobre as hipteses de sua suspenso, destituio e extino. O poder
familiar abrange todos os direitos e deveres dos pais, biolgicos ou no, em relao aos seus
filhos. Por um lado, so asseguradas determinadas prerrogativas aos genitores para promoverem
a criao e a educao de seus filhos, de modo que, estes se tornem adultos bem desenvolvidos
e contribuam para a sociedade. Por outro lado, o Estado incumbe aos pais determinadas
obrigaes que devem ser cumpridas no exerccio do poder familiar. Isto ocorre porque ao
Estado interessa que as geraes futuras, que iro compor a sociedade, tenham um bom
desenvolvimento e proporcionem o crescimento do pas. Assim, apesar da relao de poder
familiar se dar no mbito privado, ela se caracteriza por ser um munus pblico, j que ao Estado
interessa o bom desenvolvimento de seus cidados. Desta forma, a legislao estabeleceu
hipteses de violao aos deveres parentais nas quais os pais devem ser impedidos, de maneira
temporria (suspenso) ou definitiva (destituio), de exercerem o poder familiar. Alm disso, a
lei estabelece casos nos quais considerada atingida a maturidade do infante, no sendo
necessria a manuteno do poder familiar (extino). Nesta linha, por meio de um
levantamento bibliogrfico e documental, com nfase ao estudo de decises dos Tribunais de
Justia do pas, sero analisadas as hipteses de suspenso, destituio e extino do poder
familiar; o que se far aps um estudo detalhado de sua evoluo histrica e de seus principais
aspectos na legislao brasileira, quais sejam conceito, sujeitos, caractersticas e contedo.
Palavras-chave: Evoluo do Ptrio Poder. Poder Familiar no Direito Brasileiro. Suspenso,
Destituio e Extino do Poder Familiar.

MUSSI, Jlia de Almeida Machado Nicolau. Hipteses de Suspenso, Destituio e Extino

do Poder Familiar. 2010. 139 f. Trabalho de Curso (Bacharelado em Direito) Centro
Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, Marlia,
2010.

ABSTRACT

The present monograph has the objective of weaving a thorough study about the institute of the
familial power, especially on the hypotheses of its suspension, destitution and extinguishing.
The familial power encloses all the rights and duties as parents, biological or not, in relation to
his children. On the one hand, they are assured determined prerogatives to the genitors to
promote the creation and the education of his children in order to have those becoming good
adults and contributing for society. On the other hand, the State charges to the parents
obligations that must be fulfilled in the exercise of the familial power. This occurs because to
the State interests the future generations, which will compose society, develop and provide the
growth of the country. That way, although the familial power relation is inside a private scope,
it characterizes for being a public duty, since to the State interests the good development of its
citizens. In such a way, the legislation establishes hypotheses of breaking apart the parental
duties in which the parents must be hindered, in temporary way (suspension) or definitive
(destitution), to exert the familial power. Moreover, the law prescribes cases, as the infants
maturity considered reached, not being necessary the maintenance of the familial power any
longer (extinguishing). In this line, by means of a bibliographical and documentary survey, with
emphasis the study of decisions of the Courts of Justice from the country, the hypotheses of
suspension, destitution and extinguishing of the familial power will be analyzed in a detailed
study from its historical evolution to its main aspects in the Brazilian legislation, as concept,
citizens, characteristics and content.
Keywords: Evolution of Familial Power. Familial Power on Brazilian Right. Suspension,
Destitution and Extinguishing of the Familial Power.

SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................................................... 09
CAPTULO 1 DO PTRIO PODER AO PODER FAMILIAR .............................................. 11
1.1 O Ptrio Poder no Direito Romano........................................................................................ 11
1.2 O Ptrio Poder entre outros Povos da Antiguidade ............................................................... 16
1.3 O Ptrio Poder na Idade Mdia ............................................................................................. 18
1.4 O Ptrio Poder no Antigo Direito Luso-Brasileiro ................................................................ 19
1.5 O Ptrio Poder no Cdigo Civil Brasileiro de 1916 .............................................................. 22
1.6 O Ptrio Poder e o Estatuto da Mulher Casada ..................................................................... 26
1.7 O Ptrio Poder e a Lei do Divrcio ....................................................................................... 29
1.8 A Constituio Federal de 1988 ............................................................................................ 31
1.9 O Poder Familiar Luz do Estatuto da Criana e do Adolescente........................................ 33
CAPTULO 2 O PODER FAMILIAR NO DIREITO BRASILEIRO ..................................... 36
2.1 Disposies quanto ao Instituto do Poder Familiar e o Cdigo Civil de 2002 ...................... 36
2.2 Conceito de Poder Familiar ................................................................................................... 38
2.3 Sujeitos na Relao de Poder Familiar .................................................................................. 40
3.3.1 Sujeito Ativo: Titularidade do Poder Familiar ................................................................... 40
2.3.2 Sujeito Passivo.................................................................................................................... 43
2.4 Caractersticas do Poder Familiar .......................................................................................... 45
2.4.1 Indisponibilidade ................................................................................................................ 45
2.4.2 Indivisibilidade ................................................................................................................... 47
2.4.3 Imprescritibilidade .............................................................................................................. 47
2.4.4 Incompatibilidade com a Tutela ......................................................................................... 48
2.4.5 Munus Pblico .................................................................................................................... 49
2.4.6 Outras Caractersticas ......................................................................................................... 50
2.5 Contedo do Poder Familiar .................................................................................................. 51
2.5.1 Quanto Pessoa dos Filhos ................................................................................................ 51
2.5.1.1 Dirigir-lhes a Criao e Educao ................................................................................... 52
2.5.1.2 T-los em sua Companhia e Guarda ................................................................................ 54
2.5.1.3 Conceder-lhes ou Negar-lhes Consentimento para Casarem .......................................... 56
2.5.1.4 Nomear-lhes Tutor por Testamento ou Documento Autntico ....................................... 58
2.5.1.5 Represent-los e Assisti-los nos Atos da Vida Civil ....................................................... 60
2.5.1.6 Reclam-los de quem Ilegalmente os Detenha ................................................................ 62
2.5.1.7 Exigir que lhes Prestem Obedincia, Respeito e os Servios Prprios de sua Idade e
Condio ...................................................................................................................................... 64
2.5.2 Quanto aos Bens dos Filhos ............................................................................................... 67
2.5.2.1 Da Administrao dos Bens dos Filhos ........................................................................... 68
2.5.2.2 Do Usufruto dos Bens dos Filhos .................................................................................... 73
2.5.2.3 Bens Excludos do Usufruto e da Administrao dos Pais .............................................. 75
2.5.2.3.1 Bens Adquiridos pelo Filho Havido Fora do Casamento, Antes do Reconhecimento . 75
2.5.2.3.2 Valores e Bens Auferidos pelo Filho Maior de Dezesseis Anos no Exerccio de
Atividade Profissional ................................................................................................................. 76
2.5.2.3.3 Bens Deixados ou Doados ao Filho sob Condio de No Serem Usufrudos ou
Administrados pelos Pais ............................................................................................................ 77

2.5.2.3.4 Bens que aos Filhos Couberem na Herana Quando os Pais Forem Excludos da
Sucesso ...................................................................................................................................... 77
CAPTULO 3 DA SUSPENSO, DESTITUIO E EXTINO DO PODER FAMILIAR
..................................................................................................................................................... 79
3.1 Suspenso do Poder Familiar ................................................................................................ 79
3.1.1 Abuso de Autoridade por Descumprimento dos Deveres Inerentes aos Pais e por
Dilapidao do Patrimnio do Filho............................................................................................ 83
3.1.1.1 Jurisprudncias ................................................................................................................ 85
3.1.2 Condenao Criminal de Crime cuja Pena Exceda Dois Anos de Priso .......................... 86
3.1.2.1 Jurisprudncias ................................................................................................................ 88
3.1.3 Descumprimento Injustificado dos Deveres e Obrigaes do Artigo 22 do Estatuto da
Criana e do Adolescente ............................................................................................................ 88
3.1.3.1 Jurisprudncias ................................................................................................................ 90
3.1.4 Interdio e Ausncia dos Pais ........................................................................................... 92
3.2 Destituio do Poder Familiar ............................................................................................... 92
3.2.1 Castigar Imoderadamente o Filho ...................................................................................... 96
3.2.1.1 Jurisprudncias ................................................................................................................ 99
3.2.2 Deixar o Filho em Abandono .......................................................................................... 100
3.2.2.1 Jurisprudncias ............................................................................................................. 104
3.2.3 Praticar Atos Contrrios Moral e aos Bons Costumes.................................................. 106
3.2.3.1 Jurisprudncias ............................................................................................................. 108
3.2.4 Incidir Reiteradamente nas Faltas do Artigo 1.637 do Cdigo Civil .............................. 110
3.2.5 Condenao por Crime Doloso Cometido Contra o Filho .............................................. 111
3.2.5.1 Jurisprudncias ............................................................................................................. 112
3.3 Procedimento da Suspenso e Destituio do Poder Familiar ........................................... 113
3.4 Extino do Poder Familiar ................................................................................................ 116
3.4.1 Morte dos Pais ou do Filho .............................................................................................. 117
3.4.2 Maioridade ....................................................................................................................... 118
3.4.3 Emancipao nos Termos do Art. 5, Pargrafo nico ................................................... 120
3.4.3.1 Concesso dos Pais mediante Instrumento Pblico...................................................... 121
3.4.3.2 Casamento .................................................................................................................... 123
3.4.3.3 Exerccio de Emprego Pblico Efetivo ........................................................................ 124
3.4.3.4 Colao de Grau em Curso de Ensino Superior ........................................................... 126
3.4.3.5 Estabelecimento Civil ou Comercial ou Existncia de Relao de Emprego, com
Economia Prpria ..................................................................................................................... 126
3.4.4 Adoo ............................................................................................................................. 128
3.3.5 Deciso Judicial na Forma do Artigo 1.638 do Cdigo Civil ......................................... 131
CONSIDERAES FINAIS ................................................................................................... 132

REFERNCIAS ....................................................................................................................... 135

INTRODUO

O poder familiar passou por relevante evoluo atravs dos tempos, destacando-se
como principal alterao a sua titularidade, que deixou de estar concentrada apenas na figura
do pai (ptrio poder) e passou a pertencer conjuntamente ao pai e me.
No mbito do direito de famlia, chegou a se defender que este no se trataria de um
ramo do direito privado, mas de um ramo de direito pblico, isto porque nele ocorre uma
ingerncia atpica do Estado na esfera do particular. Esta posio foi superada, mas serve para
demonstrar que o direito de famlia tem grande interesse por parte do Estado.
Por sua vez, o poder familiar um instituto do direito de famlia, que tem por
finalidade precpua o bom desenvolvimento da criana e do adolescente, para que estes
possam ingressar na vida adulta com as devidas aptides para melhorarem o convvio social.
Evidencia-se que, para o Estado, muito interessa que seus cidados bem se desenvolvam, j
que isto infere diretamente na segurana social no futuro.
Assim, no instituto do poder familiar o Estado ingressa na esfera privada familiar e
fiscaliza a criao e a educao dos infantes. Por um lado, assegura prerrogativas aos pais
para o bom exerccio destes direitos. Por outro, determina o cumprimento de deveres aos pais
em relao aos filhos, sob pena de sano.
A sano aplicada pelo Estado pode ser temporria, que a suspenso do poder
familiar, ou definitiva, que a destituio do mesmo.
No obstante, quando o menor atinge o seu bom desenvolvimento, no interessa ao
Estado manter o instituto do poder familiar, razo pela qual surgem as hipteses de extino.
No primeiro captulo deste trabalho ser analisada a evoluo do poder familiar no
mundo, nos perodos da Roma Antiga e da Idade Mdia, e no Brasil, desde a vigncia das
ordenaes portuguesas, passando pela anlise do Cdigo Civil de 1916 e de diplomas como
o Estatuto da Mulher Casada (1962) e a Lei do Divrcio (1977), at a promulgao da
Constituio Federal de 1988, na qual se consagrou a igualdade entre homem e mulher, e do
Estatuto da Criana e do Adolescente.
J no segundo captulo ser analisado de maneira detalhada o instituto do poder
familiar no Cdigo Civil de 2002, sem prejuzo da compilao de legislaes diversas a ttulo
de complementao, como a Constituio Federal, o Estatuto da Criana e do Adolescente e o
Cdigo Penal. Essencialmente sero abordados os seguintes aspectos: conceito, sujeitos,
caractersticas e contedo.

10
Finalmente, no terceiro captulo sero estudadas as hipteses de suspenso,
destituio e extino do poder familiar, com anlise doutrinria e jurisprudencial, sempre que
possvel. O referido estudo se dar tambm com base no fundamento terico dos dois
primeiros captulos, que proporcionaro a compreenso do instituto do poder familiar como
um todo.
Quanto metodologia adotada, prevalece a utilizao de pesquisa bibliogrfica,
fundamentada em livros e artigos cientficos de civilistas, e de pesquisa documental, com
anlise e transcrio de legislao, bem como por meio do levantamento de jurisprudncias.
Trata-se de pesquisa qualitativa, pois foi necessrio promover a integrao de
variveis para compreender o objeto de pesquisa; e exploratria, posto que se adotou
sistemtica de comparao de informaes associada ao levantamento de dados.
Justifica-se o tema de pesquisa porque a sociedade precisa se atentar para a
importncia do bom convvio familiar para formao das futuras geraes e para a
necessidade de denunciar aqueles que violam este dever, assegurando assim a tranquilidade
social futura e o bom desenvolvimento das crianas e adolescentes do pas.

11

CAPTULO 1 DO PTRIO PODER AO PODER FAMILIAR

O ptrio poder, atualmente, chamado de poder familiar pelo direito brasileiro, tratase de um instituto que sofreu diversas mudanas no decorrer da histria, acompanhando a
evoluo da prpria famlia, bem como das conquistas da mulher na sociedade.
De acordo com Lbo (2009):
As vicissitudes por que passou a famlia, no mundo ocidental, repercutiram
no contedo do poder familiar. Quanto maiores foram a desigualdade, a
hierarquizao e a supresso de direitos, entre os membros da famlia, tanto
maior foi o ptrio poder e o poder marital. medida que se deu a
emancipao da mulher casada, deixando de ser alieni juris, medida que os
filhos foram emergindo em dignidade e obtendo tratamento legal isonmico,
independentemente de sua origem, houve reduo do quantum desptico,
restringindo esses poderes domsticos [...].

Nessa seara, ser estudada a evoluo histrica do ptrio poder no direito romano, no
antigo direito germnico, entre outros povos da antiguidade, na Idade Mdia e no direito
antigo luso-brasileiro.
Aps, ser estudado o instituto do ptrio poder pelo Cdigo Civil de 1916, que se
centrava na ideia de que o pai era o chefe da sociedade conjugal e exercia o ptrio poder sobre
os filhos menores de 21 anos e no emancipados, visando exclusivamente os interesses de
chefe da famlia, sendo que a mulher com o casamento era tida como incapaz.
Em seguida ser feito um breve estudo sobre o Estatuto da Mulher Casada e a Lei do
Divrcio e as suas contribuies para o instituto do ptrio poder.
E por fim sero estudadas as contribuies da Constituio Federal de 1988, onde a
mulher passou a ter direitos e deveres assim como os homens e o surgimento do Estatuto da
Criana e do Adolescente em 1990.

1.1 O Ptrio Poder no Direito Romano

O instituto do ptrio poder no Direito Romano foi de grande valia, j que sofreu
grande regulamentao e influenciou diversos povos de todo o mundo no decorrer da histria.
A patria potestas, no deixava de ser uma expresso, no direito romano, levando-se
em conta momentos histricos envolvendo a organizao poltica e econmica. As famlias
romanas eram formadas por ncleos polticos conformadores do Estado, todavia, dotadas de
uma inquestionvel independncia, onde o pai abdicava de autoridade prpria, no conferida
por lei, nem imposta pelo Estado, sendo semelhante a uma autoridade pblica. (SILVA, 2002,
p. 24-25).

12
Deve-se frisar que de acordo com ensinamento de Veronese, Gouva e Silva (2005,
p. 15-16), a patria potestas a designao usada para indicar a autoridade de que possui o
detentor do poder de educar. Ele quem exerce as funes sagradas, o chefe do culto
Ainda nesse sentido, Santos Neto (1994, p. 17) evidenciou que a famlia romana era
fundada em relaes de poder com profunda desigualdade entre os indivduos.
Atade Junior (2009, p. 22), preconizou que:
Todo cidado romano enquadrava-se em uma de duas categorias: ou era sui
iuris, no sujeito ao poder alheio, ou alieni iuris, submetido potestade de
outro e, conseqentemente, incapaz de direito. Na famlia romana, destacava
a figura do paterfamilias, como personagem de poder absoluto na estrutura
familiar, como cidado sui iuris, em relao ao qual, outros membros
mulher, filhos e escravos eram alieni iuris, sujeitos ao poder paternal.

Coulanges (1975, p. 70-71) apud Santos Neto (1994, p. 18) evidenciou ainda que:
[...] em linguagem jurdica, o titulo de pater ou pater familias podia dar-se
ao homem que no tivesse filhos, no fosse casado, ou no estivesse mesmo
em idade de contrair matrimnio. A concepo de paternidade no estava,
portanto, ligada a esta palavra [...]. A palavra pater tinha ainda outro sentido.
Em linguagem religiosa aplicava-se esta expresso a todos os deuses; no
vernculo do foro a todo homem que no dependesse de outro, que tivesse
autoridade sobre uma famlia e sobre um domnio, pater familias.

O pater familias como elemento catalisador e organizador, alm de lder de natureza

econmica, apresentava grande importncia no aspecto religioso, sendo condutor da religio
domstica, justificando o seu excesso de rigor (COULANGES, 1967, p. 128 apud SILVA,
2002, p. 25).
Segundo Venosa (2009, p. 301):
O pai romano no apenas conduzia a religio, como todo o grupo familiar,
que podia ser numeroso, com muitos agregados e escravos. [...] De fato, sua
autoridade no tinha limites e, com freqncia, os textos referem-se ao
direito de vida e morte com relao aos membros de seu cl, a includos os
filhos.

Com os ensinamentos j expostos, nota-se que a denominao pater, no possua o

conceito de paternidade como hoje existe, mas sim uma idia de autoridade. No se encaixava
apenas ao pai propriamente dito, j que possua tal ttulo tambm os homens que no tivessem
filhos, que nem mesmo fossem casados e na linguagem religiosa aplicava-se esta exbpresso a
todos os deuses.
Observa-se, ainda, que o ptrio poder, era fundamentado pela conotao poltica e
religiosa, de grandes exageros, onde o pater familias era tido com supremacia no grupo
familiar, com autoridade consolidada dentro do lar, figurando como indivduo sui iuris,
enquanto que os filhos, a mulher e os escravos se submetiam a todo este poder figurando
como indivduos alieni iuris.

13
O poder do pater tinha por princpio o culto domstico, logo o filho nascido do
concubinato, nesta poca, no estava subordinado a autoridade do pai, pois no havia
comunidade religiosa entre eles (VERONESE; GOUVA; SILVA, 2005, p. 16).
Santos Neto (1994, p. 29), nos lembra a questo da aquisio da patria potestas,
quando preconiza [...] a fonte do ptrio poder era o nascimento de filho oriundo de justas
npcias [...]. Entretanto, imprescindvel era a formalidade do reconhecimento pelo pai [...].
Existiam ainda outras duas formas de aquisio do ptrio poder a adrogatio e
adoptio. Adoptio nada mais era que a transmisso do ptrio poder de um pater familias a
outro sobre a pessoa alieni iuris, enquanto a adrogatio consistia no ato de adoo pela qual
uma pessoa sui iuris e todos que se submetiam a ele passavam a se submeter a famlia do
adrogante, assumindo a situao de alieni iuris (SILVA, 2002, p. 27-28).
Importante destacar que os filhos nascidos fora do casamento e no reconhecidos no
ficavam sob o ptrio poder, isso em um perodo que o parentesco era determinado por vnculo
agnatcio, pela adorao de deuses-lares comuns, ou seja, as famlias eram baseadas em
relaes religiosas. Eles viviam na companhia da me. Com o passar dos tempos passou a
predominar a famlia cognatcia, baseada no parentesco sanguneo (SANTOS NETO, 1994, p.
28-30).
Vislumbra-se que na Roma antiga o ptrio poder era exercido exclusivamente pelo
homem, e que o filho apenas estaria sujeito ao ptrio poder se fosse fruto de um casamento
legtimo e se fosse reconhecido pelo pater. Podia o pai simplesmente rejeitar o seu filho.
Inicialmente no importava o lao sanguneo, teria o pater familias que reconhecer o
indivduo como seu filho e este passar a fazer parte do culto religioso, para ento a se sujeitar
a patria potestas.
Alm da mulher e dos filhos, podia fazer parte da famlia, qualquer outra pessoa,
independente de existir ou no lao sanguneo, desde que tivesse sido admitida por um culto,
como exemplo a adrogatio, uma das formas de aquisio da patria potestas.
Rodrigues (2002, p. 396), descreveu a autoridade do pai como sem limites,
abrangendo o direito de punir, de expor, de vender o filho e ainda o direito de mat-lo.
De fato, como indicou Santos Neto (1994, p. 21-23), podia o pai matar o filho sem
cometer qualquer ofensa a lei (ius vitae et necis), ou ainda, abandonar o filho recm-nascido,
se este apresentasse com defeitos fsicos, sendo arremessados de um penhasco j que seriam
inteis para o servio do estado militar (ius exponendi), ou ainda, aproveitar-se em prol do
prprio grupo familiar como instrumento de trabalho ou ced-lo a outrem, sendo esta ltima a

14
venda do prprio filho que durava to somente cinco anos, ao cabo dos quais restaurava-se o
poder paterno (ius vendendi).
A Lei das XII Tbuas determinava que o pai que praticasse a operao de venda do
filho por mais de trs vezes, perderia o ptrio poder (SANTOS NETO, 1994, p. 23).
Atade Junior (2009, p. 23-24) frisou que o direito do pai de matar o filho, foi se
atenuando, deixando de concentrar no pater a nica deciso sobre a vida do filho, devendo
passar pela aprovao do Conselho de Parentes (judicium domesticum), que se reunia para
opinar na aplicao ou no da pena de morte. Tal direito foi abolido com o Imperador
Valentiniano I, em conjunto com Valncio, em 374 d.C, sendo que no perodo de Justiniano,
transformou-se em direito de correo (ius domesticae emendationes), com interferncia
estatal.
O mesmo ocorreu com direito de expor o filho, que foi afastado com o decorrer da
histria, podendo o pater ser condenado por homicdio, caso cometesse tal ato e com o direito
de vender o filho que foi abolido com Dioclesiano, mas encontrou aceitaes restritas em
perodos posteriores (ATADE JUNIOR, 2009, p. 24).
O pater familias tinha ainda o direito de emancipar seu descendente, ou seja, exclulo da famlia e do culto, tornando-o, portanto, sui iuris, extinguindo-se todo o poder do pai
sobre ele, de casar os filhos independente de suas vontades, de deserd-los, de deixar tutor
para os filhos e para a mulher no caso de seu falecimento, de reconhecer o filho ao nascer ou
rejeit-lo, dentre outros direitos (SANTOS NETO, 1994, p. 23-26).
O poder de emancipar seu descendente era reservado apenas para as pessoas sujeitas
patria potestas, no podendo incluir como sujeito passivo os escravos, j que no direito
romano eles nada mais eram do que coisas (SANTOS NETO, 1994, p. 23).
O patrimnio era integralmente do pai, sendo que seus filhos no tinham bens
prprios. Essa primeira concepo foi se abrandando com o tempo, onde o filho adquirira o
peclio castrense, propriedade de bens adquirida e decorrente de atividade militar. Venosa
(2009, p. 301) explicitou que outros peclios foram sendo permitidos aos filius familiae.
Nesse sentido Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 16) evidenciaram:
[...] neste tipo de estrutura familiar o filho no podia possuir nem adquirir
nada; os frutos do seu trabalho, os lucros que pudesse auferir eram, em sua
totalidade, do pai. Caso o filho fosse herdeiro de algum, quem recebia a
herana era o pai. Da resulta um princpio do Direito Romano: o pai que
vendesse algo a seu filho estaria vendendo a si mesmo.

Essa concepo do direito romano que vedava aquisio de bens pelo filius, tambm
se abrandou com o surgimento do chamado peculio profetitium, que consistia em uma parcela

15
de bens de administrao do pater familias e que este por ato voluntrio colocava nas mos
dos descendentes, podendo ele revogar tal liberalidade a qualquer momento (SANTOS
NETO, 1994, p. 27).
De acordo com Santos Neto (1994, p. 24):
Caso existisse peculio profetituim, podia o emancipado lev-lo consigo, se o
pai consentisse, para iniciar-se patrimonialmente. Como filho, em razo de
seu novo estado, passasse a estar excludo da partilha da herana filial, coisa
que ocorria quando da morte do pai, crvel que, atravs da liberao do
peculio profetituim, se assegurasse ao emancipado o seu quinho.

De fato, como comentou Rodrigues (2002, p. 396), o filius familiae a partir desse
momento senhor de bens que no se confundem com o patrimnio de seu pai.
Com o decorrer dos tempos, surgiram outros peclios deferidos ao filius familiae,
tais como o quase castrense e o adventcio (RODRIGUES, 2002, p. 396).
Nesse sentido preconizou Santos Neto (1994, p. 27):
A partir do reinado de Constantino, os princpios referentes ao peculium
castrense estenderam-se aos bens adquiridos no exerccio de profisso ou
cargo pblico (militia inermis). Formou-se, destarte, o peculium quasi
castrense. Menciona-se, ainda, o peculium adventitium, que resultava dos
bens que os filius familias recebia por herana de sua me ou de seus
ascendentes pela linha materna (bona materna ou bona adventitia) ou ainda
daqueles havidos em razo de casamento (lucra nuptialia).

Percebe-se que as famlias romanas eram comandadas por um indivduo que detinha
todo o poder, seja no aspecto econmico, religioso e poltico.
Tal poder era desptico, autoritrio e sem limites, todos os demais membros da
famlia, que inclua os filhos legtimos, a mulher e os escravos deveriam ser submissos ao
detentor do ptrio poder, que figurava como senhor de direitos e no de obrigaes.
Inicialmente podia o pai praticar atos extremos como o de matar, expor e vender os
seus filhos e era pai o detentor absoluto dos bens, porm, com o decorrer da histria tais
direitos foram se abrandando, podendo o pai sofrer punio por atos despticos que praticasse
com seu filho e podendo o filho ser em algumas hipteses detentor de bens.
de se destacar ainda que enquanto o homem tinha poderes como o de emancipar os
filhos, os excluindo da famlia, arranjar casamento para eles, ou mesmo de deixar tutor para
eles e sua mulher no caso de sua morte, a mulher no detinha poder algum, sendo que no
podia divorciar-se do marido, ou nem mesmo ficando viva tinha os filhos sob seu poder.
Outro direito do pai era de adotar estranhos, desde que no tivesse filhos. Isso porque
no tendo filho, a famlia se extinguiria, e no haveria mais quem cultuasse seus antepassados
(VERONESE; GOUVA; SILVA, 2005, p. 16).

16
A patria potestas excepcionalmente seria extinta pela emancipao voluntria do
pater, por eventual acidente que privasse o pater de exerc-la, pela priso por guerra do pater,
se, por exemplo, o pater sujeitasse o filho a maus tratos ou prostitusse a filha ou ainda pela
adoptio de filho a ele sujeito. No caso da priso por guerra, a patria potestas era recuperada,
quando o pai retornasse ptria (SANTOS NETO, 1994, p. 30).
Os autores Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 18) preconizaram que:
no Baixo Imprio [...] que se desenvolve a ltima fase do Direito Romano.
O cristianismo torna-se a religio oficial do Estado Romano. Surgem ento
os problemas da difcil relao entre a sociedade religiosa a sociedade civil,
pois o cristianismo trouxe uma nova concepo sobre o indivduo e o Estado.
As leis antigas recebem uma nova interpretao. Em matria de Poder
Familiar, probe-se a venda do filho, sua morte ou entrega a um credor, pois
o Cristianismo ensina o amor mtuo entre pais e filhos. O sacerdcio, at
ento exercido pelo pai, passa para as mos do clero, perdendo a autoridade
paterna o seu carter sacral.

Este autoritarismo paternal absoluto e ilimitado com relao aos filhos, escravos e as
mulheres, foi marcante durante a Repblica romana, j que todos se submetiam a ele,
enquanto ele no possua obrigao nenhuma para com os submissos, o que o tornava um
poder perptuo, que s se extinguia em regra com a morte do pater. Esse despotismo passou a
se atenuar com o Principado. (ATADE JUNIOR, 2009, p. 22-23).
Conclui-se que o ptrio poder na antiga Roma era exercido de forma exclusiva pelo
homem, sendo que este detinha absoluto poder sobre os indivduos alieni iuris, no possuindo
a mulher poder algum sobre os seus filhos.
Com o evoluir dos costumes, todo esse despotismo exacerbado no exerccio da patria
potestas foi se abrandando, e a partir do momento que o Cristianismo tornou-se religio
oficial em Roma, poderes como de matar, vender e expor os filhos foram abolidos e o pai
deixou de conduzir a religio, passando para as mos do clero tal funo.

1.2 O Ptrio Poder entre outros Povos da Antiguidade

Assim como no Direito Romano, a figura do chefe familiar esteve presente em todos
os povos da histria antiga. O direito de matar, expor e vender os filhos, tambm foram
previstos em leis de outros povos e igualmente foram se abrandando no decorrer da histria
(ATADE JUNIOR, 2009, p. 25-26).
Entre os hindus, o poder do pai sobre o filho, a mulher e os escravos era vitalcio,
com a ressalva de que no caso de disposio voluntria do pai ou senilidade deste, o
primognito o substitua (SANTOS NETO, 1994, p. 32).

17
Enquanto que no Direito Romano o pai exercia durante toda vida um poder poltico
sobre os submissos, na Grcia Antiga essa autoridade se limitava, sempre em favor dos
submetidos e se regulava por lei (ATADE JUNIOR, 2009, p. 26).
No sistema babilnico consagrado no Cdigo de Hamurabi, o ptrio poder seria
extinto pela emancipao voluntria do pai, pelo abandono feito pelo pai da gesto da famlia
a um de seus filhos, dentre outras hipteses. O Cdigo de Hamurabi tratava ainda do poder do
pai de escolher uma prometida para o seu filho ou de dar sua filha em matrimnio, de dar seus
filhos em adoo ou arrendamento, de colocar o seu filho sob o poder de outrem ou de vender
sua filha como escrava (SANTOS NETO, 1994, p. 32-33).
Entre os hebreus h controvrsias entre a existncia ou no do poder de vida ou
morte sobre os filhos. J entre os judeus, no era lcito matar os filhos, enquanto que na antiga
ndia e China tal direito estava presente na antiguidade (SANTOS NETO, 1994, p. 32).
O instituto do ptrio poder no antigo direito germnico foi de grande importncia e
apresentou diferenas significativas com direito romano.
Segundo Gilissen (1995, p. 612) apud Silva (2002, p. 29-30) o ptrio poder
germnico, chamado de mundium, possua algumas caractersticas distintas do direito romano
e outras semelhantes a ele, conforme ficar demonstrado a seguir:
[...] o ptrio poder no direito germnico apresentava as seguintes
caractersticas que o diferenciavam do direito romano: a) emancipao dos
filhos com a maioridade; b) a atribuio do ptrio poder me, em carter
subsidirio ou supletivo. Por outro lado, o mundium poder paterno
germnico guardava muitas semelhanas com a patria potestas. O direito
de expor os filhos existiu tambm entre os germnicos, mas desde que as
crianas ainda fossem tenra idade. Entre os frsios, por exemplo, at o VIII
sculo, o pai podia expor o filho, desde que o fizesse antes que a criana
tivesse tocado a gua do mar.

Embora se conhecesse entre os germanos dos primeiros tempos o direito de vida e

morte, de exposio e abandono, de venda e punio dos filhos, o poder domstico no era um
servio de interesse apenas do pai de famlia, cabia tambm me o dever de criar e educar os
filhos. Tal instituto estava ligado ideia de proteo e era cessado assim que o infante
pudesse se defender sozinho, existindo a ideia de maioridade, que em cada poca
correspondia a uma idade ou a uma condio. Porm, tais benefcios aplicados apenas aos
filhos homens, enquanto as mulheres eram protegidas pelos pais at se casarem, quando ento
passavam a proteo dos maridos. As mes no poderiam nunca exercer ptrio poder, na falta
do pai, passaria tal exerccio ao parente masculino mais prximo. (SANTOS NETO, 1994, p.
35-36).

18
Segundo Atade Junior (2009, p. 26):
Destacava-se no ptrio poder germnico, a prevalncia dos interesses dos
filhos. Aqui, no havia o carter perptuo tpico do sistema romano. O filho
estaria liberado do jugo paterno quando reunisse condies de se defender
sozinho. Criou-se a maioridade como causa de extino do ptrio poder.

Enquanto no direito romano o ptrio poder era vitalcio, no visava proteo dos
filhos, no havia nenhuma participao da me na educao dos filhos e com rarssimas
excees seria extinto que no na hiptese da morte pai, no direito germnico o filho homem
poderia ser emancipado quando pudesse se defender sozinho, a me participava na proteo e
educao dos filhos.
O direito germnico contribuiu de forma relevante para o instituto ptrio poder.
Nota-se atravs dos exemplos citados que o instituto do ptrio poder esteve presente
em todos os povos da antiguidade, sendo que cada local apresentava suas peculiaridades,
alguns de forma mais desptica, possuindo o pai um poder ilimitado, enquanto outros
inicialmente e de maneira muito tmida visavam os interesses do filho.

1.3 O Ptrio Poder na Idade Mdia

No perodo da Idade Mdia confrontado a ideia do ptrio poder desptico com a
ideia de o exerccio de um ptrio poder visando de alguma forma atender aos interesses dos
filhos.
De acordo com Venosa (2009, p. 301): na Idade Mdia confrontada a noo
romana de ptrio poder com a compreenso mais branda de autoridade paterna trazida pelos
povos estrangeiros. De qualquer modo, a noo romana, ainda que mitigada, chega at a Idade
Moderna [...].
Ainda nesse sentido, Rodrigues (2002, p. 397) preconizou que:
Na Idade Mdia se encontra o conflito entre, a orientao romana,
prevalecente em pases de direito escrito e manifestada na forma da
legislao justinianeia, e, de outro, a orientao germnica, vigente nos
pases de direito costumeiro, esta muito mais branda do que aquela e
inspirada mais no interesse do filho do que no do pai.

Como exemplo, podemos citar a Frana, j que na maioria das regies do norte do
referido pas, a tradio germnica prevalecia, enquanto que no sul onde dominava o direito
escrito, prevaleciam os princpios do direito romano justinianeu e teodosiano, adaptados s
particularidades locais (SANTOS NETO, 1994, p. 39-40).

19
Os direitos do pai em relao aos filhos sofreram influncia benfica do direito
germnico e do Cristianismo, quando o ptrio poder deixou de ser vitalcio por sua natureza e
sua extino ligava-se a independncia patrimonial do filho (ATADE JUNIOR, 2009, p. 27)
Ao se casar e formar um lar prprio, o filho desligava-se do poder do pai e mais,
todos os bens que o filho adquirisse seria exclusivamente seu e no incorporado ao monte
familiar gerido pelo pai (SANTOS NETO, 1994, p. 39).
Dispunha os rabes de direitos despticos sobre os filhos que gozaram os povos da
antiguidade, como o direito de vida e morte. Com o Alcoro tal prtica foi proibida. J no
Direito Cannico o direito de matar e expor os filhos eram veemente condenados. (SANTOS
NETO, 1994, p. 40-41).
Gilissen (1995, p. 615) apud Silva (2002, p. 32-33) preconizou que:
Durante a Idade Mdia, da confluncia do sistema romano, do germnico e
da influncia eclesistica, resultou que o pai no tinha mais o direito de
morte e vida sobre o filho. Mas, poderia puni-lo fisicamente, desde que o
castigo no o levasse a morte. Era comum, em certos lugares, os pais
encerrarem os filhos em cadeias pblicas, como forma de castigo. Em vrias
partes da Europa, segundo os costumes, o ptrio poder era exercido tambm
pela mulher, especialmente, na falta do marido. Em geral, cessava o ptrio
poder com a emancipao econmica do filho, pelo casamento ou pelo
exerccio de altos cargos. Somente, em algumas localidades, a partir j do
sculo XVI, que a idade foi tomada em conta como critrio para a
emancipao.

Logo durante a Idade Mdia poderes como de expor, matar e vender os filhos foram
desaparecendo, surgindo em alguns locais a possibilidade o pai colocar seus filhos em cadeias
pblicas como forma de castigo e ainda nesse perodo em alguns pases da Europa a me
exercia o ptrio poder na falta do pai.
Verifica-se pelo exposto que a Idade Mdia foi um perodo de conflito entre o
Direito Romano e o Direito Germnico e que alguns povos aderiram s influncias romanas,
com um ptrio poder mais rigoroso, outros foram influenciados pelos germnicos, possuindo
o pai um poder mais brando e buscando os interesses dos filhos, enquanto que ainda outros
possuram um ptrio poder hbrido, com influncias de ambos os povos.

1.4 O Ptrio Poder no Antigo Direito Luso-Brasileiro

O patriarcalismo vem ao nosso encontro atravs do direito portugus, apresentando
os senhores de engenho e bares do caf, como exemplo, deixando marcas permanentes para
a nossa histria (VENOSA, 2009, p. 301).

20
De acordo com Pereira (1956, p. 274) apud Comel (2003, p. 23) sob evidente
influncia romana, ainda que com modificaes que o tempo e os costumes foram operando,
no antigo direito luso-brasileiro vigoravam as ordenaes, leis e decretos promulgados pelos
reis de Portugal.
Segundo Silva (2002, p. 40), o direito civil vigente no Brasil, antes do Cdigo Civil
de 1916, era o direito civil portugus, sistematizado fundamentalmente, nas Ordenaes
Filipinas, que, com alteraes e adaptaes, mantinha a herana romana.
Lbo (2010) descreveu algumas das disposies previstas nas Ordenaes Filipinas:
[...] Vigoram no Brasil de 1603 a 1916, com modificaes. A mulher
necessitava de permanente tutela, porque tinha fraqueza de entendimento
(Livro 4, Ttulo 61, 9 e Ttulo 107) O marido podia castigar (Livro V,
Ttulos 36 e 95) sua companheira; ou matar a mulher, acusada de adultrio
(Livro 5, Ttulo 38), mas idntico poder no se atribua a ela contra ele;
bastava apenas a fama pblica, no sendo preciso prova austera (Livro 5,
Ttulo 28, 6).

O ptrio poder antes do Cdigo Civil Brasileiro de 1916 era exercido exclusivamente
pelo pai e incidia apenas sobre os filhos de justas npcias e sob os filhos legitimados, em
razo de casamento superveniente ao nascimento da criana (SILVA, 2002, p. 41).
Segundo Pereira (1956, p. 275) apud Silva (2002, p. 41): no bastava o filho estar sob
o ptrio poder, era necessrio ser filho famlia, isto , ser nascido de justas npcias. No estavam,
portanto, sob o ptrio poder os filhos ento denominados ilegtimos, fossem naturais ou esprios,
mesmo reconhecidos, muito menos os adotivos.

Verifica-se at ento que o ptrio poder brasileiro inicialmente foi regulamentado

pelo Direito Portugus, atravs das Ordenaes Filipinas com influncias do direito romano e
era exercido exclusivamente pelo pai sobre os filhos legtimos e legitimados,
Rocha (1960, p. 38-39) apud Comel (2003, p. 24), traz as seguintes caractersticas do
ptrio poder no antigo direito luso-brasileiro:
a) s o pai exercia o ptrio poder, no competindo me seno certos
direitos relativos obedincia filial; b) a maioridade iniciava aos 25 anos de
idade, mas no cessava com ela o ptrio poder se o filho continuasse sob a
dependncia do pai; c) o ptrio poder s dizia respeito aos filhos legtimos e
legitimados, no alcanando os naturais e os esprios; o pai podia nomear
tutor aos filhos naturais, que eram chamados sucesso se o pai fosse peo.

Silvia (2010) lecionou que:

As Ordenaes Filipinas traziam em seu mago o conservadorismo do poder
patriarcal vivido na idade mdia. No regime das Ordenaes ao marido no
era imputado pena por aplicao de castigos corporais mulher e aos filhos;
mulher era vedado ser testemunha em testamento pblico; o ptrio poder
era de exclusividade do marido, no podendo a mulher ser tutora ou curadora
sempre que contrasse novas npcias, as vivas poderiam s-lo desde que

21
vivessem honestamente. No podia, a mulher, praticar quase nenhum ato
sem a autorizao do marido [...].

Com as caractersticas acima descritas nota-se que a mulher inicialmente no tinha

participao no exerccio do ptrio poder e que a maioridade iniciava aos 25 anos, sendo que
o ptrio poder s seria cessado se nessa idade o filho conseguisse se prover sozinho.
Quanto s relaes patrimoniais detinha o pai a propriedade e o usufruto do peclio
profetcio e do peclio castrense ou quase castrense, quanto ao peclio adventcio o filho tinha
a propriedade e o pai o usufruto enquanto o filho estivesse sob o seu poder. Com exceo dos
bens que o filho adquirisse por seu trabalho ou indstria e os bens adventcios extraordinrios
como, por exemplo, aqueles que o filho adquiria com a condio de que desde logo teria a
propriedade e o usufruto deles (ROCHA, 1960, p. 40-41 apud COMEL, 2003, p. 24-25).
Miranda (1955, p. 109) apud Santos Neto (1994, p. 42) trouxe as hipteses em que
seria extinto o ptrio poder, quais sejam: pela morte do pai ou filho; pela entrada do pai, ou do
filho em religio aprovada; pelo casamento do filho; por carta de emancipao passada por
juiz de rfos, em virtude da escritura de demisso do ptrio poder, voluntariamente
concedida pelo pai em favor do filho, quer fosse maior, quer menor; pelo exerccio, pelo filho,
de cargos pblicos, se j fosse maior de vinte e um anos; pela colao de graus acadmicos;
pela investidura de ordens sacras maiores e por sentena passada em julgado, nos casos em
que pudesse o pai ser compelido a emancipar os filhos. Esta ltima hiptese ocorria, por
exemplo, se o pai praticava maus tratos nos filhos, se forasse sua filha a se prostituir ou,
ainda, se o pai abandonava o filho e em razo disso ele era criado por terceiro.
De acordo com Atade Junior (2009, p. 27-28):
O ptrio poder, em regra, era vitalcio, uma vez no ocorrentes uma das
causas de extino ento previstas. Alm disso, o poder parental era exercido
exclusivamente pelo pai. Mas, o direito lusitano, expresso nas Ordenaes,
passou a no atender mais s necessidades do Brasil da poca. Assim foi
que, em 1831, instituiu-se a maioridade em 21 anos, como causa de extino
do ptrio poder, retirando a sua caracterstica de perpetuidade. A
prerrogativa exclusivamente paterna na titularidade do ptrio poder somente
deixou de ser em 1890, em plena Repblica, quando se concedeu as vivas o
ptrio poder sobre os filhos do casal extinto, cessando, porm, se convolava
novas npcias.

A evoluo da sociedade brasileira acarretou mudanas nas relaes sociais e

familiares e o sistema das Ordenaes j no mais satisfazia, assim, por fora da resoluo de
31 de outubro de 1831, combinada com a lei de 22 de setembro de 1828, a maioridade foi
fixada em vinte e um anos, com a consequente emancipao dos filhos. (SANTOS NETO,
1994, p. 43-44).

22
No perodo da Repblica, em 24 de janeiro de 1890 surgiu o Decreto n. 181 que
trouxe o direito a viuva de exercer o ptrio poder, desde que no convolassem novas npcias,
o que foi uma evoluo j que deixou de considerar o ptrio poder como uma prerrogativa
apenas masculina (COMEL, 2003, p. 25).
Ainda de acordo com o decreto citado acima, Miranda (1955, p. 110) apud Santos
Neto (1994, p. 44), evidenciou que se consideravam como causas de extino do ptrio poder:
[...] a morte do pai ou da me; o segundo casamento da me; o casamento do
pai, ou da me, que tendo filho de matrimnio anterior, ainda no tivesse
feito o inventrio dos bens do casal; a maioridade do filho; a emancipao
solene; o casamento do filho; a colao de graus cientficos, ou quaisquer
outros, em cursos superiores; a sentena de destituio do ptrio poder.

Constata-se que o direito luso-brasileiro sofreu fortes influncias do direito romano

j que o pai inicialmente exercia sozinho o ptrio poder, sendo que em regra tal exerccio era
vitalcio.
Com o decorrer dos tempos a maioridade dos filhos passou a se dar com vinte e um
anos, sendo que nesta idade ele deixava de se submeter ao ptrio poder, se emancipando.
Outra grande evoluo ocorreu no perodo da Repblica, onde foi dada a
possibilidade da mulher exercer o ptrio poder, no caso de morte de seu marido e desde que
no se casasse novamente.
Em janeiro de 1916, surgiu a Lei n. 3.071 - Cdigo Civil Brasileiro, que revogou as
Ordenaes em sua totalidade, passando o Brasil a contar com sua prpria normatizao.

1.5 O Ptrio Poder no Cdigo Civil Brasileiro de 1916

Em janeiro de 1916, surgiu o Cdigo Civil brasileiro, institudo pela Lei n. 3.071,
que revogou as Ordenaes Filipinas em sua totalidade, passando o Brasil a possuir sua
prpria normatizao codificada (ATADE JUNIOR, 2009, p. 28).
De acordo com Oliveira (1990, p. 302) apud Comel (2003, p. 26):
Sob a gide da Constituio Federal de 1891, que assegurava a democracia,
a liberdade e igualdade de todos perante a lei, numa sociedade basicamente
rural, em que a famlia se caracterizava como entidade patriarcal,
hierarquizada, matrimonializada e patrimonializada, o primeiro Cdigo Civil
brasileiro, institudo pela Lei n. 3.071, de 01.01.1916, constitui a famlia sob
o princpio da unidade de direo.

Nota-se que o Cdigo Civil brasileiro, surgiu sob a gide da Constituio da

Repblica de 1891, que previa em seu artigo 72, 2: todos so iguais perante a lei. A
Repblica no admite privilgios de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as

23
ordens honorficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos
nobilirquicos e de conselho (BRASIL, 2009).
Segundo Atade Junior (2009, p. 29):
De uma forma geral, o Cdigo revogado estabelecia regras gerais quanto ao
ptrio poder (arts. 379 ao 383), direitos e deveres dos pais quanto pessoa e
aos bens dos filhos (arts. 384 a 391) e causas de suspenso e extino do
ptrio poder (arts. 392 a 395).

O Cdigo Civil de 1916 previa em seu artigo 233 que o marido era o chefe da
sociedade conjugal (BRASIL, 2010).
O homem tinha a funo formal e solene de cabea do casal, com poderes para
comandar e representar a famlia, enquanto que a mulher com o casamento era tida como
relativamente incapaz, submissa, portanto, ao poder marital (COMEL, 2003, p. 26).
Segundo Lafayette (1956, p. 25) apud Comel (2003, p. 26), no poderia a sociedade
conjugal subsistir regularmente se o poder de dirigir a famlia e reger-lhe os bens no
estivesse concentrado em um s dos cnjuges.
H quem acreditasse que o homem tinha tal funo pela superioridade natural, pois
ele era mais forte, mais inteligente, enfim, mais capaz de dirigir os interesses da famlia
(PEREIRA, 1955, p. 56 apud COMEL, 2003, p. 27).
Por outro lado, havia quem entendesse que a famlia no tinha por base a autoridade
do homem por ele ser mais forte que a mulher, j que ambos estavam no mesmo plano
jurdico (BEVILQUA, 1960, p. 99-100 apud COMEL, 2003, p. 27).
De acordo com o artigo 240 do Cdigo Civil de 1916, a mulher assume, pelo
casamento, com os apelidos do marido, a condio de sua companheira, consorte e auxiliar
nos encargos da famlia (BRASIL, 2010). Segundo Comel (2003, p. 27), isto demonstra que
apesar de ser o marido o chefe da sociedade conjugal, no havia nenhuma relao
hierarquizada de autoridade.
Apesar disso, a mulher com o casamento perdia a direito a livre administrao de
seus bens, o direito de exercer profisso sem autorizao do marido, o que a colocava em uma
posio de estreita dependncia para com o cnjuge perante a sociedade machista, j que pela
lei era somente do marido a chefia e direo da sociedade conjugal (COMEL, 2003, p. 28).
De acordo com Silva (2010) o artigo 240 acima citado e tambm o artigo 242 do
Cdigo Civil de 1916, que restringia a prtica de determinados atos pela mulher, nada mais
eram do que formas de discriminao, que colocavam a mulher em segundo plano.
Nesse contexto, o ptrio poder era direito subjetivo do pai, a cabea do casal com
relao aos filhos, era privilgio do marido enquanto chefe da sociedade conjugal, s sendo

24
exercido pela mulher de modo subsidirio, nos termos do artigo 380 do Cdigo Civil de 1916
(COMEL, 2003, p. 28). O referido dispositivo preconizava: durante o casamento, exerce o
ptrio poder o marido, como chefe da famlia (art. 233), e, na falta ou impedimento seu, a
mulher (BRASIL, 2010).
De acordo com Silva (2010):
O Cdigo Civil de 1916 sustentou os princpios conservadores mantendo o
homem como chefe da sociedade conjugal limitando a capacidade da mulher
a determinados atos [...]. Vai mais alm o Cdigo Civil quando prev, no
artigo 186, que em havendo discordncia entre os cnjuges prevalecer a
vontade paterna. Ainda, o artigo 380 do mesmo cdigo d ao homem o
exerccio do ptrio poder permitindo tal exerccio a mulher apenas na falta
ou impedimento do marido [...].

Nesse sentido lecionou Santos Neto (1994, p. 79):

[...] o exerccio da autoridade parental pela me era admitido apenas em
carter excepcional. Ao homem era dada, em condies normais, a
titularidade exclusiva do direito em pauta. Sua vontade prevalecia e contra
ela no havia remdio previsto, salvo, claro, no caso de comportamento
abusivo e contrrio aos interesses dos menores.

Rodrigues (2001, p. 350) evidenciou:

O Cdigo Civil deferia ao marido, como chefe da sociedade conjugal, o
exerccio do ptrio poder, que s em sua falta, ou impedimento, passava a
ser exercido pela mulher. Entendiam os intrpretes que, embora ambos os
pais fossem titulares do direito, seu exerccio no era simultneo, mas
sucessivo, de modo que a mulher s era chamada a exerc-lo na falta ou
impedimento do varo. Assim sendo, em caso de divergncia entre os
cnjuges, prevalecia a opinio do marido, exceto em caso de manifesto
abuso de direito.

Entretanto, apesar da lei prever que ptrio poder era um direito subjetivo conferido
ao pai, a doutrina foi abrindo caminho para considerar cada vez mais, a vontade da mulher na
criao dos filhos (PEREIRA, 1959, p. 59 apud COMEL, 2003, p. 28).
Estavam sujeitos ao ptrio poder, nos termos do artigo 379 do Cdigo Civil de 1916
os filhos menores legtimos, os legitimados, os legalmente reconhecidos, e os adotivos
(BRASIL, 2010). Sem o reconhecimento dos filhos, sequer se falava em autoridade paterna e
ainda que s pelo casamento se constitusse a famlia legtima, foi conferida a proteo a esses
demais filhos, tendo em vista o instituto do ptrio poder no ser privativo da famlia legtima,
e sim uma organizao da autoridade protetora dos pais, durante a menoridade dos filhos.
(BEVILQUA, 1960, p. 279 apud COMEL, 2003, p. 29-30).
Segundo Rodrigues (2001, p. 351), o legislador, com efeito, parece ter dedicado sua
ateno principalmente a filiao legtima, tanto que afirma exercer o marido e no o pai o
ptrio poder, o que confirma ter tido em vista quase que exclusivamente o ptrio poder dentro
do casamento.

25
A exceo ao mencionado artigo 379 estava no artigo 383 que previa: o filho
ilegtimo no reconhecido pelo pai, fica sob o poder materno (BRASIL, 2010).
Os filhos ilegtimos, que no fossem reconhecidos pelo pai, ficavam sob o poder da
me e caso a me no fosse conhecida ou no fosse capaz de cuidar, seria nomeado um tutor
para o menor (COMEL, 2003, p. 30).
Ainda nesse sentido Bevilqua (1917, p. 360) apud Silva (2002, p 48-49) observou
que:
[...] o filho ilegtimo estava marginalizado no sistema do Cdigo Civil, a
despeito do autor de seu projeto insistir em dizer que o ptrio poder no ,
no sistema do Cdigo, um instituto privativo da famlia legtima. No o
unicamente no sentido de que os filhos naturais, legalmente reconhecidos,
mesmo que no legitimados por posteriores npcias, estavam sob o ptrio
poder de quem os reconheceu como tais. Porm, os filhos ento chamados
ilegtimos, isto , os adulterinos e os incestuosos, nos termos do Cdigo,
estavam impedidos de investigar a paternidade (art. 358) ou a maternidade,
se casada a mulher (art. 364) [...] .

de se destacar que se o filho fosse reconhecido pelo pai, me perderia o ptrio

poder sobre o menor.
Outro dispositivo que colocava a mulher sobre uma escala inferior a do homem era o
artigo 393 do Cdigo Civil de 1916 (BEVILQUA, 1960, p. 379 apud SILVA, 2002, p. 5152). Este dispunha que a viuva que contrasse novas npcias, perdia o ptrio poder sobre os
filhos do primeiro casamento e caso ficasse viuva novamente recuperava o ptrio poder
(BRASIL, 2010).
O artigo 384 do Cdigo Civil de 1916 trazia o contedo do poder familiar quanto
pessoa dos filhos e conferia ao pai a competncia de: dirigir-lhes a criao e educao; t-los
em sua companhia e guarda; conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem;
nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais lhe no
sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercitar o ptrio poder; represent-los, at aos 16
(dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem
partes, suprindo-lhes o consentimento; reclam-los de quem ilegalmente os detenha; exigir
que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio
(BRASIL, 2010).
Quanto ao patrimnio dos filhos o pai detinha a administrao dos bens, com
algumas restries, sendo que na sua falta caberia a me tal funo; j quanto extino o
ptrio poder se extinguia pela morte dos pais, ou do filho; pela emancipao, pela maioridade,
que na poca ocorria com vinte e um anos e pela adoo, tudo nos termos dos artigos 385 e
389 a 392 do Cdigo Civil de 1916 (BRASIL, 2010).

26
A administrao dos bens dos filhos pelo pai, nada mais foi que mais uma forma de
discriminao contra as mulheres.
Com o fim da sociedade conjugal em nada se alterava o ptrio poder, existindo
consequncias na questo da guarda dos filhos. No caso de desquite amigvel a guarda seria
decidida por mtuo acordo dos pais; no desquite judicial, se houvesse cnjuge culpado os
filhos ficariam com o inocente; se os dois fossem culpados, o filho seja ele menina ou menino
de at seis anos ficaria com a me, aps essa idade os meninos passariam a ficar sob a guarda
do pai e as meninas permaneciam com a me (COMEL, 2003, p. 31).
Vale ressaltar, que o desquite nada mais era do que a separao voluntria do casal e
s era permitida depois de dois anos do casamento (CARDOSO, 2010).
De acordo com Silva (2010):
O legislador de 1916 deixou bastante claro os papis dos cnjuges. Ao
marido, provedor do lar, o mundo exterior. mulher, dona de casa,
submissa ao regime patriarcal, os domnios das lides domsticas. O
casamento era uma instituio que previamente determinava as atribuies e
condutas dos cnjuges. Ao marido, a palavra final, mulher a submisso.

Conclui-se que o Cdigo Civil de 1916, seguindo as tradies anteriores colocou o

homem como o chefe da famlia, exercendo o ptrio poder de forma exclusiva. A me s
exerceria tal poder na falta ou impedimento do pai.
A mulher com o casamento era tida como incapaz, sendo que perdia o direito a livre
administrao de seus bens, no podia trabalhar sem autorizao de seu marido que figurava
como chefe da sociedade conjugal.
Estavam submetidos ao ptrio poder, apenas os filhos legtimos, legitimados,
legalmente reconhecidos e os adotivos, desde que menores de vinte e um anos de idade. Os
filhos ilegtimos no podiam ser reconhecidos e ficavam quando possvel sob o ptrio poder
da me.
A mulher que ficasse viuva ficaria no exerccio do ptrio poder. Caso a mesma
contrasse novas npcias, deixaria de exercer o ptrio poder. Se ficasse viuva novamente
voltava a exercer o ptrio poder sobre os filhos.
Quanto administrao dos bens dos filhos, caberia o pai e apenas na falta do
mesmo caberia a me a exercer.

1.6 O Ptrio Poder e o Estatuto da Mulher Casada

Em 27 de agosto de 1962 surgiu a Lei n. 4.121, denominada Estatuto da Mulher
Casada, que apesar de manter o marido na chefia na sociedade conjugal trouxe algumas

27
mudanas importantes para o instituto do ptrio poder, alm de ter reconhecido a plena
capacidade da mulher, inclusive na constncia do casamento. (COMEL, 2003, p. 33).
De acordo com Lbo (2009):
No Brasil, foram necessrios 462 anos, desde o incio da colonizao
portuguesa, para a mulher casada deixar de ser considerada relativamente
incapaz (Estatuto da Mulher Casada, Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962);
foram necessrios mais 26 anos para consumar a igualdade de direitos e
deveres na famlia (Constituio de 1988), pondo fim, em definitivo, ao
antigo ptrio poder e ao poder marital.

Silva (2010) lecionou que:

Em 1962, com o Estatuto da Mulher Casada, surgiu o primeiro marco
histrico da liberao da mulher no Brasil. Quer nos parecer que o maior
mrito do Estatuto foi abolir a incapacidade feminina, revogando diversas
normas discriminadoras. Consagrou o princpio do livre exerccio de
profisso da mulher casada permitindo que esta ingressasse livremente no
mercado de trabalho tornando-a economicamente produtiva, aumentando a
importncia da mulher nas relaes de poder no interior da famlia. Este
aumento do poder econmico feminino trouxe decisivas modificaes no
relacionamento pessoal entre os cnjuges [...].

Segundo Santos Neto (1994, p. 79), referido estatuto conferiu esposa a condio de
colaboradora do varo no exerccio do ptrio poder, alterando assim o artigo 380 do Cdigo
Civil de 1916. O dispositivo passou a ter a seguinte redao:
Durante o casamento, compete o ptrio poder, aos pais, exercendo-o o
marido com a colaborao da mulher. Na falta ou impedimento de um dos
progenitores, passar o outro a exerc-lo com exclusividade. Pargrafo
nico. Divergindo os progenitores quanto ao exerccio do ptrio poder,
prevalecer a deciso do pai, ressalvado me o direito de recorrer ao juiz
para soluo da divergncia. (BRASIL, 2010).

Conquistou a mulher com referido dispositivo, o direito subjetivo inerente ao ptrio

poder, entretanto o pai ainda continuou em primeiro plano. O pargrafo nico deixou mais
evidente a predominncia do pai quando descreveu que na divergncia prevalecia a vontade
do homem, no podendo dizer que a me estava protegida apenas pelo fato de ter o direito de
recorrer ao juiz. Essa foi a mudana mais significativa que ocorreu e que permaneceu em
vigor at a promulgao da Constituio Federal de 1988 (COMEL, 2003, p. 33-34).
H ainda quem entendesse que a interveno judicial era o nico remdio para que
no prejudicasse o filho, diante da prepotncia do pai (COMEL, 2003, p. 34).
Gonalves (2009, p. 375) evidenciou que conferiu-se, desse modo, o exerccio do
ento denominado ptrio poder aos dois genitores, malgrado tivesse colocado a mulher na
condio de mera colaboradora. Reconheceu-se-lhe, todavia, o direito de recorrer ao juiz em
caso de divergncia entre os cnjuges.

28
Rodrigues (2001, p. 350-351) observa que muitas foram as crticas em desfavor da
permisso dada a mulher de recorrer ao juiz no caso de divergncia e posicionou-se no sentido
de que tais crticas eram exageradas, pois em casos raros seria necessria a interveno
judicial, como na hiptese de divergncias mais profundas e em decises de maior alcance, e
que a vantagem de tal inovao era a de impedir o despotismo do marido; disse ainda que o
artigo 160, inciso I, 2 do Cdigo de 1916 previa ser ilcito o exerccio irregular de um
direito, logo se o pai no exerccio do ptrio poder decidisse de maneira exorbitante, poderia a
me j antes do Estatuto da Mulher Casada recorrer ao judicirio.
O Estatuto da Mulher Casada, tambm deu nova redao ao artigo 393 do Cdigo
Civil de 1916, que passou a dispor que a mulher que ficasse viuva e contrasse novas npcias,
no perderia o ptrio poder e o exerceria sem a interveno do marido (BRASIL, 2010).
Nesse sentido Silva (2010) preconizou que:
[...] com o advento da Lei n. 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada) nosso
Cdigo Civil sofreu significativas mudanas. O artigo 393 que retirava da
mulher o ptrio poder, em relao aos filhos do leito anterior, quando
contrasse novas npcias, teve sua redao alterada proclamando que a
mulher no mais perderia os direitos do ptrio poder quando contrasse
novas npcias. O artigo 380 que dava o exerccio do ptrio poder ao marido
e somente na falta deste mulher, concedeu o exerccio do ptrio poder a
ambos os pais, prevalecendo a vontade do homem no caso de discordncia
do casal, ressalvado me o direito de recorrer ao juiz para soluo da
divergncia.

A terceira e ltima mudana trazida pelo Estatuto da Mulher Casada veio de encontro
com a alterao do artigo 393 do Cdigo Civil de 1916 dando nova redao ao artigo 283 do
mesmo diploma legal, onde deu mulher a prerrogativa de cuidar dos filhos e dos bens dos
filhos do leito anterior. Antes os bens dos filhos estavam vinculados apenas ao pai (COMEL,
2003, p. 35).
Rodrigues (2001, p. 351-352) ainda comentou a questo do exerccio do ptrio poder
sobre o filho ilegtimo ao observar que:
[...] a Lei n. 4.121/62, embora no tenha cogitado do ptrio poder sobre o
filho ilegtimo (nem podia faz-lo, pois ela constitui estatuto jurdico da
mulher casada, alterou o regime estabelecido pelo art. 383 do Cdigo Civil;
De acordo com esse dispositivo a me tinha o ptrio poder do filho ilegtimo,
se o pai no o houvesse reconhecido. Se este o reconhecesse, entretanto, o
ptrio poder passava a ser por ele exercido. Soluo que era lgica, porque o
ptrio poder no um efeito do casamento, mas efeito da paternidade. Ora,
havendo se alterado, por aquele diploma de 1962, a titularidade e o exerccio
do ptrio poder sobre o filho legtimo, no h razo para no se aplicar a
inovao no que diz respeito ao filho ilegtimo.

29
De acordo com Lbo (2010):
O advento da Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962, representou o marco
inicial da superao do poder marital na sociedade conjugal e do tratamento
legal assimtrico entre homem e mulher. Foi saudada como a lei da abolio
da incapacidade feminina. Com efeito, foram revogadas diversas normas
consagradoras da desigualdade, mas restaram traos atenuados do
patriarcalismo, como a chefia da sociedade conjugal e o ptrio poder, que o
marido continuou a exercer com a colaborao da mulher; o direito do
marido de fixar o domiclio familiar, embora com a possibilidade de a
mulher recorrer ao juiz; e, o que mais grave, a existncia de direitos e
deveres diferenciados em desfavor da mulher.

Nota-se pelo exposto que o texto original do Cdigo Civil de 1916 foi modificado,
porm, homem se manteve na chefia da sociedade conjugal, passando a mulher a exercer uma
colaborao no exerccio do ptrio poder.
O referido estatuto tambm trouxe a possibilidade da mulher recorrer ao poder
judicirio no caso de divergncia com o pai no exerccio do ptrio poder, porm previu que
enquanto no fosse solucionado tal conflito prevalecia a deciso do pai.
Outra inovao foi a de que a mulher que ficasse viuva e contrasse novas npcias,
no deixaria de exercer o ptrio poder sobre os filhos, como antes previa o Cdigo Civil de
1916.
de considerar que o Estatuto da Mulher Casada apesar de no mudar radicalmente
a forma como o instituto do ptrio poder vigorava na poca, ele foi um ponto de partida na
busca pela igualdade jurdica das mulheres j que as tornou plenamente capazes, inclusive na
constncia do casamento.

1.7 O Ptrio Poder e a Lei do Divrcio

Em 1977 surgiu a Lei n. 6.515, chamada de Lei do Divrcio que no trouxe
alteraes significativas quanto ao Ptrio Poder, mas que criou o divrcio colocou a separao
judicial no lugar do desquite e teve como maior objetivo regular a situao dos filhos
submetidos ao ptrio poder, os quais passariam a viver fora do convvio simultneo dos pais
(COMEL, 2003, p. 35-36).
De acordo com Schwertner (2010):
[...] Em Junho de 1977, foi votada a Emenda Constitucional n. 9, a qual
cancelava a indissolubilidade do casamento estabelecida na Constituio
existente e que, em 26 de Dezembro de 1977, viabilizou a aprovao do
projeto de lei dos senadores Nelson Carneiro e Accioly Filho o qual se
transformou na Lei n. 6.515, a qual instituiu o divrcio no Brasil. A
instituio do divrcio representa uma evoluo social e cultural, liberando o
homem e a mulher dos formalismos e da rigidez da unio entre os mesmos,
que durante sculos os dominaram. [...] As disposies constantes no Cdigo

30
Civil foram revogadas com a entrada em vigor da Lei n. 6.515/77 Lei do
Divrcio, a qual absorveu as regras a serem seguidas, quanto guarda dos
filhos menores, na ocorrncia de dissoluo da sociedade conjugal.

Venosa (2009, p. 181) leciona que:

Os dispositivos sobre a proteo dos filhos na dissoluo da sociedade
conjugal estavam no Cdigo Civil de 1916, arts. 325 a 329. A Lei do
Divrcio revogou esses artigos, trazendo regras sobre a matria nos arts. 9 a
16. Essa dilacerao do tambm nesse aspecto mostrou-se injustificvel [...].

Na dissoluo amigvel continuaram os pais a decidirem conjuntamente sobre a

guarda dos filhos (artigo 9 da Lei do Divrcio); j na separao litigiosa e na anulao de
casamento havia trs possibilidades no artigo 10, caput, 1 e 2 da Lei do Divrcio: a
guarda dever ficar com o cnjuge inocente, igual era previsto no Cdigo Civil de 1916; se
ambos os cnjuges forem culpados dever ficar com a me, salvo se o juiz entender que isso
ser prejudicial; caso verifique que o filho no pode ficar nem com a me e nem com o pai, o
juiz determinara que o menor fique sob a guarda a pessoa idnea da famlia (BRASIL, 2010).
Nesse sentido preconizou Cardoso (2010):
Na separao consensual, a Lei do Divrcio, de 1977, permitiu que os
cnjuges determinassem livremente o modo pelo qual a guarda dos filhos
seria exercida, em soluo confirmada pelo novo cdigo. Na separao
judicial, a Lei do Divrcio atribuiu a guarda ao cnjuge que no tenha
causado a separao e, sendo ambos responsveis, determinou que os filhos
menores, no havendo acordo entre os pais, ficariam em poder da me.

Ao manifestar seu entendimento a redao dada ao artigo 9 da Lei do Divrcio,

Schwertner (2010) observou: sabemos que este artigo relega a fixao da guarda dos filhos
ao entendimento dos pais, o que poder ocorrer, inclusive, em separao litigiosa, quando no
requerimento da guarda no houver desentendimento entre os cnjuge.
No caso de rompimento da vida em comum, os filhos ficariam com o cnjuge que
estava no momento da ruptura, isso para preservar a situao familiar de antes (artigo 11 da
Lei do Divrcio); no caso de separao motivada por doena mental de um dos cnjuges,
previu o artigo 12 da Lei do Divrcio, o filho dever ficar com aquele que tiver melhor
condies de assumi-lo (BRASIL, 2010).
Aps estabelecer as normas acima descritas, o legislador conferiu no artigo 13 da Lei
do Divrcio a discricionariedade de o juiz agir de forma diversa do estabelecido, visando o
bem dos filhos (BRASIL, 2010).
Logo, se o juiz verificar que existe motivo grave, pode dispor de forma diversa da
prevista, regulando a situao dos filhos da maneira que lhe parecer melhor aos menores
(SANTOS NETO, 1994, p. 86).

31
O artigo 27 da Lei do Divrcio previa que o divrcio no modificava o direito dos
pais com relao aos filhos, mesmo que um dos pais ou ambos se casassem novamente
(SANTOS NETO, 1994, p. 81).
Um aspecto importante e que no foi tratado no Cdigo Civil de 1916 foi a questo
do direito do pai que no tinha a guarda do filho, o que foi resolvido pela Lei do Divrcio que
previu em seu artigo 15 o direito de visita, companhia e fiscalizao da manuteno e
educao dos filhos (COMEL, 2003, p. 38).
Estabeleceu o artigo 16 da Lei do Divrcio a equiparao do filho maior invlido aos
menores (BRASIL, 2010). A finalidade foi a de proteg-los quanto guarda e aos alimentos
(COMEL, 2003, p. 39).
Ainda quanto a inovaes trazidas pela Lei do Divrcio, Silva (2010) leciona que
privilegiou a mulher com a faculdade de optar, ou no, pelo uso do patronmico do marido,
retirando a imposio da mulher se despersonalizar abrindo mo do prprio nome para adotar
o do marido.
Nota-se que a Lei do Divrcio criou o divrcio e colocou a separao judicial no
lugar do desquite; manteve a disposio do Cdigo Civil de 1916 de que na dissoluo
amigvel os pais decidem sobre a guarda dos filhos e que caso haja cnjuge culpado, os filhos
devem ficar com o inocente e inovou ao prever que se ambos os cnjuges forem culpados o
menor dever ficar com a me, a no ser que o juiz entenda que isso ser prejudicial ao filho e
caso verifique que o filho no pode ficar nem com a me e nem com o pai, o juiz determinara
que o menor fique sob a guarda a pessoa idnea da famlia.
A referida lei previu ainda que o juiz poder decidir de modo diverso ao previsto
acima, visando o bem do filho e que pode a mulher decidir se quer ou no usar o patronmico
do marido.
Outra inovao importante e que merece destaque foi a regulamentao quanto ao
direito de visita, fiscalizao e manuteno da educao dos filhos, quele que no ficou com
a guarda do menor.

1.8 A Constituio Federal de 1988

Em 05 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituio Federativa do Brasil, que
de acordo com Comel (2003, p. 39), revogou cerca de cem dispositivos do Cdigo Civil de
1916 com apenas trs de seus artigos, quais sejam: artigo 5, inciso I; artigo 226, nos 3, 4
e 5; e o artigo 227, nos ltimos dois pargrafos.

32
A Constituio Federal de 1988 trouxe diversas contribuies para o instituto do
ptrio poder: o artigo 5, inciso I colocou a mulher em p de igualdade com o homem; o artigo
226, 5 previu que os direitos referentes a sociedade conjugal sero exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher; o artigo 226, 3 e 4 reconheceu a unio estvel e a comunidade
formada por qualquer dos pais e descendentes como entidades familiares, deixando o
casamento de ser a nica forma legtima de constituio de famlia; o artigo 227 6
equiparou todos os filhos independente de ser ou no fruto de casamento, sem qualquer
discriminao (COMEL, 2003, p. 40).
Segundo Gama (2009) com o advento da Constituio Federal de 1988, a qual
estabeleceu igualdade de direitos e obrigaes entre homens e mulheres, a formao
paternalista da famlia no fazia mais sentido.
Silva (2002, p. 59-60) leciona que a Constituio Federal consagrou a concepo
pluralista de famlia e estabeleceu o regime nico de filiao. A filiao se desatrelou do
matrimnio e recebe amparo legal como um valor jurdico em si.
Com a igualdade de direitos entre os filhos havidos ou no da relao de casamento,
o texto do Cdigo Civil de 1916 perdeu sua vigncia, devendo o filho legtimo, ilegtimo,
legitimado ou adotivo ser tratado da mesma forma (VERONESE; GOUVA; SILVA, 2005,
p. 23).
De acordo com Gonalves (2009, p. 375):
A igualdade completa no tocante a titularidade e exerccio do poder familiar
pelos cnjuges s se concretizou com o advento da Constituio Federal de
1988, cujo art. 226, 5 disps: os direitos e deveres referentes sociedade
conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Ocorre que o legislador no percebeu que por ser a norma constitucional autoaplicvel, toda legislao contrria a ela seria revogadas, deveria ento ter sido elaborado um
novo ordenamento infraconstitucional (COMEL, 2003, p. 41-42).
Muitas foram as discusses e as formas para soluo de tal problema, j que o
Cdigo Civil de 1916 se transformou em uma legislao residual. O direito de famlia acabou
sendo revelado pelo intrprete em obras intelectuais e pelo Poder Judicirio por meio da
analogia, costumes e princpios gerais do direito. A soluo definitiva, o preenchimento da
lacuna existente s ocorreu com o Cdigo Civil de 2002. (COMEL, 2003, p. 45).
A promulgao da Constituio Federal de 1988 foi de extrema importncia para o
instituto do ptrio poder, pois colocou o homem e a mulher em p de igualdade, passando
ambos a exercerem o ptrio poder conjuntamente, sem qualquer diferena.

33
O casamento deixou de ser a nica forma de constituio da famlia legtima e todos
os filhos foram equiparados, no podendo existir qualquer discriminao entre filhos nascidos
dentro ou fora do casamento, o que foi outra grande contribuio para o instituto do ptrio
poder.
O problema foi que com a promulgao da Constituio Federal de 1988, o Cdigo
Civil de 1916 ficou ultrapassado, sendo necessria uma legislao infraconstitucional que
resolvesse referidas lacunas. Como isso no ocorreu, passou o poder judicirio a utilizar da
analogia, costumes e princpios gerais do direito, j que no poderia deixar de julgar alegando
lacuna ou obscuridade da lei.

1.9 O Poder Familiar Luz do Estatuto da Criana e do Adolescente

Em 13 de julho de 1990, dois anos aps a promulgao da Constituio Federativa
do Brasil, surgiu a Lei n. 8.069, denominada Estatuto da Criana e do Adolescente, que j a
luz do princpio da igualdade entre homens e mulheres, trouxe disposies expressas sobre o
ptrio poder (COMEL, 2003, p. 46).
As questes referentes filiao, famlia, criana e aos adolescentes, receberam
um novo contorno com a promulgao da Constituio Federal de 1988, sendo ento
necessria uma nova normatizao, diferente daquela existente. Enquanto no havia uma
normatizao especfica, de acordo com os ditames constitucionais, prevaleceu a aplicao
dos princpios constitucionais. Ocorre que os princpios constitucionais nem sempre atendiam
as peculiaridades sobre procedimentos especiais de controle dos direitos das crianas e
adolescentes. Da a importncia da criao do Estatuto da Criana e do Adolescente, que
trouxe ao sistema jurdico normas e institutos exclusivos, aplicveis a todas as crianas e
adolescentes (VERONESE; GOUVA; SILVA, 2005, p. 54-56).
O artigo 21 do Estatuto da Criana e do adolescente prev que o poder familiar ser
exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a
legislao civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer a
autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia (BRASIL, 2010, p. 1158).
Tal artigo atendendo ao principio da igualdade entre homens e mulheres, previu que
o ptrio poder ser exercido pela me e pelo pai, sem qualquer discriminao, deixando a
mulher de ter de ser mera colaboradora no exerccio do ptrio poder.
Referindo-se ao artigo acima citado preconizou Comel (2003, p. 46):
Tal dispositivo reafirmou o exerccio da funo paterna em igualdade de
condies entre o homem e a mulher, o que j determinara a Constituio

34
Federal, coibindo quaisquer discriminaes, privilgios ou distines entre
eles, pois investidos nas prerrogativas inerentes a tal instituto protetivo.

Atade Junior (2009, p. 30) lecionou que o Estatuto da Criana e do adolescente,

encapando as transformaes contemporneas da patria potestas, imps expressamente o
princpio da isonomia no exerccio da autoridade parental [...].
O artigo 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe: aos pais incumbe o
dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse
destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais (BRASIL, 2010, p.
1158).
De acordo com Lbo (2009) o Estatuto da Criana e do Adolescente Estatuto da
Criana e do Adolescente:
[...] especifica o princpio da igualdade definitivamente consagrado na
Constituio de 1988, estabelecendo que o ptrio poder ser exercido em
igualdade de condies, pelo pai e pela me e que o dever de sustento
guarda e educao dos filhos cabe igualmente a ambos.

O Estatuto da Criana e do Adolescente consolidou a retirada do ptrio poder dos

limites da sociedade conjugal e previu que todos os filhos menores tm direito ao ptrio
poder, pois conforme j explicado neste captulo, apesar da Constituio Federal de 1988 ter
previsto outras formas legtimas de constituio de famlia, que no o casamento e a igualdade
entre todos os filhos, a legislao infraconstitucional vigente se referia ao ptrio poder s no
casamento e somente a determinados filhos (COMEL, 2003, p. 47).
Ensinou Bittar Filho (1992) apud Comel (2003, p. 47-48), que o Estatuto da Criana
e do Adolescente preencheu algumas lacunas deixadas pela promulgao da Constituio
Federal de 1988, porm, muitas questes ainda deveriam ser disciplinadas j que o Cdigo
Civil de 1916 era em sua maioria incompatvel com a ordem constitucional de 1988. Depois
de 12 anos de espera, surgiu o Cdigo Civil de 2002, suprindo as lacunas existentes,
revogando o Cdigo Civil de 1916 em sua totalidade (COMEL, 2003, p. 47-48).
Pelo exposto, percebe-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente surgiu luz da
ordem constitucional de 1988 e preencheu algumas lacunas por ela deixadas. Atendendo ao
princpio da igualdade entre homens e mulheres, os colocou como titulares do exerccio do
ptrio poder, sem qualquer distino e previu ainda que ambos possuam o dever de sustento,
guarda e educao dos filhos.
Apesar do Estatuto da Criana e do Adolescente ter preenchido algumas lacunas
deixadas pelas Constituio Federal de 1988, muita coisa ainda deveria ser disciplinada o que
s ocorreu com o surgimento do Cdigo Civil de 2002, que ser tratado no prximo captulo.

35
Vale ressaltar que o Estatuto da Criana e do Adolescente quando de sua criao
previu que o ptrio poder ser exercido em igualdade de condies pelo pai e pela me, mas
manteve a expresso ptrio poder, o que foi alterado pela Lei n. 12.010, de 03 de agosto de
2009, onde foi previsto poder familiar em conformidade com o Cdigo Civil de 2002.

36

CAPTULO 2 O PODER FAMILIAR NO DIREITO BRASILEIRO

Neste captulo inicialmente ser feito um breve estudo do projeto do Cdigo Civil de
2002, de sua aprovao at sua entrada em vigor, especialmente para compreender o instituto
do poder familiar na atual legislao brasileira.
Aps ser feito um estudo do instituto do poder familiar de forma detalhada,
analisando seus principais aspectos segundo a doutrina e a legislao vigente.

2.1 Disposies quanto ao Instituto do Poder Familiar e o Cdigo Civil de

2002
O projeto de lei que deu origem ao Cdigo Civil de 2002 (Lei 10.406, sancionada em
10 de janeiro de 2002), teve incio na Cmara dos Deputados, sob a coordenao do Professor
Miguel Reale, e tramitou durante cinco legislaturas (COMEL, 2003, p. 48).
Enquanto que no Cdigo Civil de 1916 o ptrio poder era tratado em um Captulo,
intitulado Do Ptrio Poder, localizado no Ttulo V, Das Relaes de Parentesco,
pertencente ao Livro I, Do Direito de Famlia; no Cdigo Civil de 2002 tal instituto passou
a ser disciplinado no Captulo V, Do Poder Familiar, localizado no Subttulo II, Das
Relaes de Parentesco, do Ttulo I, Do Direito Pessoal, pertencente ao Livro IV Do
Direito de Famlia, sob o aspecto pessoal (COMEL, 2003, p. 51).
Alm disso, sob o aspecto material, o Cdigo Civil de 2002 traz disposies
referentes ao poder familiar em cinco artigos do Subttulo II, Do Usufruto e da
Administrao dos Bens de Filhos Menores, localizado no Ttulo II, Do Direito
Patrimonial, tambm pertencente ao Livro IV, Do Direito de Famlia (BRASIL, 2010, p.
17-18).
Segundo Atade Junior (2009, p. 29):
Na sistemtica do novo Cdigo, o poder familiar possui basicamente as
mesmas regras gerais do cdigo anterior (arts. 1.630 ao 1.633), seguidas dos
direitos e deveres dos pais quanto pessoa dos filhos (art. 1.634) e
terminando com as hipteses de suspenso e extino (arts. 1.635 a 1.638).
A parte relativa aos direitos dos pais quanto pessoa dos filhos passou a
integrar o direito patrimonial de famlia, com suas regras estabelecidas nos
arts. 1.689 a 1.693, no subttulo que diz respeito ao usufruto e
administrao dos bens dos filhos menores.

Comel (2003, p. 52) preconizou que:

No que tange ao contedo de poder familiar, em linhas gerais, os artigos do
Cdigo Civil so praticamente todos inspirados no Cdigo Civil de 1916 (na
disciplina do ptrio poder), no trazendo modificaes significativas. Houve

37
uma tentativa de compatibilizar a matria igualdade de direitos
reconhecida ao homem e mulher e aos filhos, independente da origem, o
que de resto, era imperativo. Mas, sobre o poder familiar, em especial, no
regula de modo satisfatrio a questo da atribuio da funo dos pais em
igualdade de condies, a problemtica do exerccio conjunto, dentre outros,
repetindo, ainda, normas do Cdigo Civil de 1916 que j no tem sentido ou
aplicabilidade em face das disposies constitucionais referentes filiao.

Vale ressaltar que no texto original do Projeto do Cdigo Civil havia sido mantida a
expresso ptrio poder, que foi modificada, pois muitos entendiam que tal expresso era
denotadora da prevalncia do cnjuge varo sobre a pessoa dos filhos (COMEL, 2003, p. 53).
Por sua vez, Rodrigues (2002, p. 397) criticou o Cdigo Civil de 2002 ao lecionar:
O novo Cdigo optou por designar esse instituto como poder familiar,
pecando gravemente ao mais se preocupar em retirar da expresso a palavra
ptrio, por relacion-la impropriamente ao pai (quando recentemente j
lhe foi atribudo aos pais e no exclusivamente ao genitor), do que cuidar
para incluir na identificao o seu real contedo, que, antes de poder, como
visto, representa uma obrigao dos pais, e no da famlia, como sugere o
nome proposto.

Para Gonalves (2009, p. 373), a denominao poder familiar mais apropriada que
ptrio poder, utilizada pelo Cdigo Civil de 1916, mas no a mais adequada, porque ainda se
reporta ao poder.
Comel (2003, p. 59) tambm entende no ser a expresso poder familiar a mais
apropriada, pois se a inteno do legislador era adequar a terminologia concepo de
igualdade entre os pais, o termo poder seria inadequado; e, alm do mais, a expresso
familiar, d ideia de que um encargo da famlia e no s dos pais.
Outras crticas ao Cdigo Civil de 2002 existiram, muitos diziam em todo momento
de sua criao visaram o mximo de preservao do Cdigo Civil de 1916. De acordo com
Verucci (1999, p. 23) apud Comel (2003, p. 53), o Projeto do Cdigo Civil de 2002, no
deixou de ser uma reviso do Cdigo Civil de 1916 e no absorveu a contribuio do
desenvolvimento econmico e social dos novos tempos.
Santos Neto (1994, p. 56) se manifestou a favor da permanncia da denominao
ptrio poder, dizendo ser ela tradicional, consagrada e universalmente aceita e que no havia
motivo para alterar o que o nosso direito j sancionou e que o termo poder nada mais serve
para exprimir a subordinao dos filhos em relao aos pais.
De acordo com Lbo (2009):
O poder familiar a denominao que adotou o novo Cdigo para o ptrio
poder, tratado no Cdigo de 1916. Ao longo do sculo XX, mudou
substancialmente o instituto, acompanhando a evoluo das relaes
familiares, distanciando-se de sua funo originria voltada ao exerccio de
poder dos pais sobre os filhos. [...] A denominao ainda no a mais
adequada, porque mantm a nfase no poder. Todavia, melhor que a

38
resistente expresso ptrio poder, mantida pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei n. 8.069/90), somente derrogada com o novo Cdigo Civil.
Com a imploso, social e jurdica, da famlia patriarcal, cujos ltimos
estertores deram-se antes do advento da Constituio de 1988, no faz
sentido que seja reconstrudo o instituto apenas deslocando o poder do pai
(ptrio) para o poder compartilhado dos pais (familiar), pois a mudana foi
muito mais intensa, na medida em que o interesse dos pais est condicionado
ao interesse do filho, ou melhor, no interesse de sua realizao como pessoa
em formao.

Logo, nota-se que no houve uma mudana radical no sistema do instituto do ptrio
poder. Com o Cdigo Civil de 2002 tal instituto passou a ser chamado de poder familiar,
sendo que houve apenas um melhoramento tcnico e terminolgico nas disposies
normativas, de forma que se adaptar as mudanas consagradas pelas Constituio Federal de
1988 e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (ATADE JUNIOR, 2009, p. 29).
No se criou uma nova figura jurdica, buscou compatibilizar o tradicional e secular
e existente aos novos conceitos jurdicos e valores sociais (COMEL, 2003, p. 54).
de se destacar ainda, que houve diversas crticas ao Cdigo Civil de 2002 pela
abrangncia da expresso poder familiar, uns disseram que esta demonstra existir um poder da
famlia no todo, o que no ocorre, pois se trata de um poder exclusivo dos pais, e outros
disseram que o novo Cdigo se preocupou demais em preservar o Cdigo Civil de 1916, do
que em acompanhar o desenvolvimento social e econmico.
Verifica-se que o Cdigo Civil de 2002 surgiu aps a promulgao da Constituio
Federal de 1988 e do surgimento do Estatuto da Criana e do Adolescente, de forma a
preencher a lacuna j mencionada existente na legislao infraconstitucional.
O instituto do ptrio poder passou a denominar-se poder familiar, j que a antiga
denominao demonstrava uma total predominncia do pai no exerccio do poder sobre os
filhos, o que no mais ocorria.

2.2 Conceito de Poder Familiar

A legislao ptria vigente no trouxe um conceito para o poder familiar, mas
definies so encontradas na doutrina. Ento, sero estudados alguns conceitos de
doutrinadores.
Diniz (2002, p. 447) define o poder familiar como:
[...] conjunto de direitos e obrigaes, quanto pessoa e bens do filho menor
no emancipado, exercido em igualdade de condies, por ambos os pais,
para que possam desempenhar os encargos que a norma jurdica lhes impe,
tendo em vista o interesse e a proteo do filho.

39
Rodrigues (2002, p. 398) o definiu como um [...] conjunto de direitos e deveres
atribudos aos pais, em relao pessoa e aos bens dos filhos, no emancipados, tendo em
vista a proteo destes.
Santos Neto (1994, p. 55) definiu o ptrio poder como:
[...] complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e me, fundado no
Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse
da famlia e do filho menor no emancipado, que incide sobre a pessoa e o
patrimnio deste filho e serve como meio para o manter, proteger e educar.

J Gonalves (2009, p. 372) define o instituto do poder familiar como sendo: [...]
conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais, no tocante pessoa e aos bens dos filhos
menores.
Nesta linha, definem Veronese, Gouva e Silva: o misto de poder e dever imposto
pelo Estado a ambos os pais, em igualdade de condies, direcionado ao interesse do filho
menor de idade no emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimnio deste filho e serve
como meio para mant-lo, proteg-lo e educ-lo.
Comel (2003, p. 66-69) destaca a necessidade de elencar separadamente os
elementos que compem o conceito de poder familiar: o primeiro elemento consiste na funo
ou encargo de atender ao filho, assegurando o respeito a todos os direitos que a este pertence;
o segundo se refere aos direitos outorgados aos pais titulares da funo para que possam
cumprir seus deveres; o terceiro inerente titularidade, isto , ao fato de ser o poder familiar
exercido pelo pai e pela me, em igualdade de condies; o quarto consiste no desempenho da
funo em prol do superior interesse do filho; o quinto se refere ao plo passivo do poder
familiar, que composto pelo filho menor de idade no emancipado; e, por fim o sexto
implica no dever do filho de obedincia as orientaes e determinaes paternas.
Nota-se que os conceitos acima expostos so muitos semelhantes, sendo o conceito
elaborado por Santos Neto o mais completo, ao lado das subdivises estabelecidas por Comel.
Destaca-se que o conceito de Santos Neto se refere expresso ptrio poder, porque sua obra
foi escrita ainda no perodo de vigncia do Cdigo Civil de 1916.
Conclui-se que o instituto do poder familiar nada mais do que um conjunto de
direitos e deveres dos pais com relao pessoa e aos bens dos filhos menores de 18 (dezoito)
anos e no emancipados, exercido por ambos os pais, sem qualquer discriminao entre eles,
visando sempre proteo, manuteno e educao dos filhos.

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2.3 Sujeitos na Relao de Poder Familiar

2.3.1 Sujeito Ativo: Titularidade do Poder Familiar
Como ressaltado, antes da promulgao da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988, apenas o marido era o titular do poder familiar. A partir dela, o homem e a
mulher foram colocados em um mesmo patamar, sendo que o artigo 226, 5 da lei mxima
previu que os homens e mulheres exercero em igualdade de condies os direitos e deveres
da sociedade conjugal (BRASIL, 2010, p. 913).
Hoje, no plo ativo do poder familiar temos os pais, em igualdade de condies, isto
, ambos possuem os mesmos direitos e obrigaes, no existindo mais a diferenciao
somente por serem de sexos diferentes (COMEL, 2003, p. 69).
A expresso poder familiar nos leva ao entendimento de que no plo ativo se
incluiriam outros integrantes da famlia e no apenas os pais, o que est incorreto, primeiro,
pela prpria natureza do instituto estabelecido em virtude do vnculo de paternidade e
maternidade e, depois, porque no h no ordenamento jurdico vigente a incluso de terceiro
no plo ativo (COMEL, 2003, p. 69).
Quanto titularidade ativa do poder familiar, o Estatuto da Criana e do Adolescente
estabelece em seu artigo 21 que o poder familiar ser exercido em igualdade de condies,
pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil e ainda prev a possibilidade
de recorrer autoridade judiciria no caso de divergncia entre os genitores como previsto no
Cdigo Civil de 2002 (BRASIL, 2010, p. 1158).
Explica Venosa (2009, p. 302-303):
Ambos os pais devem exercer o ptrio poder, em ambiente de compreenso e
entendimento. O conflito poder ser, em ltima anlise, definido pelo
tribunal: imaginemos, por exemplo, a hiptese de os pais divergirem
irremediavelmente acerca da modalidade de educao a ser dada ao menor,
bem como da instituio escolhida para faz-lo; sobre tratamento mdico ou
psicolgico a ser seguido em caso de necessidade; sobre autorizao de
viagem ao exterior e etc. Ademais, na conduta do patrimnio do menor
podem surgir divergncias acerca da melhor forma de administrao dos
bens.

Nesta linha, dispe o artigo 1.631, em relao ao poder familiar na vigncia de

casamento ou unio estvel que durante o casamento e a unio estvel, compete o poder
familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com
exclusividade, complementando, em seu pargrafo nico, que divergindo os pais quanto ao
exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do
desacordo (BRASIL, 2010, p. 110).

41
Alm disso, o artigo 1.632, que disciplina o poder familiar aps o final do casamento
e da unio estvel, prev que a separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel
no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de
terem em sua companhia os segundos (BRASIL, 2010, p. 110).
Referindo-se a tal dispositivo preconizou Rodrigues (2002, p. 399):
O novo Cdigo Civil, atendo igualdade entre os cnjuges, atribui o poder
familiar durante o casamento (ou na constncia da unio estvel) a ambos os
pais, s assumindo um com exclusividade na falta ou impedimento do outro.
E nesse exerccio conjunto, divergindo os pais, assegurado a qualquer deles
recorrer ao juiz para soluo do desacordo [...].

Venosa (2009, p. 303) comenta:

Nenhum dos pais perde o exerccio do poder familiar com a separao
judicial ou divrcio. O ptrio poder ou poder familiar decorre da paternidade
e da filiao e no do casamento, tanto que o mais recente Cdigo se reporta
tambm unio estvel. A guarda normalmente ficar com um deles,
assegurado ao outro o direito de visitas. Atualmente, no afastada a
possibilidade de guarda compartilhada [...].

Nota-se que o Cdigo Civil de 2002 em tal dispositivo refere-se apenas titularidade
dos pais, durante o casamento ou a unio estvel, silenciando quanto s demais entidades
familiares tuteladas pela Constituio. Assim, deve-se utilizar da interpretao, estendendo tal
dispositivo para as demais entidades familiares (LBO, 2009).
Sobre essa mesma questo Comel (2003, p. 70) faz uma grande crtica ao legislador
do Cdigo Civil 2002, alegando que se a prpria Constituio Federal de 1988 e o cdigo
concebem outras formas de instituio de famlia, prevendo que todos os filhos sem qualquer
distino esto sujeitos ao poder familiar e so iguais em direitos e obrigaes, havidos ou
no da relao de casamento, no poderia o legislador ter estabelecido como disposio geral
e em primeiro plano, que o poder familiar compete aos pais durante o casamento e a unio
estvel.
Assim, Diniz (2002, p. 449-451) examina a titularidade do poder familiar, separando
a hiptese padro das situaes patolgicas, que a seguir sero expostas:
- Hiptese padro a da famlia na qual os pais esto vivos e unidos pelo casamento
ou unio estvel, sendo ambos capazes. Aqui o poder familiar simultneo, o exerccio de
ambos os cnjuges ou conviventes. Neste caso, havendo divergncia entre os pais,
assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo.
- Se os cnjuges estiverem vivos e casados, a me exercer sozinha o poder familiar
caso o pai seja destitudo ou suspenso de tal exerccio, ou no poder, devido a fora maior,
manifestar sua vontade.

42
- Se os cnjuges se separarem ou divorciarem ou ocorrer a dissoluo da unio
estvel, ambos os pais continuaro titulares do poder familiar, mesmo que apenas um deles
tenha a guarda do menor, podendo aquele que no tiver a guarda recorrer ao judicirio caso
no concorde com alguma deciso da me; h ainda a possibilidade da guarda compartilhada,
caso em que o exerccio do poder familiar ficar com o casal parental, visto no existir mais o
casal conjugal.
- Se a guarda estiver com uma pessoa idnea da famlia, os pais continuam titulares
do poder familiar.
- Se o filho foi reconhecido por apenas um dos pais, a este caber o exerccio do
poder familiar.
- Na famlia civil, quando o filho adotivo foi adotado pelo casal, ambos exercero o
poder familiar, quando for adotado apenas pela mulher, ou apenas pelo marido, caber a cada
um sozinho exercer tal poder.
- Caso um dos pais falea, extingui-se o vnculo conjugal, ou igualmente d-se como
dissolvida a unio estvel, e ao outro caber o exerccio do poder familiar, e mesmo que este
se case novamente ou passe a viver em unio estvel, o cnjuge ou companheiro em nada ir
intervir, o mesmo se aplica ao pai ou me solteiros que casarem ou passarem a viver em
unio estvel, que exercero o poder familiar sobre os seus filhos menores sem qualquer
interferncia do cnjuge ou companheiro.
Em relao ltima situao, prev o artigo 1.636 do Cdigo Civil que o pai ou a
me que contrai novas npcias, no perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os
direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferncia do novo cnjuge ou
companheiro, complementando o pargrafo nico que igual preceito ao estabelecido neste
artigo aplica-se ao pai ou me solteiros que casarem ou estabelecerem unio estvel
(BRASIL, 2010, p. 111).
Por sua vez, o artigo 1.633 do Cdigo Civil prev que o filho, no reconhecido pelo
pai, fica sob poder familiar exclusivo da me; se a me no for conhecida ou capaz de exerclo, dar-se- tutor ao menor (BRASIL, 2010, p. 110). Esta foi a quinta possibilidade
comentada por Diniz, de modo que no havendo o reconhecimento por um dos pais, o outro
o titular do poder familiar. Contudo, necessrio que esteja presente a figura de um dos pais
para que exista poder familiar, posto que h incompatibilidade deste instituto com o da tutela.
Neste sentido, explica Gonalves (2009, p. 590-591):
A tutela constitui um sucedneo do poder familiar e incompatvel com este.
Se os pais recuperarem o poder familiar, ou se este surgir com a adoo ou o

43
reconhecimento do filho havido fora do casamento, cessar o aludido nus.
Se o menor ainda se encontrar sob o poder familiar, s se admitir a
nomeao de tutor depois que os pais forem destitudos de tal encargo.

Analisadas as disposies legais, destaca-se que as situaes aplicadas s famlias

matrimoniais, so as mesmas referentes s no matrimoniais, ou seja, aos companheiros, que
vivem em unio estvel.
Em que pesem as divergncias doutrinrias acima mencionadas, preciso considerar
o contedo axiolgico de ser a legislao unnime ao desvincular o poder familiar da
instituio do casamento, uma vez que o nico requisito para a existncia do poder familiar
a condio de filiao, independente da espcie da relao estabelecida entre os pais.

2.3.2 Sujeito Passivo

Em relao ao sujeito passivo na relao de poder familiar, dispe o artigo 1630 do
Cdigo Civil de 2002 que os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores
(BRASIL, 2010, p. 110). Assim, so os filhos que compem o plo passivo na relao do
poder familiar, desde que reconhecidos, menores e no emancipados.
Preconiza Diniz (2002, p. 451) que pelo art. 1.630 do Cdigo Civil sujeitam-se
proteo do poder familiar todos os filhos menores advindos, ou no, de relaes
matrimoniais, reconhecidos e adotivos.
Nessa seara, leciona Comel (2003, p. 72):
No plo passivo do poder familiar est o filho menor que tem os pais
juridicamente reconhecidos e determinados, seja por relao matrimonial,
seja extramatrimonial, seja por adoo ou qualquer outra relao. Est
correta a letra do art. 1.630 do Cdigo Civil, pois j no cabe mais discusso
alguma sobre a extenso da sujeio passiva do poder familiar. Todo e
qualquer filho menor sujeito passivo, vnculo que lhe atribudo to
somente pela determinao de paternidade e/ou maternidade, na forma da
lei.

O artigo 227, 6 da Constituio Federal dispe que os filhos, havidos ou no da

relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao (BRASIL, 2010, p. 913).
Verifica-se que a Constituio Federal veda qualquer distino entre os filhos, no
importando se so ou no provenientes da relao matrimonial, logo todos esses filhos so
abrangidos pela relao de poder familiar.
Aduz Venosa (2009, p. 305): todos os filhos, enquanto menores, esto sujeitos ao
poder familiar. J no distingue a ordem constitucional entre legtimos, ilegtimos ou

44
adotivos. Lembre-se de que, atualmente, h ampla liberdade para o reconhecimento de
filiao.
Neste ponto, destaca-se que a adoo atribui ao adotado a condio de filho, com os
mesmos direitos e deveres do filho biolgico, guardando a mesma situao jurdica no tocante
aos pais, inclusive sob o aspecto sucessrio (COMEL, 2003, p. 72).
Pelo exposto, nota-se que so trs os requisitos atinentes ao filho que determinam a
ocupao do plo passivo na relao de poder familiar, quais sejam: menoridade, no
emancipao e reconhecimento.
Em relao maioridade, preconiza o artigo 5 do Cdigo Civil que a menoridade
cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da
vida civil (BRASIL, 2010, p. 23).
Aduz Comel (2003, p. 72) que [...] aps esta idade, ou com a emancipao, j no
mais se sujeita ao poder familiar, uma vez que fica habilitado prtica de todos os atos da
vida civil.
Explica, ainda, Atade Junior (2009, p. 33): tem-se, pois, em regra, que os direitos e
deveres decorrentes do poder familiar, para os pais, encerram-se com a chegada da
maioridade do filho.
Portanto, somente se o filho se emancipar que deixar de ficar sujeito ao poder
familiar antes de atingir a maioridade civil. A seguir, neste trabalho, sero melhores
analisadas as questes da emancipao e da maioridade, posto se tratarem de causas extintivas
do poder familiar.
Em relao ao reconhecimento do filho, aduz Comel (2003, p. 72) a condio de ser
filho natural no basta para se ter o filho sujeito ao poder familiar, seno que seja
juridicamente determinada a filiao, que se prova com o regular registro da paternidade no
assento de nascimento.
Na mesma linha, comentam Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 28):
Independentemente da origem da filiao, ter direito ao poder familiar o pai
ou a me (art. 1612) que reconhecer o filho por qualquer das formas
admitidas pelo art. 1609 do cdigo, ou seja, do prprio registro do
nascimento; por escritura pblica ou escrito particular, ser arquivado em
cartrio; por testamento, ainda que incidentalmente manifestado ou por
manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento
no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.

Em consequncia, o reconhecimento do filho independe da existncia de vnculo

biolgico, mas exige o preenchimento de formalidades legais.

45
Uma vez analisados os principais aspectos atinentes ocupao do plo ativo e
passivo na relao de poder familiar, passa-se ao estudo das principais caractersticas do
instituto para sua total compreenso.

2.4 Caractersticas do Poder Familiar

A doutrina aponta diversas caractersticas do instituto do poder familiar, entre as
quais,

por

predominncia,

destacam-se:

indisponibilidade,

indivisibilidade,

imprescritibilidade, incompatibilidade com a tutela e munus pblico.

2.4.1 Indisponibilidade
A doutrina unnime ao apontar a indisponibilidade como uma das caractersticas do
poder familiar. Assim, o poder familiar indisponvel.
Outras nomenclaturas so utilizadas pela doutrina: por Gonalves (2009, p. 374),
indelegvel; por Diniz (2002, p. 448), inalienvel; por Venosa (2009, p. 306), por Comel
(2003, p. 75) e por Rodrigues (2002, p. 398) irrenuncivel; por Santos Neto (1994, p. 68),
irrenuncivel e intransfervel.
A indisponibilidade consiste na impossibilidade de renncia ou transferncia por
parte dos pais (GONALVES, 2009, p. 374). Diniz (2002, p. 448) destaca a impossibilidade
de transferncia a ttulo gratuito ou a ttulo oneroso.
Neste sentido, explica Venosa (2009, p. 306): o poder familiar indisponvel.
Decorrente da paternidade natural ou legal, no pode ser transferido por iniciativa dos
titulares, para terceiros.
E ainda, aduz Comel (2003, p. 75-76):
O ptrio poder irrenuncivel porque se trata de poder instrumental de
evidente interesse pblico e social, de exerccio obrigatrio e de interesse
alheio ao titular. No se reconhece aos pais o direito de abrir mo do poder
familiar segundo convenincias ou em proveito prprio. de direito natural,
alis, que o poder familiar jamais pode terminar por vontade dos titulares.
Mesmo porque eventual renncia certamente viria em prejuzo do filho, uma
vez que o poder familiar reconhecido e exercido especialmente em
benefcio dele.

Assim, considera-se, basicamente, que a indisponibilidade se fundamenta no fato de

constituir o poder familiar um dever de seus titulares. No sendo possvel ao titular do poder
familiar abrir mo de seu dever, ainda mais em detrimento de um incapaz, ora ocupante do
plo passivo na relao, mostra-se invivel a renncia, existindo apenas uma exceo
apontada pela doutrina, qual seja a do instituto da adoo.

46
Gonalves (2009, p. 374) aponta:
A nica exceo a prevista no art. 166 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, sob a forma de adeso ao pedido de colocao do menor em
famlia substituta, mas feita em juzo (geralmente em pedidos de adoo, que
transferem aos adotantes o poder familiar), cuja convenincia ser
examinada pelo juiz.

A adoo constitui uma exceo irrenunciabilidade porque ser possvel aos pais
biolgicos abrirem mo dos deveres atinentes ao poder familiar, entregando o menor a uma
famlia substituta. Entretanto, esta exceo somente possvel porque o menor no ficar sem
o respaldo necessrio, eis que o plo ativo na relao ser ocupado por novos titulares.
Explica Venosa (2009, p. 306):
Os pais que consentem na adoo no transferem o ptrio poder, mas
renunciam a ele. Tambm, indiretamente, renunciam ao ptrio poder quando
praticam atos incompatveis com o poder paternal. De qualquer modo,
contudo, por exclusivo ato de sua vontade, os pais no podem renunciar ao
ptrio poder. Trata-se, pois, de estado irrenuncivel.

Em outras palavras, para o autor, o poder familiar no deixa de ser irrenuncivel

porque para s-lo, o ato teria que ser unilateral, enquanto que a adoo um ato jurdico
bilateral, dependendo de homologao judicial.
Nesta linha, Santos Neto (1994, p. 68), alm da adoo, apontou outra exceo
irrenunciabilidade, qual seja a emancipao concedida pelos pais.
Ainda, Santos Neto (1994, p. 70) distinguiu a renncia da transferncia e explica que
o poder familiar sempre ser intransfervel, no podendo os pais livremente transferirem a sua
titularidade a outra pessoa ou a outras pessoas de sua escolha. Por sua vez, Santos Neto (1994,
p. 70) apontou tambm a indelegabilidade como caracterstica do poder familiar, embora seja
reconhecida a possibilidade confiar a terceiros tarefas de educao e criao dos filhos.
Destaca-se que a maior parte da doutrina entende que a impossibilidade de renncia,
transferncia ou delegao constitui uma s caracterstica, a da indisponibilidade. Entretanto,
autores como Santos Neto (1994, p. 70) e Comel (2003, p. 76) definem separadamente os
conceitos de renncia e transferncia e o primeiro ainda o faz quanto indelegabilidade.
Assim, destaca-se o entendimento de Comel (2003, p. 76):
intransmissvel, pois somente pode ser atribudo aos que ostentam a
qualidade de pai e de me da o carter personalssimo no se admitindo
sua outorga ou transferncia a terceiros, seja ela a que ttulo for. Trata-se de
uma qualidade incita condio de pai, da qual no se pode apartar por
tratar-se de um interesse transubjetivo.

Desta forma, o poder familiar indelegvel, sendo, em regra, irrenuncivel, e sempre

intransfervel.

47

2.4.2 Indivisibilidade
Trata-se de caracterstica apontada por Venosa (2009, p. 306), que explica:
indivisvel, porm no o seu exerccio. Quando se trata de pais separados,
cinde-se o exerccio do poder familiar dividindo-se as incumbncias. O
mesmo ocorre, na prtica, quando o pai e a me em harmonia orientam a
vida dos filhos. Ao guardio so atribudos alguns dos deveres inerentes ao
ptrio poder, o qual, no entanto, no se transfere nessa modalidade, quando
se tratar de famlia substituta.

Santos Neto (1994, p. 69) entende que a divisibilidade no se restringe apenas ao

exerccio, mas ao poder familiar como um todo, de modo que a divisibilidade constitui uma
caracterstica do poder familiar. Para tanto, Santos Neto (1994, p. 69) aponta como exemplos
da divisibilidade a questo da guarda dos pais separados, do suprimento judicial de
consentimento de um dos pais e na restrio administrao dos bens dos filhos, concluindo
que apenas pode existir indivisibilidade no tocante titularidade, mas no quanto ao poder
familiar em si, visto como um complexo de direitos e deveres.
Atade Jnior (2009, p. 37) corrobora o entendimento de Santos Neto.
O entendimento que mais se coaduna com o atual conceito de poder familiar o de
Venosa, de modo que, mesmo na existncia de separao dos pais, ou no caso de estes no
tiverem mantido qualquer relao aps o nascimento do filho, ambos exercero juntos o poder
familiar, que um s, apesar da existncia natural de diviso de funes.

2.4.3 Imprescritibilidade
A imprescritibilidade, conforme explicam Diniz (2002, p. 448) e Gonalves (2009, p.
374), consiste no fato de que dele no decaem os pais apenas por deixarem de exerc-lo, de
modo que estes somente podero perd-lo nos casos previstos em lei.
Complementa Venosa (2009, p. 306) no sentido de que o poder familiar no se
extingue pelo desuso, mas apenas dentro das hipteses legais.
Assim, Santos Neto (1994, p. 72), aponta que a imprescritibilidade, sem dvida,
est associada essncia do ptrio poder, que, dessa mesma forma, no est sujeito
decadncia.
Assim, exemplifica Comel (2003, p. 76):
[...] imprescritvel, ento, o poder familiar, no se extinguindo com o noexerccio. Assim, por exemplo, ainda que os pais no exeram por longos
anos a prerrogativa de nomear tutor ao filho, podero sempre faz-lo, a
qualquer tempo, desde que investidos na funo. Da mesma forma, podero
sempre reclamar o filho de quem ilegalmente o detenha, ou exercer qualquer
outra funo tpica, sem qualquer prejuzo por no t-la exercido antes e
independentemente de qualquer prazo preestabelecido.

48
Portanto, nota-se que a doutrina uniforme no sentido de que a imprescritibilidade
uma caracterstica presente no poder familiar.

2.4.4 Incompatibilidade com a Tutela

O poder familiar [...] incompatvel com a tutela, no se podendo nomear tutor a
menor cujos pais no foram suspensos ou destitudos do poder familiar (GONALVES,
2009, p. 374). Portanto, tutela e poder familiar so institutos que no podem coexistir; onde
um incide no h lugar para o outro (DINIZ, 2002, p. 504).
Explica Venosa (2009, p. 420):
Para assistncia e proteo dos menores que no esto sob autoridade dos
pais, o ordenamento estrutura a tutela, instituto pelo qual uma pessoa maior e
capaz investida dos poderes necessrios para a proteo de menor. A tutela
utilizada quando o menor no tem pais conhecidos ou forem falecidos e
quando os genitores forem suspensos ou destitudos do ptrio poder.

Desta forma, somente existir o instituto da tutela quando o poder familiar no

existir, mesmo que apenas por um momento, como no caso de suspenso. Realmente, este
entendimento o mais coerente com o estabelecido no Cdigo Civil.
Estabelece o artigo 1633 do Cdigo Civil que o filho, no reconhecido pelo pai, fica
sob poder familiar exclusivo da me; se a me no for conhecida ou capaz de exerc-lo, darse- tutor ao menor (BRASIL, 2010, p. 110). Pelo dispositivo legal, somente ser nomeado
tutor se um dos pais no puder exercer o poder familiar, at mesmo porque a titularidade do
poder familiar restrita aos pais, de onde se extrai a incompatibilidade dos institutos.
Nesta linha, preconiza o artigo 1728 do Cdigo Civil: os filhos menores so postos
em tutela: I com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II em caso de
os pais decarem do poder familiar (BRASIL, 2010, p. 116). Portanto, a legislao expressa
no sentido de que o tutor somente ser nomeado na ausncia dos pais ou do poder familiar,
restando evidenciada a incompatibilidade entre a tutela e o poder familiar.
Continua Rodrigues (2002, p. 436-437):
Assim, a tutela se apresenta como instituto de natureza idntica ao ptrio
poder. Apenas, como o titular do ptrio poder o progenitor, que
ordinariamente ama o filho e anseia por lhe defender os interesses, as
prerrogativas do ptrio poder so mais amplas que as da tutela; pelas
mesmas razes, tutela fica sujeito fiscalizao mais estrita do que o poder
parental. Mas o fim dos dois institutos igual e consiste no apenas na
preservao do patrimnio do menor, mas tambm no atendimento ao
interesse da sociedade, que almeja o aperfeioamento das geraes futuras.

Modernamente a tutela vista como um encargo, um munus pblico, cuja escusa s

possvel nos casos enumerados em lei (VERONESE; GOUVA; SILVA, 2005, p. 111).

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Assim, da mesma forma que o poder familiar, a tutela constitui um munus pblico,
caracterstica analisada no tpico seguinte.
Destaca-se, por fim, que Santos Neto (1994, p. 75-76) entende que o poder familiar e
a tutela so institutos compatveis, diante das possibilidades de nomeao de tutor ad hoc, ou
seja, de tutor para a prtica de determinados atos, e de tutor para filho havido fora do
casamento por me menor de idade, at que esta atinja a plena capacidade civil.
Atade Junior (2009, p. 34-35) critica o posicionamento do autor, afirmando que o
artigo do Cdigo Civil de 1916 que o embasou fala expressamente em suspenso temporria
do ptrio poder e a legislao civil atual prev a nomeao de curador especial para a retirada
de parcelas do poder familiar (artigos 1692 do Cdigo Civil e 142 do Estatuto da Criana e do
Adolescente). Alm disso, segundo Atade Junior (2009, p. 36), a me menor de idade dever
ser destituda do poder familiar se necessrio, conforme o artigo 169 do Estatuto da Criana e
do Adolescente, ou seja, ser efetivamente incapaz de exercer o poder familiar e por isso
destituda, ainda que temporariamente, do encargo.
Em consequncia, prevalece na doutrina de maneira praticamente unnime o
entendimento de que o poder familiar incompatvel com a tutela, posio que vai mais de
acordo com o previsto na legislao civil vigente.

2.4.5 Munus Pblico

O poder familiar um munus pblico, pois ao Estado, que fixa normas para o seu
exerccio, interessa o seu bom desempenho (GONALVES, 2009, p. 374).
Explica Diniz (2002, p. 448) que o poder familiar constitui um munus pblico, isto
, uma espcie de funo correspondente a um cargo privado, sendo o poder familiar um
direito-funo e um poder-dever, que estaria numa posio intermediria entre o poder e o
direito subjetivo.
Para Santos Neto (1994, p. 73-74), como o instituto do poder familiar interessa
ordem pblica, o Estado pode interferir em seu exerccio, razo pela qual ele possui um
carter obrigatrio, no podendo os pais se recusar a garantir o bem estar dos filhos, de onde
se extrai o aspecto do mnus pblico.
De acordo com Rodrigues (2002, p. 397), o poder familiar caracteriza-se:
[...] como um instituto de carter eminentemente protetivo em que, a par de
uns poucos direitos, se encontram srios e pesados deveres a cargo de seu
titular. Para bem compreender sua natureza mister ter em vista tratar-se de
matria que transcende a rbita do direito privado, para ingressar no mbito
do direito pblico. de interesse do Estado assegurar a proteo das

50
geraes novas, pois elas constituem matria-prima da sociedade futura. E o
ptrio poder nada mais do que esse mnus pblico, o imposto pelo Estado,
aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos.

Neste ponto, destaca-se um dos principais fundamentos utilizados para alguns

doutrinadores que defendem que o direito de famlia constitui ramo de direito pblico e no
do direito privado, ao contrrio do direito civil. Claro, no direito de famlia o Estado se obriga
a impor regras mais rigorosas porque as relaes familiares no so relaes jurdicas simples,
mas extremamente complexas, e que exigem a maior interveno estatal, o que por si s, no
descaracteriza o carter de norma de direito privado.
Entretanto, no direito de famlia, especialmente no tocante ao poder familiar, nota-se
a necessidade de interveno estatal, principalmente para salvaguardar o interesse dos
menores sujeitos ao poder familiar, por ser um nus do Estado promover a proteo de todos
os membros da sociedade, em especial dos que necessitam de maior assistncia, de onde se
retira a caracterstica do munus pblico.

2.4.6 Outras Caractersticas

A doutrina aponta, ainda, outras caractersticas do instituto, no to exploradas.
Santos Neto (1994, p. 62-76) caracteriza o poder familiar como tangvel, temporrio, no
exclusivo e personalssimo. Alm disso, Diniz (2002, p. 449) aponta como caracterstica a
existncia de relao de autoridade.
Explica Santos Neto (1994, p. 73-75) que o poder familiar:
- temporrio porque se extingue com a emancipao ou a maioridade.
- tangvel por ser possvel o controle judicial, no sendo um instituto intocvel e
nem um direito absoluto.
- No exclusivo por ser exercido por ambos os pais. Excepcionalmente, ser
exclusivo, quando um dos pais no exerc-lo, por qualquer motivo, como a morte.
- personalssimo porque somente pode ser exercido pelo pai e pela me, em
conjunto ou no.
Finalmente, a relao de poder familiar tambm se caracteriza pela existncia de
relao de autoridade, segundo Diniz (2002, p. 449), por haver um vnculo de subordinao
entre pais e filhos [...].
Analisadas as caractersticas mencionadas, nota-se que todas elas acabam sendo
discutidas pela doutrina, ainda que de maneira incidental, muitas vezes colocada como
requisitos ou fundamentos da relao de poder familiar.

51

2.5 Contedo do Poder Familiar

Como abordado anteriormente, o poder familiar um conjunto de direitos e deveres
dos pais com relao pessoa e aos bens dos filhos menores de 18 (dezoito) anos e no
emancipados.
Nota-se que em tal conceito foi mencionado regras no tocante pessoa e aos bens
dos filhos, o que no poderia ser diferente j que o objetivo do instituto do poder familiar
nada mais que a proteo do incapaz que no possui qualquer condio cuidar de si prprio.
Logo, mostra-se necessrio o estudo quanto pessoa e quanto aos bens dos filhos, de
modo a delimitar as figuras atinentes ao exerccio do poder familiar.

2.5.1 Quanto Pessoa dos Filhos

O ordenamento jurdico ptrio regula em trs dispositivos o contedo pessoal do
poder familiar, qual seja, artigo 229 da Constituio Federal; Cdigo Civil de 2002, artigo
1.634 e artigo 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente (COMEL, 2003, p. 94).
Dispe o artigo 1.634 do Cdigo Civil de 2002, que compete aos pais, quanto
pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criao e educao;
II - t-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro
dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder
familiar;
V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los,
aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de
sua idade e condio.
(BRASIL, 2010, p. 110-111)

No mesmo sentido, referindo-se as regras quanto pessoa dos filhos menores, o

artigo 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente preconiza aos pais incumbe o dever de
sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a
obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais (BRASIL, 2010, p. 1158).
J a Constituio Federal em seu artigo 229 traz o dever dos pais de assistir, criar e
educar os filhos menores (BRASIL, 2010, p. 914).
Verifica-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente traz o dever de sustento, bem
como que a Constituio Federal fala do dever de assistir o filho, deveres estes que no foram
previstos pelo Cdigo Civil de 2002.

52
A seguir, passa-se anlise delimitada do contedo pessoal do poder familiar.

2.5.1.1 Dirigir-lhes a Criao e Educao

Para Gonalves (2009, p. 378) e Rodrigues (2002, p. 403), estes so os deveres mais
importantes de todos.
Explica Gonalves (2009, p. 378):
Incumbe aos pais velar no s pelo sustento dos filhos, como pela sua
formao, a fim de torn-los teis a si, famlia e sociedade. O encargo
envolve, pois, alm do zelo material, para que o filho fisicamente sobreviva,
tambm o moral, para que, por meio da educao, forme seu esprito e seu
carter.

De fato, a figura de criao e educao dos filhos est intrnseca no conceito de

poder familiar, porque por esta necessidade de criao e educao, que no pode ser suprida
pelo menor sem a assistncia adequada, que os pais so institudos no poder familiar.
Por isso, as obrigaes atinentes ao dever de criao e educao so as mais diversas,
envolvendo a assistncia ao filho em diversos mbitos de sua vida, at mesmo o moral.
Nesta linha, comenta Santos Neto (1994, p. 108):
O dever de educar implica no atendimento das necessidades intelectuais e
morais do menor, propiciando-lhe a oportunidade de se desenvolver nesses
nveis. Enquanto isso, o encargo de criar abarca a obrigao de garantir o
bem estar fsico do filho, proporcionando-lhe sustento, resguardando-lhe a
sade e garantindo-lhe o necessrio para a sobrevivncia.

Preconiza o artigo 227 da Constituio Federal:

dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso. (BRASIL, 2010, p. 913).

O artigo demonstra direitos que esto inseridos no dever de criao e educao dos
filhos. Para Comel (2003, p. 98), o dever de criar, em sentido jurdico, implica no respeito a
todos os deveres previstos no caput do artigo 227, caput da Constituio Federal, repetidos no
artigo 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Santos Neto (1994, p. 109-113) cita como deveres de criao o sustento, a sade, a
alimentao e o vesturio.
Destaca-se que o atendimento das necessidades materiais do filho deve se dar dentro
dos limites financeiros dos pais, que no podem ser responsabilizados por serem pobres e no
conseguirem sustentar os filhos de maneira luxuosa ou suprindo todas as necessidades deles.

53
o que dispe o artigo 23 do Estatuto da Criana e do Adolescente: a falta ou a
carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou a suspenso do
poder familiar (BRASIL, 2010, p. 1158).
Quanto ao direito educao, segundo Comel (2003, p. 103), esta acontece em dois
planos, o formal e o informal, constituindo o plano formal o que se d em instituies de
ensino e o plano informal o que ocorre na atuao direta e permanente dos pais na vida do
filho, passando a estes valores filosficos e religiosos que tenham como importantes na vida,
valores estes que fornecero base para a educao formal e para a personalidade do filho, de
onde se extrai a importncia da educao informal.
O artigo 53 do Estatuto da Criana e do Adolescente prev o direito educao, com
igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola, respeito pelos educadores e
acesso a escola pblica e gratuita, entre outros (BRASIL, 2010, 1163).
Os pais iro escolher o estabelecimento escolar, matricular o filho, acompanhar a sua
frequncia e aproveitamento, no importando se tratar de escola pblica ou privada (COMEL,
2003, p. 103-104).
Em consequncia, Diniz (2002, p. 452) destaca que embora a legislao traga o dever
dos pais de criar a educar seus filhos, no dispe como tais deveres devem ser executados,
isto porque a vida ntima de uma famlia ditada pelo bom senso, pela convenincia e pelos
laos afetivos.
Complementa Venosa (2009, p. 308): a atitude dos pais fundamental para a
formao da criana. Faltando com esse dever, o progenitor faltoso submete-se a reprimendas
de ordem civil e criminal, respondendo pelos crimes de abandono material, moral e intelectual
(arts. 224 a 246 do Cdigo Penal).
Por sua vez, os pais possuem o direito de correo de seus filhos, como sano do
dever educacional, mas no podem utiliz-lo de forma imoderada, sob pena de destituio do
poder familiar, alm de responsabilidade criminal (DINIZ, 2002, p. 452).
Nesta seara, destaca-se o disposto no artigo 226, 8 da Constituio Federal: o
Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes (BRASIL, 2010, p. 913).
Nota-se que a responsabilizao criminal e as possibilidades de destituio e suspenso do
poder familiar constituem mecanismos para coibir a violao dos deveres dos pais em relao
aos filhos.

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Contudo, explica Gonalves (2009, p. 378) que caso o pai tenha sido destitudo do
poder familiar, no deixa de ter o dever de sustento dos filhos, devendo pagar alimentos, pois
a suspenso ou a perda do poder familiar no pode ser um prmio para o faltoso.
Desta forma, o descumprimento dos deveres de criao e educao dos filhos pode
at mesmo gerar a responsabilizao criminal, isto porque tal dever constitui, acima de tudo,
um munus pblico, no possuindo os pais o livre arbtrio de exerc-lo da maneira que julgar
adequado, sem respeitar os limites da lei e da moral.

2.5.1.2 T-los em sua Companhia e Guarda

Rodrigues (2002, p. 403), Gonalves (2009, p. 379), Diniz (2002, p. 452) entendem
que ter o filho sob sua companhia e guarda constitui um direito-dever. Segundo Venosa
(2009, p. 308), este inciso traz um complemento indispensvel do dever de criao e
educao.
Santos Neto (1994, p. 134-135) e Comel (2003, p. 110-111) destacam a
diferenciao entre os conceitos de companhia e guarda.
Explica Santos Neto (1994, p. 134-135):
No se confundem esses dois conceitos, companhia e guarda. [...] A
distino aqui avulta patente quando se considera ser possvel que um dos
pais, embora conservando o ptrio poder, perca o direito de guarda sem que,
por isso perca tambm o de ter o menor em sua companhia. Esta ltima
prerrogativa, deveras, poder ser exercitada, sob a roupagem do chamado
direito de visita e, tambm, do direito de retirada do filho.

Comel (2003, p. 110-111) destaca que os conceitos de companhia e guarda so

diversos, sendo que o primeiro mais amplo que o segundo, envolvendo no s a vigilncia
do filho e a convivncia sobre o mesmo teto, mas o estabelecimento de uma comunho de
vida e de interesses.
coerente a diferenciao entre os institutos da companhia e da guarda, porque
comum que um detentor do poder familiar no possua a guarda do menor, embora continue a
ter direito de t-lo em sua companhia, direito este que somente pode ser retirado em casos
excepcionais, nos quais normalmente ocorrer modificao na titularidade do poder familiar,
ainda que de maneira temporria.
Neste sentido, destacam Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 32):
O direito de guarda no da essncia do poder familiar, mas da sua natureza.
O exemplo tpico o caso da separao na qual a guarda deferida a apenas
um dos pais, no perdendo o outro progenitor, contudo, o poder familiar
sobre o filho. Inclusive, pode ser a guarda deferida outra pessoa que no os
pais, como um outro parente, ou mesmo um estranho, caso o juiz entenda ser

55
esta a medida mais conveniente para a criana ou adolescente, sem contanto
perder os pais o poder familiar sobre os filhos.

Assim, mesmo que os pais no exeram a guarda do filho, por exemplo, caso a
transfiram para um dos avs para trabalharem no exterior por determinado perodo,
continuaro possuindo o direito e o dever de t-los em sua companhia.
Sobre o direito-dever de companhia e guarda, explica Rodrigues (2002, p. 403):
Aqui surge um direito e um dever dos titulares do ptrio poder. Dever
porque ao pai, a quem incumbe criar, incumbe igualmente guardar. Tanto
que, se confia a guarda pessoa com a qual se sabe que o filho fica moral ou
materialmente em perigo, comete o delito compendiado no art. 245 do
Cdigo Penal de 1940. Mas, sendo o pai responsvel pelos atos ilcitos
praticados pelo filho menor, o direito de guarda indispensvel para que
possa, sobre o mesmo, exercer a necessria vigilncia.

Diniz (2002, p. 452) destaca o carter de direito e de poder que decorre do

dispositivo em anlise, podendo os pais reter os filhos no lar, conservando-os junto a si,
regendo seu comportamento em relaes com terceiros e vedando a frequncia de
determinados lugares, por ser inconveniente aos interesses dos menores.
E ainda, comenta Gonalves (2009, p. 379):
Tal dever-direito cabe a ambos os pais. Nenhum tem mais direito do que o
outro. Se estes se encontram separados de fato, a tendncia manter o status
quo, deixando-se os filhos com quem se encontram, at que, no
procedimento da separao judicial, o juiz resolva definitivamente a
situao, decidindo em favor do que revelar melhores condies para exercer
a guarda. O juiz s estar autorizado a alterar o status quo, na cautelar de
busca e apreenso, a bem dos filhos e se o autor comprovar a existncia de
motivos graves.

Destaca-se que os artigos 1583 a 1590 do Cdigo Civil regulamentam a questo da

guarda no caso de dissoluo da sociedade conjugal. Nesta linha, a guarda poder ser
unilateral, quando ficar com apenas um dos genitores ou com um terceiro, ou compartilhada,
quando exercida por ambos, de maneira conjunta e com o compartilhamento de direitos e
deveres, devendo o juiz dar preferncia pela guarda compartilhada no caso de divergncia
entre os pais sobre quem dever deter a guarda unilateral. (BRASIL, 2010, p. 108-109).
Por sua vez, merece anlise o aspecto da responsabilizao dos pais por atos ilcitos
praticados por seus filhos, que est ligada ao dever de vigilncia dos pais.
Comenta Gonalves (2009, p. 380) que o direito de guarda imprescindvel para que
o pai se responsabilize pelos atos praticados pelos filhos (artigo 932 do Cdigo Civil), por ser
o meio para que se exera a vigilncia do filho; destacando que a jurisprudncia tem
responsabilizado o pai que deveria estar vigiando o filho no momento do ato ilcito causado,
estando o progenitor detendo a guarda ou exercendo o direito de visitas.

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Portanto, se o pai responsvel pelos atos ilcitos praticados pelos seus filhos,
porque tem o direito-dever de companhia e guarda que abrange o de vigi-los e de orient-los
a agirem de uma maneira que no cause prejuzos a terceiros.

2.5.1.3 Conceder-lhes ou Negar-lhes Consentimento para Casarem

Segundo Gonalves (2009, p. 380), pressupe-se que ningum poder manifestar
maior interesse pelo filho do que os seus pais. Da a razo da prerrogativa a eles concedida. O
consentimento deve ser especfico, para o casamento com determinada pessoa, no bastando
se manifestado em termos gerais.
Explica Comel (2003, p. 122):
A pouca maturidade, propcia s paixes e aos arroubos inconseqentes,
muitas vezes podem levar o jovem precipitadamente ao casamento sem que
tenha condies de assumir adequadamente todos os encargos da vida
matrimonial. Aos pais, ento, atribui-se a funo de consentir ou no com o
casamento do filho, que, como todas as demais funes do poder familiar,
deve ser exercida de modo fundado e compromissado, sempre no superior
interesse do filho.

Como detentores do poder familiar, h a presuno lgica de que os pais so as

pessoas que melhor podem interpretar os anseios e as atitudes dos filhos, podendo aconselhlos e impedi-los da tomada de atitudes precipitadas, especialmente no tocante a um assunto
to srio como o estabelecimento da sociedade conjugal.
Gonalves (2009, p. 380-381) e Venosa (2009, p. 56) destacam que a partir da
Constituio de 1988 no se justifica qualquer diferenciao entre os pais no exerccio do
poder familiar, razo pela qual necessrio o consentimento de ambos os pais, salvo se um
deles no estiver exercendo o poder familiar.
O artigo 1517 do Cdigo Civil expresso neste sentido: o homem e a mulher com
dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus
representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil (BRASIL, 2010, p. 103).
Portanto, caso exista recusa por parte de um dos pais ou de ambos os pais, cabvel a
discusso da matria no Poder Judicirio.
Nesta linha, Rodrigues (2002, p. 404) destaca que esta prerrogativa no possui um
carter absoluto, por ser possvel o suprimento judicial da vontade dos pais.
Ainda, Santos Neto (1994, p. 115-116) destaca que se trata de direito puro e simples
dos pais e no de um dever, porque os pais no esto obrigados a dar consentimento, embora
seja admitido o suprimento da vontade pelo juiz em caso de denegao injusta de
consentimento, at mesmo porque o ptrio poder no intangvel.

57
A questo que embora seja um direito atinente ao poder familiar fornecer
consentimento para que o filho case, este direito no absoluto, principalmente porque o filho
que possui capacidade para casar e est sujeito ao poder familiar o que possui entre 16 e 18
anos, idade na qual a percepo dos atos da vida civil superior a de outros momentos
anteriores de sua vida.
Desta forma, preconiza o pargrafo nico do artigo 1517: se houver divergncia
entre os pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico do artigo 1631 (BRASIL, 2010, p.
103).
O artigo 1631 prev no caput que o poder familiar exercido por ambos os pais,
salvo a falta ou impossibilidade de um deles, e no pargrafo nico que caso os pais entrem em
divergncia sobre o exerccio, possvel recorrer ao juiz para resolver a situao (BRASIL,
2010, p. 110).
Assim, caber suprimento judicial caso ambos os pais ou um dos pais no concordem
com o casamento do filho.
Nesta linha, destaca-se o artigo 1519 do Cdigo Civil: a denegao do
consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz (BRASIL, 2010, p. 103). Injusta
a recusa infundada, inqua ou malvola, a recusa caprichosa ou sem fundamento e
consistncia (COMEL, 2003, p. 123).
Razovel o entendimento de Comel, que destaca a relatividade do poder de
consentimento dos pais, uma vez que a falta de consentimento injusta, ou seja, desprovida de
motivo razovel, pode ser suprida judicialmente.
Desta forma, caso um dos pais se recuse a dar consentimento, deve ser considerada a
divergncia no exerccio do poder familiar, aplicando-se o artigo 1631, pargrafo nico do
Cdigo Civil. Alm disso, cabvel que se busque o suprimento do consentimento de ambos
os pais, com base no artigo 1519 do Cdigo Civil, comprovando o motivo injusto da recusa.
Finalmente, o artigo 1518 do Cdigo Civil assegura aos pais o direito de voltar atrs
quanto ao consentimento at que ocorra a celebrao (BRASIL, 2010, p. 103).
Portanto, a retratao, mesmo que de apenas um dos pais que possua o poder
familiar, impede a celebrao do casamento, sendo necessrio buscar o suprimento judicial.
Se apenas um dos pais se retratar, ocorre divergncia no exerccio do poder familiar, cabendo
deciso judicial. (COMEL, 2003, p. 124).
Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 33) destacam que o consentimento para que o
filho case acarretar na extino do poder familiar, uma vez que se adquire maioridade pelo
matrimnio.

58
As causas de extino do poder familiar sero melhor analisadas no prximo
captulo, razo pela qual no se tecem mais comentrios sobre o aspecto acima mencionado.

2.5.1.4 Nomear-lhes Tutor por Testamento ou Documento Autntico

Nos termos do artigo 1.634, IV do Cdigo Civil, cabe aos pais em relao aos filhos
nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe
sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar (BRASIL, 2010, p. 111).
Trata-se de outro poder concedido aos pais no exerccio do poder familiar. Para
Gonalves (2009, p. 381) e Diniz (2002, p. 453), aqui tambm se aplica o raciocnio de que
no h ningum melhor do que os prprios pais para escolher a pessoa a quem se dar a tutela
do filho.
No exerccio da funo de cuidar dos interesses do filho, o Cdigo Civil confere aos
pais a prerrogativa de escolher quem vai tomar conta dele depois da morte, substituindo os
pais da tarefa (COMEL, 2003, p. 124).
O direito de nomear tutor exclusivo dos pais que detenham o poder familiar. Por
isso, como explicam Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 34), no legtima a nomeao de
tutor pelos avs.
Diante da exclusividade deste direito aos detentores do poder familiar, preconiza o
artigo 1729 do Cdigo Civil: o direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto
(BRASIL, 2010, p. 166).
Claro, se um dos pais no estiver no exerccio do poder familiar, no poder nomear
tutor ao filho. Por isso, estabelece o artigo 1730 do Cdigo Civil: nula a nomeao de tutor
pelo pai ou pela me que, ao tempo de sua morte, no tinha o poder familiar (BRASIL, 2010,
p. 166). Ressalta Comel (2003, p. 125): somente ser vlida a nomeao se no ato estiverem
regularmente investidos do poder familiar ambos os pais.
Surge ento, o problema da situao na qual um dos pais falece em momento diverso
do outro, sobrevivendo um dos legtimos detentores do poder familiar. Explica Santos Neto
(1994, p. 122-123):
- Se o genitor sobrevivente deixar testamento ou documento autntico nomeando
como tutor a mesma pessoa que o genitor que faleceu primeiro, esta nomeao vlida.
- Se o genitor sobrevivente deixar testamento ou documento autntico nomeando
como tutor pessoa diversa da que o genitor que faleceu primeiro, prevalece nomeao do
que faleceu por ltimo.

59
o que decorre do fato de que deve ser respeitada pela autonomia daquele
que sobreviveu no tocante ao exerccio do ptrio poder. [...] Aquele dos pais
que sobreviver por mais tempo sem dvida saber aquilatar melhor aquilo
que ser de maior proveito para o menor diante da fase de desenvolvimento
em que se encontrar. Poder, igualmente, escolher com mais propriedade a
pessoa que, no momento especfico da escolha, se apresentar como mais
indicada para ser investida na tutela. Por tudo isso que deve prevalecer a
indicao do genitor que morrer por ltimo. (SANTOS NETO, 1994, p. 122123).

- Se o tutor sobrevivente no nomear tutor e ficar impedido de exercer o poder

familiar ou vir a falecer, caso exista nomeao de tutor por parte do genitor que faleceu
primeiro esta prevalece; salvo se a nomeao houver sido feita na forma pura e simples, sem
estar condicionada morte ou ao impedimento do genitor sobrevivente, isto porque a tutela
deve ser exercida de imediato.
de se destacar que a exigncia de condio para que se aceite a nomeao efetuada
pelo genitor que faleceu primeiro, quando no houver nomeao por parte do outro, apontada
por Santos Neto, no decorre de previso expressa na legislao. Alm disso, o mais
adequado seria examinar o caso concreto, porque quando faleceu o detentor do poder familiar
tinha o direito de nomear tutor ao seu filho menor. Assim, a no ser que se comprove que o
tutor nomeado no possui condies para assumir o encargo, o correto respeitar a vontade
do genitor falecido, independentemente de constar de maneira expressa na nomeao a
ressalva de ser vlida somente aps o falecimento ou impedimento do genitor sobrevivente.
O tutor poder ser nomeado por testamento ou documento autntico, por exemplo, a
escritura pblica, o codicilo ou um documento particular cujas assinaturas sejam referendadas
pelo Tabelio (VERONESE; GOUVA; SILVA, 2005, p. 33). Comel (2003, p. 125) aponta
ainda como documento autntico [...] o escrito particular, inclusive de prprio punho, cuja
autoria se possa assegurar.
Venosa (2009, p. 308) entende que este dispositivo tem pouca utilizao prtica,
sendo utilizado, mormente, para a proteo da prole com o falecimento dos detentores do
poder familiar.
Segundo o artigo 1728 do Cdigo Civil os filhos menores so postos em tutela: I
com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II em caso de os pais
decarem do poder familiar (BRASIL, 2010, p. 116). Assim, somente ser possvel ser
nomeado tutor ao menor nestas hipteses.
Explica Diniz (2002, p. 453): trata-se de tutela testamentria cabvel, ante o fato de
que a um consorte no lcito privar o outro do poder familiar, apenas quando o outro

60
cnjuge j tiver falecido ou for incapaz de exercer o poder maternal ou paternal sob pena de
nulidade.
Nesta linha, aduz Comel (2003, p. 124): a tutela, assim, o instituto de proteo do
menor substitutivo do poder familiar, visto ser uma funo personalssima [...]. Se sobreviver
o outro pai e puder exercer regularmente a funo, no h que se falar em tutela, porque o
poder familiar ainda existe.
Portanto, a nomeao de tutor pelo genitor que faleceu primeiro no causa a retirada
dos filhos do genitor que sobreviveu para a entrega ao tutor nomeado. Nem seria lgico, eis
que a tutela e o poder familiar so incompatveis, de modo que somente deve ser dado tutor ao
menor quando no existir detentor legtimo do poder familiar.

2.5.1.5 Represent-los e Assisti-los nos Atos da Vida Civil

Como detentores do poder familiar, os pais devem representar e assistir seus filhos
at que eles atinjam a plena capacidade. Se aos pais incumbe criar a guardar os filhos, bem
como dar todos os meios para que prosperem na vida, nada mais adequado do que transferir a
eles o direito de representao. Este direito est intrnseco no conceito de capacidade civil.
Por isso, est previsto no artigo 1634, V, do Cdigo Civil o dever dos pais quanto aos
filhos de represent-los, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps, essa
idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento (BRASIL, 2010, p.
111).
por meio da representao que a vontade do filho vai ser emitida, por intermdio
dos pais, possibilitando que ele exera seus direitos na esfera civil (COMEL, 2003, p. 116).
Explica Santos Neto (1994, p. 125), sobre a capacidade dos filhos:
No lhes falta, esclarea-se, a chamada capacidade de direito, que consiste
na potencialidade de adquirir e gozar direitos. O que no apresentam a
chamada capacidade de fato, que corresponde ao exerccio dos ditos direitos.
Esta s se far presente com a maioridade ou emancipao.

Portanto, os filhos possuem capacidade de direito absoluta. Contudo, para exercerem

estes direitos, preciso representao ou assistncia dos pais.
Prev o artigo 3 do Cdigo Civil: so absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil: I os menores de dezesseis anos [...] (BRASIL, 2010, p.
23). E ainda, o artigo 4 do Cdigo Civil: so incapazes, relativamente a certos atos, ou
maneira de os exercer: I os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos [...] (BRASIL,
2010, p. 23).

61
Desta forma, as incapacidades do filho menor se dividem e absoluta e relativa,
conforme a idade que ele possua. Nesta seara, dispe o artigo 1690 do Cdigo Civil:
compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos
menores de dezesseis anos, bem como assisti-los at completarem a maioridade ou serem
emancipados (BRASIL, 2010, p. 114).
O Cdigo Civil gradua a incapacidade diferenciando-a a partir da idade.
De um lado h aquela em que o menor de 18 anos de idade est, na sua
totalidade, incapacitado para agir na vida civil; e, de outro, aquela em que
tais menores so incapazes quanto a alguns direitos ou forma de seu
exerccio. Aos primeiros a lei civil tem denominado de absolutamente
incapazes, e aos segundos relativamente incapazes. (VERONESE;
GOUVA; SILVA, 2005, p. 34).

Explica Venosa (2009, p. 308): ato praticado por menor absolutamente incapaz sem
representao nulo; ato praticado por menor relativamente incapaz sem assistncia,
anulvel. Isto se d porque a capacidade de compreenso dos atos da vida civil
diferenciada quando o menor atinge determinada idade. O critrio da legislao objetivo e
entende que aos 16 anos o menor inicia uma fase de transio para a vida adulta.
Comenta Gonalves (2009, p. 381):
A incapacidade de fato ou de exerccio impede que os menores exeram, por
si ss, os atos da vida civil, a absoluta (CC, art. 3) acarreta a proibio total
do exerccio, por si s, do direito. O ato somente poder ser praticado pelo
representante legal do absolutamente incapaz, sob pena de nulidade (art. 166,
I). A incapacidade relativa (art. 4) permite que o incapaz pratique os atos da
vida civil, desde que assistido, sob pena de anulabilidade (art. 171, I).

Em relao assistncia, destaca Comel (2003, p. 117) que a vontade, neste caso,
manifestada, estruturada e formalizada pelo filho, sem interferncia dos pais, que se limitam a
anuir ou discordar. Por isso, explica Comel (2003, p. 118) que existem muitos atos que podem
ser praticados pelo filho relativamente incapaz sem assistncia e com plena eficcia e validade
jurdica, entre eles: votar, testemunhar, fazer testamento, requerer nomeao de curador
especial quando seus interesses colidirem com os dos pais.
Por outro lado, quanto incapacidade absoluta, destaca Comel (2003, p. 117):
Porque absoluta a incapacidade do filho menor de 16 anos de idade, ao
qual o direito no conhece a vontade, a representao abrange todos os seus
bens, direitos, interesses e deveres, sejam de ordem pessoal, patrimonial,
judicial ou extrajudicial (os atos da vida civil), e pode ser exercida sem
qualquer formalidade prvia ou autorizao, pois existe por fora de lei.
Mas, apesar da amplitude da representao, no quer dizer que possa ser
exercida ilimitadamente e de forma arbitrria, porque, como as demais
funes do poder familiar, deve ser exercida sempre em benefcio do filho e
no seu superior interesse. Alm disso, a lei tambm coloca algumas
restries ao seu exerccio, como a proibio de alienar, hipotecar ou gravar
de nus reais os imveis dos filhos, bem como contrair em nome deles

62
obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, exceto por
necessidade, ou evidente utilidade da prole, mediante prvia autorizao
judicial.

Comel (2003, p. 117) aponta uma exceo regra da representao, independente de

ser a incapacidade absoluta ou relativa, que a prevista no Estatuto da Criana e do
Adolescente no artigo 45, 2.
Estabelece o artigo 45 do Estatuto da Criana e do Adolescente a adoo depende
do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando e o 2 que em se
tratando de adotando maior de doze anos de idade, ser tambm necessrio o seu
consentimento (BRASIL, 2010, p. 1160).
O dispositivo se refere necessidade de consentimento do jovem para sua
adoo, e no apenas de manifestao de vontade, donde se pode concluir
que para esse ato em especial a lei reconhece a vontade dele (filho) como
produtora de efeitos jurdicos, a despeito da incapacidade. E assim, para esse
ato em particular, no permitido aos pais agir em nome do filho, sendo-lhes
vedado, at, atuar. (COMEL, 2003, p. 117).

Nada mais lgico, pois se os filhos esto sendo entregues para a adoo porque os
pais, legtimos detentores do poder familiar, que possuam o dever-direito de zelar pelos seus
filhos, descumpriram ou no esto em condies de continuarem cumprindo com suas
obrigaes legais. Assim, quando a vontade manifestada pelo filho, no devido que se
exija a representao ou a assistncia, at mesmo porque a nica finalidade do instituto
respeitar a vontade do menor, que aos 12 (doze) anos j possui certa competncia para
autodeterminao.

2.5.1.6 Reclam-los de quem Ilegalmente os Detenha

Como os pais possuem a funo de ter o filho em sua companhia e guarda para
cuidar-lhe da criao e educao, a lei lhes assegura o direito de reclam-lo de quem o
detenha ilegalmente, contra sua vontade e sem justa causa (COMEL, 2003, p. 112).
Para reclam-los de quem ilegalmente os detenha, como dito no inciso VI,
tem-se como instrumento a medida cautelar de busca e apreenso prevista no
art. 839 do CPC, que, no obstante ser combatida por parte da doutrina
convencida que mais adequada para tal fim seria a ao de rito ordinrio,
continua a ser objeto de liminares (incidentais e autnomas), concedidas pela
Justia. (VERONESE; GOUVA; SILVA, 2005, p. 34).

Nesta ao de busca e apreenso, explica Diniz (2002, p. 453), que o magistrado,

convencido da ilegalidade da deteno do menor efetuada pelo ru, conceder liminar
inaudita altera pars.

63
Para Santos Neto (1994, p. 146) a ao de busca e apreenso deve ser instruda com a
prova da paternidade do autor em relao ao filho e da menoridade deste.
Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 34) destacam que a ao no poder ser utilizada
pelo pai que no detm a posse dos filhos, ou seja, no o legtimo guardio, quando o
objetivo for o de obter modificao da guarda estabelecida em acordo homologado ou
sentena, devendo ser proposta ao prprio.
Por outro lado, Gonalves (2009, p. 381-382) destaca:
O Tribunal de Justia de So Paulo, tendo em vista a natureza dplice da
aludida ao, reconheceu a possibilidade de se inverter a guarda,
independentemente de ao movida pelo ru para modificar o acordo de
separao judicial, devendo ser aberta oportunidade s partes de produzirem
provas.

Venosa (2009, p. 309) destaca que delicada a situao da ao de busca e apreenso

no caso de pais separados, sendo necessrio investigar o caso concreto em busca de uma
soluo. J Rodrigues (2002, p. 405) assevera que, em regra, a ao de busca e apreenso
perder o carter cautelar e passar a adotar o rito ordinrio, exceto nos casos nos quais seja
manifesta a ilegalidade da deteno, como no caso de rapto por terceiro.
De fato, o mais coerente analisar o caso concreto. Em regra, aquele que possui o
poder familiar, mas no o legtimo detentor da guarda, no poder propor ao de busca e
apreenso contra quem o , devendo propor ao prpria, qual seja a ao de modificao de
guarda. Contudo, possvel que surjam situaes urgentes que justifiquem a propositura de
ao de busca e apreenso como procedimento cautelar preparatrio de uma ao principal de
modificao de guarda, por exemplo, quando o genitor que no possua a guarda tome
conhecimento de que o filho est sendo agredido sob a guarda do outro.
Monteiro (1980, p. 279) apud Diniz (2002, p. 453) ensina-nos que no poder
exercer o direito de reclamar o filho o pai ou me que se descuida inteiramente dele ou que o
mantm em local prejudicial a sua sade. Da mesma forma, sendo o genitor destitudo ou
suspenso do poder familiar, ainda que em carter liminar, tambm no ser possvel o
deferimento da cautelar de busca e apreenso por ele requerida (VERONESE; GOUVA;
SILVA, 2005, p. 35).
Assim, para o genitor buscar o filho de quem irregularmente o detenha dever estar
cumprindo com os deveres atinentes ao poder familiar.
Assevera Comel (2003, p. 113) que no podem os pais exigir a devoluo do filho
quando aquele que o detm o faz licitamente, como no caso em que o filho ingressa no
servio militar obrigatrio ou quando est com o pai que obteve sua guarda.

64
Nota-se que o dispositivo traz um mecanismo para o exerccio do direito de guarda
que os pais, na titularidade do poder familiar, possuem em relao aos seus filhos. Se assim
no o fosse, seria impossvel aos pais zelarem pelos interesses dos menores e cri-los da
maneira adequada, conforme abordado nos tpicos 2.5.1.1 e 2.5.1.2.

2.5.1.7 Exigir que lhes Prestem Obedincia, Respeito e os Servios Prprios

de sua Idade e Condio
Os pais no poderiam exercer plenamente o encargo de criar e educar o filho se no
lhe fossem assegurados direitos de exigir do filho obedincia e respeito (COMEL, 2003, p.
126). O poder familiar traz diversos encargos e a legislao no poderia deixar de assegurar
aos seus titulares determinados direitos que possibilitassem o seu exerccio pleno.
Nesta linha, para Santos Neto (1994, p. 130), [...] sem obedincia e o respeito dos
filhos, difcil seria imaginar um exerccio profcuo do ptrio poder, notadamente no
respeitante educao formao destes ltimos.
Apesar do dever de obedincia e respeito, assegura Venosa (2009, p. 309) que no
existir entre os pais e filhos uma subordinao hierrquica, devendo tanto os pais como os
filhos agirem com respeito, sob pena at mesmo de suspenso ou perda do poder familiar.
Explica Comel (2003, p. 127):
O dever de obedincia do filho consiste em ter ele de se submeter s
determinaes dos pais relativamente disciplina domstica interna, assim
como no que tange sua criao e educao, com sujeio e resignao.
Trata-se aqui, evidentemente, de ordens lcitas e de acordo com o direito, de
carter educativo ou protetivo, e sempre no interesse do filho (por exemplo,
ordem para estudar ou para ir ao mdico), incluindo as proibies (no
freqentar determinados locais, no voltar para casa de madrugada, no
andar com determinada pessoa). Exclui-se, de outro lado, toda e qualquer
ordem ilcita e arbitrria (ordem para mendigar, para colar nos exames, para
roubar, trapacear ou corromper), que, evidentemente, no so dadas no
interesse do filho nem tm carter educativo. [...] As principais
conseqncias de natureza civil do descumprimento do dever de respeito so
a excluso da sucesso e deserdao.

Gonalves (2009, p. 382), Venosa (2009, p. 309) e Rodrigues (2002, p. 405)

destacam que para exercer este direito os pais podem at mesmo castigar fisicamente seus
filhos, mas devero faz-lo de maneira moderada, reconhecendo a possibilidade de
caracterizao do crime de maus-tratos como uma das causas de perda do poder familiar.
Destaca-se que nenhum direito aparece sem limitaes, de modo que para exigir
respeito e obedincia dos filhos, os pais no podero agir com excessos.

65
O artigo 1634, VII do Cdigo Civil, ora em anlise, tambm assegura aos pais o
direito de exigir dos filhos servios compatveis com sua idade, [...] o que significa a
realizao de tarefas comuns rotina de uma casa e no da explorao do trabalho infantil
(VERONESE; GOUVA; SILVA, 2005, p. 35).
Assevera Rodrigues (2002, p. 405):
Permite a lei que os pais exijam dos filhos servios prprios de sua idade e
condio. bvio que a regra implica a permisso para os pais guardarem
parte ou mesmo todo o salrio do filho menor, pois a idia do legislador a
de que os filhos que trabalham, embora menores, devem participar da
mantena da famlia. Nos lares menos afortunados, a contribuio dos filhos
uma das fontes importantes da receita.

Havemos de respeitar a legislao especfica a respeito do trabalho do menor. [...]

Todos os abusos em matria de menor devem ser severamente combatidos (VENOSA, 2009,
p. 309).
Nesta linha, seguem abaixo os principais dispositivos de lei apontados por diversos
doutrinadores, como Diniz (2002, p. 454), Gonalves (2009, p. 382), Rodrigues (2002, p. 405)
e Venosa (2009, p. 309).
A Constituio Federal, em seu artigo 7, XXXIII estabelece a proibio de trabalho
noturno, perigoso ou insalubre a menor de dezoito e de qualquer trabalho a menores de
dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos (BRASIL, 2010, p.
865).
Corroborando o assunto, preconiza a Consolidao das Leis do Trabalho em seu
artigo 403 que proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na
condio de aprendiz, a partir dos quatorze anos e no pargrafo nico do dispositivo que o
trabalho do menor no poder ser realizado em locais prejudiciais sua formao, ao seu
desenvolvimento fsico, psquico, moral e social e em horrios e locais que no permitam a
freqncia escola (BRASIL, 2010, p. 787).
O artigo 404 do diploma legal prev: ao menor de 18 (dezoito) anos vedado o
trabalho noturno, considerado este o que for executado no perodo compreendido entre as 22
(vinte e duas) e as 5 (cinco) horas (BRASIL, 2010, p. 787).
Finalmente, o artigo 405 da Consolidao das Leis do Trabalho veda o trabalho do
menor em locais e servios insalubres ou perigosos, bem como prejudiciais sua moralidade,
por exemplo, locais de venda de bebidas alcolicas, cabars, cassinos e outros (BRASIL,
2010, p. 787-788).
O Estatuto da Criana e do Adolescente trata do assunto no Ttulo II, Dos Direitos
Fundamentais, em seu Captulo V, Do Direito Profissionalizao e Proteo no

66
Trabalho (BRASIL, 2010, p. 1164). Todos os dispositivos do captulo vo de encontro com
os anteriormente mencionados e buscam trazer mecanismos para assegurar o exerccio do
trabalho pelo menor sem que ocorra prejuzo ao seu desenvolvimento.
Portanto, em regra, o menor de idade no poder trabalhar e, quando o puder (acima
de 14 ou 16 anos), ser necessrio o preenchimento de condies especficas, impedindo que
o trabalho lhe seja prejudicial, sob diversos aspectos.
Referindo-se ao dever de exigir dos menores servios prprios de sua idade e
condio, contrariando a posio majoritria na doutrina, Lbo (2009) preconiza:
Tenho por incompatvel com a Constituio, principalmente em relao ao
princpio da dignidade da pessoa humana (arts. 1, III, e 227), a explorao
da vulnerabilidade dos filhos menores para submet-los a servios prprios
de sua idade e condio, alm de consistir em abuso (art. 227, 4). Essa
regra surgiu em contexto histrico diferente, no qual a famlia era
considerada, tambm, unidade produtiva e era tolerada pela sociedade a
utilizao dos filhos menores em trabalhos no remunerados, com fins
econmicos. A interpretao em conformidade com a Constituio apenas
autoriza aplic-la em situaes de colaborao nos servios domsticos, sem
fins econmicos, e desde que no prejudique a formao e educao dos
filhos.

Comel (2003, p. 129-130) se manifesta tambm no sentido de que no deve ser

confundido o trabalho remunerado com os servios compatveis apontados pelo dispositivo
em anlise, que possui finalidade diversa:
Consiste na realizao de tarefas domsticas diversas, a servio da famlia
como um todo, da administrao do lar, como por exemplo, lavar e secar
louas, varrer o cho, arrumar o prprio quarto e brinquedos, auxiliar no
preparo das refeies, pagar conta no banco, ajudar a cuidar dos irmos
menores. [...] No se confunde com o trabalho remunerado, oriundo de
relao empregatcia, regulado em legislao especfica, ainda que sob o
argumento de que o filho o far para obter o prprio sustento ou auxiliar nas
despesas familiares, pois foge natureza da figura em exame. So tarefas
realizadas exclusivamente com o carter educativo e/ou de colaborao nos
encargos domsticos, com durao limitada e sem remunerao obrigatria,
sem que implique sobrecarga ou prejuzo aos estudos e lazer dos filhos,
respeitada a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. [...] Ao exigir
do filho, os pais devem ter em conta sua idade e condio. A pouca idade e a
imaturidade fsica e mental no recomendam que o filho realize tarefas
prprias de adulto, ainda que domsticas, nem tarefas difceis e rduas.
Servios prprios, insalubres ou fisicamente cansativos tambm no so
indicados, para no dizer proibidos, a crianas e adolescentes, por motivos
bvios. [...] A condio particular do filho, inclusive, deve ser considerada
na administrao dos servios domsticos. As crianas mais fortes, mais
dispostas e mais geis, de compleio fsica mais avantajada, respondem
melhor a certas tarefas, ao passo que as mais frgeis e franzinas devem
receber encargos compatveis com as caractersticas pessoais, para que no
se perca o carter educativo e de colaborao, nem se torne um oneroso
encargo e de tormentosa execuo, prejudicial ao bom desenvolvimento do
filho.

67
De fato, a posio dos dois ltimos autores mais coerente com a finalidade do
dispositivo legal. Caso contrrio, implicaria em se dizer que o titular do poder familiar pode
exigir que seu filho trabalhe fora a partir dos quatorze anos, mesmo contra a vontade deste.
Por sua vez, ao considerar o direito de exigncia de deveres dentro do mbito
familiar coerente quando se destaca o dever de criar e educar os filhos. Normalmente, a
exigncia da prestao de deveres torna o menor mais responsvel, maduro e contribui para o
seu crescimento pessoal. Assim, o exerccio do direito apontado no dispositivo em anlise
extremamente salutar para o bom desenvolvimento do menor.

2.5.2 Quanto aos Bens dos Filhos

Como j abordado, o instituto do poder familiar existe justamente para proteo dos
filhos menores e no-emancipados, que no possuem qualquer condio de regerem-se
sozinhos, da a necessidade de regulamentao do contedo patrimonial do poder familiar.
Embora o contedo pessoal do poder familiar aparea com maior transcendncia, no
significa que o contedo econmico tem menor importncia, j que o filho, sendo incapaz de
gerir seus interesses, podendo se o fizer sofrer prejuzos, precisa de proteo (COMEL, 2003,
p. 141).
De acordo com Venosa (2009, p. 309):
Os filhos menores no possuem capacidade de direito para administrar seus
bens, que a eles podem advir de vrias formas, mormente por doao ou
testamento ou por fruto de seu trabalho. Geralmente, no entanto, a situao
de administrao ocorre com a morte de um dos pais, com relao aos bens
que os menores recebem com a herana do falecido.

O aspecto de ordem patrimonial do instituto do poder familiar est previsto no

Cdigo Civil de 2002 no Subttulo II, Do Usufruto e da Administrao dos Bens de Filhos
Menores, localizado no Ttulo II, Do Direito Patrimonial, pertencente ao Livro IV, Do
Direito de Famlia (BRASIL, 2010, p. 18).
Dispe o artigo 1.689 do Cdigo Civil de 2002: o pai e a me, enquanto no
exerccio do poder familiar: I so usufruturios dos bens dos filhos; II tm a administrao
dos bens dos filhos menores sob sua autoridade (BRASIL, 2010, p. 114).
Uma vez que a legislao prev que incumbe aos pais administrao e o usufruto
dos bens dos filhos menores, necessrio que se faa um estudo separado de cada um desses
atributos.

68

2.5.2.1 Da Administrao dos Bens dos Filhos

A administrao dos bens dos filhos atribuda aos pais no artigo 1.689 do Cdigo
Civil de 2002.
De acordo com Gonalves (2009, p. 383): os pais, em igualdade de condies, so,
pois, os administradores legais dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.
Para Comel (2003, p. 149), justifica-se tal funo concedida aos pais, pois, os filhos
no possuem capacidade de fato para exercer a administrao de seu patrimnio, de modo que
ningum melhor que os pais para assumirem tal encargo.
No caso de os pais divergirem, preconiza o pargrafo nico do artigo 1.690 do
Cdigo Civil que: os pais devem decidir em comum as questes relativas aos filhos e a seus
bens; havendo divergncia, poder qualquer deles recorrer ao juiz para a soluo necessria
(BRASIL, 2010, p. 114).
Claro, no recomendvel que o juiz decida questes inerentes administrao dos
filhos, sendo imprescindvel que se busque o acordo entre os pais, atendendo da melhor forma
o interesse do menor. A busca de soluo de maneira litigiosa perante o judicirio deve ser
utilizada como ltimo recurso.
Quanto abrangncia da administrao dos bens dos filhos menores e noemancipados preconiza Diniz (2002, p. 454) que incumbe aos pais a administrao:
[...] ou seja, a prtica de atos idneos conservao e incremento desse
patrimnio, podendo celebrar contratos, como o de locao de imveis [...],
pagar impostos, defender judicialmente, receber juros ou rendas, adquirir
bens, alien-los se mveis. Contudo no poder dispor dos imveis
pertencentes ao menor, nem contrair obrigaes que ultrapassem os limites
da simples administrao, pelo fato de que esses atos importam em
diminuio patrimonial.

No mesmo sentido, ensina Comel (2003, p. 150):

[...] devem os pais exercer a gesto dos bens do filho como todo
administrador, podendo fazer as despesas necessrias e teis, pagar tributos,
celebrar contratos, receber pagamentos, adquirir bens, alienar mveis, enfim,
tudo o que for necessrio conservao e manuteno do patrimnio do
filho, bem como atuar em busca de incremento do patrimnio do filho,
agindo com todo o cuidado e diligncia, como se estivesse gerindo os
prprios negcios, para evitar danos e prejuzos aos filhos.

Santos Neto (1994, p. 154-155), explica que a administrao dos bens dos filhos
ligada ao ptrio poder engloba habilitao para prtica de todos atos que visem a conservao
e o incremento do patrimnio e classifica-a em duas categorias: atos de mera administrao,
que no dependem de autorizao judicial, como locao ou arrendamento de imvel do filho,

69
e atos de disposio, que dependem de autorizao judicial para serem praticados, como
alienao.
No exerccio da administrao os pais devero zelar pelo patrimnio que vo
administrar, agindo de forma a no causar prejuzo patrimonial (GONALVES, 2009, p.
383).
Assim, funo primordial dos pais administrarem da melhor forma os bens
adquiridos pelos seus filhos at mesmo em decorrncia dos deveres de zelo inerentes ao poder
familiar. Presume-se que ningum melhor para administrar os bens dos filhos do que aqueles
responsveis pela criao e pela educao destes.
Venosa (2009, p. 309) explica que a administrao que trata a legislao abrange atos
como o de locao e defesa de direito e Rodrigues (2002, p. 406) complementa ao dizer que
no podero os pais, em princpio, praticar atos de alienao direta e indireta.
Desta forma, nota-se que os pais devero agir de forma a preservar o patrimnio de
seus filhos, sendo que no podero praticar atos de alienao, salvo expressamente
autorizados.
Referindo-se a questo da vedao da alienao dos bens dos filhos, diz o artigo
1.691 do Cdigo Civil de 2002: no podem os pais alienar, ou gravar de nus real os imveis
dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da simples
administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prvia
autorizao do juiz (BRASIL, 2010, p. 114).
Portanto, o artigo prev uma exceo, qual seja, de que no caso de necessidade ou
interesse do filho, e, mediante autorizao judicial, podero os pais alienar, gravar de nus
real os imveis, contrair obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao.
Complementa Comel (2003, p. 156), que primeiro os pais decidiro se h ou no
evidente interesse do filho e depois o juiz apreciar segundo critrios de proporcionalidade e
convenincia, qual a soluo mais til ao menor.
Exemplifica Rodrigues (2002, p. 407): se os imveis do menor esto em runa ou se
do renda ridcula, [...] pode o juiz autorizar-lhes a venda, para a aquisio de outros de igual
o superior valor.
Entende-se por ato de alienao ou gravame algo:
[...] que diminua o patrimnio do menor, produzindo perda de algo nele j
existente. A nota distinta da restrio legal est no interesse de conservar o
patrimnio do menor e que ele no sofra diminuio. Anote-se que na
restrio em apreo no se indaga o valor do bem a ser onerado ou gravado,
o que importa ser imvel, qualquer que seja o valor dele (COMEL, 2003,

p. 153).

70
Nesta linha, preconiza o pargrafo nico do artigo 1691 do Cdigo Civil: podem
pleitear a declarao de nulidade dos atos previstos neste artigo: I os filhos; II os
herdeiros; III o representante legal (BRASIL, 2010, p. 114).
Assim, quanto nulidade do ato praticado, quando sem autorizao judicial
preconiza Diniz (2002, p. 455) que poder opor nulidade: [...] (a) o filho, aps sua
maioridade ou emancipao; (b) os herdeiros e o representante legal do filho, se durante a
menoridade cessar o poder familiar [...], ou seja, havendo falecimento do menor ou sucesso
do pai ou da me na sua representao.
Uma vez ausente qualquer disposio quanto ao prazo para opor a nulidade pelo
descumprimento do disposto no artigo 1691 do Cdigo Civil, Veronese, Gouva e Silva
(2005, p. 51), prevem que aplica-se o artigo 178 do mesmo diploma legal, qual seja, o prazo
de 04 (quatro) anos, contado do momento em que o filho torna-se capaz.
Leciona Venosa (2009, p. 310):
O pedido de alienao ou gravame deve ser feito em juzo e somente podem
esses atos ocorrer com autorizao judicial. O pargrafo nico descreve a
legitimidade para ao de nulidade nessas hipteses. Sem autorizao
judicial, decorrente de procedimento no qual participa o Ministrio Pblico,
o ato nulo por ausncia de agente capaz. Em juzo deve ser provada a
necessidade ou convenincia de alienao ou onerao do bem com relao
ao menor. Os imveis devem ser avaliados, no se admitindo alienao por
venda inferior ao preo de mercado.

Gonalves (2009, p. 383) frisa que a competncia para o pedido de autorizao

judicial do juiz do domiclio do menor, salvo quando o imvel advier de inventrio, caso em
que a ao processar na onde este se processar; que depois de expedido o alvar judicial, a
venda ser feita a quem melhor pagar, no podendo ser pago valor inferior ao avaliado e no
se exigindo oferta em hasta pblica e que se houver a venda sem a devida autorizao judicial
caber aos filhos, herdeiros ou representante legal opor nulidade.
Verifica-se at ento que os pais so administradores dos bens de seus filhos menores
e no-emancipados, mais devem agir de forma a preservar o patrimnio do incapaz, no
podendo praticar atos que tragam prejuzos, bem como atos de alienao, a no ser que no
ltimo caso demonstrem necessidade de faz-lo, quando ento devero pedir autorizao ao
juiz, e se autorizados o bem no poder ser vendido por valor inferior ao de mercado. O ato de
alienao dos bens dos filhos que no preencherem os requisitos legais nulo.
Vale ressaltar que os pais no recebem remunerao pelas atividades administrativas
e em caso de falncia os bens do menor de idade administrados pelo devedor no so
atingidos [...] (VERONESE; GOUVA; SILVA, 2005, p. 51).

71
Leciona Comel (2003, p. 158) que o Cdigo Civil nada previu quanto necessidade
ou no dos pais prestarem contas relativas administrao dos bens de seus filhos menores.
Comel (2003, p. 161) entende que os pais devem prestar contas, se compelido para tanto pelo
filho.
Santos Neto (1994, p. 151), destaca que no preciso deter a guarda para ser
administrador, pois a administrao decorre do ptrio poder e no da guarda, e defende a
prestao de contas, apesar de achar de difcil que ocorra na prtica.
Quanto prestao de contas preconiza Diniz (2002, p. 455) que os pais no
respondero pela administrao dos bens do filho, a no ser que hajam com culpa, no
estando, ainda, em regra, obrigados a prestar cauo, nem a lhe render contas [...].
Venosa (2009, p. 311-312) explica que no exerccio da administrao o pai no
precisa dar garantia ou cauo, e nem prestar contas, s respondendo por culpa grave, bem
como que uma vez alcanada a maioridade, os pais entregaro os bens aos filhos com os
acrscimos, sem receber qualquer remunerao.
De fato, incoerente obrigar os pais a prestarem contas sobre a administrao dos
bens dos filhos, obrigao que seria at mesmo invivel de atender na prtica. Razovel
obrigar a autorizao judicial para atos de relevncia no tocante ao patrimnio do menor,
como o de movimentao de numerrio considervel ou de alienao de imveis ou mveis
de alto valor.
Ainda, disciplina o artigo 1.692 do Cdigo Civil: sempre que no exerccio do poder
familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministrio
Pblico o juiz lhe dar curador especial (BRASIL, 2010, p. 114).
Comel (2003, p. 165-166) entende que mesmo que este artigo esteja no Subttulo
Do Usufruto e da Administrao dos Bens de Filhos Menores, ele valer para qualquer
conflito de interesse entre os pais e filho, bem como destaca que ele existe, pois, o curador
especial ir agir no resguardo do filho.
Referindo-se a tal dispositivo preconizou Venosa (2009, p. 311):
Quanto colidirem os interesses do filho menor, este dever ser representado
ou assistido por curador especial, a requerimento do filho ou do Ministrio
Pblico, tambm como aplicao dos princpios gerais sobre os conflitos
entre representantes e representados (1.692). Tal coliso de interesses deve
ser vista objetivamente, sempre que as vantagens colimadas ou os direitos na
berlinda possam afrontar ou ferir os interesses do filho. Assim, se o pai
demonstrar necessidade ou utilidade para venda ou hipoteca de imvel do
filho, ao ser deferida a autorizao judicial, incumbe ao juiz que nomeie o
curador.

72
Diniz (2002, p. 455) lecionou que o juiz nomear o curador para que o mesmo
fiscalize a soluo do conflito de interesses de pais e filho: zelando pelo menor [...],
recebendo em seu nome doao que os pais iro fazer-lhe; concordando com a venda que os
genitores efetuaro a outro descendente [...].
Santos Neto (1994, p. 162) no acha necessria a nomeao de curador para todo o
tipo de doao que o filho venha a receber do pai. Acredita que se for pura, sem encargo no
h porque nomear curador,
Exemplifica Rodrigues (2002, p. 406): quando ambos os pais so herdeiros e se
cogita de partilha, pois pode convir a um e a outro serem aquinhoados com o mesmo bem,
tornando-se manifesta a divergncia de interesses.
Comel (2003, p. 166) aponta, ainda:
Considera-se, por exemplo, uma ao de investigao de paternidade
proposta aps a morte do pai investigado (que se prope contra os
herdeiros), e que tanto o autor quanto o requerido sejam filhos da mesma
me e submetidos ao poder familiar com relao a ela. Obviamente, no
poder essa me representar os dois filhos. Se representou o primeiro, na
propositura da ao, no poder concomitantemente representar o segundo,
contra o qual a ao se dirige, defendendo seus interesses. Portanto, ter-se-
que nomear curador ao ru da ao, e to-somente para aquela finalidade, at
final deciso. E veja-se que o interesse aqui pode ser eminentemente pessoal
no caso de no ter deixado herana o falecido investigado.

Gonalves (2009, p. 384) tambm estabelece que quando colidir o interesse dos pais
com o do filho ser nomeado curador especial e frisa que:
No se exige, para tanto, prova de que o pai pretende lesar o filho. Basta que
se coloquem em situaes cujos interesses so aparentemente antagnicos,
como acontece na venda de ascendente a descendente, que depende do
consentimento dos demais descendentes. Se um destes for menor, ser-lhe-
nomeado curador especial na anuncia.

Nessa linha, Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 51) destacam que o artigo 1.692 do
Cdigo Civil comprova que o objetivo do instituto do poder familiar a proteo do filho
menor e que os artigos 9, inciso I do Cdigo de Processo Civil e 142, pargrafo nico, do
Estatuto da Criana e do Adolescente tratam de matrias semelhantes.
O artigo 9 do Cdigo de Processo Civil prev que o juiz dar curador especial
quando o interesse do incapaz colidir com o de seu representante legal (BRASIL, 2010, p.
177).
Alm disso, dispe o pargrafo nico do artigo 142 do Estatuto da Criana e do
Adolescente que: a autoridade judiciria dar curador especial criana ou adolescente,
sempre que os interesses destes colidirem com os de seus pais ou responsvel, ou quando

73
carecer de representao ou assistncia legal ainda que eventual (BRASIL, 2010, p. 11721173).
Por fim, Comel (2003, p. 166) destaca que ser nomeado curador especial quando o
conflito de interesse se der com relao a ambos os pais, j que ocorrendo apenas com relao
a um deles, o outro pode prosseguir e no caso de divergncia entre eles, basta recorrer ao
judicirio, nos termos do artigo 1.631 do Cdigo Civil e que poder o juiz nome-lo de ofcio,
j ao receber a inicial, sendo o mbito de sua atuao vasto, podendo representar ou assistir o
menor em todos os atos da vida civil quando houver conflito de interesse.
Santos Neto (1994, p. 161) entende que mesmo que o interesse do filho colida com o
de apenas um dos pais, deve-se nomear curador especial. Referido autor justifica-se atravs de
uma situao hipottica: no seria correto que pais casados, na constncia do casamento,
tenham que tomar partido do filho, se opondo ao outro, e nem sempre o pai conseguiria agir
no interesse do filho.
Nota-se que a legislao estabelece a possibilidade da nomeao de um curador
especial ao menor, quando os seus interesses colidirem com os de ambos os pais, novamente
demonstrando o carter protetivo do instituto do poder familiar.

2.5.2.2 Do Usufruto dos Bens dos Filhos

O usufruto dos bens dos filhos atribudo aos pais no artigo 1.689 do Cdigo Civil
de 2002.
Gonalves (2009, p. 384) preconiza que:
Aos pais pertence o usufruto, as rendas dos bens dos filhos menores [...],
como uma compensao dos encargos decorrentes de sua criao e
educao. Trata-se de usufruto legal, que dispensa prestao de contas e da
cauo a que se refere o art. 1.400 do Cdigo Civil, uma vez que s questes
atinentes renda produzida pelos aludidos bens no interessam pessoa do
administrado, mas sim do administrador.

O artigo 1.400 do Cdigo Civil estabelece que: o usufruturio, antes de assumir o

usufruto, inventariar, sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se
acham, e dar cauo, fidejussria ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela
conservao, e entreg-los findo o usufruto (BRASIL, 2010, p. 95).
Rodrigues (2002, p. 406) e Diniz (2002, p. 456) apontam entendimentos no mesmo
sentido de Gonalves.
J Comel (2003, p. 142) entende no ser correto o entendimento de que o
fundamento da concesso do usufruto aos pais seja uma compensao, j que se trata de uma

74
funo de origem no direito natural, de um dever legal, de ordem pblica e que visa
proteo do filho.
Nota-se que os pais possuem o usufruto dos bens de seus filhos e que de fato no
necessrio que prestem cauo para tanto.
Aduz Santos Neto (1994, p. 167): [...] derivado da lei, o usufruto paterno independe
de qualquer ato formal, para a sua constituio [...].
Referindo-se ao usufruto explica Venosa (2009, p. 311):
Procura-se justificar o instituto sob duas faces: esse usufruto compensaria o
pai pelos encargos do munus do poder familiar e, sob o prisma da entidade
familiar, entendemos que todos os seus membros devem compartilhar dos
bens. A estrutura desse usufruto aproxima-se do direito real de usufruto,
disciplinado no direito das coisas, mas, como na maioria dos institutos de
direito de famlia, tem compreenso prpria. Desse modo, difere do usufruto
do direito real porque no deriva de negcio jurdico, mas da lei; no
necessita de inscrio mobiliria; abrange todos os bens dos filhos menores,
salvo excees previstas no Cdigo; irrenuncivel e intransfervel.

Comel (2003, p. 142), assim como Venosa, diferencia o usufruto do direito real, do
usufruto concedido aos titulares do poder familiar.
Santos Neto (1994, p. 166-167) entende ser o usufruto legal intransfervel (por ser
personalssimo, j que apenas o titular do poder familiar o detm), irrenuncivel e
impenhorvel.
Para Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 51), se os pais no possuem usufruto,
devero prestar contas, quando da administrao.
At ento, percebe-se que o usufruto aqui tratado, difere do usufruto do direito real,
uma vez que o mesmo deriva da lei e no necessita de inscrio imobiliria.
De acordo com Diniz (2002, p. 456):
- cessa-se o usufruto com a maioridade, emancipao ou morte do filho;
- os pais no esto obrigados a consumir as rendas provenientes do patrimnio do
filho, podendo revesti-las em proveito do filho;
- o usufruto no abrange bens deixados ao filho com excluso do usufruto dos pais
(artigo 1848 do Cdigo Civil) ou deixados ao filho, para fim determinado, como para
educao do incapaz (artigo 1.897 do Cdigo Civil).
Assim como Diniz, Rodrigues (2002, p. 406) traz as mesmas hipteses de bens em
que excluem o usufruto paterno e traz, ainda, uma hiptese de perda do usufruto, qual seja a:
[...] infringncia do impedimento matrimonial que lhes probe recasar, antes
de fazer inventrio e dar partilha, aos herdeiros, dos bens de seu primeiro
casamento, dissolvido por morte do outro cnjuge [...]. Nessa hiptese, como

75
o pai s perdeu o usufruto, mas conservou a administrao, ao prestar contas,
deve devolver as rendas produzidas pelos bens de seu filho.

Para Comel (2003, p. 147), deveria o legislador do Cdigo Civil ter suprimido o
usufruto legal, substituindo-o pela obrigao de o filho contribuir com os encargos de famlia.
Diniz (2002, p. 456) frisa que:
O direito de usufruto, em regra, est associado ao de administrao, pois o
genitor que detm o poder familiar percebe os frutos do patrimnio
administrado, embora seja possvel existir um sem o outro. Pode haver
administrao sem usufruto, e usufruto sem administrao, hiptese em que
aos pais assiste to-somente uma pretenso de entrega dos frutos contra o
administrador.

Verifica-se que os pais so usufruturios dos bens dos filhos, independente de

qualquer formalidade, isto devido confiana depositada pelo Estado em relao ao dever dos
pais de cuidarem de seus filhos.
A seguir sero analisados os bens em que os pais no tero o usufruto e nem a
administrao.

2.5.2.3 Bens Excludos do Usufruto e da Administrao dos Pais

O artigo 1.693 do Cdigo Civil traz hipteses em que os pais no sero usufruturios
e administradores dos bens de seus filhos.
Diniz (2002, p. 456-457) explica que nestas hipteses a gerncia dos bens dos filhos
ser feita por um curador especial, nomeado por um juiz.
Assim, prev o referido dispositivo:
Excluem-se do usufruto e da administrao dos pais: I os bens adquiridos
pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; II os
valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exerccio de
atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; III os bens
deixados ou doados ao filho, sob a condio de no serem usufrudos, ou
administrados, pelos pais; IV os bens que aos filhos couberem na herana,
quando os pais forem excludos da sucesso. (BRASIL, 2010, p. 114).

Passa-se a analisar cada uma dessas hipteses.

2.5.2.3.1 Bens Adquiridos pelo Filho Havido Fora do Casamento, Antes do

Reconhecimento
Preconiza Gonalves (2009, p. 384-385) cuidar-se tal hiptese de:
[...] bens que j se encontravam no patrimnio do menor quando foi
reconhecido, voluntria ou judicialmente, por um dos pais. A restrio no
atinge o outro, que tenha eventualmente promovido o registro de
nascimento, e tem o fundamento tico de evitar o reconhecimento voluntrio
pelo puro interesse em aproveitar-se do acervo patrimonial do filho.

76
No mesmo sentido manifestam-se Diniz (2002, p. 457), Veronese, Gouva e Silva
(2005, p. 53) e Rodrigues (2002, p. 409).
Complementa Rodrigues (2002, p. 409) que se o mvel do pai que pretende
reconhecer o filho no for somente o de aproveitar-se da fortuna do filho, ele o reconhecer de
qualquer forma, privando-se, contudo, do usufruto e da administrao dos bens do menor.
Explica Venosa (2009, p. 312), que tal norma [...] tem ntido carter moral:
pretende-se no transformar o ato de reconhecimento como incentivo cupidez para o pai
reconhecente. Ademais, enquanto no houver reconhecimento, no h poder familiar..
Na presente hiptese clara a inteno do legislador, que nada mais que a de
proteger o menor e seu patrimnio, impedindo que sejam reconhecidos apenas pelo fato de
possurem patrimnio. Trata-se, de fato, de norma com evidente contedo tico, pois a
paternidade um dever que no pode resultar em benefcios financeiros.

2.5.2.3.2 Valores e Bens Auferidos pelo Filho Maior de Dezesseis Anos no

Exerccio de Atividade Profissional
A doutrina no discute o tema, tendo em vista que no pairam controvrsias sobre o
dispositivo legal.
Venosa (2009, p. 312) explica que:
Os valores e bens auferidos pelo filho menor, como produtor de seu trabalho,
so bens prprios e reservados. A lei menciona o trabalho do maior de 16
anos. Como regra, os valores adquiridos pelo menor dessa idade, embora no
se lhe permita, em princpio, o trabalho regular, pertencero administrao
e usufruto dos pais.

Para Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 53) em tal hiptese [...] se buscou a
ampliao, em proveito do filho, da norma do antigo inciso II, do artigo 391, que limitava a
excluso referida aos bens adquiridos em servio militar, no magistrio, ou em funo
pblica.
Referindo-se tambm ao que era previsto no Cdigo Civil de 1916, explica Comel
(2003, p. 163) que [...] agora atinge valores auferidos no exerccio de qualquer atividade
profissional, seja de que natureza for, pblica ou privada, em qualquer rea de atuao ou
conhecimento, inclusive os bens adquiridos com tais valores.
Logo, nota-se que os pais no sero usufruturios e administradores dos valores que
seus filhos maiores de dezesseis anos receberem pelos seus trabalhos e os bens que
adquirirem com tais recursos.

77
Tal previso legal mostra-se coerente, j que ao atingirem idade acima de dezesseis
anos, os filhos deixam de ser absolutamente incapazes, tornando-se relativamente incapazes,
ou seja, possuindo vontade estruturada, sem interferncia dos pais, que se limita a anuir ou
discordar, como explicado por Comel (2003, p. 117).

2.5.2.3.3 Bens Deixados ou Doados ao Filho sob Condio de No Serem

Usufrudos ou Administrados pelos Pais
De acordo com Venosa (2009, p. 312):
[...] o doador ou testador pode incluir clusula vedando a administrao ou
usufruto dos bens. H de ser obedecida a vontade do disponente, nesses
negcios gratuitos. Se no for nomeado administrador, incumbe ao juiz fazlo, na hiptese de ambos os pais terem sido vetados para o encargo.

Santos Neto (1994, p. 178) frisa que se [...] apenas um dos pais for excludo, o outro
no ser afetado, mas, se houver casamento, os produtos do usufruto sero reputados
incomunicveis ao cnjuge preterido.
Diniz (2002, p. 457), Rodrigues (2002, p. 410) e Gonalves (2009, p. 385) citam
como exemplo pais separados que deixam bens por testamento ou por doao aos filhos, com
clusula de que o outro pai no ser usufruturio e administrador daquele bem. Gonalves
(2009, p. 385) destaca, ainda, que caso de doao, o pai poder determinar um terceiro ou
deixar para si mesmo o ato e caso na o faa dever o juiz nomear um curador especial.
Para Comel (2003, p. 164), com tal restrio, [...] protege-se [...], a vontade do
transmitente, sendo-lhe irrecusvel o direito de subtrair administrao ou usufruto dos pais
os bens que pretende deixar ao menor. Objetiva, ainda, a norma favorecer a transmisso,
resguardando-se a vontade do transmitente.
De fato, injusto seria se o transmitente no pudesse dispor de seus bens com as
restries que entender necessrias.
Conclui-se que o dispositivo traz uma restrio como forma de preservar a vontade
de quem est testando ou doando, sendo este um direito do ento proprietrio do bem, que
destina seu patrimnio da forma como melhor lhe aprouver.

2.5.2.3.4 Bens que aos Filhos Couberem na Herana Quando os Pais Forem
Excludos da Sucesso
Entende Gonalves (2009, p. 386) cuidar-se tal hiptese de:
[...] conseqncia natural da pena imposta de indignidade imposta ao
herdeiro, pai do menor, que a cometeu. Os filhos do excludo o sucedem

78
como se fosse pr-morto (CC, art. 1.816). Tal sano perderia grande parte
de sua eficcia se o indigno pudesse administrar ou ter o usufruto dos bens
havidos por seu filho, em sucesso de que foi excludo.

Rodrigues (2002, p. 410) explicou que a excluso por indignidade [...] uma pena
que se aplica ao herdeiro ingrato e que consiste em priv-lo da sucesso. Como os efeitos so
pessoais, ela no atinge os filhos do indigno, que dessa maneira, herdam como se seu pai
fosse morto.
No mesmo sentido ensinam Comel (2003, p. 164) e Santos Neto (1994, p. 180).
Destaca, ainda, Santos Neto (1994, p. 180) que se a indigna for a me, o filho
receber a herana, podendo o pai usufruir e administrar os bens, pois se a excluso por
indignidade uma pena pessoal, no atingindo o filho, tambm no atingir o outro cnjuge.
Percebe-se que tal hiptese legal ocorre no caso que em os filhos recebem herana
que na verdade seriam de seus pais, que no a receberam por terem sido excludos da
sucesso. Logo, correto que os pais no tenham o usufruto e administrao de tal herana.
Assim, se no tiver outro, que cuide e usufrua dos bens do incapaz, dever o juiz nomear
curador especial.
Para Venosa (2009, p. 312) tal regra tem evidente cunho moral.
Diniz (2002, p. 457) e Rodrigues (2002, p. 410), entendem que se tal restrio no
existisse, a pena imposta ao pai, qual seja a de ser considerado indigno ou ser deserdado, no
teria qualquer sentido, seria ineficaz.
De fato, tal hiptese coerente, pois, no surtiria efeito e penalidade alguma ao pai
ou me que fossem excludos de uma herana por indignidade, se eles pudessem usufruir e
administrar os bens que seus filhos recebessem.

79

CAPTULO 3 DA SUSPENSO, DESTITUIO E EXTINO DO

PODER FAMILIAR
O instituto do poder familiar existe justamente para proteo do filho menor, j que
pelo fato de o mesmo ser incapaz de cuidar-se de si prprio, o Estado atribuiu aos pais o
exerccio de tal poder, e por outro lado criou mecanismos de fiscalizao deste exerccio, no
deixando de qualquer maneira o menor desamparado.
Rodrigues (2002, p. 410-411) preconizou que:
Dentro da vida familiar o cuidado com a criao e educao da prole se
apresenta como a questo mais relevante, porque as crianas de hoje sero os
homens de amanh, e nas geraes futuras que se assenta a esperana do
porvir. Da a razo pela qual o Estado moderno sente-se legitimado para
entrar no recesso da famlia, a fim de defender os menores que a vivem.
Umas das maneiras pelas quais essa interferncia se manifesta a
fiscalizao do ptrio poder, com o propsito de evitar que seu exerccio
possa ser nocivo aos filhos.

de se destacar toda a evoluo do instituto do poder familiar, j que no decorrer da

histria deixou de ser desptico e arbitrrio, tornando-se de ordem pblica e voltado para a
proteo dos filhos, com fiscalizao do Estado, em especial do Poder Judicirio e do
Ministrio Pblico. Da a necessidade de haver mecanismos de suspenso e destituio do
poder familiar, nos casos em que os pais fujam das funes que possuem em decorrncia
deste instituto (ATADE JUNIOR, 2009, p. 43-44).
A partir disso, sero estudadas as hipteses de suspenso e destituio do poder
familiar, que nada mais so do que mecanismos criados pelo Estado com o fim de se evitar
quaisquer atos abusivos e lesivos aos filhos por parte dos titulares do poder familiar.
Por fim, sero analisadas cada uma das formas de extino do poder familiar,
tambm mecanismos para resguarde do menor sujeito ao poder familiar.
Destaca-se que as hipteses de suspenso e destituio do poder familiar so dotadas
de cunho subjetivo, razo pela qual as diretrizes para determinar os casos nos quais estes
institutos devero ser aplicados so definidas, na maior parte das vezes, por decises judiciais,
as quais sero utilizadas neste trabalho.

3.1 Suspenso do Poder Familiar

A legislao ptria prev a possibilidade de os pais serem suspensos do exerccio do
poder familiar, quando no cumprirem determinados deveres atinentes ao poder familiar
previstos em lei.

80
De acordo com Gonalves (2009, p. 393): a suspenso do poder familiar constitui
sano aplicada aos pais pelo juiz, no tanto com intuito punitivo, mas para proteger o menor.
imposta nas infraes menos graves, [...] e que representam, no geral, a infrao genrica
aos deveres paternos.
Rodrigues (2002, p. 411) e Diniz (2002, p. 457) tambm entendem que a suspenso
do poder familiar uma sano aplicada aos pais, visando atender ao interesse do menor.
J Comel (2003, p. 264) evidencia que se o poder familiar institudo em proveito
do filho, assim tambm lhe deve ser compreendida a suspenso, em primeiro lugar como
proteo dos interesses do menor.
Na verdade o importante que a suspenso do poder familiar ocorra quando
necessria, colocando o menor em situao regular, independentemente de se adotar o
posicionamento de que ela sirva de sano ou no aos pais.
Diniz (2002, p. 457) explica que por ser o instituto do poder familiar um munus
pblico, o Estado vai control-lo e por isso prev hipteses em que os pais sero privados de
seu exerccio temporariamente para proteo do menor. Alm disso, Diniz (2002, p. 457)
destaca o carter determinado da suspenso do poder familiar, bem como que ela pode atingir
todos os atributos ou apenas parte deles, referindo-se a um dos filhos ou a todos eles.
J Rodrigues (2002, p. 411) lecionou:
A suspenso representa medida menos grave, de modo que, extinta a causa
que a gerou, pode o juiz cancel-la, se no encontrar inconveniente na volta
do menor para a companhia dos pais. Ademais, a suspenso pode referir-se
apenas ao filho vitimado e no a toda a prole; bem como abranger somente
alguma das prerrogativas do ptrio poder; assim, se o pai cuida mal do
patrimnio de um filho que recebeu deixa testamentria, mas por outro lado
educa bem este e os outros com muita proficincia, pode o juiz suspend-lo
do ptrio poder no que diz respeito administrao dos bens desse filho,
permitindo que conserve intocvel o ptrio poder no que concerne aos outros
poderes e aos outros filhos.

De fato, mostra-se coerente que o ordenamento jurdico estabelea sanes diversas

aos pais que agirem em desconformidade com os deveres a eles atribudos e com os interesses
do menor, conforme a gravidade da violao, bem como que os pais sejam suspensos apenas
com relao ao filho vitimado e com a prerrogativa que est deixando de exercer, isto porque
o instituto do pode familiar deve ser protegido pelo Estado, que no dever retir-lo de seus
titulares seno quando necessrio, de forma a regularizar a situao do filho.
Venosa (2009, p. 315) e Atade Junior (2009, p. 45) evidenciam ser a suspenso
menos grave que a destituio do poder familiar, j que possui carter temporrio e que a
mesma pode atingir todos os atributos do poder familiar, ou apenas algum deles.

81
J Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 42) preconizam que a suspenso do poder
familiar uma medida temporria, j que cumprida a pena ele se restabelece e que no precisa
atingir necessariamente todos os filhos.
Vrias so as consideraes trazidas por Comel (2003, p. 264) ao evidenciar que:
Na suspenso, o exerccio do poder familiar privado, por tempo
determinado, de todos ou de parte de seus atributos, referindo-se a um dos
filhos ou a alguns. a cessao temporria do exerccio do poder, por
determinao judicial, em processo prprio e sob motivo definido em lei.
Consiste numa restrio imposta judicialmente quele que exerce o poder
familiar e que vier ou a abusar de sua funo em prejuzo do filho, ou a estar
impedido temporariamente de exerc-la, pela qual se retira parcela de sua
autoridade. E disso, tambm, conclui-se que a suspenso no tem o carter
de definitividade, pois consiste em medida provisria, com durao
determinada, destinada a ter vigncia enquanto perdurar a situao que a
ensejou, ou seja, enquanto necessria e til aos interesses do filho.

Evidenciou, ainda, que a suspenso ser determinada judicialmente, caso a caso,

analisando-se a situao do filho, as relaes familiares a que se aplicou, a gravidade da
conduta do pai faltoso, o tipo de falta cometida, a espcie da dano causado, e efetividade da
medida [...] (COMEL, 2003, p. 282).
Gonalves (2009, p. 392-394) diz que a suspenso do poder familiar temporria, j
que cessando a situao que a causou, volta o pai ou a me a exercer o poder familiar, no
havendo em lei qualquer limite de tempo, bem como que ela pode atingir apenas um filho e
ser total, quando atinge todos os poderes que os pais possuem com relao aos filhos,
inclusive o usufruto dos bens do menor, ou parcial quando atinge apenas um dos poderes,
como, por exemplo, a administrao dos bens dos filhos.
Gonalves (2009, p. 392) destaca ainda que: no necessrio que o atentado contra
o bem fsico ou moral do filho seja permanente ou reiterado, pois um s acontecimento pode
constituir perigo para o menor [...].
At ento, verifica-se que a suspenso do poder familiar temporria, j que
cessando o que a ocasionou o pai volta a exercer o poder familiar; que basta apenas um
acontecimento para que ela seja decretada; bem como que ela pode atingir apenas um os
filhos, e todos ou apenas alguns dos atributos que os pais, como detentores do poder familiar,
possuem.
Diniz (2002, p. 459) e Gonalves (2009, p. 393) explicam que caso a me seja
suspensa do poder familiar, caber ao pai exerc-lo, assim como se o pai for suspenso caber
a me exerc-lo, de modo que se forem incapazes ou j tiverem falecido, dever ser nomeado
tutor ao menor.

82
J Venosa (2009, p. 315) destaca que uma vez suspenso do poder familiar, perde o
genitor todos os direitos em relao ao filho, inclusive o usufruto legal.
As hipteses autorizadoras da suspenso do poder familiar esto previstas no artigo
1.634 do Cdigo Civil que dispe:
Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles
inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum
parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida que lhe parea reclamada
pela segurana do menor e seus haveres, at suspendendo o poder familiar,
quando convenha. (BRASIL, 2010, p. 111).

E ainda o pargrafo nico do mesmo dispositivo: suspende-se igualmente o

exerccio do poder familiar ao pai ou me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude
de crime cuja pena exceda a dois anos de priso (BRASIL, 2010, p. 111).
Referindo-se a tal dispositivo explica Gonalves (2009, p. 392), que:
A suspenso, deixada ao arbitrium boni viri do juiz, poder assim ser
revogada, tambm a critrio dele. As causas de suspenso vm mencionadas
um tanto genericamente no mencionado art. 1.637 do Cdigo Civil
justamente para que se veja o juiz munido de certa dose de arbtrio, que no
pode ser usado a seu capricho, porm sob a inspirao do melhor interesse
da criana. Desse modo, em vez de suspender o exerccio, pode o
magistrado, dependendo das circunstncias, limitar-se a estabelecer
condies particulares s quais o pai ou a me devem atender.

J Comel (2003, p. 263) preconiza que o texto legal autoriza a adoo de medida que
for necessria em relao ao pai faltoso, sendo uma delas a suspenso. Logo a norma regula
tanto a suspenso, como modificao do poder familiar.
Nota-se que o legislador prev a possibilidade de suspenso de forma genrica,
quando o pai abusar de sua autoridade faltando com os deveres a ele inerentes ou arruinando
os bens dos filhos, bem como se o pai ou a me forem condenados por sentena irrecorrvel
em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos, devendo o magistrado analisar o caso
concreto, visando sempre o melhor interesse ao filho.
O artigo 24 do Estatuto da Criana e do Adolescente prev a possibilidade dos pais
serem suspensos do poder familiar se descumprir injustificadamente os deveres e obrigaes
previstos no artigo 22 do mesmo dispositivo legal.
Nesta seara, Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 41) lecionam que:
O artigo 1.637 do novo Cdigo, repetindo o art. 394 do CC/16, estabeleceu
hipteses genricas, que, dependendo da gravidade da conduta dos pais, so
ensejadoras da suspenso do poder familiar, s quais se acrescenta uma
terceira prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente, que o
descumprimento injustificado das determinaes judiciais (art. 24 c/c 22 do
Estatuto).

83
Nota-se que referida hiptese pode ocasionar tanto a suspenso do poder familiar,
como a destituio.
Dispe o artigo 24 do Estatuto da Criana e do Adolescente que a perda e a
suspenso do poder familiar sero decretadas judicialmente, em procedimento contraditrio,
nos casos previstos na legislao civil, bem como na hiptese de descumprimento
injustificado dos deveres e obrigaes a que alude o art. 22. (BRASIL, 2010, p. 158)
J o artigo 22 dispe que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao
dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer
cumprir as determinaes judiciais (BRASIL, 2010, p. 1158).
Alguns doutrinadores trazem ainda a interdio e ausncia dos pais como hipteses
de suspenso do poder familiar.
Passa-se ento a analisar cada uma das hipteses de suspenso do poder familiar.

3.1.1 Abuso de Autoridade por Descumprimento dos Deveres Inerentes aos

Pais e por Dilapidao do Patrimnio do Filho
O abuso de autoridade pelo descumprimento dos deveres inerente aos pais e pela
dilapidao do patrimnio dos filhos so as duas primeiras infraes apontadas pelo Cdigo
Civil aptas a ocasionar a suspenso do poder familiar.
Como esclarece Diniz (2002, p. 458), as causas de suspenso do poder familiar esto
previstas de maneira genrica no artigo 1.637 do Cdigo Civil, podendo o juiz adotar a
medida mais conveniente segurana do menor e de seus bens.
Conforme j estudado neste trabalho, vrios so os deveres que os pais possuem com
relao a seus filhos, bem como vrios so os direitos assegurados criana e ao adolescente.
Referindo-se abrangncia dos deveres inerentes aos pais, Gonalves (2009, p. 391)
preconiza que:
[...] no so apenas os expressamente elencados no Cdigo Civil, mas
tambm os que se acham esparsos na legislao, especialmente no Estatuto
da Criana e do Adolescente (arts. 7 a 24) e na Constituio Federal (art.
227), tais como os que dizem respeito ao sustento, guarda e educao dos
filhos, os que visam assegurar aos filhos o direito vida, sade, lazer,
profissionalizao, dignidade, respeito, liberdade, convivncia familiar e
comunitria, bem como os que visam impedir que sejam submetidos a
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

De fato, correto est o entendimento de Gonalves, pois seria incoerente fazer uma
interpretao da previso do Cdigo Civil de forma diversa, j que os deveres que os pais
possuem como titulares do poder familiar encontram-se esparsos na legislao.

84
Trata-se de disposio ampla, que deixa livre o Juiz para verificar se o abuso existiu
ou no e, em caso positivo, que tipo de providncia melhor atender ao interesse do menor
(SANTOS NETO, 1994, p. 186). Diante dos inmeros deveres inerentes aos pais em relao
aos filhos, mostra-se necessria a visualizao do caso concreto para a aplicao de sanes,
pois se sempre fosse aplicada a suspenso do poder familiar poderia ocorrer um
desvirtuamento das finalidades do instituto, j que o Estado visa, em regra, preservar o poder
familiar, apenas o afastando se no houver alternativa. Afinal, o poder familiar um munus
pblico.
Comel (2003, p. 271) preconiza que:
No que se refere ao contedo da norma, tem-se que no qualquer abuso
que vai ensejar a interveno judicial. A concepo da lei de abuso
qualificado, aquele que implica falta aos deveres inerentes s funes
paternas (tanto os do art. 22 do ECA, como os do art. 1.634 do CC) ou a
runa aos bens dos filhos, o que no deixa de ser tambm falta aos deveres
paternos, medida que tambm funo dos pais administrar o patrimnio
dos filhos (art. 1.689, inc. II, do CC). Ocorrer, ento, abuso de autoridade
quando o pai ou a me exorbitarem de suas atribuies, ou fizerem mau uso,
ou uso injusto, excessivo das prerrogativas que a lei lhes confere no que
respeita ao poder familiar.

Assim, a interveno judicial dever ser fundamentada em infrao relevante dos

deveres inerentes aos pais ou em grave dilapidao do patrimnio dos filhos, uma vez que a
suspenso do poder familiar uma medida de urgncia, devendo o poder familiar ser, em
regra, preservado. Por isso, apontou Santos Neto (1994, p. 186) que o juiz poderia optar,
conforme a gravidade da infrao, em aplicar medida diversa da suspenso do poder familiar,
por exemplo, a admoestao oral.
Por outro lado, Atade Junior (2009, p. 46) observa que o abuso por descumprimento
de deveres inerentes aos pais ou por dilapidao do patrimnio do filho no pode ser
excessivamente grave, sob pena se enquadrarem nas hipteses de perda do poder familiar.
Exemplificam Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 41):
[...] a partir do momento que os pais abusarem de seu poder, omitindo-se do
seu dever de vigilncia, deixando, p. ex., o filho em estado de vadiagem,
mendicidade, libertinagem ou criminalidade ou dilapidando os bens dos
filhos, dever o juiz, provocado por algum parente do menor de idade ou
pelo Ministrio Pblico, aps apurao devida, e segundo o seu arbtrio,
suspender o poder familiar.

Em relao necessidade de voluntariedade ou no da conduta, Comel (2003, p.

272) entende que no necessria a voluntariedade, ou seja, a inteno de lesar, bastando que
exista um ato dos pais prejudicial ao filho, pois a finalidade do instituto no discutir a culpa

85
dos pais e nem sancion-los, mas apenas proteger o filho. Santos Neto (1994, p. 186) tambm
descarta e necessidade de culpa.
Nesta linha, prejudicial adotar um posicionamento radical. Muitas vezes, no caso
concreto, a conduta de um pai que haja sem dolo, mas com culpa, pode evidenciar que ele no
est apto para o exerccio do poder familiar, devendo ser suspenso. Por outro lado, possvel
que uma conduta dolosa tenha um carter visivelmente excepcional, no se justificando a
suspenso do poder familiar. Contudo, acertada a posio de que, quando o menor est em
risco, o importante assegurar que ele saia desta situao, independentemente da discusso
sobre a existncia de culpa ou dolo.

3.1.1.1 Jurisprudncias
No primeiro caso, est a figura de um pai que fazia uso de entorpecentes e possua
um histrico de violncia domstica e de desinteresse quanto menor. Este conjunto de
condutas gerou a suspenso do poder familiar, pois evidenciavam a falta de zelo do pai. Nesta
linha, no item 2.5.1.1 foi comentado o direito/dever dos pais de dirigir a criao e a educao
de seus filhos. Claro, aquele que ignora a existncia da filha est sempre drogado e possui um
histrico de violncia no tem condies de ser mantido no poder familiar.
APELAO CVEL. SUSPENSO DO PODER FAMILIAR.
NEGLIGNCIA E INAPTIDO DO GENITOR PARA O EXERCCIO DO
PODER FAMILIAR. HISTRICO DE DROGADIO E VIOLNCIA
DOMSTICA. SITUAO DE RISCO. Comprovada a violao dos
deveres parentais, em razo do histrico de drogadio, maus tratos,
violncia domstica e desinteresse em relao filha, impondo-lhe
constantes situaes de risco, resta configurada situao autorizadora da
suspenso do poder familiar. (RIO GRANDE DO SUL, 2010).

Os prximos dois casos encontrados no repertrio jurisprudencial do pas se referem

a agravos de instrumentos interpostos contra suspenses liminares do poder familiar. Neste
ponto, destaca-se a possibilidade de exerccio do poder geral de cautela pelo magistrado,
determinando a suspenso do poder familiar em sede de liminar para retirar o menor da
situao de risco, o que ser melhor analisado no item 3.3.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE DESTITUIO DO PODER
FAMILIAR. HISTRICO DE NEGLIGNCIA E MAUS TRATOS PARA
COM AS CRIANAS. SUSPENSO DO PODER FAMILIAR. Uma vez
comprovada a negligncia dos genitores e os maus tratos a que diariamente
eram submetidas as crianas, vtimas de violncia fsica e psicolgica, resta
configurada situao de risco, justificadora da suspenso do poder familiar.
(RIO GRANDE DO SUL, 2010).

No caso, o poder familiar foi suspenso liminarmente porque as crianas eram vtimas
de violncia fsica e psicolgica, alm de sofrerem com a negligncia dos pais. Logo, no

86
mnimo, houve descumprimento dos deveres de criao dos pais quanto aos filhos. Por piores
que fossem as situaes fticas da convivncia familiar, nada justifica a submisso dos filhos
violncia e nem o descaso quanto a eles. Os relatos de violncia indicam que o
procedimento visava destituio do poder familiar, pelo menos, por castigos imoderados e
por abandono dos filhos, caso no ocorra a condenao por crime doloso.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESTITUIO DE PODER FAMILIAR.
MENOR DE TENRA IDADE. GUARDI VICIADA EM CRACK. AVS
MATERNOS ALCOOLISTAS. CRIANA EM ESTADO DE
ABANDONO. DEFERIMENTO DA LIMINAR. Genitora da menor vtima
de negligncia, de apenas 16 anos de idade, usuria de crack e filha de pais
alcoolistas, apresentando conduta inadequada para criar e educar a filha.
Ncleo familiar que apresenta vulnerabilidade em sua estrutura para a
criao dos filhos. Prova demonstrando o cabimento da liminar de suspenso
do poder familiar, colocando a menor em famlia substituta, medida j
efetivada segundo notcia dos autos. (RIO GRANDE DO SUL, 2010).

Trata-se de caso, infelizmente, muito comum no Poder Judicirio brasileiro. A filha

de uma famlia desestruturada (no caso, com pais alcolatras) acaba no encontrando um bom
caminho na vida (por exemplo, se viciando em drogas) e engravida antes mesmo de completar
a maioridade. A criana fruto desta situao de desequilbrio no pode sofrer com os nus de
ser criada por uma famlia sem condies de mant-la material ou moralmente. Cabvel a
concesso de suspenso liminar do poder familiar, e at mesmo a destituio ao fim do
processo, diante da conduta imoral de utilizar drogas e lcool em demasia e do quadro de
abandono retratado no caso.

3.1.2 Condenao Criminal de Crime cuja Pena Exceda Dois Anos de

Priso
Trata-se de hiptese de suspenso do poder familiar prevista no artigo 1.637 do
Cdigo Civil. Assim, ser suspenso do poder familiar aquele que for condenado
criminalmente pena superior a dois anos.
Exige a lei sempre, como requisito para imposio da medida, que a sentena
criminal seja definitiva, no mais sujeita a recurso, tambm o requisito objetivo de que a pena
privativa de liberdade imposta seja superior a dois anos (COMEL, 2003, p. 273).
Explica Atade Junior (2009, p. 46) que, no caso desta previso, a suspenso do
poder familiar automtica, no sendo necessria prvia autorizao judicial. Neste sentido,
Santos Neto (1994, p. 188) destacou ser esta uma hiptese de suspenso automtica do poder
familiar, que cessa aps cumprida a pena ou extinta a punibilidade.

87
Ressalta Atade Junior (2009, p. 46-47):
Quando o pargrafo fala em condenao por crime cuja a pena exceda a dois
anos de priso, parece que a inteno do legislador foi suspender o poder
familiar dos pais que estivessem impossibilitados de exercerem o poder
familiar por estarem reclusos a um estabelecimento prisional, no podendo
cumprir com seus deveres parentais por um considervel espao de tempo,
ante a restrio fsico-espacial. Assim, no se justificaria a incidncia do art.
1.637, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil, nos casos em que a
condenao criminal a pena superior a dois anos no fixasse regime prisional
fechado ou semi-aberto, que no exigisse a manuteno do genitor atrs das
grades. O mesmo se diga nas hipteses em que concedido o livramento
condicional ou se procede substituio por pena no privativa de liberdade.
Ora, se o pai ou a me, embora condenados criminalmente a pena superior a
dois anos, no se encontram presos e podem manter a convivncia familiar
com os filhos, no h razo, em princpio, para suspender seu poder familiar,
impedindo que gerenciem a criao e desenvolvimento de seus filhos, ainda
mais que um Pas em que o abandono familiar realidade constante.
Suspender o poder familiar por causa abstrata (condenao criminal
genrica) estimular a desagregao familiar.

Comel (2003, p. 273) refora que o radicalismo na interpretao desta regra poderia
causar prejuzos ao menor, pois embora a conduta criminosa seja reprovvel, no significa
que ela gere inaptido ao exerccio do poder familiar. Por exemplo, aquele que condenado
por um crime culposo ou por crime contra a administrao pblica, ainda que por pena de
priso superior a dois anos, em regra continuar apto para exercer o poder familiar (COMEL,
2003, p. 273).
Mostra-se relevante o posicionamento dos autores, pois se o Estado visa proteger a
famlia e o instituto do poder familiar, no poder suspender o seu exerccio sem que exista
um relevante motivo. No caso da priso, o motivo est no fato de que aquele que est sendo
restringido em sua liberdade no pode desempenhar suas funes de pai. Assim, no estando
o genitor preso, somente deve se suspender o poder familiar se a infrao cometida
demonstrar que o menor ficar em situao de risco se mantido sob o poder familiar.
Assim, Comel (2003, p. 275) ressalta que a mera imposio de pena de priso
superior a dois anos no suficiente para suspender o poder familiar, no s porque possvel
a imposio de regime semiaberto ou aberto, mas tambm porque a justia criminal no ir
apreciar a pessoa do condenado e a sua aptido para o exerccio do poder familiar.
Portanto, ser necessrio verificar o caso concreto para examinar se o no o caso de
suspender o infrator da lei penal do exerccio do poder familiar.

88

3.1.2.1 Jurisprudncias
A condenao criminal a pena superior a dois anos gera a suspenso do poder
familiar, com as ressalvas apontadas pela doutrina, especialmente no tocante necessidade do
cumprimento da pena em regime fechado, o que impossibilitaria o exerccio do poder
familiar.
No primeiro caso em estudo, foi suspenso o poder familiar da genitora que estava
cumprindo pena de trs anos de recluso.
APELAO DIREITO DE FAMLIA. ECA. DESTITUIO DO PODER
FAMILIAR. GENITORA PRESA. MELHOR INTERESSE DO INCAPAZ.
[...] O fato de a apelante estar cumprindo pena de trs anos de recluso por
trfico de entorpecentes causa suficiente para a suspenso do poder
familiar, nos termos do art. 1637, pargrafo nico, do CC. Recurso
desprovido. (RIO GRANDE DO SUL, 2008).

Destaca-se que pairam controvrsias sobre a aplicao automtica da suspenso do

poder familiar com a condenao criminal a pena superior a dois anos. No segundo caso em
anlise, no bojo do julgamento de um recurso de apelao, o Relator Bitencourt Marcondes,
referindo-se hiptese em estudo, decidiu:
Tendo em conta o disposto no art. 1.637, pargrafo nico, NCC1, e
provando-se, no caso presente, que o genitor do adotando acha-se condenado
por sentena irrecorrvel cuja pena excede a 2 anos, a suspenso do exerccio
de seu poder familiar decorre de lei, sendo automtica, a dispensar
provimento jurisdicional, aspecto que se soma, no caso presente, queles que
o Em. Relator pe sob relevo como causativas da prpria extino do poder
familiar, pelo genitor. (MINAS GERAIS, 2009).

Logo, h posio jurisprudencial que aplica automaticamente a suspenso do poder

familiar, o que, alis, decorre da interpretao literal da legislao, conforme apontado no
tpico anterior.

3.1.3 Descumprimento Injustificado dos Deveres e Obrigaes do Artigo 22

do Estatuto da Criana e do Adolescente
No caso de descumprimento injustificado dos deveres e obrigaes previstos no
artigo 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente, duas consequncias so possveis: a
suspenso e a destituio. Tal entendimento se extrai da redao do artigo 24 do diploma, que
prev: a perda e a suspenso do poder familiar sero decretadas judicialmente, em
procedimento contraditrio, nos casos previstos na legislao civil, bem como na hiptese de
descumprimento injustificado dos deveres e obrigaes a que alude o art. 22 (BRASIL,
2010, p. 1158). O artigo 22, [...] por sua vez, reporta-se aos deveres de sustento, guarda e

89
educao dos filhos, bem como obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes
judiciais, no interesse deles (VENOSA, 2009, p. 314).
Cada uma das hipteses listadas corresponde a uma obrigao atribuda aos
genitores com relao pessoa dos filhos como conseqncia da potestade paternal
(SANTOS NETO, 1994, p. 191).
Quanto aos deveres de guarda, sustento e educao, Veronese, Gouva e Silva (2005,
p. 41-42) ressaltam que o Estatuto da Criana e do Adolescente expresso no sentido de que a
falta de condies financeiras no suficiente para ocasionar a perda ou a destituio do
poder familiar. Esta disposio coerente, pois no se pode exigir, por exemplo, de uma
famlia pobre que pague uma escola particular ou que compre os alimentos mais caros do
mercado, de modo que o dever de guarda, sustento e educao dos filhos proporcional s
possibilidades financeiras dos genitores.
Ainda, apontou Rodrigues (2002, p. 412) que o artigo 24 do Estatuto da Criana e do
Adolescente inova ao prever a possibilidade de suspenso do poder familiar no caso de
descumprimento injustificado pelos pais de determinaes judiciais.
Insta salientar que no o descumprimento de qualquer deciso judicial que poder
acarretar a suspenso do poder familiar, mas somente o de decises que acarretem alguma
consequncia ao filho. Em relao aos demais deveres previstos no artigo 22, vale ressaltar
que tambm se encontram na legislao civil.
Em relao s penas aplicadas, caber ao juiz verificar, no caso concreto, a
intensidade da infrao cometida, aplicando a suspenso do poder familiar ou at mesmo a
sua destituio. Neste sentido, apontou Santos Neto (1994, p. 191): bastar a verificao de
uma dessas situaes para que o efeito perda se torne possvel. Possvel, mas no obrigatrio,
pois o magistrado poder, face das particularidades do caso, optar, luz da lei, pela simples
suspenso do ptrio poder.
Nota-se, assim, que ir depender, no caso concreto, da gravidade da falta cometida,
que poder determinar a inibio temporria ou permanente dos direitos familiares (ATADE
JUNIOR, 2009, p. 47).
De fato, o mais coerente apreciar o caso concreto de modo a visualizar se a
suspenso ou a destituio do poder familiar necessria, devendo ser preservados os
superiores interesses do menor.

90

3.1.3.1 Jurisprudncias
Cabe a suspenso do poder familiar nos casos de descumprimento dos deveres de
sustento, guarda educao e desobedincia reiterada de ordens judiciais.
Nesta linha, aquele que no possui condies materiais e, principalmente, emocionais
para criar seu filho deve ter suspenso o poder familiar. Foi o que ocorreu no primeiro caso em
anlise:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE
DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. DEVERES E OBRIGAES.
DESCUMPRIMENTO. Suspende-se o poder familiar da genitora, uma vez
comprovada a insuficincia material, bem como ausncia de condies
psico-emocionais indispensveis garantia do bem-estar do menor. Recurso
provido. (DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS, 2003).

Nota-se, mais uma vez, tratar-se de suspenso liminar do poder familiar.

Eventualmente, ocorreria destituio por abandono material, intelectual e moral do menor.
Ainda que a genitora tenha incidido apenas em culpa, o infante no pode sofrer com a falta de
estrutura familiar para seu bom desenvolvimento, motivo pelo qual cabvel, ao menos, a
suspenso do poder familiar. Segue-se ao prximo caso.
APELAO CVEL. SUSPENSO DO PODER FAMILIAR.
NEGLIGNCIA E INAPTIDO DO GENITOR PARA PROVER OS
CUIDADOS COM OS FILHOS. ALCOOLISMO. SITUAO DE
ABANDONO E DE RISCO. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES
INERENTES AO PODER FAMILIAR. Comprovada a violao dos deveres
inerentes paternidade, ante a conduta negligente do genitor para com os
filhos, no demonstrando condies para promover os cuidados bsicos com
os menores. Negativa ao tratamento contra o alcoolismo. Configurada
situao de risco autorizadora da suspenso do poder familiar. Retomada do
poder familiar que depende de comprovao da efetiva mudana no
comportamento paterno. (RIO GRANDE DO SUL, 2003).

Verifica-se que houve a suspenso do poder familiar do genitor que, por ser
alcolatra, no cumpria com os deveres de sustento e educao dos filhos, ou seja, no
fornecia o respaldo material e moral para o bom desenvolvimento destes. No bojo da deciso,
o relator Andr Luiz Planella Villarinho afirmou:
V-se que, faltando os genitores com os deveres de sustento, guarda e
educao dos filhos, deixando de assegurar-lhes a vida, a sade, a
alimentao, a educao, o lazer, a profissionalizao, a cultura, a dignidade,
o respeito, a liberdade, a convivncia familiar e comunitria, bem como
deixando de proteg-los da discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso (art. 227 da Constituio Federal), cabvel a suspenso do poder
familiar. Embora se trate de medida menos grave, em comparao perda do
poder familiar, exige-se anlise criteriosa das circunstncias envolvendo o
caso concreto, tendo em vista as conseqncias que tal medida projeta sobre
os infantes e seu desenvolvimento. (RIO GRANDE DO SUL, 2003).

91
Logo, no caso acima, aparentou ser a suspenso a melhor medida, pois era possvel
vislumbrar a recuperao do genitor, que poderia reassumir os encargos do poder familiar.
Nesta linha, segue-se anlise do prximo caso, no qual a inrcia da genitora em relao aos
abusos sexuais perpetrados por seu companheiro em relao a sua filha evidenciou a
desobedincia ao dever de guarda:
APELAO CVEL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
SUSPENSO DO PODER FAMILIAR. ABUSO SEXUAL PERPETRADO
CONTRA ADOLESCENTE PELO COMPANHEIRO DA ME.
CONIVNCIA
DA
GENITORA.
DESCUMPRIMENTO
INJUSTIFICADO DOS DEVERES E OBRIGAES A QUE ALUDE O
ART. 22 DO ECA. PROTEO CRIANA E EFETIVAO DO
PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Comprovado que
a me descumpriu, injustificadamente, o dever a que alude o art. 22 do
Estatuto da Criana e do Adolescente, qual seja, de guarda, porquanto
descurou dos cuidados que se impunham em decorrncia da alegao de
abuso sexual sofrido pela filha e perpetrado pelo ex-companheiro,
sujeitando-a ao abandono afetivo, a suspenso do poder familiar medida
que se impe no caso concreto. Hiptese em que se revela necessria a
reavaliao das partes em prazo no superior 1 (um) ano, a fim de verificarse a possibilidade de retorno da filha casa materna, diante dos
significativos laos afetivos existentes entre me e filha. (RIO GRANDE DO
SUL, 2010).

Assim, embora a genitora nunca tenha praticado atos de violncia em relao a sua
filha, permaneceu inerte em relao aos atos de seu companheiro, o que muito comum na
prtica. Logo, mostrou-se acertada a deciso de suspenso do poder familiar, pois a genitora
deveria ter exercido seu dever de guarda, protegendo a menor dos atos de violncia. Com o
encerramento da situao, o poder familiar poder ser retomado.
Cumpre ainda destacar que, ocorrendo o descumprimento dos deveres aludidos no
artigo 22 tambm possvel a destituio do poder familiar. Por uma questo metodolgica,
opta-se pela anlise conjunta das decises jurisprudenciais, j que a teoria, nos dois casos, a
mesma relacionada no tpico anterior.
ECA. DESTITUIO DE PODER FAMILIAR. Cabvel a destituio do
poder familiar quando a me biolgica no apresenta condies de prover o
sustento, a guarda e a educao do filho (art. 22 do ECA), pois est internada
no Instituto Psiquitrico Forense, apresenta personalidade anti-social,
sndrome de dependncia de cannabinides e faz uso nocivo de lcool. O
interesse a ser preservado, no presente caso, o da criana, que est vivendo
junto aos avs e est recebendo os cuidados de que necessita para crescer de
forma saudvel e feliz. Apelo desprovido. (RIO GRANDE DO SUL, 2003).

No caso, o poder familiar foi destitudo diante da falta de condies da genitora de

educar seu filho, por ser deficiente mental e dependente de remdios e de lcool. De fato, a
manuteno do poder familiar no se justifica quando o seu titular no possui quaisquer

92
condies de exerc-lo. Claro, a situao poder ser revertida no caso de melhora da genitora,
ou seja, caso cesse a doena mental e a mencionada dependncia.

3.1.4 Interdio e Ausncia dos Pais

Santos Neto (1994, p. 188) e Comel (2003, p. 276-277) apontam ainda duas
hipteses em devem os pais serem suspensos do poder familiar: a interdio ou ausncia
declarada por sentena judicial.
Santos Neto (1994, p. 188) disse que a suspenso ser por tempo indeterminado e
perdurar enquanto durar a ausncia ou interdio. Ocorrer automaticamente, em
consequncia do reconhecimento de qualquer dessas realidades, sem que seja necessrio [...] o
procedimento dos arts. 155 e seguintes do ECA.
J Comel (2003, p. 276) evidencia que na interdio ocorre a suspenso do poder
familiar porque se o interditando no pode cuidar de si prprio, muito menos ter condies
de cuidar de seu filho menor, que no poder fica a merc de tal condio; e que na ausncia
ocorre porque a presena fsica do pai essencial para o exerccio do poder familiar, e se o pai
est desaparecido no poder exercer o poder familiar de forma absoluta.
Voltando o ausente, cessa a curadoria e ele retoma os interesses, retomando tambm
o exerccio do poder familiar (COMEL, 2003, p. 277).
De fato, mostra-se necessria a suspenso do poder familiar nestes casos, pois seria
incoerente e tambm um ato de total irresponsabilidade manter os genitores interditados no
pleno exerccio do poder familiar, causando um total risco ao menor, bem como no caso de
ausncia, em que o filho tambm ficaria a prpria sorte.

3.2 Destituio do Poder Familiar

A destituio, ou seja, a perda do poder familiar a sano de maior alcance no
tocante ao descumprimento dos deveres e obrigaes dos pais em relao aos filhos. Neste
sentido, apontam Rodrigues (2002, p. 412), Diniz (2002, p. 459), Venosa (2009, p. 315) e
Comel (2003, p. 283), sendo a doutrina pacfica.
De certo modo, se pode pensar que no caso de perda do ptrio poder, o
legislador reconhece que o seu titular no est capacitado para exercer to
alta funo, de modo que, para o bem dos filhos, o destitui daquele encargo,
o qual excepcionalmente o readmitir, depois de custosamente convencido
de que as causas que anteriormente militavam ora foram removidas em
definitivo. (RODRIGUES, 2002, p. 412).

93
Diante da gravidade da medida, exige-se o procedimento judicial, com garantia de
contraditrio, o que apontado de maneira pacfica pela doutrina, destacando-se o
pensamento de Diniz (2002, p. 459) e Rodrigues (2002, p. 412). A destituio ou perda do
poder familiar, por sua vez, espcie de sano pela violao de deveres jurdicos
preestabelecidos aos pais e somente se verifica por ato judicial, em procedimento contencioso,
garantidos o contraditrio (ATADE JUNIOR, 2009, p. 44).
Segundo Diniz (2002, p. 459), a ao judicial, com esse fim, promovida (Lei
8.069/90, art. 24) pelo outro cnjuge; por um parente do menor; por ele mesmo, se pbere;
pela pessoa a quem se confiou sua guarda ou pelo Ministrio Pblico
Admitiu Rodrigues (2002, p. 412) a possibilidade de concesso de medida
provisria, como a remoo da guarda dos pais, at a deciso final, evitando que o menor
permanea em situao de risco.
Realmente, a gravidade da sano de destituio do poder familiar e a alta
capacidade desta de influenciar na vida dos pais e da criana de maneira irreversvel
justificam a necessidade do procedimento judicial. Da mesma forma, como devem ser
preservados, acima de tudo, os superiores interesses do menor, mostra-se coerente a
possibilidade de concesso de medida cautelar.
Nesta linha, apontou Rodrigues (2002, p. 412) que devido seriedade das
consequncias, o juiz deve ser rigoroso no exame do pedido de destituio do poder familiar,
mais do que no caso de suspenso, embora neste tambm se exija cautela.
Em relao s caractersticas da destituio do poder familiar, a doutrina
praticamente pacfica ao apontar tratar-se de medida: imperativa, definitiva ou permanente,
reversvel, de abrangncia de toda a prole (em regra), capaz de envolver um ou ambos os pais,
com fora de atingir todos os institutos do poder familiar.
Apontam que a destituio do poder familiar uma medida imperativa, no
facultativa, Rodrigues (2002, p. 412) e Gonalves (2009, p. 394). Esta obrigatoriedade se
origina na gravidade das infraes capazes de ocasionar a perda do poder familiar, sendo a
medida necessria preservao do menor.
Explicam tratar-se de medida permanente, embora reversvel, Rodrigues (2002, p.
412), Diniz (2002, p. 459), Gonalves (2009, p. 394) e Comel (2003, p. 296).
Assim, Diniz (2002, p. 459) observa que a perda do poder familiar, em regra,
permanente, embora o seu exerccio possa ser restabelecido, se provada a regenerao do
genitor ou se desaparecida a causa que a determinou, mediante processo judicial de carter

94
contencioso. Gonalves (2009, p. 394) aponta a necessidade de que se comprove a cessao
das causas que a determinaram.
Comel (2003, p. 296-297) aponta que deve ser preservado o princpio da proteo
integral dos interesses da criana, sendo que embora prevalea a regra de impossibilidade de
que se reverta a destituio, isto deve ocorrer se for mais benfico ao menor, bastando prova
de que foi superada a situao que ensejou a medida.
De fato, no cabe adotar posies extremamente radicais no tocante
irreversibilidade da destituio do poder familiar, pois a preservao dos superiores interesses
do menor um critrio absoluto, devendo ser o nico adotado para auferir a possibilidade ou
no de reverso da medida.
Alm disso, a destituio do poder familiar abrange toda a prole (DINIZ, 2002, p.
459). Gonalves (2009, p. 394) justifica que no caso de destituio resta comprovada a
inaptido do titular do poder familiar para exerc-lo, no s quanto ao filho vitimado, mas
quanto a todos os outros. Contudo, esta regra no pode ser interpretada de maneira absoluta,
pois pode ser que no interesse ao filho no vitimado que o titular do poder familiar o perca,
embora tenha causado prejuzo a outro filho.
Exemplifica Gonalves (2009, p. 394):
Como se deve dar prevalncia aos interesses do menor, nada obsta a que, em
caso de perda do poder familiar por abuso sexual de pai contra filha, por
exemplo, se decida no atingir o filho, que trabalhava com o pai e estava
aprendendo o ofcio, sem nenhum problema de relacionamento, entendendose que, nesse caso especial, separ-lo do pai trar-lhe-ia prejuzo ao invs de
benefcio.

Como toda regra comporta excees, o mais coerente o exame do caso concreto,
embora a gravidade das infraes capazes de ocasionar a destituio do poder familiar
demonstre que, normalmente, ser mais seguro aos filhos no permanecerem sob o poder
familiar daquele que cometeu ato gerador da destituio quanto a um deles.
Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 44) apontam que a destituio poder atingir
apenas um dos pais, como ambos e, ainda, excepcionalmente, restringir-se a um s dos filhos,
quando o ilcito no afetar tambm os outros. Nesta linha, Venosa (2009, p. 315) aponta que
[...] a perda poder atingir um dos progenitores ou ambos.
Assim, em relao aos titulares do poder familiar atingidos, prevalece que podero
perd-lo ambos os pais. Comel (2003, p. 284) aponta que assim como a suspenso, a perda
do poder familiar personalssima, quer dizer, vai surtir efeitos apenas em relao ao pai
contra o qual for decretada, no atingindo aquele que no deu causa medida.

95
Mais coerente a posio de Comel, devendo ser destitudo do poder familiar apenas
aquele que provocou a situao de risco do menor. Contudo, justifica-se a destituio em
relao a ambos os pais se a infrao foi cometida conjuntamente ou se verificar-se que
invivel manter o poder familiar quanto a apenas um deles, sob pena de ineficcia da medida.
Por sua vez, a perda do poder familiar atinge todas as prerrogativas a ele inerentes,
embora no cessem determinados deveres, como o de pagar alimentos, o que foi ressaltado no
captulo anterior. Segundo Comel (2003, p. 294), ocorrendo a destituio do poder familiar, o
titular fica inibido de qualquer autoridade quanto ao filho. Neste sentido, Santos Neto (1994,
p. 190) apontou que a perda do ptrio poder total, excluindo-se todos os direitos inerentes ao
instituto. Assim, deve-se ter cautela ao falar que o poder familiar total, pois preciso
destacar que, no caso de destituio, em regra, os deveres permanecem.
Trazendo as hipteses de destituio do poder familiar, prev o artigo 1.638 do
Cdigo Civil: perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: I castigar
imoderadamente o filho; II deixar o filho em abandono; III praticar atos contrrios moral
e aos bons costumes; IV incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente
(BRASIL, 2010, p. 111).
Nesta linha, o artigo 1.635 do Cdigo Civil: extingue-se o poder familiar: [...] V
por deciso judicial, na forma do artigo 1.638 (BRASIL, 2010, p. 110).
Portanto, segundo previsto na legislao, quando ocorre a perda do poder familiar,
no possvel o restabelecimento da funo (COMEL, 2003, p. 283). Como apontado, a
doutrina tende a relativizar a aplicao deste dispositivo, pois entende ser o poder familiar
restituvel, se comprovado o trmino dos motivos que geraram a perda.
Nesta linha, as infraes relativas a guarda, sustento, educao e cumprimento de
decises judiciais apontadas no artigo 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente podem
gerar a destituio do poder familiar, segundo prev o artigo 24 do mesmo diploma (BRASIL,
2010, p. 1158).
Assim, de acordo com o que aponta Atade Junior (2009, p. 44), possvel a
destituio do poder familiar:
Nas hipteses previstas no art. 1.638 do Cdigo Civil, aliado ao art. 24 do
ECA: (1) castigo imoderado; (2) abandono (3) prtica de atos contrrios
moral e aos bons costumes e, (4) incidir, reiteradamente, nas faltas previstas
no art. 1.638 do CC/2002, que esto em consonncia com o descumprimento
injustificado dos deveres e obrigaes a que alude o art. 22 do ECA dever
de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo, ainda, no
interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes
judiciais.

96
Ainda, Gonalves (2009, p. 394) aponta como hiptese de destituio do poder
familiar a condenao penal, por crime doloso sujeito pena de recluso, cometido contra
filho, conforme previsto no artigo 92, II, Cdigo Penal.
Alis, assim prev o mencionado dispositivo: so tambm efeitos da condenao:
[...] II a incapacidade para ao exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes
dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado
(BRASIL, 2010, p. 356).
Verifica-se, portanto, tratar-se de fato de outra possibilidade de destituio do poder
familiar que no foi mencionada no Cdigo Civil, embora seja possvel enquadrar a conduta
tipificada criminalmente nas hipteses do artigo 1.638 do Cdigo Civil.
Por sua vez, os fatos graves relatados na lei devem ser examinados caso a caso.
Sevcias, injrias graves, entrega do filho a delinqncia ou sua facilitao, entrega da filha
prostituio etc. so srios motivos que devem ser corretamente avaliados pelo juiz
(VENOSA, 2009, p. 315).
Para Comel (2003, p. 285), na destituio do poder familiar [...] possvel afirmar
que prescinde de culpa do genitor, seno que basta a imputabilidade da conduta e a
necessidade de ampararem os interesses dos filhos. Assim, no ser verificado o dolo ou a
culpa do titular do poder familiar infrator, mas apenas se a conduta se enquadra em alguma
hiptese legal de perda do poder familiar e se ela causou grave prejuzo ao menor.
Desta forma, segue-se a anlise das hipteses de destituio do poder familiar,
consoante ao entendimento doutrinrio e jurisprudencial.

3.2.1 Castigar Imoderadamente o Filho

O castigo imoderado do filho a primeira infrao apontada pelo Cdigo Civil apta a
provocar a destituio do poder familiar. Se, por um lado, os pais possuem o direito de
corrigir seus filhos para melhor aperfeioarem a personalidade deles, ensinando valores de
educao e responsabilidade; por outro lado, o menor tem o direito de ter respeitada a sua
integridade fsica e moral.
Sobre este direito do menor, preconiza o artigo 227 da Constituio Federal:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso. (BRASIL, 2010, p. 913)

97
O castigo imoderado permite que o juiz decrete a perda do poder familiar aos pais
que derem causa a uma situao irregular do menor por terem tornado este uma vtima de
maus-tratos, opresso ou outra espcie de castigo imoderado (DINIZ, 2002, p. 459).
Destacam Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 44):
O conceito de castigo, como sinnimo de violncia, ou seja, aquele que se
impe, valendo-se do poder familiar, contra o fsico, contra o psique da
criana ou do adolescente, deve a todo custo ser expurgado, combatido pela
sociedade e pelo Poder Pblico. Os pais tm obrigao de corrigir os filhos,
alert-los e admoest-los, tudo isso faz parte do processo de educar.
Entretanto, qualquer aflio fsica ou psicolgica imposta criana ou ao
adolescente deve repugnar a todos ns e ser taxativamente repudiada.

A doutrina discute sobre o termo imoderadamente, utilizado pelo legislador ao

prever esta hiptese de destituio do poder familiar.
Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 44) e Gonalves (2009, p. 387) consideram que
no somente o castigo imoderado caracteriza razo para destituir o poder familiar, mas
tambm o castigo moderado.
Comentam Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 44):
Registre-se que no concordamos com o uso do termo castigo imoderado
pelo atual Cdigo Civil, no somente porque ao condenar o castigo
imoderado, implicitamente, admite-se o castigo moderado, mas tambm
porque tal linguagem encontra-se na contramo do efetivo Direito da
Criana e do Adolescente, segundo o qual nenhuma criana ou adolescente
ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso, punindo ma forma da lei qualquer atentado,
por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais (art. 4, ECA).

Neste sentido, explica Gonalves (2009, p. 387-388):

Seria realmente inquo que se conservasse, sob o poder de pai violento e
brutal, o filho que ele aflige com excessivos castigos e maus-tratos. A
doutrina em geral entende que o advrbio imoderadamente serve para
legitimar o jus corrigendi na pessoa do pai, pois a infrao ao dever s se
caracteriza quando for excessivo o castigo. Desse modo, ao incluir a vedao
ao castigo imoderado, implicitamente o Cdigo Civil estaria admitindo o
castigo fsico moderado. Parece-nos, todavia, no ser essa a melhor
interpretao da regra em apreo, que deve ser aplicada em consonncia com
os princpios constitucionais pertinentes, especialmente o art. 227 da Carta
Magna, que proclama ser dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana e ao adolescente, com absoluta propriedade, dentre
outros direitos, o direito dignidade e ao respeito, alm de coloc-los a salvo
de toda violncia, crueldade e opresso. No resta dvida de que todo
castigo fsico configura violncia a integridade fsica da criana ou
adolescente e mesmo ofensa a sua dignidade.

Entretanto, esta no a posio majoritria na doutrina e na jurisprudncia, conforme

abaixo se destaca.

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Rodrigues (2002, p. 413), Schwertnet (2010), Santos Neto (1994, p. 189), Comel
(2003, p. 287) so alguns dos autores que defendem a interpretao literal do dispositivo de
lei no sentido de que por ser vedado apenas o castigo imoderado, permitido o castigo
moderado visando correo do filho, no exerccio do dever de educar e de prepar-los para a
vida adulta.
Explica Rodrigues (2002, p. 413) que o advrbio imoderadamente serve para
legitimar o jus corrigendi na pessoa dos pais, pois a infrao ao dever s se caracteriza
quando for excessivo o castigo. Portanto, enquanto no exorbita, pode o pai aplicar castigos
fsicos ao filho, com o propsito de emend-lo.
No mesmo sentido, aduz Schwertner (2010): determinadas atitudes corretivas so
aceitas, necessrias para que a educao e o comportamento do menor sejam adequadamente
atingidos, mas excessos no so permitidos por Lei. Violncia, exageros, arbitrariedades no
se justificam.
Em relao ao modo de sopesar os requisitos para estabelecer a sano, destaca
Santos Neto (1994, p. 189):
Para aquilatar o excesso, sopesar o Juiz a faixa etria em que se encontra o
menor, bem como suas condies de desenvolvimento fsico e psicolgico,
cotejando tudo isso com a atitude do autor do castigo. [...] Competir ao
Juiz, em cada caso concreto, avaliar se foi imposta ao incapaz sofrimento
desnecessrio e excessivo.

Verifica-se que a anlise do caso concreto imprescindvel para aquilatar a

necessidade de aplicao da sano. Realmente, determinadas ofensas, principalmente
verbais, no sero graves para um adolescente, mas podero causar prejuzo irreversvel a
uma criana, que se encontra em pleno desenvolvimento.
Por sua vez, Santos Neto (1994, p. 189) e Comel (2003, p. 287-288) evidenciam que
o castigo imoderado a que a lei se refere tanto o fsico como o psicolgico.
Nesta linha, Comel (2003, p. 288) exemplifica:
O castigo imoderado pode ocorrer de diferentes modos. Podem caracterizlo castigos fsicos, como surras, espaamentos, submisso dor fsica,
privao de alimentos, exigncia de servios pesados e extremamente
dificultosos, imprprios s condies dos filhos, dentre outros. Mas nem
sempre a violncia fsica imprescindvel para a configurao do castigo
imoderado, pois a tortura psicolgica tambm poder, mxime, em se
tratando de crianas, configurar a hiptese. Assim, ameaas constantes,
sujeio a temores infundados e humilhaes, graves ofensas verbais
tambm podero consistir-se em castigo imoderado, conforme o caso, a
ensejar a perda do poder familiar.

99
Claro, o castigo fsico restar mais evidenciado, mas nada impede que a tortura
psicolgica, subestimando e humilhando o menor, independentemente de qualquer agresso
fsica, ocasione a destituio do poder familiar.
Finalmente, de se considerar que Santos Neto (1994, p. 189) e Comel (2003, p.
287) acreditam que basta uma conduta de excesso, independentemente da inteno de corrigir
o filho, no sendo necessria habitualidade para ocasionar a destituio do poder familiar.
Entretanto, relevante frisar que quanto ao castigo imoderado psicolgico,
dificilmente, na prtica, ser aplicada a sano de destituio por uma nica conduta de
tortura psicolgica, isto porque a agresso verbal normalmente ocasionar abalo ao menor se
for repetida. Por exemplo, um pai que uma nica vez, no calor de uma discusso, diz que
matar o filho e nunca mais torna a fazer esta ameaa, no deve ser destitudo do poder
familiar, por ser esta uma sano muito rigorosa, apesar de ter sido grave a ameaa. Contudo,
o pai que reiteradas vezes ameaa o filho de morte, o agride verbalmente, o humilha, dever
ser destitudo do poder familiar, at mesmo a ttulo de preveno para que a ameaa no se
concretize.

3.2.1.1 Jurisprudncias
Assim, em relao destituio do poder familiar por castigo imoderado ao filho,
segue a anlise de entendimentos jurisprudenciais. Destaca-se que, na prtica, so muito
comuns casos de destituio com base neste dispositivo, pois muitas vezes no vivel
aguardar a condenao criminal pela violncia cometida.
No primeiro caso, verifica-se que existia todo um histrico de maus tratos dos pais
em relao ao infante, razo pela qual foi devida a destituio do poder familiar, j que o
menor no pode permanecer em situao de risco sua integridade fsica e moral. Subsiste
violao ao dever de guarda, pois cabe aos pais a manuteno do infante em um local no qual
ele possa melhor se desenvolver.
AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPADA - GUARDA
DE MENORES - HISTRICO DE MAUS TRATOS - PREVALNCIA DO
INTERESSE DA CRIANA. Segundo o art. 1.638 do Cdigo Civil, o
castigo imoderado aos filhos pode provocar a perda do poder familiar.- Em
se tratando de interesse de menores, sempre h que prevalecer o interesse
destes. Havendo prova inequvoca da verossimilhana das alegaes do
Ministrio Pblico, no sentido da concesso da tutela antecipada, bem como
urgncia no provimento por tratar-se de interesse de menor, deve ser mantida
a liminar concedida.- Ausncia de prova capaz de refutar a argumentao do
rgo ministerial. Recurso improvido. (MINAS GERAIS, 2009).

100
J no segundo caso, nota-se que os pais praticavam maus tratos em relao ao filho,
da mesma forma que no primeiro caso: provada a prtica de maus tratos pelo pai ao infante,
impe-se a destituio do ptrio poder, conferindo a guarda permanente em favor do casal que
j a exerce de fato e uma vez constatada a perfeita integrao da criana junto famlia
substituta (MINAS GERAIS, 2002). Assim, subsiste a destituio do poder familiar no caso
em tela. Destaca-se que o infante do caso foi colocado em famlia substituta provisoriamente e
l permaneceu aps o julgamento definitivo.
No mesmo caso, foi destacado no bojo da deciso:
Do depoimento da testemunha de fls. 58/59 colhe- se a informao de que
no primeiro contato que a depoente teve com o menor ele aparentava
marcas de leses na cabea e no rosto e segundo a me ele teria sido
agredido com socos pelo pai [...] que a me da criana chegou a informar
para depoente que o pai, s vezes, jogava a criana na cama e tentava at a
jog-lo ao cho e tambm que teria praticado agresses pela garganta da
criana. No mesmo sentido, o depoimento colhido das demais testemunhas
ouvidas, que informaram haver ouvido do prprio pai que s vezes tinha
vontade de estrangular o filho (fls. 60), que a criana aparentava estado
de desnutrio (fls. 61). No restam dvidas, portanto, que o infante vinha
sofrendo maus tratos, por parte do pai, nem existem garantias de que tais
agresses no voltem a acontecer, pois, em que pesem as alegaes de que se
cuidava de um momento extremo, configuraram-se a mais no poder os
motivos e requisitos hbeis a extrair-lhe o ptrio poder. (MINAS GERAIS,
2002).

Assim, a situao de violncia qual estava sendo submetida a criana estava

gerando inclusive um estado de desnutrio. invivel manter o poder familiar quando est
evidente o prejuzo ao infante. Com certeza, esta criana melhor se desenvolveria em uma
famlia substituta.

3.2.2 Deixar o Filho em Abandono

Deixar o filho em abandono a segunda infrao apontada pelo Cdigo Civil apta a
provocar a destituio do poder familiar. Tal hiptese foi abordada no item 2.5.1.1, quando foi
tratado do dever que os pais possuem de dirigir a educao e a criao de seus filhos.
Conforme j explicado, os pais possuem o dever de educar e criar seus filhos,
zelando pelo sustento dos mesmos, garantindo o necessrio para a sobrevivncia e
proporcionando a eles toda uma assistncia para a formao moral e intelectual do menor.
Destaca-se o j citado artigo 227 da Constituio Federal, sobre o qual se refere
Gonalves (2009, p. 388):
Prev o art. 227 da Constituio Federal que a criana e o adolescente tm
direito convivncia familiar e comunitria. O abandono priva o filho
desse direito, alm de prejudic-lo em diversos sentidos. A falta de

101
assistncia material coloca em risco a sua sade, sobrevivncia, mas no
constitui a nica forma de abandono. Este pode ser tambm moral e
intelectual, quando importa em descaso com a educao e a moralidade do
infante.

Nota-se que a prpria Constituio Federal frisa deveres que devem ser assegurados
criana e ao adolescente. Os pais que faltarem com os deveres que lhe so atribudos, como
o de criar e educar seus filhos, deixando-os em estado de abandono material ou intelectual
dever ser destitudo do poder familiar.
Quanto ao abandono apto a ocasionar a destituio do poder familiar preconiza
Comel (2003, p. 288-289):
O abandono do filho ato que implica desatendimento direto do dever de
guarda, bem como do de criao e educao. Revela falta de aptido para o
exerccio e justifica plenamente a privao, tendo em vista que coloca o filho
em situao de grave perigo, seja quanto a segurana e integridade pessoal,
seja quanto sade e moralidade. ato que afronta um dos direitos mais
caros do filho: o estar sob os cuidados e vigilncia dos pais. Traduz-se o
abandono na falta de cuidado e ateno, na incria, ausncia absoluta de
carinho e amor. o pai que tem desleixo para com a prole, que pouco se lhe
importa a nutrio, faltando aos cuidados bsicos e essenciais prpria
sobrevivncia, e mantendo o filho em estado de indigncia. O abandono que
justifica a perda do poder familiar h que ser aquele em que o pai deixa o
filho merc da prpria sorte, ainda que com terceira pessoa ou com outro
pai, mas que no tenha condio alguma de atend-lo.

Nesse sentido preconiza Santos Neto (1994, p. 189) que quem abandona menor,
com efeito, renega deveres basilares do ptrio poder, como os de criao, educao e guarda.
Deixando-o ao desamparo, revela fragrante falta de aptido para o exerccio do ptrio poder e
justifica-se plenamente que seja dele privado.
J Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 44-45) destacam:
O abandono, previsto no inciso II e j tratado nos comentrios do art. 1.634,
pode ser tanto material, quanto o moral ou intelectual, exigindo-se sempre o
nimo de definitividade por parte dos pais, eis que a falta ou carncia de
recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou a
suspenso do ptrio poder (art. 23 da Lei 8.069/90 ECA).

Nota-se que os pais no sero destitudos do poder familiar apenas pelo fato de serem
pobres, j que o atendimento das necessidades materiais do filho deve se dar dentro dos
limites financeiros dos pais, que devero ser includos em programas oficiais de auxlio.
Para serem destitudos do poder familiar, deve haver nimo de definitividade por
parte dos pais, ou seja, devem propositalmente deixar seus filhos em estado de total abandono.
Rodrigues (2002, p. 413) explicou que o abandono no apenas o ato de deixar o
filho sem assistncia material, fora do lar, mas o descaso intencional pela sua criao,
educao e moralidade.

102
Nessa seara, explicou Santos Neto (1994, p. 189) que:
[...] o simples fato de um dos pais deixar o lar da famlia em razo de atritos
com o cnjuge ou companheiro no bastar para caracterizar o abandono se
o que se retirou continuar a prestar a devida assistncia prole, do ponto de
vista material e moral. Outrossim, poder haver a destituio pelo motivo
referido no caso de o pai separado, mesmo sabendo que os filhos menores
necessitam de sua presena e a reclamam, se recusar a visit-los.

Assim como Santos Neto, Comel (2003, p. 289) destacou que [...] no se configura
o abandono a sada do lar familiar, em virtude de desentendimento com o outro genitor, se o
pai que se ausenta continua a atender ao filho naquilo a que est obrigado e de que o filho
necessita.
De fato, se os pais se separaram e o cnjuge que sair do lar continuar prestando a
devida assistncia a seus filhos, no poder ser destitudo do poder familiar, o que ocorrer
somente se souber que seus filhos precisam de sua presena e propositalmente os deixar
desamparados.
Schwertner (2010), como Veronese, Silva e Gouva, tambm evidenciou que o
abandono decorrente da pobreza dos pais no poder destitu-los do poder familiar e que
nestes casos devero ser includos em programas oficiais de auxlio, porm, destacou que tais
programas no atingem a maioria dos necessitados.
Ainda, Schwertner (2010) evidenciou:
O abandono do menor pode encaminh-lo misria, fome, ao convvio
com a delinqncia, com as drogas e outros fatores extremamente negativos.
Se comprovado ficar que o abandono decorrente de desleixo, desinteresse
dos que o Ptrio Poder detm, a destituio ocorrer, mas no liberar os
pais da obrigao alimentar, pois essa surge do vnculo parental e no do
Ptrio Poder. A quantidade de menores que, ininterruptamente, vimos nas
ruas, nos demonstram que difcil determinar se o abandono voluntrio ou
decorrente da pobreza, da situao catica, sem expectativa e sem esperana
dos pais.

De fato, os pais no podem ser culpados por possurem uma condio financeira
desprivilegiada. Por isso, no devem ser destitudos do poder familiar.
Continuando, explicou Gonalves (2009, p. 378) que caso o pai tenha sido destitudo
do poder familiar, no deixa de ter o dever de sustento dos filhos, devendo pagar alimentos,
pois a suspenso ou a perda do poder familiar no pode ser um prmio para o faltoso.
Diniz (2002, p. 459) e Venosa (2009, p. 316) tambm evidenciaram que suspenso
do poder familiar suprime alguns direitos com relao ao filho, mas no o exonera do dever
de pagar alimentos a ele.
de grande valia tal observao, j que os pais que abandonarem seus filhos e em
consequncia forem destitudos do poder familiar, no podero ser beneficiados e se

103
isentarem do pagamento de penso alimentcia. A destituio uma forma sria de castigo aos
pais e de proteo aos filhos, no podendo trazer benefcios aos titulares ativos do poder
familiar.
Pelo exposto, verifica-se que os pais que deixarem seus filhos, intencionalmente, em
estado de total abandono devero ser destitudos do poder familiar, o que constitui uma
sano civil, porm, deve-se frisar que a legislao penal prev punio a eles.
Venosa (2009, p. 308) destaca que: [...] a atitude dos pais fundamental para a
formao da criana. Faltando com esse dever, o progenitor faltoso submete-se a reprimendas
de ordem civil e criminal, respondendo pelos crimes de abandono material, moral e intelectual
(arts. 224 a 246 do Cdigo Penal).
Santos Neto (1994, p. 189) explica que [...] o abandono repercute na esfera penal,
como se constata a partir dos arts. 133, 134 e 244 do Cdigo repressivo substantivo.
J Gonalves (2009, p. 388) evidencia que o Cdigo Penal, visando reprimir as
diversas formas de abandono de filho, prev os crimes de abandono material (art.244),
abandono intelectual (art. 245), abandono moral (art. 247), abandono de incapaz (art.
133) e abandono de recm-nascido (art. 134).
O crime de abandono de incapaz est previsto no artigo 133 do Cdigo Penal que
dispe: abandonar pessoa que est sob seu cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade, e, por
qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono. Pena deteno,
de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos (BRASIL, 2010, p. 362).
J o crime de abandono de recm-nascido est descrito no artigo 134 do Cdigo
Penal que estabelece: Expor ou abandonar recm-nascido, para ocultar desonra prpria: Pena
deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos (BRASIL, 2010, p. 362).
Por fim, o crime abandono intelectual est no artigo 246 do Cdigo Penal que dispe:
deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar: Pena
deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa (BRASIL, 2010, p. 377).
Deve-se destacar aqui o artigo 55 do Estatuto da Criana e do Adolescente que prev
que os pais ou responsvel tm a obrigao de matricular seus filhos ou pupilos na rede
regular de ensino (BRASIL, 2010, p. 1164).
Por ltimo, tem-se o artigo 247 do Cdigo Penal, crime que Gonalves denomina
abandono moral. Dispe o referido dispositivo:
Permitir algum que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado
sua guarda ou vigilncia: I freqente casa de jogo ou mal-afamada, ou
conviva com pessoa viciosa ou de m vida; II freqente espetculo capaz
de pervert-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representao de

104
igual natureza; III resida ou trabalhe em casa de prostituio; IV
mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiserao pblica: Pena
deteno, de um a trs meses, ou multa. (BRASIL, 2010, p. 377).

Este ltimo crime ser estudado tambm na prxima hiptese de destituio do poder
familiar, que se refere prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes.
Percebe-se que vrios so os crimes de abandono previstos pelo Cdigo Penal,
podendo o pai que abandonar seu filho, responder criminalmente por sua conduta de
abandono, e ainda ser destitudo do poder familiar.
Por sua vez, o abandono que enseja a destituio do poder familiar no necessita ser
da proporo das condutas previstas pela legislao criminal, podendo ser de menor de
envergadura j que visa preservar qualquer ato prejudicial praticado pelo pai contra o filho
menor.

3.2.2.1 Jurisprudncias
Como destacado, existem diversas condutas caracterizadoras do abandono, isto
porque o abandono pode ser moral, material ou intelectual. Em que pese a possibilidade de
condenao na esfera criminal, o que se nota que normalmente no se aguarda o trnsito em
julgado condenatrio para a destituio, evitando assim que o menor permanea em situao
de risco. Isto possvel por causa do estabelecido nas hipteses de destituio do poder
familiar. Passa-se anlise dos casos:
DIREITO DE FAMLIA - PERDA DE PTRIO PODER - ART. 1.638 DO
CDIGO CIVIL - MENOR EM SITUAO DE ABANDONO NOMEAO DO AV COMO TUTOR - RECURSO PROVIDO. A lei
atribui aos genitores o chamado poder familiar, deles s o retirando em
situaes extremas, ou seja, no caso de descumprimento dos deveres
inerentes a esse poder. A situao de abandono causa de destituio do
ptrio poder, abandono esse que tambm se evidencia quando os pais
ausentam-se de seu domiclio sem prazo certo para retorno, deixando o
infante sob os cuidados dos avs - que assumem, efetivamente, todos os
deveres elencados no art. 1.634 do CC/2002. Recurso ao qual se d
provimento. (MINAS GERAIS, 2009).

No primeiro caso, os pais do infante o deixaram com os avs sem prazo para retorno,
sendo que estes que acabavam cumprindo os deveres do poder familiar. Ora, vale destacar que
o simples fato de no exercer o direito/dever de guarda no caracteriza o abandono, por
exemplo, no caso de pais que vo para outro pas trabalharem por determinado perodo a fim
de amealharem recursos financeiros. Tal atitude no evidencia abandono, mas preocupao
com o futuro bem-estar da famlia, razo pela qual no cabvel a destituio.
DESTITUIO DO PODER FAMILIAR - ABANDONO MATERIAL E
MORAL - MAUS TRATOS - PROVAS IRREFUTVES - PRINCPIO DA

105
GARANTIA PRIORITRIA DO MENOR - SENTENA MANTIDA.
Comprovado que os pais no renem as condies mnimas necessrias para
cuidar da formao de seus filhos, deixando-os constantemente sozinhos e
sem os cuidados indispensveis (sade, higiene, alimentao etc.), resta
caracterizado o abandono que autoriza a destituio do poder familiar, face
ao princpio da garantia prioritria do menor (art. 227, CF), impondo-se
coloc-los em famlia substituta para que ganhem amor e respeito, enfim,
que tenham direitos bsicos, dentre eles a qualidade de vida melhor, no
apenas quanto aos cuidados materiais, mas tambm, e principalmente, os
afetivos. (MINAS GERAIS, 2009).

Nesta linha, no caso em anlise, cuja ementa foi acima transcrita, verifica-se que a
prtica de abandono moral e material foi vista como maus tratos em relao aos filhos. Isto
demonstra que difcil aplicar taxativamente as hipteses de suspenso e de destituio do
poder familiar, porque no raro que diversas destas apaream de maneira conexa.
DIREITO DE FAMLIA - AO DE DESTITUIO DE PODER
FAMILIAR - ABANDONO AFETIVO E MORAL - ART. 1.638 DO
CDIGO CIVIL. - A perda ou a destituio do poder familiar a sano
mais grave imposta aos pais que faltarem com os deveres em relao aos
filhos. Nesta linha de raciocnio, o Cdigo Civil de 2002, prescreve em seu
artigo 1.638 as hipteses em que perder o poder familiar o pai ou a me, ou,
ambos, se comprovados a falta, omisso ou abuso em relao aos filhos. Restando configurada a ausncia de devida assistncia e o abandono
familiar, moral, mdico hospitalar, e outros tantos cuidados necessrios na
criao de crianas, seres humanos ainda em formao, de se julgar
procedente a ao de destituio de Poder Familiar ajuizada pelo Ministrio
Pblico, em desfavor dos pais negligentes. (MINAS GERAIS, 2010).

No terceiro caso em tela, nota-se que foram praticados diversos atos de abandono em
relao aos menores, que no possuam estrutura familiar, alimentao adequada, atendimento
mdico, etc. Trata-se de evidente situao de risco e o descaso dos pais em modific-la
justifica a interveno judicial destituindo o poder familiar.
DIREITO DE FAMLIA. DESTITUIO DE PODER FAMILIAR.
ABANDONO MATERIAL, MORAL, SOCIAL E INTELECTUAL
SUFICIENTEMENTE COMPROVADOS. Estudo social que atesta a
ausncia de condies estrutural e emocional dos pais para criar e educar os
filhos. Agresses fsicas, proibio de frequentar escolas, m higienizao,
subnutrio, instigao dos menores mendicncia para sustento dos
genitores e uso de drogas pelos pais na presena dos filhos (venda dos
alimentos e brinquedos recebidos por doao pelas crianas) para obteno
de entorpecentes devidamente comprovados. Depoimentos testemunhais que
atestam, inclusive, a prtica de abuso sexual com uma das menores pelo
genitor, com a conivncia da genitora, e na presena dos demais filhos.
Genitores que empreenderam fuga de maternidade para que no fosse
realizada gratuitamente cirurgia corretiva de deficincia fsica congnita nos
membros inferiores de seu nascituro, no intuito de obterem vantagem
econmica (esmola) com a deformao. Estudo social que revela a vontade
dos filhos em permanecerem afastados do seio familiar. Descumprimento
pelos genitores dos deveres que lhes so atribudos nos artigos 229 da
Constituio Federal e 22 do Estatuto da Criana e Adolescente. Exegese do

106
art. 1.638, II e IV, do Cdigo Civil. Sentena de procedncia mantida.
Recurso desprovido. (SANTA CATARINA, 2009).

No caso acima, tambm subsiste situao na qual os filhos foram sujeitos a diversas
espcies de abandono: material, moral, social e intelectual. No obstante, foram vtimas de
violncia, alm de no ter sido cumprido o dever de educao, j que as crianas eram
proibidas de frequentar a escola. J o uso de drogas, caracteriza conduta imoral, capaz de
prejudicar o bom desenvolvimento das crianas. Verifica-se ainda que foi mencionada
expressamente a violao ao artigo 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o que
tambm demonstra a normalidade de conexo entre as diversas hipteses de suspenso e
destituio do poder familiar.
APELAO DIREITO DE FAMLIA. ECA. DESTITUIO DO PODER
FAMILIAR. GENITORA PRESA. MELHOR INTERESSE DO INCAPAZ.
1. Impe-se a destituio do poder familiar quando evidenciado que a
genitora descumpre injustificadamente os deveres inerentes condio de
provedora, expondo o filho a situao de risco por abandono material e
moral [...]. Recurso desprovido. (RIO GRANDE DO SUL, 2008).

No ltimo caso, o fato de a genitora estar presa, que j poderia, ao menos,

caracterizar hiptese de suspenso do poder familiar, foi interpretado como abandono material
e moral. Por isso, lhe foi destitudo o poder familiar. Assiste razo ao julgador, caso tenha
sido possvel verificar no caso concreto que o conjunto de fatores que levou a genitora
priso demonstrava inaptido definitiva para o exerccio do poder familiar.

3.2.3 Praticar Atos Contrrios Moral e aos Bons Costumes

Praticar atos contrrios moral e aos bons costumes a terceira hiptese de
destituio do poder familiar prevista no Cdigo Civil.
Por serem os pais titulares ativos do poder familiar, e por esse instituto visar nica e
exclusivamente a proteo do menor, eles devero agir de forma a proteger, manter e educar
seus filhos e em decorrncia disso serviro de exemplo a estes incapazes, no podendo assim
praticar atos contrrios moral e aos bons costumes que influenciem na formao de seus
filhos.
Comel (2003, p. 290) preconiza:
[...] O pai , antes de tudo, o educador do filho, tarefa que desempenha
principalmente atravs do exemplo. Sua conduta h de pautar-se na mais
estreita honestidade e retido, condio fundamental para que leve a bom
termo a educao do filho. O pai, cujo proceder desregrado, imoral,
indecente, licencioso, dado a prtica de atos indecorosos e que afrontam aos
bons costumes, no est apto para ostentar nem exercer a funo. Os filhos
submetidos ao poder familiar ainda no tm uma personalidade formada e
definida, estando em situao de especial vulnerabilidade diante do

107
comportamento dos pais, de modo que no se pode admitir que permaneam
sob a autoridade de um pai responsvel por atos que lhe possam influenciar,
de modo malfico e pernicioso, o carter, em franco processo de
desenvolvimento.

Gonalves (2009, p. 389), Rodrigues (2002, p. 414-415), e Veronese, Gouva e Silva

(2005, p. 46) explicam que os atos contrrios a moral e aos bons costumes so aqueles
praticados pelos pais e que contaminem ou prejudiquem a formao moral do filho
Explica Rodrigues (2002, p. 414-415): bvio que o legislador visa, nesse
dispositivo, evitar que o exemplo dos pais contamine a formao moral dos filhos, Portanto,
merece a regra os mais veementes aplausos [...].
No mesmo sentido aduz Gonalves (2009, p. 389):
Visa o legislador evitar que o mau exemplo dos pais prejudique a formao
moral dos infantes. O lar uma escola onde se forma a personalidade dos
filhos. Sendo eles facilmente influenciveis, deve os pais manter uma
postura digna e honrada, para que nela se amolde o carter daqueles. A falta
de pudor, a libertinagem, o sexo sem recato podem ter influncia malfica
sobre o posicionamento futuro dos descendentes na sociedade, no tocante a
tais questes, sendo muitas vezes a causa que leva as filhas menores a se
entregarem prostituio.

Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 46) destacam o inciso III trata da prtica de atos
indignos, desonrados, que sero examinados, caso a caso, pelo Juiz da Infncia e da
Juventude, segundo a evoluo dos costumes e a possibilidade maior ou menor de o ato
contaminar a formao moral dos filhos.
Nota-se que caber ao magistrado, de acordo com cada caso concreto, analisar os
atos praticados pelos pais, no havendo um critrio objetivo a ser seguido.
Por tratar-se de hiptese aberta a interpretaes, alguns doutrinadores exemplificam
atos ou condutas dos pais, que seriam contrrios a moral e aos bons costumes, e poderiam
ocasionar a destituio do poder familiar.
Exemplifica Diniz (2002, p. 460):
[...] se vive em companhia de me prostituta ou de pai que se entrega ao
lenocnio ou ao uso de entorpecentes, vivendo desregradamente ou sofrendo
abusos de ordem sexual. Entretanto, quando o casal se separa, vivendo o
cnjuge que ficou com a guarda do menor em unio estvel, desfrutando
estado de casado, no constitui esse fato causa de destituio do poder

Santos Neto (1994, p. 189) traz como exemplo o pai que [...] faz apologia do crime,
estimula o filho a pratic-lo, ou o empurra para uma vida de devassido, quer diretamente,
quer obrigando-o a conviver com ela, deve perder a autoridade paternal.

108
J Gonalves (2009, p. 389) destaca que [...] o alcoolismo, a vadiagem, a
mendicncia, o uso de substncias entorpecentes, a prtica da prostituio e muitas outras
condutas anti-sociais se incluem na expresso atos contrrios moral e aos bons costumes.
Santos Neto (1994, p. 190) evidenciou, ainda, que os atos no precisam
necessariamente ser direcionados contra a pessoa deste. Basta que ele conviva com pessoas
que agem de maneira viciosa ou depravada, recebendo as conseqentes influncias negativas,
para que a destituio se torne cabvel.
Percebe-se que condutas como a prtica de prostituio, vadiagem, apologia ao
crime, uso de entorpecentes podem ocasionar a destituio do poder familiar, bem como que
estas condutas no precisam necessariamente ser direcionadas aos filhos, bastando que o
mesmo conviva com pessoas que agem de maneira que os influenciem de forma negativa.
Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 46) ressaltam que:
[...] a lei penal (art. 247) tambm estabelece punies quele que permite
que o menor de 18 anos, sujeito a seu poder, freqente casa de jogo, ou malafamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de m vida; freqente
espetculo capaz de pervert-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de
representao de igual natureza; reside ou trabalhe em casa de prostituio;
ou mendigue ou sirva a mendigo pata excitar a comiserao pblica.

A prtica das condutas descritas no tipo penal comentado, por sua vez, tambm pode
gerar a destituio por abandono do menor.
Nota-se que os pais ao agirem de forma contrria a moral e aos bons costumes
podero se submeter a reprimendas de ordem civil e criminal, ou seja, podero ser destitudos
do poder familiar, bem como se a conduta se encaixar no artigo 247 do Cdigo Penal,
respondero criminalmente por ela.

3.2.3.1 Jurisprudncias
A hiptese de destituio do poder familiar por prtica de atos contrrios moral e
aos bons costumes muito ampla, permitindo o enquadramento de diversos casos concretos.
APELAO CVEL. ADOO. DESTITUIO PODER FAMILIAR.
PRTICA DE ATOS CONTRRIOS MORAL E AOS BONS
CONSTUMES. RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. I - Por se
tratar de medida excepcional e definitiva, a perda do poder familiar somente
deve ser decretada em situaes absolutamente necessrias. II - a
personalidade do pai biolgico voltada para a prtica delituosa reiterada
configura a prtica de ato atentatrio moral e aos bons costumes, ensejando
a perda do poder familiar. (MINAS GERAIS, 2009).

No primeiro caso, a prtica reiterada de delitos foi considerada como ato contrrio
moral e aos bons costumes. A prtica de crime, por si s, no gera a destituio do poder

109
familiar, a no ser que este tenha sido praticado contra o filho. No mximo, pode gerar a sua
suspenso, se a pena for superior a dois anos e cumprida em regime fechado. Contudo,
inegvel que o genitor que comete diversos delitos, ainda que no tenha sido preso por eles,
pratica atos contrrios moral. Destaca-se o bojo da deciso:
[...] Sustenta o apelante que eventuais condenaes criminais no so, por si
s, suficientes para a destituio do poder familiar em seu desfavor. Razo
no lhe assiste. certo que a condenao criminal, em regra, no constitui
fundamento, por si s, para a destituio do poder familiar, porquanto se
estaria aplicando mais uma penalizao, alm daquela j decorrente da
condenao em processo crime. Entretanto, no presente caso, ficou
devidamente comprovada a prtica, por parte do recorrente, de atos
contrrios moral e aos bons costumes. Depreende-se da extensa certido de
antecedentes criminais, acostada s fls. 91/94, que o recorrente possui
diversos processos criminais em seu desfavor (crimes contra o patrimnio e
contra a pessoa, crime de txico), demonstrando personalidade voltada para
a prtica delituosa. [...] no se trata de fato isolado ou de eventuais
condenaes criminais [...], mas de conduta criminosa reiterada, fato que
demonstra no ter condies psicossociais favorveis para criar seu filho.
[...] Assim, impe-se a destituio do poder familiar. (MINAS GERAIS,
2009).

Foi considerada, no caso, prova suficiente a demonstrao de existncia de diversos

processos criminais, independentemente do trnsito em julgado. Praticar crimes uma
conduta imoral e, como o titular do poder familiar tem a responsabilidade de dar bons
exemplos ao filho, mostra-se devida a destituio do poder familiar.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - PERDA DO PODER
FAMILIAR - ATOS CONTRRIOS MORAL E AOS BONS
COSTUMES E ABANDONO DE INCAPAZ - PROCEDNCIA EM 1
GRAU - INCONFORMISMO DOS PAIS BIOLGICOS - CONDIES
PARA CRIAO DOS FILHOS - INACOLHIMENTO - SERVIO
SOCIAL FAVORVEL DESTITUIO - PRTICA DE CRIME,
VIOLNCIA E ALCOOLISMO DO GENITOR - AUSNCIA DE
CUIDADOS MORAIS E MATERIAIS PELA GENITORA INVIABILIDADE PARA O EXERCCIO DO PODER FAMILIAR SENTENA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. (SANTA
CATARINA, 2008)

O segundo caso relata a interligao entre as hipteses de suspenso e destituio do

poder familiar. A prtica de violncia caracteriza, em regra, caso de destituio do poder
familiar por maus tratos. Alm disso, o abandono material e moral tambm podem ocasionar a
destituio. No caso, alm destas hipteses, houve a prtica de atos contrrios moral e aos
bons costumes, como o uso de lcool. Destaca-se o bojo da deciso:
Privadas as crianas dos cuidados indispensveis sade, bem-estar e
moralidade e estando submetidas a ambiente hostil e violento, impe-se a
perda do poder familiar dos genitores ante o abandono moral e material dos
menores, incluindo-se atos contrrios moral e aos bons costumes. (SANTA
CATARINA, 2008).

110
Por fim, analisa-se caso no qual o poder familiar foi destitudo porque os genitores
atentavam contra a moral e aos bons costumes utilizando drogas e lcool prximos infante
de menos de um ano de idade. No mais, verifica-se o descaso da genitora, que utilizou drogas
durante a gestao:
DIREITO DE FAMLIA. AO DE DESTITUIO DE PODER
FAMILIAR. Genitores que, reiteradamente, utilizam-se de substncias
entorpecentes e que perpetraram negligncia contra a filha de menos de um
ano de idade. Arcabouo probatrio que demonstra, cabalmente, o abandono
dela prpria sorte e a prtica de atos contrrios moral e aos bons
costumes. Presena de cocana no sangue da infante. Exame realizado logo
aps o nascimento. Indcio veemente de que a me fez uso drogas durante a
gestao. Genitor que, desde a tenra idade, envolve-se com drogas e perpetra
atos infracionais e crimes contra o patrimnio. Destituio do poder familiar
que, na espcie, mostra-se deveras imperiosa. Inteligncia dos arts. 1.630,
1.635, inc. v, e 1.638, incs. II, e III, todos do Cdigo Civil de 2002, dos arts.
1, 4, 22 e 24, todos do Estatuto da Criana e do Adolescente e do art. 227,
caput, da Constituio Federal. Recurso desprovido (SANTA CATARINA,
2009).

Alm da prtica dos atos atentatrios moral e aos bons costumes, os pais
perpetraram abandono contra a menor, j que negligenciavam a sua criao. Em casos como o
acima transcrito, invivel manter o poder familiar dos pais, pois os superiores interesses da
criana devem prevalecer.

3.2.4 Incidir Reiteradamente nas Faltas do Artigo 1.637 do Cdigo Civil

Finalmente, o Cdigo Civil prev como hiptese de destituio do poder familiar a
incidncia reiterada nos atos de suspenso do poder familiar.
Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 46) explicam que se trata de uma punio mais
severa reincidncia dolosa do cometimento da falha menos grave.
Rodrigues (2002, p. 415) destaca que o legislador inovou ao trazer esta possibilidade,
o que foi salutar porque evita o abuso dos pais que repetidas vezes incidam em falhas que
ocasionem a suspenso do poder familiar, aguardando uma punio mais branda.
Nesta linha destaca Gonalves (2009, p. 389): trata-se de causa de destituio do
poder familiar inexistente no Cdigo Civil de 1916. A inovao visa obstar que os pais
abusem na repetio de conduta que pode ensejar, isoladamente, apenas a pena mais branda
de suspenso do exerccio do mnus em epgrafe.
Diniz (2002, p. 460) resume que ocorrer a destituio do poder familiar quando o
pai ou a me:
Incidir, reiteradamente, no abuso de sua autoridade, na falta dos deveres
paternos-maternos, na dilapidao dos bens da prole e na prtica os crimes

111
punidos com mais de 2 anos de priso. Essa enumerao legal taxativa; no
se pode cogitar de outras pelo emprego do recurso analgico, nem de faltas
passadas dos pais, pois a prtica desses atos punveis, por serem vergonhosos
ou reprovveis, deve ser contempornea ao pedido de destituio do poder
familiar [...] Se, p. ex., for aplicada a sano de perda de poder familiar a um
dos genitores, o seu exerccio passar ao outro; se este estiver morto ou for
incapaz de exercer, o juiz nomear um tutor ao menor.

Portanto, verifica-se que o legislador preocupou-se em punir atos reiterados que,

inicialmente, no ocasionariam a destituio do poder familiar e sim a sua suspenso. Esta
deciso foi acertada porque assim foram impedidas as violaes de direitos dos menores que
merecem proteo legal, embora com menos rigor.

3.2.5 Condenao por Crime Doloso Cometido Contra o Filho

A destituio do poder familiar tambm poder ser decretada se pai ou me forem
condenados por crime doloso cometido contra o filho.
Referindo-se a tal hiptese leciona Gonalves (2009, p. 394) que o Cdigo Penal
tambm prev a perda do poder como efeito da condenao, nos crimes dolosos sujeitos
pena de recluso, cometidos contra filho (art. 92, II).
Como j ressaltado, dispe o artigo 92 do Cdigo Penal um efeito da condenao a
incapacidade para que se exercite o poder familiar nos crimes dolosos, sujeitos pena de
recluso, cometidos contra filho.
Por sua vez, prev o pargrafo nico do mesmo dispositivo que os efeitos de que
trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena
(BRASIL, 2010, p. 356). Esta regra condiz com a de aplicao da destituio do poder
familiar nos demais casos previstos em lei, sendo necessrio o procedimento judicial,
assegurados o contraditrio e a ampla defesa.
Comel (2003, p. 292) ressalta que:
No se confunde a medida do Cdigo Penal com a disciplinada no pargrafo
nico do art. 1.637 do CC. que a regra da lei penal trata dos efeitos
secundrios da condenao criminal, medida mais especfica e grave que a
outra, e se refere a crime praticado contra o filho, motivado por dolo e
apenado com recluso, cuja conseqncia ser a incapacidade para o
exerccio do poder familiar, e no apenas a suspenso dele.

At aqui verifica-se que o efeito da condenao em crime doloso punido com

recluso a incapacidade para o poder familiar, ou seja, a sua destituio, e que tal efeito no
automtico, deve ser motivadamente mencionado pelo juiz na sentena.

112
Comel (2003, p. 292) e Santos Neto (1994, p. 191) explicam que ainda que o pai ou
me obtenham a reabilitao criminal prevista no artigo 93 do Cdigo Penal, no ser
restabelecido o poder familiar.
o que dispe o pargrafo nico do artigo 93 do Cdigo Penal a reabilitao
poder, tambm, atingir os efeitos da condenao, previstos no art. 92 deste Cdigo, vedada
reintegrao na situao anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo.
Nota-se ainda que mesmo que o pai ou me condenados obtenham a reabilitao
criminal, est no atingir o poder familiar, j que por expressa disposio legal a reabilitao
no atinge a incapacidade para o poder familiar decorrente de condenao em crime doloso
punido por recluso praticado contra filho.
Ainda quando a hiptese de destituio do poder familiar pela condenao por crime
doloso punido com recluso cometido contra o filho, Santos Neto (1994, p. 191-192) frisa que
a deciso condenatria referente delito culposo ou apenado apenas com deteno, ainda
que praticado contra filho, no poder gerar a perda mencionada.
J Comel (2003, p. 292) evidencia que:
Para decretao da perda do poder familiar neste caso, exige-se o exame dos
requisitos objetivos e subjetivos do fato criminoso e da pessoa do
condenado, devendo a deciso ser reservada aos casos de maior gravidade,
em que resulte do crime incompatibilidade com o exerccio do poder familiar
pelo titular, observando-se a disciplina geral do poder familiar.

De fato, deve-se analisar o caso concreto, de acordo com os critrios estabelecidos

em lei, e ver se aquela conduta realmente mostra-se incompatvel com o exerccio do poder
familiar, visando sempre o melhor para o menor.

3.2.5.1 Jurisprudncias
As anlises de decises judiciais anteriormente analisadas demonstram que, muitas
vezes, existem fortes indcios da prtica de crime, o que motiva a destituio do poder
familiar. Contudo, para que algum seja considerado condenado por um crime doloso
praticado contra o filho, preciso trnsito em julgado, j que vige no ordenamento jurdico
brasileiro a presuno de inocncia. Por isso, criou-se no Poder Judicirio a tendncia de
enquadramento em hiptese diversa, evitando que a situao de risco permanea. Muitas
vezes, o conjunto de atos praticados se mostra suficiente para a destituio do poder familiar,
no sendo necessrio aguardar a condenao criminal.
COSTUMES - ESTUPRO - AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS - ABUSO DA AUTORIDADE DE PAI - VTIMAS
DISTINTAS - CONTINUIDADE DELITIVA - POSSIBILIDADE -

113
REGIME INTEGRALMENTE FECHADO - CRIME HEDIONDO INCAPACIDADE PARA O EXERCCIO DO PTRIO PODER - PENA
RETIFICADA - RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO, PROVIDO
PARCIALMENTE O APELO MINISTERIAL. - Em se tratando de crime
praticado por ascendente, a retratao das vtimas em juzo deve ser vista
com ressalva, pois compreensvel que a iminncia de uma condenao
desperte a piedade dos filhos em relao ao pai. - Se o tipo incriminador o
mesmo e homogneas as condies objetivas de lugar e modo de execuo
do delito, sempre no ambiente familiar, s escondidas e mediante abuso da
autoridade de pai, pode se admitir a continuidade delitiva, ainda que diversas
as vtimas e impreciso o lapso temporal entre as condutas. - O estupro, em
qualquer de suas configuraes, crime hediondo, incidindo, pois, a regra do
art. 2, 1, da Lei n 8.072/90. - O estupro praticado por ascendente denota
sua incapacidade para o exerccio do poder familiar, impondo-se, pois, a sua
destituio, como efeito da condenao (art. 92, II, do CPB). (MINAS
GERAIS, 2005).

No caso acima transcrito, o genitor foi condenado por praticar estupro contra seus
filhos, abusando de seu poder de autoridade. Embora as crianas tenham se retratado
judicialmente, esta retratao foi vista com ressalvas e com razo, pois natural que as
crianas no desejem ver seu pai na priso. Assiste razo ao Tribunal de Justia, que decretou
a perda do poder familiar, nica medida para evitar que as condutas se repetissem.

3.3 Procedimento da Suspenso e Destituio do Poder Familiar

Como apontam Comel (2003, p. 277), Rodrigues (2002, p. 412), Venosa (2009, p.
316), Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 66-67), tanto a suspenso, como a destituio do
poder familiar, somente podem ocorrer com um procedimento judicial prprio, assegurados o
contraditrio e a ampla defesa. Atade Junior (2005, p. 66) aponta que o procedimento judicial
pode ser dispensado nos casos de destituio e suspenso automticas.
Assim aponta Venosa (2009, p. 314): [...] os processos de perda e suspenso do
ptrio poder devem assegurar o contraditrio, com amplo direito de defesa aos envolvidos,
devendo ser nomeado advogado dativo para a defesa, se for caso de pobreza e assistncia
judiciria oficial no estiver disponvel.
Para Atade Junior (2005, p. 67), se for pedida a suspenso do poder familiar, o juiz
no poder decretar a perda; mas se ocorrer o inverso, ser possvel que o juiz opte por aplicar
a suspenso e no a perda, pois quem pode o mais, pode o menos. Assim, mesmo nesta
espcie de procedimento judicial, o juiz est adstrito ao princpio da demanda, sendo que a
concesso da suspenso no lugar da perda funciona como uma procedncia parcial.

114
O procedimento est descrito nos artigos 155 a 163 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, sem prejuzo da aplicao de medidas cautelares para assegurar a integridade
fsica do menor.
A suspenso do poder familiar poder ser decretada liminar ou incidentalmente
(GONALVES, 2009, p. 393). Santos Neto (1994, p. 192) apontou apenas a exigncia de um
motivo grave. Segundo Rodrigues (2002, p. 412), por esta medida provisria, a guarda
removida at a deciso final. Assim, o exerccio do poder geral de cautela consiste na tomada,
por parte do magistrado, de medidas provisrias, deferindo a busca e a apreenso dos menores
e retirando a guarda dos pais, concedendo-a a terceiros ou a estabelecimentos prprios
(VENOSA, 2009, p. 316). Neste sentido aponta o artigo 157 do Estatuto da Criana e do
Adolescente (BRASIL, 2010, p. 1174).
De qualquer forma, o procedimento para a perda ou suspenso do poder familiar
deve observar o segredo de justia, ante a incidncia ao art. 155 do CPC (filiao e guarda)
(ATADE JUNIOR, 2005, p. 67).
O incio do procedimento de suspenso ou destituio do poder familiar se d por
provocao do Ministrio Pblico ou de quem tenha legtimo interesse (artigo 155). A petio
inicial indicar: a autoridade judiciria, a qualificao das partes, a exposio do fato e do
pedido, alm das provas que sero produzidas, inclusive com apresentao de rol de
testemunhas (artigo 156). (BRASIL, 2010, p. 1174).
A apreciao dessas aes ser de competncia da Justia da Infncia e Juventude
(DINIZ, 2002, p. 461). Para Comel (2003, p. 278), a autoridade competente ser o Juiz da
Infncia e da Juventude ou o Juiz de Famlia, conforme o menor esteja ou no em situao de
risco nos termos do pargrafo nico do art. 148 do ECA.
Somente os que exercem o poder familiar podero ser demandados na ao.
Assim, a legitimidade passiva da ao destitutria reserva-se a pai e me,
assim estabelecidos em decorrncia da relao jurdica de filiao. No
importa a natureza ou origem da relao de filiao. Sejam os filhos havidos
ou no, do casamento, consangneos ou por adoo, o poder familiar se
estabelece da mesma forma, com os mesmos direitos e deveres. (ATADE
JUNIOR, 2005, p. 77).

Por sua vez, a ao poder ser proposta pelo Ministrio Pblico ou por quem tenha
legtimo interesse que, para Comel (2003, p. 278), qualquer parente, conforme prev o
Cdigo Civil.
O requerido ser citado para responder em 10 (dez) dias, indicando provas e o rol de
testemunhas, bem como juntando documentos (artigo 158), sendo possvel a nomeao de
defensor dativo se a parte no tiver condies de constitu-lo (artigo 159). No havendo

115
contestao, ser aberta vista ao Ministrio Pblico, salvo se ele for o autor da ao (artigo
161, caput) (BRASIL, 2010, p. 1174).
Destaca-se a impossibilidade de decretao dos efeitos da revelia, uma vez tratar-se
de direito indisponvel (artigo 320, II, Cdigo de Processo Civil) (BRASIL, 2010, p. 198). Por
isso, mostra-se necessria a produo de provas.
Nesta linha, pode-se determinar a realizao de estudo social por equipe
interprofissional ou multidisciplinar, bem como a oitiva de testemunhas (artigo 161, 1)
(BRASIL, 2010, p. 1174).
Sobre o mencionado estudo, apontam Veronese, Silva e Gouva (2005, p. 67):
Para uma perfeita verificao da situao de fato, importante que sejam
realizados, junto famlia dos menores de idade, avaliaes por assistentes
sociais e equipe interprofissional, que podero avaliar de forma objetiva o
comportamento das pessoas envolvidas e os riscos e conseqncias advindas
de seus atos.

Alm disso, a criana dever ser ouvida se o pedido for provocar alterao na guarda,
respeitado seu estado de desenvolvimento e seu grau de compreenso sobre as consequncias
da situao processual (artigo 161, 3). Em qualquer caso, obrigatria a oitiva dos pais,
desde que possvel (artigo 161, 4). (BRASIL, 2010, p. 1174).
Apresentada a resposta, a autoridade judiciria dar vista dos autos ao Ministrio
Pblico, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, designando, desde logo, audincia
de instruo e julgamento (artigo 162) (BRASIL, 2010, p. 1174).
Neste caso, tambm possvel a realizao de estudo social ou de percia por equipe
interprofissional (artigo 162, 1). Na audincia, sero ouvidas as testemunhas e colhido
oralmente, se for o caso, o parecer tcnico, seguindo-se manifestao das partes e
sentena, preferencialmente logo aps as alegaes finais orais (artigo 162, 2). O
procedimento ser concludo no prazo mximo de 120 (cento e vinte) dias (artigo 163).
(BRASIL, 2010, p. 1174).
Esta breve exposio dos principais aspectos procedimentais da suspenso e da
destituio do poder familiar demonstra que o legislador buscou criar mecanismos para que a
relao de pai e filho no fosse quebrada sem a devida apurao dos fatos que geraram as
acusaes contra o primeiro. Nesta seara, destaca-se o carter de munus pblico do poder
familiar, pois no interessa ao Estado romper esta relao, a no ser que seja a melhor medida
para a preservao do infante.
Prev o artigo 163, pargrafo nico: a sentena que decretar a perda ou a suspenso
do poder familiar ser averbada margem do registro de nascimento da criana ou do

116
adolescente (BRASIL, 2010, p. 1174). Esta necessidade apontada por vrios doutrinadores,
como Santos Neto (1994, p. 192), Comel (2003, p. 277), Diniz (2002, p. 461), Gonalves
(2009, p. 163), Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 67).
A averbao mostra-se extremamente necessria, pois o nico modo de assegurar a
publicidade da suspenso ou extino da relao de poder familiar, preservando assim a
integridade fsica e moral do menor.

3.4 Extino do Poder Familiar

O artigo 1.635 do Cdigo Civil prev as hipteses de extino do poder familiar.
Dispe o referido dispositivo legal: extingue-se o poder familiar: I pela morte dos pais ou
do filho; II pela emancipao, nos termos do art. 5, pargrafo nico; III pela maioridade;
IV pela adoo; V por deciso judicial, na forma do artigo 1.638 (BRASIL, 2010, p.
111).
Antes de serem analisadas referidas hipteses, passa-se a expor entendimentos
doutrinrios quanto forma em que se d a extino do poder familiar.
De acordo com Gonalves (2009, p. 386) a extino d-se por fatos naturais, de
pleno direito, ou por deciso judicial.
J Atade Junior (2009, p. 44) explica que a extino do poder familiar se opera, em
regra, ipso iure e decorrncia natural da verificao dos fatos jurdicos previstos no art.
1.635, incs. I a IV, do novo Cdigo Civil [...].
No mesmo sentido ensina Diniz (2002, p. 462) destaca que a extino do poder
familiar opera-se ipso iure quando ocorrerem as hipteses previstas no Cdigo Civil.
Comel (2003, p. 299) destaca que:
A extino do poder familiar, por sua vez, isenta de qualquer conotao
punitiva, uma vez que no motivada por descumprimento ou falta aos
deveres paternos. Ocorre em virtude de fatos certos e previamente
estabelecidos no ordenamento jurdico que, para o fim de extinguir o poder
familiar, independem da vontade dos pais.

Referida autora destaca ainda os efeitos da extino do poder familiar no so nada

mais que o trmino definitivo da funo paterna e que ocorrendo em decorrncia da
emancipao e maioridade o filho passa a ser absolutamente independente do poder familiar;
em decorrncia da morte de ambos os pais, o filho dever receber proteo equivalente nos
termos da legislao especial, como a colocao em famlia substituta e no caso da adoo o
filho passa ao poder familiar dos pais adotivos (COMEL, 2003, p. 309).

117
Os entendimentos acima expostos demonstram que para que o poder familiar seja
extinto necessria ocorrncia de uma das hipteses previstas no artigo 1.635 do Cdigo
Civil, bem como que ele colocar fim a funo paterna.
Vale ressaltar que a extino no decorre necessariamente da violao de um direito.
Por sua vez, as hipteses de extino do poder familiar, em sua maioria, so dotadas
de cunho objetivo, sendo facilmente identificadas pelo aplicador da lei, o que no ocorre nos
casos de suspenso e destituio. Por isso, neste tpico, no sero analisados, em regra,
entendimentos jurisprudenciais.
Assim, passa-se a analisar cada umas das hipteses legais.

3.4.1 Morte dos Pais ou do Filho

A doutrina no discute muito sobre o tema, tendo em vista que no pairam
controvrsias sobre o dispositivo legal.
Nesta linha, o dispositivo trata de hipteses de causas naturais que ocasionam a
extino do poder familiar.
Gonalves (2009, p. 387) preconiza que:
Com a morte dos pais, desaparecem os titulares do direito. A de um deles faz
concentrar no sobrevivente o aludido poder. A de ambos impe a nomeao
de tutor, para se dar seqncia proteo dos interesses pessoais e
patrimoniais do rfo. A morte do filho, a emancipao e a maioridade
fazem desaparecer a razo de ser do instituto, que a proteo do menor.

Na mesma linha preconiza Diniz (2002, p. 462) que se extingue o poder familiar
quando houver:
Morte dos pais ou do filho, pois a morte de um deles no extingue o poder
familiar, visto que o outro exercer sozinho; cessando apenas quando ambos
os genitores falecerem, colocando-se os filhos menores no emancipados sob
tutela. Se houver morte do filho, elimina-se a relao jurdica, por no haver
mais razo de ser do poder familiar.

Venosa (2009, p. 313), Santos Neto (1994, p. 194) e Veronese, Gouva e Silva
(2005, p. 36) tambm destacam que caso falea um dos genitores, ao sobrevivente caber o
exerccio do poder familiar.
Rodrigues (2002, p. 415) e Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 36) frisam a
necessidade de nomeao de um tutor quando do desaparecimento de ambos os pais para
proteo do menor.
Em suma, a morte de ambos os pais ou do filho extinguem a relao jurdica de
poder familiar, sendo necessria, no primeiro caso, a nomeao de tutor por persistir a

118
condio de hipossuficincia de uma das partes da relao, o menor, que precisa ser protegido
at tornar-se capaz de reger seus prprios atos sem representao ou assistncia.
Complementa Comel (2003, p. 301):
A morte dos pais motivo de extino do poder familiar porque com ela se
tem o fim da existncia da pessoa, o desaparecimento do sujeito ativo, e com
isso a impossibilidade absoluta de se manter o vnculo prottico com o filho
[...] Porque o texto de lei se refere morte dos pais, e sendo o poder familiar
prerrogativa dos dois, tem-se que somente se extinguir com a morte de
ambos os pais, pois enquanto um viver, persistir o poder familiar ntegro na
sua pessoa. Mas, de qualquer forma, morto um dos pais extingue-se com
relao a ele o poder familiar, persistindo intangvel com relao ao pai vivo.
O poder familiar, ento, ficar concentrado no sobrevivente. A morte do
filho tambm causa extintiva pelas mesmas razes, ante o fim da existncia
da pessoa.

De fato, no merece maiores consideraes o tema, por ser unnime o entendimento

no mesmo sentido. Assim, parte-se para a anlise do prximo tpico.

3.4.2 Maioridade
Outra hiptese de extino do poder familiar prevista pela legislao a maioridade
civil, no pairando qualquer controvrsia sobre este tema.
Para anlise de tal hiptese necessrio ressaltar que o artigo 5 do Cdigo Civil
estabelece que a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada prtica de todos os atos da vida civil (BRASIL, 2010, p. 23).
Nesse sentido preconizou Rodrigues (2002, p. 415-416): pela maioridade, extinguese o ptrio poder, pois presume-se a lei que atingindo a capacidade civil [...] o indivduo no
mais precisa da proteo [...].
Diniz (2002, p. 462) destaca que extingue-se o poder familiar pela maioridade do
filho, conferindo-lhe a plenitude dos direitos civis, fazendo cessar a dependncia paterna, uma
vez que h presuno legal de que o indivduo, atingindo 18 anos, no mais necessita de
proteo.
Gonalves (2009, p. 387) leciona que a maioridade faz cessar inteiramente a
subordinao aos pais.
J Atade Junior (2009, p. 33) evidencia que tem-se, pois, em regra, que os direitos
decorrentes do poder familiar, para os pais, encerram-se com a chegada da maioridade civil
do filho (CC/2002, art. 1.635, II).
Como consequncia da maioridade civil, Comel (2003, p. 305) verifica que o pai fica
desobrigado do encargo do poder familiar, mais isso no diminui o interesse pelo futuro,

119
felicidade, bem-estar do filho, assim como no desaparece o respeito do filho pelo pai. Logo,
a cessao do poder familiar ocorreria perante a lei, mas permaneceria nos vnculos entre pai
e filho, que so eternos.
Nota-se pelos entendimentos acima expostos no haver controvrsias sobre o tema.
O caso a seguir deixa bem claro que a maioridade extingue o poder familiar. Por isso,
no seria possvel a sua destituio, no cabendo a apreciao do mrito da causa.
Apelao Cvel. Ao de destituio de ptrio poder. Indeferimento da
petio inicial. Cessao da menoridade. Perda de objeto. Processo extinto.
1. Cessada a menoridade, no mais existe ptrio poder, agora, poder familiar.
2. Em decorrncia, perde o objeto a ao de destituio de ptrio poder,
devendo ser extinto o processo. 3. Apelao conhecida e, de ofcio,
decretada a extino do processo por perda de objeto. (MINAS GERAIS,
2003).

Assim, a extino do poder familiar pela maioridade absoluta, no podendo nem ao

menos ser relativizada se o genitor praticou atos que caracterizariam a perda do poder
familiar, caso este subsistisse.
De fato, como j exaustivamente ressaltado, o instituto do poder familiar tem como
maior objetivo proteger o filho menor, uma vez que o filho adquire a maioridade civil, ou
seja, dezoito anos, tornando-se capaz para os atos da vida civil, no h qualquer razo que
justifique que o poder familiar continue existindo.
de se destacar que os filhos menores de dezesseis anos so considerados
absolutamente incapazes, devendo os pais represent-los e os filhos maiores de dezesseis anos
e menores de dezoito anos so considerados relativamente incapazes, devendo os pais assistir
os filhos nesta condio.
Ainda deve-se frisar que a menoridade cessada no primeiro momento do dia que o
individuo completa dezoito anos. Se o indivduo nasceu no dia 29 de fevereiro (ano bissexto),
completar a maioridade no dia primeiro de maro. Se no se sabe qual foi a data em que o
indivduo nasceu necessrio que se faa exame mdico e na dvida pende-se pela
capacidade (GONALVES, 2009, p. 105-106).
Explicam Venosa (2009, p. 313) e Comel (2003, p. 304) que a maioridade a forma
ou modo normal de extino do poder familiar.
No mesmo sentido aduzem Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 37) que a
maioridade, atingida com 18 anos completos (vinte e um, antigamente), maneira natural de
extino da incapacidade relacionada menoridade civil.
Nota-se ser a maioridade uma forma natural de extino do poder familiar. Sem
qualquer outra considerao a ser feita, passa-se para a outra hiptese

120

3.4.3 Emancipao nos Termos do Art. 5, Pargrafo nico

Trata-se a emancipao de mais uma hiptese de extino do poder familiar prevista
no ordenamento jurdico.
Conforme explicado no item 3.3.2, ao completar dezoito anos de idade, o filho
adquire capacidade para os atos da vida civil, extinguindo-se o poder familiar.
Ocorre que o filho poder adquirir a capacidade civil antes de completar dezoito anos
de idade, nos termos do pargrafo nico do artigo 5, do Cdigo Civil que dispe que:
Cessar, para os menores, a incapacidade: I pela concesso dos pais, ou de
um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico,
independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido
o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II pelo casamento; III
pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV pela colao de grau em
curso de ensino superior; V pelo estabelecimento civil ou comercial, ou
pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor
com dezesseis anos completos tenha economia prpria. (BRASIL, 2010, p.

23).
Quanto ao tema leciona Diniz (2002, p. 462) que extingue-se o poder familiar pela
emancipao do filho, ou seja, aquisio da capacidade civil antes da idade legal nos casos
do Cdigo Civil, art. 5, pargrafo nico, equiparando-se a pessoa maior, deixa, ento, de
submeter-se ao poder familiar.
Veronese, Silva e Gouva (2005, p. 37) aduzem que a emancipao antecipa a
maioridade e pode decorrer tanto da vontade dos pais que detm o poder familiar, como por
determinao o juiz ou da lei [...].
No mesmo sentido evidencia Gonalves (2009, p. 387) d-se a emancipao por
concesso dos pais, homologada pelo juiz, se o menor tiver 16 anos completos (CC, art. 5,
pargrafo nico, I). Mas pode ela decorrer, automaticamente, de certa situaes ou fatos
previstos no aludido art. 5, pargrafo nico, II a IV.
J Rodrigues (2002, p. 416) lecionou que a emancipao:
[...] a aquisio da capacidade civil antes da idade legal. ela concedida
pelos pais, pelo juiz, ou pela lei, naqueles casos em que se pressupe ter o
indivduo adquirido pela maturidade, a despeito de sua idade. Nesses casos,
por igual, liberta-se ele do ptrio poder, por dispensar a proteo que o
legislador concede aos imaturos.

Percebe-se que a legislao civil prev a hiptese de o filho tornar-se capaz antes de
completar dezoito anos de idade, extinguindo-se assim o poder familiar, j que tal instituto
visa proteger o filho incapaz. a chamada emancipao que est prevista no pargrafo nico
do artigo 5 do Cdigo Civil.

121
Ainda, referindo-se a emancipao, preconizou Santos Neto (1994, p. 120) ser ela
irretratvel, ou seja, uma vez concedida no tem como tornar o filho novamente incapaz; e
que se os pais concederem a emancipao, visando o afastamento dos deveres do poder
familiar, deve ser ela anulada por dolo.
No mesmo sentido explica Rodrigues (2002, p. 56): [...] a emancipao s deve ser
concedida em considerao ao interesse do menor. Assim, por exemplo, pode ser anulada a
emancipao concedida pelo pai se ficar verificado que ele s praticou o ato para libertar-se
do dever de prestar penso alimentcia.
Corretos esto tais doutrinadores, pois no pode o pai conceder a emancipao a seu
filho, visando se isentar das responsabilidades que a lei lhe atribuiu.
Vale ressaltar que alguns doutrinadores como Gonalves, Gagliano e Pamplona
Filho, dentro outros dividem a emancipao em trs tipos: voluntria, prevista no inciso I,
primeira parte, do pargrafo nico do artigo 5 do Cdigo Civil; judicial, prevista no inciso I,
segunda parte e legal, prevista nos incisos II, III, IV e V.
Passa-se a analisar as hipteses de emancipao previstas na legislao.

3.4.3.1 Concesso dos Pais mediante Instrumento Pblico

Prev a legislao civil que cessar a incapacidade para o menor pela concesso dos
pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de
homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos
completos.
Como trata este trabalho de um estudo minucioso do instituto do poder familiar, no
ser estudada a emancipao por sentena do juiz, ouvido o tutor, uma vez que a tutela
incompatvel com poder familiar.
o que explica Comel (2003, p. 303): quando a lei prev seja ouvido o tutor, supe
que o filho no esteja sob o poder familiar, e sim sob tutela. E se o filho est sob tutela
porque poder familiar j no tem uma vez que a tutela forma de colocao em famlia
substituta que no convive com o poder familiar.
Ser objeto deste estudo apenas a emancipao pela concesso dos pais, ou de um
deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao
judicial.
Referindo-se a hiptese aqui tratada preconiza Atade Junior (2009, p. 33):
[...] por disposio da vontade dos pais (ou por sentena judicial, se for o
caso), a extino do poder familiar pode se dar mais cedo, a partir dos 16

122
(dezesseis) anos, adquirindo o filho a plenitude de sua capacidade de
exerccio, escapando do jugo e coordenao dos genitores. Tal ato voluntrio
dos pais a emancipao voluntria prevista no art. 5, pargrafo nico, I,
do Cdigo Civil de 2002, tambm importa em renncia ao poder familiar,
pois ambos concordam expressamente em abdicar dos direitos e deveres que
mantinham em prol de seu filho.

Comel (2003, p. 303) destaca que a emancipao neste caso se da por forma pblica,
extrajudicialmente, exigindo que o filho tenha ao menos dezesseis anos de idade e que os pais
para conced-la estejam em pleno gozo do poder familiar. Caso um dos pais tenha sido
destitudo do poder familiar ou tenha sido extinto o poder familiar com relao a ele, o outro
conceder.
Verifica-se que a chamada emancipao voluntria deve ser concedida por ambos os
pais, ou por um deles na falta do outro, e que a legislao civil traz a idade mnima de
dezesseis anos para tal concesso.
de se destacar, ainda, que caso um pai ou me tenha sido destitudo do poder
familiar, ao outro caber tal concesso.
Gonalves (2009, p. 108) entende que se um dos pais encontra-se em lugar incerto ou
sem qualquer condio de participar do ato, deve justificar; e que caso haja divergncia entre
os pais, caber ao juiz resolv-la. Lembre-se que o juiz apenas analisar e decidir qual
vontade deve prevalecer.
Vrias consideraes so trazidas por Rodrigues (2002, p. 58), quais sejam:
- que em referida emancipao os pais reconhecem que o filho possui maturidade
para reger sozinho, no necessitando mais da proteo do Estado;
- necessidade de escritura pblica para emancipao;
- que os pais para conceder a emancipao devem ser titulares do poder familiar;
- que tal emancipao irrevogvel, porm, caso o pai a conceda para livrar-se da
obrigao de pagar alimentos deve ela ser anulada.
Vale ressaltar, que o artigo 9 do Cdigo Civil estabelece que sero registrados em
registro pblico: [...] II a emancipao por outorga dos pais ou por sentena do juiz [...]
(BRASIL, 2010, p. 24).
Assim como Rodrigues, Gagliano e Pamplona Filho (2009, p. 106) e Gonalves
(2009, p. 109) mencionam ser tal emancipao irrevogvel, ou seja, no podem os pais que
emanciparam seus filhos voltarem atrs.
Gagliano e Pamplona Filho (2009, p. 106) frisam ainda que os pais podero ser
responsabilizados solidariamente pelos danos causados pelo filho que emanciparam.

123
J Gonalves (2009, p. 109) destaca que a emancipao deve ser anulada caso ficar
demonstrado que os pais a praticaram para exonerar-se do dever de alimentar; e que de acordo
com jurisprudncia do Superior Tribunal Federal referida emancipao no isenta os pais da
obrigao de indenizar as vtimas dos atos ilcitos praticados por seus filhos, j que no seria
justo que os pais simplesmente tirassem a responsabilidade de seus ombros.
Portanto, a emancipao depende neste caso de autorizao de ambos os pais, no
pleno exerccio do poder familiar, ou de um deles na falta do outro, sendo necessria escritura
pblica para o ato. Caso um pai no concorde, caber ao juiz decidir qual vontade dever
prevalecer.
Nota-se, ainda, que tal emancipao irrevogvel, no podendo os pais voltarem
atrs do que concederam voluntariamente; que os pais podero ser compelidos a indenizar as
vtimas de atos ilcitos praticados pelos filhos, bem como que ela ser anulada caso fique
demonstrado que os pais a concederam para se isentarem da obrigao alimentar.
Sem mais consideraes, passa-se a anlise do casamento como forma de
emancipao.

3.4.3.2 Casamento
O casamento dos menores de dezoito anos previsto pela legislao civil como
condutor a plena capacidade civil.
Quanto referida hiptese Rodrigues (2002, p. 57-58) evidenciou:
O casamento vlido conduz os cnjuges menores maioridade. Tal situao
irreversvel, de modo que a viuvez subseqente, ou a separao, no mais
tem o condo de devolver para a incapacidade, por questo de idade, aquele
que a lei j considerou maior por se ter casado. Assim, se moa menor de 16
anos tiver sua idade suprida para fim de casamento e enviuvar logo aps o
enlace, ela continuar maior a despeito de sua escassa idade.

Assim como Rodrigues, Gonalves (2009, p. 110), Gagliano e Pamplona Filho

(2009, p. 107) explicam que nos casos de dissoluo da sociedade conjugal e viuvez, o
indivduo no voltar a ser incapaz.
Gonalves (2009, p. 110-111) explica, ainda, que a idade mnima para casar de
dezesseis anos, com excees na legislao como no caso de gravidez e que o casamento deve
ser vlido para emancipar, posto que se for declarada sua nulidade ou anulabilidade, o menor
retornar a situao de incapaz, a no ser que o contraiu de boa-f, hiptese em que o
casamento ser putativo em relao a ele e produzir todos os efeitos de um casamento vlido,
inclusive a emancipao.

124
J Gagliano e Pamplona Filho lecionam (2009, p. 106):
A capacidade geral para todos os atos da vida civil, luz do Novo Cdigo,
somente advm a partir do dezoito anos. Todavia, podem casar o homem e a
mulher a partir dos dezesseis desde que tenham autorizao de ambos os pais
ou de seus representantes legais (art. 1517 do CC-02). Recebendo-se em
matrimnio, portanto, antecipam a plena capacidade jurdica, estando
implcita a manifestao de vontade dos pais ou representantes legais de
emancipar o(s) menor(es) nubente(s).

Nota-se que a idade mnima para casar de dezesseis anos, com a devida autorizao
dos pais ou representantes legais.
No mais, o casamento deve ser vlido para produzir o efeito da emancipao, com
exceo se o indivduo at ento menor estiver de boa-f, no podendo ser prejudicado pela
m-f de outrem, observao evidenciada tambm por Gagliano e Pamplona Filho (2009, p.
107).
Ainda quanto a emancipao Comel (2003, p. 303) leciona que [...] no se afigura
ser coerente manter o menor de 18 anos de idade, casado, que estabelece comunho plena de
vida com o cnjuge [...] sujeito autoridade de seus pais.
Gonalves (2009, p. 111) evidencia:
O casamento acarreta o fim da incapacidade civil como natural conseqncia
da constituio da famlia. No razovel que a sociedade seja administrada
por um estranho, isto , pelo pai ou tutor, porque um de seus membros
incapaz. Aquele que assume a responsabilidade do casamento e constitui a
prpria famlia no deve, pois, simultaneamente permanecer submetido a
sociedade alheia.

No mesmo sentido, os dizeres de Gagliano e Pamplona Filho (2009, p. 107) que no

faria sentido que permanecessem os cnjuges sob o poder familiar [...] se passam a formar um
novo ncleo familiar. A responsabilidade decorrente do casamento justifica essa hiptese
legal de emancipao.
Acertou a legislao em colocar o casamento como uma das hipteses de
emancipao, que por sua vez torna extinto o poder familiar, pois seria incoerente que um
menor de dezoito anos se casasse e dependesse de seu pai ou tutor para a prtica de
determinados atos. A partir do momento que o indivduo se casa ele est constituindo uma
famlia, devendo zelar por ela e precisando para tanto de plena capacidade.
Passa-se a prxima hiptese de emancipao.

3.4.3.3 Exerccio de Emprego Pblico Efetivo

O exerccio de emprego pblico efetivo a terceira hiptese prevista pelo Cdigo
Civil como ocasionadora da emancipao.

125
Referindo-se a esta hiptese leciona Rodrigues (2002, p. 58):
A regra inspira-se na idia de que, se o prprio Poder Pblico reconhece no
indivduo a maturidade para represent-lo, ainda que numa rea pequena de
sua atividade, incompreensvel seria continuar a trat-lo como incapaz. Com
efeito, seria incongruente que, confiando ao menor uma responsabilidade
decorrente do exerccio de cargo pblico tivesse aquele ainda responsvel ou
representante legal. Adquirindo o menor, pela posse em emprego pblico
efetivo, a plena capacidade civil, no mais est sujeito ao ptrio poder. De
sorte que seus pais j no so responsveis por seus atos.

Prevalece entendimento de que deve ser um emprego efetivo, afastando os interinos,

contratados, diaristas, mensalistas e que basta ser um servidor pblico, independente de qual
seja o servio ou modo de ingresso, pois s isso em si j demonstra maturidade e
discernimento (GONALVES, 2009, p. 112).
Gagliano e Pamplona Filho (2009, p. 107), assim como Gonalves, evidenciam que a
nomeao deve ter carter efetivo, sendo afastados os cargos temporrios para ocasionar a
emancipao.
Razo total aos autores, pois, seria uma irresponsabilidade a concesso de total
capacidade para um menor de idade pelo o fato do mesmo ter sido contratado como servidor
pblico temporariamente.
Ainda referindo-se ao emprego publico efetivo preconiza Gonalves (2009, p. 113):
[...] No se compreende que o Estado, depois de reconhecer que o agente
pblico tem maturidade suficiente para represent-lo, e por isso o
emancipou, venha a trat-lo posteriormente como incapaz pois pediu
exonerao do cargo que ocupava, como se tivesse perdido o siso ou o
amadurecimento anterior reconhecido. Eventual burla ou fraude praticada
pelo menor, em conluio com o suposto empregador, ser reprimida pela
anulao da emancipao.

De fato seria incoerente tornar novamente incapaz o indivduo que pedir exonerao
do emprego pblico efetivo que estava exercendo, ressalvado fraude ou qualquer outro ato de
m-f por parte do menor e seu empregador, onde dever ser anulada a emancipao.
Vale ressaltar, que de acordo com entendimento de Gagliano e Pamplona Filho
(2009, p. 108) dificilmente a lei admitir o ingresso em emprego pblico efetivo antes dos
dezoito anos de idade, j que a prpria legislao trabalhista traz essa idade como requisito
para a capacidade plena trabalhista.
Por fim, uma vez que o menor contratado em emprego pblico efetivo, emancipase, estando extinto o poder familiar.
Sem mais consideraes, passa-se para a prxima hiptese.

126

3.4.3.4 Colao de Grau em Curso de Ensino Superior

Trata-se da terceira hiptese de emancipao prevista na legislao.
Sobre o tema evidencia Rodrigues (2002, p. 58):
Tal preceito, de absoluta justia, principalmente num pas como o nosso, de
baixo ndice cultural, hoje de certo modo obsoleto, sendo mesmo
praticamente impossvel o aparecimento da hiptese nele configurada. De
fato, como os ensinos fundamental e mdio duram onze anos e o superior no
mnimo trs, quase impossvel, juridicamente, ocorrer a hiptese de algum
graduar-se antes dos 18 anos.

J Gonalves (2009, p. 114) explica que dificilmente uma pessoa consegue colar
grau em curso de nvel superior com menor de 18 anos de idade, a no ser os gnios, que se
submeterem a procedimento especial para avaliao desta circunstncia junto ao Ministrio da
Educao.
Percebe-se que tal hiptese dificilmente ocorrer na prtica, assim o tema no merece
maiores consideraes.
Passa-se ao prximo tpico.

3.4.3.5 Estabelecimento Civil ou Comercial ou Existncia de Relao de

Emprego, com Economia Prpria
A emancipao pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de
relao de emprego, desde que, em funo deles o menor com dezesseis anos completos tenha
economia prpria so as duas ltimas hipteses de emancipao prevista pela legislao civil.
Nota-se que nesta hiptese o texto legal estabelece a idade mnima de dezesseis anos.
Referindo-se ao estabelecimento civil ou comercial, Rodrigues (2002, p. 59)
explicou:
A iniciativa do menor, nesse sentido, revela maturidade adequada para
passar ao rol dos capazes. Alis, seria ilgico que, para cada um dos atos que
tivesse de praticar, apresentasse ou devesse apresentar autorizao paterna.
Ademais, as pessoas que com ele negociam, crentes de que est habilitado,
tanto que publicamente exerce uma atividade que envolve a assuno de
obrigaes, seriam prejudicadas, em sua boa-f, se os atos por elas
praticados pudessem ser anulados, em virtude da menoridade do outro
contratante.

J Gonalves (2009, p. 114) evidencia que raramente [...] algum consegue

estabelecer-se civil ou comercialmente antes dos 18 anos [...]. Essa capacidade, segundo
dispe o art. 5, pargrafo nico, V, do novo diploma, ora em estudo, pode ser antecipada,
desde que o menor, em funo dessa atividade, tenha economia prpria.

127
Assim como Gonalves, Gagliano e Pamplona Filho (2009, p. 110) entendem ser
remota a possibilidade do menor de dezoito anos se emancipe por meio de um
estabelecimento civil ou comercial.
Realmente difcil que um menor se emancipe por meio de um estabelecimento civil
ou comercial, e que isso ocorra seria totalmente inadequado que o indivduo fosse ainda
considerado incapaz, pois estaria totalmente limitado em sua funo e ainda as pessoas que
com o menor negociassem poderiam ser prejudicadas pelos atos praticados, j que os mesmos
poderiam ser anulados.
Quanto relao de emprego que permita ao menor economia prpria Gonalves
(2009, p. 114) destaca que:
A possibilidade do menor com 16 anos completos se emancipar pela
existncia de relao de emprego, desde que, em funo dele tenha
economia prpria, constitui nova inovao do Cdigo de 2002, que pode
aumentar consideravelmente o nmero de pessoas emancipadas, pois no se
exige que o menor seja registrado como empregado, admitindo-se, pois, a
relao de emprego informal. Sero beneficiados, por exemplo, os jovens
cantores, atores de rdio, televiso, praticantes de esporte profissional e
outros, que precocemente se destacarem profissionalmente, conseguindo
manter economia prpria. Para existir relao de emprego capaz de
emancipar o menor entre 16 e 18 anos de idade necessrio que no se trate
de trabalho eventual, devendo o empregado prestar servios de forma
constante e regular ao empregador, com subordinao hierrquica, ou
jurdica, mediante contraprestao.

J Gagliano e Pamplona Filho (2009, p. 110) preconizam que: [...] a relao de

emprego a partir de dezesseis anos, apesar de proibida em trabalho noturno, perigoso ou
insalubre, mais factvel, embora, do ponto de vista social, seja difcil imaginar que com tal
idade algum consiga um posto de trabalho que lhe permite ter economia prpria.
Preconizam, ainda, que no basta a celebrao do contrato de trabalho para se
emancipar j que deve ocorrer a existncia de economia prpria, o que no possvel e
contratos de aprendizagem, por exemplo, e que para a prpria segurana do menor para se
emancipar por esta hiptese necessrio registro na carteira de trabalho, no bastando o
contrato de trabalho.
Pelo exposto, nota-se que a relao de emprego deve ocasionar economia prpria ao
menor e que mais coerente, para prpria segurana do menor, que ele seja registrado para
ento ser emancipado.

128

3.4.4 Adoo
A legislao traz a adoo como uma das formas de extino do poder familiar, onde
sai o pai ou me natural do cargo de titulares do poder familiar, passando os pais adotivos a
ocuparem este status.
Vale ressaltar que o Estatuto da Criana e do Adolescente foi reformado por
intermdio da Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009, a chamada Lei Nacional de Adoo,
que promoveu alteraes em nada menos que 54 (cinquenta e quatro) artigos da Lei n.
8.069/90 e estabeleceu inmeras outras inovaes legislativas [...] (DIGICOMO, 2010).
A maioria dos artigos do Cdigo Civil de 2002 que tratavam da adoo foram
revogados pela Lei Nacional da Adoo.
Antes de entrar na adoo como hiptese de extino do poder familiar, deve-se
destacar novamente que a adoo atribui ao adotado a condio de filho, com os mesmos
direitos e deveres do filho biolgico, o que no poderia ser diferente, j que com a
Constituio Federativa do Brasil de 1988, mais especificadamente em seu artigo 227, 6
os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificados, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao (BRASIL,
2010, p. 913).
O artigo 41, caput, do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que a adoo
atribui a condio de filho do adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive
sucessrios desligando-os de qualquer vnculo com os pais e parentes, salvo os impedimentos
matrimoniais (BRASIL, 2010, p. 1160).
Referindo-se a tal dispositivo legal, Comel (2003, p. 305-304) leciona:
Este rompimento total e definitivo da funo paterna com relao ao pai
biolgico, requisito indispensvel constituio da adoo, uma vez que por
meio dela se vai inserir o adotado em outra famlia, colocando-o na situao
de filho, sem qualquer diferena ou discriminao com relao a filiao
biolgica, com idnticos direitos e qualificao. Assim, portanto, no
compatvel com a adoo a manuteno do poder familiar relativamente aos
pais biolgicos, impondo-se-lhe a extino de modo total e definitivo.

At ento nota-se que o adotado torna-se filho de quem o adotou, sem qualquer
distino com relao a filiao biolgica.
Explica Diniz (2002, p. 462) que se extingue o poder familiar quando houver [...]
adoo, que extingue o poder familiar do pai ou me carnal, transferindo-o ao adotante; se
falecer o pai adotivo, no se restaura o poder familiar do pai ou me natural, nomeando-se
tutor ao menor [...].

129
Nesta linha, prev o artigo 49 do Estatuto da Criana e do Adolescente: a morte dos
adotantes no restabelece o poder familiar dos pais naturais (BRASIL, 2010, p. 1161).
Gonalves (2009, p. 387) explica que tal circunstncia irreversvel, de acordo com
o que chancelam os tribunais, sendo ineficaz posterior arrependimento daquele se a criana
foi entregue em adoo mediante procedimento regular.
Venosa (2009, p. 313) entende que:
Na verdade a adoo transfere o ptrio poder, no o extingue. Quando o
indivduo for adotado pelo casal, aos pais adotivos cabe o exerccio do poder
familiar. Quando a pessoa for adotada s pelo marido ou companheiro, ou s
pela mulher ou companheira, s ao adotante, individualmente, compete o
exerccio do poder familiar.

Assim como Venosa, Rodrigues (2002, p. 416) defendeu que a adoo no coloca
termo ao ptrio poder, apenas transfere do pai natural ao adotivo.
J Comel (2003, p. 307) entende que a adoo realmente substitui o poder familiar de
um sujeito para o outro, porm, no deixa de ser uma forma de extino do poder familiar ao
lecionar que:
[...] sendo o poder familiar um encargo que tem necessariamente dois plos,
extinto com relao a um (os pais), necessariamente se extinguir com
relao ao outro (o filho). O poder familiar de que se investir o adotante em
relao ao filho que adota outro poder, outro encargo, nova relao. Ainda
que com a adoo o filho passe do poder familiar de um pai para o poder
familiar de outro, havendo, mesmo, substituio de um sujeito ativo por
outro, a relao jurdica outra, de modo que no se pode dizer que no
houve extino propriamente dita do poder familiar dos pais biolgicos.

No mesmo sentido, o entendimento de Gonalves (2009, p. 387) e Santos Neto

(1994, p. 195), que complementa que a adoo extingue o ptrio poder dos genitores de
sangue, o que no poderia ser de outra forma, sob pena de ocorrer duplicidade incompatvel
com o ordenamento jurdico.
Na verdade a adoo tanto transfere, como substitui o poder familiar, j que transfere
dos pais biolgicos para o(s) adotante(s), havendo ento uma substituio do titular do poder
familiar e o extinguindo com relao aos anteriores detentores.
No mais, a morte dos adotantes, no restabelece o poder familiar dos pais naturais.
Com relao aos que podem adotar e aos que a lei expressamente veda a adoo
dispe o artigo 42 do Estatuto da Criana e do Adolescente: podem adotar os maiores de 18
(dezoito) anos, independentemente do estado civil. [...] 1. No podem adotar os ascendentes
e os irmos do adotando (BRASIL, 2010, p. 1160).
Nesse sentido preconiza Lbo (2003, p. 148) apud Gonalves (2009, p. 348):
Tratando-se de ato jurdico, a adoo exige capacidade. Assim, no podem
adotar os maiores de 18 anos que sejam absoluta ou relativamente incapazes,

130
como, por exemplo, os que no tenha discernimento para a prtica desse ato,
os brios habituais, e os excepcionais sem desenvolvimento mental
completo, mesmo porque a natureza do instituto pressupe a introduo do
adotando em ambiente familiar saudvel, capaz de propiciar
desenvolvimento humano.

Nota-se que qualquer indivduo maior de dezoito anos e capaz, independente de ser
ou no casado, viver ou no em unio estvel poder adotar, no podendo para tanto ser
ascendente e nem irmo do adotando.
Deve o adotante ter pelo menos dezesseis anos de diferena com o adotando,
conforme estabelece do 3 do artigo 42 do Estatuto da Criana e do Adolescente (BRASIL,
2010, p. 1160).
O referido Estatuto (BRASIL, 2010, p. 1160-1161) estabelece ainda que:
- na adoo conjunta o casal deve ser casado civilmente ou viver em unio estvel
(artigo 42, 2);
- os divorciados, legalmente separados e os ex-companheiros podero adotar
conjuntamente desde que o estgio de convivncia tenha se iniciado quando ainda estavam
juntos, e que acordem sobre a guarda, as visitas e que seja comprovada afinidade com aquele
no detentor da guarda; neste caso, ainda, se ficar comprovado efetivo benefcio ao adotando
poder ser assegurada a guarda compartilhada aos adotantes (artigo 42, 4 e 5);
- a adoo depende do consentimento dos pais ou do representante legal, salvo se os
pais da criana ou adolescente forem desconhecidos ou destitudos do poder familiar e do
adotando se este for maior de doze anos (artigo 45, caput e 1 e 2).
- a adoo ser precedida de estgio de convivncia familiar que ter prazo
estabelecido pelo juiz, com exceo se o adotando j estiver sob a guarda ou tutela do
adotante em tempo hbil para avaliar a convenincia da constituio do vnculo (artigo 46,
caput e 1).
- a adoo se constituir por sentena judicial, que ser inscrita no registro civil
(artigo 47, caput).
- o adotado tem direito de conhecer a sua origem biolgica e ter acesso irrestrito ao
processo em que a medida foi aplicada, aps completar dezoito anos. Poder ter o acesso
antes do dezoito anos, a seu pedido, assegurada a orientao e assistncia jurdica e
psicolgica (artigo 48, caput e pargrafo nico).
Referindo-se ao juzo competente para processar a adoo Veronese, Gouva e Silva
(2005, p. 39) preconizam que: [...] para crianas, e adolescentes, de zero a dezoito anos de

131
idade processamento na vara da infncia e juventude (art. 148, III, do ECA); j para os
maiores de dezoito anos, a vara competente a da famlia.
Prev o artigo 148 do Estatuto da Criana e do Adolescente que a Justia da
Infncia e da Juventude competente para: [...] III - conhecer de pedidos de adoo e seus
incidentes [...] (BRASIL, 2010, p. 1173).
Nessa linha frisa Atade Junior (2009, p. 44):
[...] A adoo como causa de extino do poder familiar restringe-se a
hiptese de adoo consensual (com consentimento dos pais), em
procedimento de jurisdio voluntria, no qual o Juiz no precisa decretar a
perda da autoridade parental para deferir a adoo. O poder familiar dos pais
naturais, neste caso, simplesmente se extingue pela adoo deferida, que
constitui um novo estado jurdico, com a criao do poder familiar para os
pais adotivos. Os fatos extintivos independem, em regra, do pronunciamento
do Poder Judicirio.

De fato, se ocorre a adoo quando os pais j foram destitudos do poder familiar, a

prpria destituio extinguir o poder familiar e no a adoo.
Vale ressaltar que no sendo possvel obter o consentimento dos pais biolgicos
vivos, conhecidos e com paradeiro certo, no poder a adoo se processar pela jurisdio
voluntria, tornando-se a destituio do poder familiar pressuposto lgico para a adoo.
Podero os adotantes ingressar com a ao de destituio do poder familiar, cumulada com o
pedido de adoo (ATADE JUNIOR, 2009, p. 57-58).
Pelo exposto, nota-se que a adoo com o consentimento dos pais biolgicos causa
extintiva do poder familiar.
Passa-se a ltima hiptese de extino do poder familiar.

3.3.5 Deciso Judicial na Forma do Artigo 1.638 do Cdigo Civil

Referida forma de extino depende da configurao de alguma das hipteses
previstas no artigo 1.638 do Cdigo Civil de 2002, de destituio do poder familiar, j
analisadas no item 3.2.

132

CONSIDERAES FINAIS

A anlise da evoluo do poder familiar contribuiu para a demonstrao de que o

Direito se aperfeioa conforme a evoluo da sociedade. Com isso, o homem deixou de ser
considerado o centro da famlia e passou a dividir o seu papel com a mulher. Por isso, os
direitos e deveres familiares passaram a ser compartilhados, o que influenciou diretamente na
figura do poder familiar. Assim, cabe a ambos os pais exercerem as prerrogativas deste
instituto, mas tambm nus dos mesmos cumprir com os deveres a ele inerentes.
Nesta linha, a anlise da evoluo do ptrio poder ao poder familiar foi fundamental
para compreender o instituto em face da Constituio Federal de 1988, que assegura a
igualdade entre homens e mulheres e considera a famlia como parte essencial da sociedade.
Evidencia-se como principal caracterstica do poder familiar o munus pblico: se, por
um lado, o poder familiar se d em relaes estritas ao mbito privado; por outro lado,
interessa ao Estado a sua proteo, j que ele infere diretamente na formao da sociedade.
Dada a existncia de interesse estatal, o poder pblico ir fiscalizar o cumprimento dos
deveres relacionados ao poder familiar, punindo os infratores com o afastamento temporrio
ou definitivo de seus filhos.
Logo, cabe ao Estado retirar o menor da situao de risco e salvaguardar a sociedade
futura, que dever ser composta por adultos bem estruturados, moral e materialmente. Esta
uma conduta necessria de respeito dignidade da pessoa humana, que aparece como
fundamento do Estado Democrtico de Direito brasileiro.
No obstante, cessa o dever do Estado de preservar as crianas e adolescentes
quando estes atingem a maturidade para a boa convivncia social, o que ocorre nas hipteses
de extino do poder familiar previstas em lei. Sobre estas, no subsistem controvrsias, razo
pela qual no foi possvel um estudo jurisprudencial aprofundado.
Por sua vez, foram analisados diversos casos concretos nos quais o poder familiar foi
suspenso ou destitudo, com nfase necessidade de preservao do menor, em respeito
dignidade humana, e de garantia das geraes futuras por meio da interveno estatal nos
casos de violaes aos deveres do poder familiar.
Acima de quaisquer convenincias ou da vontade dos pais, o menor deve ter seus
superiores interesses preservados, razo pela qual se mostra necessria a sua retirada do lar
caso esteja em situao de risco.

133
Destaca-se a importncia do exerccio do poder geral de cautela, que permite o
afastamento do infante do suposto infrator antes do encerramento do processo, caso existam
provas suficientes (fumus boni iuris) e perigo de continuidade das infraes (periculum in
mora).
Nesta seara, nota-se que a maioria dos casos de suspenso do poder familiar
estudados se referia concesso de liminar, tendo o processo a finalidade de destituir o
infrator do poder familiar ao seu encerramento.
Em outras palavras, raramente a finalidade do processo a de suspender o poder
familiar, o que ocorre em sede de liminar para evitar o perecimento do direito, ou seja, para
retirar o menor da situao de risco. Ao final, provadas as alegaes, o poder familiar
destitudo, sendo que esta destituio substitui a suspenso.
Isto possvel porque evidente a conectividade entre os casos de suspenso e
destituio do poder familiar: todas as hipteses caracterizadoras de suspenso do poder
familiar, quando praticadas de maneira grave contra o infante, ou de maneira reiterada,
naturalmente iro gerar a destituio do poder familiar.
Por exemplo, a falta com os deveres inerentes ao poder familiar, em princpio,
gerariam a suspenso do poder familiar, mas em se tratando de falta grave, o correto aplicar
a sua destituio. Assim, mostra-se possvel a suspenso liminar, seguida da destituio
definitiva.
Da mesma forma, os casos de suspenso do poder familiar apresentam conectividade,
j que a previso do artigo 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente traz deveres que
podem ser compreendidos na previso do artigo 1.637 do Cdigo Civil, quais sejam os de
guarda, sustento e educao, que compem obrigaes do poder familiar previstas no Cdigo
Civil.
Alm disso, no raramente possvel verificar, no caso concreto, a caracterizao de
mais de uma hiptese de suspenso ou destituio do poder familiar. Infelizmente, no
comum que os menores, sob a gide do poder familiar, sofram com violncia, abandono,
desnutrio, etc. No mais, de se considerar que aquele que violenta imoderadamente o seu
filho, tambm pratica ato contrrio aos bons costumes e provoca o abandono moral do infante.
Este contexto ftico causa certa dificuldade na aplicao de apenas um dispositivo
legal gerador da suspenso ou da destituio. Contudo, a interpretao feita na aplicao da
lei por parte dos juzes e tribunais tem levado efetividade das disposies legais, j que as
formalidades do enquadramento taxativo ou da necessidade de processo prvio de suspenso
do poder familiar vm sendo superadas na prtica.

134
Tal posicionamento o mais adequado, afinal, o importante no enquadrar
taxativamente a transgresso em uma hiptese legal, mas sim assegurar ao menor a sua
integridade fsica, moral, social e material, preservando seus superiores interesses.
nas crianas e adolescentes que se encontra o futuro do pas e, por isso, cabe
sociedade, por meio de denncias de abusos, e ao Estado, pela atuao do Conselho Tutelar e
do Poder Judicirio, buscar a punio daqueles que, incumbidos do dever de promover o bom
desenvolvimento do infante, o violam.
Conclui-se que o instituto do poder familiar imprescindvel preservao social e
reflete o respeito da sociedade para com as geraes futuras, o que de extrema coerncia em
um Estado Democrtico de Direito.

135

REFERNCIAS
ATADE JUNIOR, Vicente de Paula. Destituio do Poder Familiar. Curitiba: Juru, 2009.

BRASIL. 800 em 1 Vade Mecum Acadmico e Profissional. Organizao Carlos Ernani

Constantino, Ellen Jaqueline Lemos de Oliveira, Fbio Cantizani Gomes e Roberto Brocanelli
Corona. 4. ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2010.

______. Cdigo Civil. Lei n. 3071 de 01 de janeiro de 1916. Disponvel em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L3071.htm>. Acesso em: 04 fev. 2010.

______. Lei n. 4121 de 27 de agosto de 1962. Dispe sobre a situao jurdica da mulher
casada. Disponvel em: <http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/42/1962/4121.htm>.
Acesso em: 12 fev. 2010.

______. Lei n. 6515 de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissoluo da

sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e d outras
providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6515.htm>.
Acesso em: 12 mar. 2010.

______. Constituio (1891). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil:

promulgada
em
24
de
fevereiro
de
1891.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm>.
Acesso
em: 15 dez. 2009.

CARDOSO, Hlio Apoliano. A B C do Novo Cdigo Civil. Disponvel em:

<http://www.loveira.adv.br/div/abc.htm>. Acesso em: 21 de jan. 2010.

COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

DIGICOMO, Murilo Jos. Breves Consideraes sobre a Nova Lei Nacional de Adoo.
Disponvel
em:
<http://www.crianca.caop.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=334>.
Acesso em: 20 ago. 2010.

DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. 18. ed. So Paulo:
Saraiva, 2002. v. 5.

136
DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS. Tribunal de Justia do Distrito Federal e
Territrios. Agravo de Instrumento n. 20030020084884. Relator: Silvno Barbosa dos
Santos. Braslia, 15 de dezembro de 2003. Disponvel em: www.tjdft.jus.br. Acesso em: 29
ago. 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Parte Geral. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v.1.

GAMA, Rafael Nogueira da. Consideraes Sobre o Poder Familiar e sua Destituio.
Disponvel
em:
<http://www.conjur.com.br/2007-set24/consideracoes_poder_familiar_destituicao>. Acesso em: 22 dez. 2009.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. 6. ed. So

Paulo: Saraiva, 2009. v.6.

______. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v.1.

LBO,
Paulo
Luiz
Netto.
Do
Poder
Familiar.
Disponvel
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8371>. Acesso em: 15 set. 2009.

em:

______.
Igualdade
Parental:
Direitos
e
Deveres.
Disponvel
<http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-821029434>. Acesso em 22 jan. 2010.

em:

MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao Cvel n.

1.0027.07.119635-9/001. Relator: Ddimo Inocncio de Paula. Belo Horizonte, 07 de maio de
2009. Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 28 ago. 2010.

______. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao Cvel n.

1.0132.05.001438-1/001. Relator: Nepomuceno Silva. Belo Horizonte, 16 de abril de 2009.
Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 28 ago. 2010.

______. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao Cvel n.

1.0382.01.017560-4/001. Relator: Edelberto Santiago. Belo Horizonte, 16 de agosto de 2005.
Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 28 ago. 2010.

______. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao Cvel n.

1.0460.06.021231-9/001. Relator: Bitencourt Marcondes. Belo Horizonte, 22 de outubro de
2009. Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 28 ago. 2010.

137
______. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao Cvel n.
1.0346.06.012788-0/001. Relator: Drcio Lopardi Mendes. Belo Horizonte, 28 de janeiro de
2010. Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 28 ago. 2010.

______. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao Cvel n. 000.326.900-8/00.

Relator: Caetano Levi Lopes. Belo Horizonte, 06 de maio de 2003. Disponvel em:
www.tjmg.jus.br. Acesso em: 29 ago. 2010.

______. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Agravo de Instrumento n.

1.0558.08.009320-3/001. Relatora: Helosa Combat. Belo Horizonte, 06 de maro de 2009.
Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 30 ago. 2010.

______. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao n. 000.252.687-9/00.

Relatora: Bady Curi. Belo Horizonte, 31 de outubro de 2002. Disponvel em:
www.tjmg.jus.br. Acesso em: 30 ago. 2010.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao
Cvel n. 70006884431. Relator: Maria Berenice Dias. Porto Alegre, 03 de dezembro de 2003.
Disponvel em: www.tjrs.jus.br. Acesso em: 29 ago. 2010.

______. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n.

70033780123. Relator: Andr Luiz Planella Villarinho. Porto Alegre, 03 de dezembro de
2003. Disponvel em: www.tjrs.jus.br. Acesso em: 30 ago. 2010.

______. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao n. 70024232746.

Relator: Ricardo Raupp Ruschel. Porto Alegre, 25 de junho de 2008. Disponvel em:
www.tjrs.jus.br. Acesso em: 30 ago. 2010.

______. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n.

70024232746. Relator: Ricardo Raupp Ruschel. Porto Alegre, 26 de junho de 2008.
Disponvel em: www.tjrs.jus.br. Acesso em: 30 ago. 2010.

______. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n.

70034783068. Relator: Andr Luiz Planella Villarinho. Porto Alegre, 09 de junho de 2010.
Disponvel em: www.tjrs.jus.br. Acesso em: 30 ago. 2010.

______. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n.

70035364165. Relator: Andr Luiz Planella Villarinho. Porto Alegre, 09 de junho de 2010.
Disponvel em: www.tjrs.jus.br. Acesso em: 30 ago. 2010.

138
______. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n.
70034333179. Relator: Jos Conrado de Souza Jnior. Porto Alegre, 26 de maio de 2010.
Disponvel em: www.tjrs.jus.br. Acesso em: 30 ago. 2010.

______. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n.

70034657635. Relator: Andr Luiz Planella Villarinho. Porto Alegre, 12 de maio de 2010.
Disponvel em: www.tjrs.jus.br. Acesso em: 30 ago. 2010.

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: Direito de Famlia. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. v.6.

______. Direito Civil: Direito de Famlia. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v.6.

______. Direito Civil: Parte Geral. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v.1.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Apelao Cvel n.

2008.049986-1. Relator: Monteiro Rocha. Florianpolis, 02 de dezembro de 2008. Disponvel
em: www.tj.sc.gov.br. Acesso em: 29 ago. 2010.

______. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Apelao Cvel n. 2009.024177-5.

Relator: Eldio Torret Rocha. Florianpolis, 03 de setembro de 2009. Disponvel em:
www.tj.sc.gov.br. Acesso em: 29 ago. 2010.

______. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Apelao Cvel n. 2009.009209-3.

Relator: Marcus Tulio Sartorato. Florianpolis, 27 de maio de 2009. Disponvel em:
www.tj.sc.gov.br. Acesso em: 29 ago. 2010.

SANTOS NETO, Jos Antonio de Paula. Do Ptrio Poder. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1994.

SILVA, Marcos Alves da. Do Ptrio Poder Autoridade Parental. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.

SILVA, Rachel Marques da. Evoluo Histrica da Mulher na Legislao. Disponvel em:
<http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-499837583>. Acesso em: 21 jan. 2010.

SCHWERTNER,
Vera
Maria.
Guarda
Compartilhada.
Disponvel
<http://www.apase.org.br/81007-guardacomp.htm>. Acesso em: 22 jan. 2010.

em:

139
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
v.6.

VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVA, Lcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo
Francisco da. Poder Familiar e Tutela: Luz do Novo Cdigo Civil e do Estatuto da
Criana e do Adolescente. Florianpolis: OAB/SC, 2005.