TEMA 1: PRECISIONES CONCEPTUALES EN TORNO AL POSITIVISMO.

Positivismo filosfico y positivismo jurdico. El positivismo metodolgico, terico e

ideolgico. El formalismo. La teora pura del derecho de Hans Kelsen. El derecho como
norma. El derecho como orden coactivo. El fundamento de validez de un orden normativo: la
Norma fundante bsica. Validez y eficacia. La interpretacin jurdica.
La filosofa del derecho investiga los fundamentos del mismo, basndose sus interrogantes en saber:
Qu es el derecho? (ontologa jurdica); Cmo se lega a conocerlo? (epistemologa jurdica); u
cuales son sus valores? (axiologa jurdica). A la ontologa jurdica 2 posturas le ofrecen una
respuesta diferente: el positivismo y el iusnaturalismo, y la axiologa jurdica son 3 las posturas que
le brindan un respuesta: la teora clsica (Aristteles), la emotiva-escptica (kelsen, ross, hart) y la
procedimental (rawls).
El descrdito que han sufrido los diferentes filsofos del derecho fue el ser juzgado como un
pasatiempo de intelectuales que no brinda aportes prcticos, a diferencia de la dogmtica jurdica
que si apunta a brindar soluciones practicas.
POSITIVISMO:
POSITIVISMO JURIDICO: bsicamente afirma que no existe ms derecho que el positivo,
producto del legislador, sistematizado en un ordenamiento, vigente y variable en cada sociedad. Es
una reaccin al pensamiento iusnaturalista, sobre todo en cuanto a su renuncia a considerar la
coexistencia de un derecho natural. Platean que lo nico considerado como ciencia en aquello que
puede ser sometido a la experimentacin, negando la metafsica (aquello que se percibe ms all de
los sentidos) y limitndose a analizar la realidad. [ROSS NO ESTA MUY DE ACUERDO CON
ESTO ULTIMO].
Tambin consideran los positivistas al derecho con prescindencia de su posible justicia o injusticia.
Se ha atribuido al positivismo Escepticismo tico (no existen principios morales y de justicia
universalmente vlidos y cognoscibles por medios racionales e intersubjetivos, que permitan
evaluar a los distintos sistemas jurdicos positivos...). Si bien Kelsen puede ser ubicado en esta
postura, no todos los positivistas la comparten, como es el caso de Bentham, Austin y Hart, quien se
ha ocupado de problemas valorativos del derecho. Por lo que seala Nino que no todo el
positivismo se identifica con el escepticismo tico.
El positivismo tiene autores Normativitas, como Kelsen y Hart, que opinan que el derecho es un
conjunto de normas); y Empiristas o Sociolgicos como Ross ( que opinan que el derecho es un
hecho aceptado por las sociedad). Asi, puede ser visto desde 3 opticas:
- Positivismo jurdico metodolgico o conceptual (estudia el derecho como es): no se
opone a la existencia de principios morales y de justicia universalmente vlidos y racionalmente
justificables, pero no admite que el concepto del derecho deba incluir criterios de identificacin de
una norma o sistemas jurdicos a principios morales o de justicia.
- Positivismo jurdico terico (conjunto de normas coactivas dictadas por el
soberano): Vincula el fenmeno jurdico con la formacin de un poder soberano capaz de ejercitar
la coaccin. Afirma que el Derecho es un conjunto de normas jurdicas que emanan del Estado y
forman un sistema. La fuente del derecho es la ley. El derecho se aplica mediante la teora mecnica
(juez slo debe aplicar la sancin que viene dada por la norma ya).
- Positivismo jurdico ideolgico (posesin de valores intrinsecos por parte del
derecho): las normas positivas tiene fuerza obligatoria y deben ser obedecidas por sus destinatarios
y aplicadas por los jueces, sin ninguna consideracin acerca de su justicia o injusticia.
Bobbio caracteriza a este positivismo de la siguiente manera:
1- El derecho positivo, por el slo hecho de ser la emanacin de la voluntad dominante, ES JUSTO.
2- El derecho sirve, independientemente del valor moral de sus reglas, para obtener fines deseables
como el orden, la paz, etc.

Nino considera que no es fcil encontrar algn autor que adhiera plenamente a esta tesis, pero
considera pensadores ingleses como Hart, Austin y Bentham sostiene una versin atenuada.
POSITIVISMO FILOSFICO: Basado en el conocimiento metafsico. Y que es criticado
poseer esencia y por tener posturas inexistentes.

FORMALISMO: El derecho positivo est compuesto

ormas generales deliberadamente
dictadas por rganos que controlan el aparato estatal. Como no hay lagunas, contradicciones,
vaguedad o ambigedad, una vez adecuadamente interpretadas, se puede resolver cualquier caso
posible, pudiendo ser aplicadas por los jueces sin necesidad de recurrir a juicios valorativos.

HANS KELSEN:
- LA TEORA PURA DEL DERECHO: Es una doctrina general sobre el derecho positivo, que
procura determinar Que Es y Como se Forma. Posee como nico objeto al Derecho. Es teora pura,
porque solo trata de conocimientos orientados al Derecho, excluyendo todo lo que no lo sea. Es
decir, que quiere liberar a las ciencias jurdicas de todos los elementos que le son extraos.
Hans Kelsen, plantea la exigencia metodolgica de pureza como punto de partida. Propone liberar
a las ciencias jurdicas de mltiples confusiones y oscuridades provenientes de la tica, la teora
poltica, la sociologa, etc. Para superar estas confusiones, debe depurarse a las ciencias jurdicas,
mtodo que se obtiene mediante dos purificaciones:
- La Primera Purificacin: llamada purificacin positivista o anti-iusnaturalista: purificacin de
la poltica, la moral, la justicia y toda ideologa. La teora del derecho es una teora del derecho
positivo. Su funcin es la descripcin del mismo: qu es y cmo es, abstenindose de toda
valoracin o especulacin a cerca de la justicia y la moral.
- La Segunda Purificacin: purificacin anti-sociolgica o antinaturalista: purificacin de las
ciencias naturales y, en particular, de la sociologa jurdica. La ciencia jurdica estudia normas,
como sistema que da sentido jurdico a la conducta de los hombres, pero No se ocupa del real
comportamiento de estos tal como se conducen.
Practicadas estas dos purificaciones, lo que queda, es la ciencia jurdica.
- EL DERECHO COMO NORMA: Para este autor, el derecho es un conjunto de normas
coactivas, practicadas las dos purificaciones, se observa el carcter normativo del derecho, a una
determinada conducta imputa una consecuencia jurdica mediante el nexo causal deber ser, que lo
diferencia de las ciencias naturales o empricas.
Las normas pueden ser validas o invlidas (segn su proceso de creacin), pero nunca falsas o
verdaderas. Para que una norma sea valida, debe ser aplicable, y para que sea eficaz tiene que ser
valida. Lo que significa que la VALIDEZ condiciona a la norma.
Toda norma jurdica es instituida por conductas humanas, por eso toda norma jurdica es positiva,
impuesta por una autoridad humana. Se debe distinguir entre:
- La conducta de la imposicin de la norma (aprobada de la ley)
- La norma en s (sentido de esa conducta).
La norma tiene:
- Por un lado: sentido subjetivo (particular) el que un individuo atribuye a una conducta.
- Por otro lado: sentido objetivo (por terceros) desde un punto de vista externo.

- EL DERECHO COMO ORDEN COACTIVO: Para Kelsen el derecho es un conjunto de

normas coactivas. La nota de coactividad permite diferenciar claramente el derecho de la moral y
la justicia.
Hans Kelsen, considera al sistema normativo, como Sistema Social, donde el Derecho se encuentra
dentro de l. En dicho sistema social se regulan las conductas de las personas con respecto a otras
personas. El derecho no se limita a regular las conductas, sino que recurre a las sanciones,
ligndolas como consecuencias a las acciones. Hablamos de sancin cuando una conducta resulta en
perjuicio de algo, son actos de privacin ligados a conductas socialmente negativas. Frente a la
resistencia de la persona sancionada, la sancin puede ser aplicada por la fuerza Sanciones
Coactivas
Para Hans Kelsen, el Derecho es un sistema normativo coactivo. Y para l, lo que hace que una
norma sea jurdica, es que est ligada a la aplicacin de sanciones coactivas.
- FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE UN ORDEN NORMATIVO: La Norma Fundante
Bsica: Para Hans Kelsen, la validez de la norma, depende de otra norma que reconozca al acto de
voluntad, los efectos correspondientes.
La validez de una norma (norma fundada) depende de otra norma anterior (norma fundante) que le
otorga esos efectos al acto de voluntad y NO depende de la voluntad de quin la instituy. En esa
cadena de validez se va a llegar a una Norma Superior (una Constitucin). Para interpretar el
sistema jurdico como un sistema de normas vlidas, tenemos que suponer que hay una norma que
le dio validez a la 1 Constitucin; esta norma en la que se funda la 1 Constitucin histrica, es la
Norma Fundante Bsica o Norma Hipottica Fundamental. La cual no fue instituida
ingn
sujeto, es una norma solo pensada como una hiptesis posible para poder interpretar al sistema
jurdico como un sistema de normas vlidas.
La norma fundamental es una metanorma, es el supuesto fundamental sobre el que descansa la
validez de todas las normas del sistema. Tiene como funcin conferir al poder constituyente la
facultad de producir normas, otorgando validez a todas las normas positivas del ordenamiento
jurdico.
La norma hipottica fundamental podra enunciarse de esta forma:
1- La comunidad debe obedecer al poder originario
2- El primer legislador debe ser obedecido.
3- El poder constituyente est autorizado para crear normas obligatorias generales.
Cuando el legislador dicta una ley, est produciendo derecho y a la vez, est aplicando las normas
que le permiten crear dicho derecho. La norma anterior le otorga validez a la nueva norma. El
derecho se auto-reproduce, es decir que toda norma vlida, recibe su fundamento de validez de otra
norma anterior. Se denomina: carcter dinmico de un sistema de normas.
- VALIDEZ Y EFICACIA: Si bien es posible distinguir ambos conceptos, esto es, validez como
existencia obligatoriedad y eficacia como efectiva obediencia y aplicacin de las normas
jurdicas, para Kelsen la eficacia es una condicin de la validez. Si la primera Constitucin no logra
eficacia no ser vlida.
Para Hans Kelsen, slo se considera efectiva una norma jurdica, si el comportamiento humano que
regula, se acomoda efectivamente a ella. Una norma que no se aplica, ni se cumple, no es eficaz y
por lo tanto, no es jurdicamente vlida. La norma es vlida cuando es dictada conforme al
procedimiento y rgano establecido por una norma superior.
Kelsen ampla la nocin de validez (Aftalin): la norma inferior ser vlida cuando sea dictada con
el contenido, por el rgano y conforme a los procedimientos que prescribe la norma superior, o
cuando tenga cualquier contenido y fue dictada por cualquier rgano con cualquier procedimiento,
siempre que sea convalidada por el rgano pertinente. Esto ltimo se denomina norma de
habilitacin.

- INTERPRETACIN JURDICA: Kelsen destaca el acto volitivo (de voluntad) que debe
realizar el rgano de aplicacin, porque elige entre las posibilidades de aplicacin que la norma
otorga. Para Kelsen la interpretacin es un procedimiento espiritual que acompaa al proceso de
aplicacin del derecho, en su trnsito de una grada superior a una inferior.
Toda norma para ser aplicada debe ser interpretada, y si cuando se aplica una norma superior se crea
una inferior, tambin ser necesario la interpretacin de cada una de las gradas del sistema jurdico.
Puede distinguirse una interpretacin:
- Por un rgano jurdico de aplicacin: el Congreso, los jueces, etc.
- Por los privados: abogados, doctrinarios, particulares, etc.
Para Kelsen la norma superior que se aplica, deja un margen ms o menos amplio de apreciacin.
La norma superior determina la norma inferior, pero de manera incompleta, y all es donde surge el
acto volitivo, el intrprete del marco de posibilidades que tiene escoger el que le parece
adecuado, y su desicin ser derecho para el caso concreto.
La interpretacin es una mezcla de acto cognoscitivo (porque el intrprete debe conocer cules son
la opciones que le da la norma superior) y un acto volitivo (escoge una...)
Hans Kelsen, Sostiene que la aplicacin del derecho por los tribunales (jueces), es la interpretacin
autntica y que el mero conocimiento, conforma la interpretacin cientfica.
Esta en contra de la teora del silogismo (que sostiene que el juez a la hora de aplicar el derecho
realiza un tipo de razonamiento llamado silogismo, compuesto por una premisa mayo la ley-, una
premisa menar el caso-, y una conclusin la sentencia-), de modo que no acepta la logica para
aplicar el derecho.

TEMA 2: EL POSITIVISMO EN ALF ROSS.

Encuadre filosfico de Alf Ross. La naturaleza del derecho. El problema del concepto del
derecho vigente. Derecho, fuerza y validez. La idea de justicia.
ENCUADRE FILOSFICO DE Alf Ross: normativita, y por ser emotivista, piensa que los
valores son subjetivos, producto de la simpata, la ideologa y los sentimientos de cada sujeto en
particular.
Es uno de los ms crticos de Kelsen. Desarroll un positivismo de corte sociolgico, pretende
eliminar toda cuestin METAFSICA y considera que los valores, como los sentimientos del sujeto,
no son reales. Reprocha a Kelsen por pretender dar un concepto de validez del derecho, porque esto
implica inmiscuirse en cuestiones metafsicas y stas NO se pueden conocer.
Alf Ross dice que: La filosofa no es teora, sino Mtodo. ste es el anlisis lgico que realiza, un
formalismo metdico que libera a las ciencias de toda moral o poltica. La filosofa es la lgica de la
ciencia, y su objeto, el lenguaje cientfico, es decir, la ciencia del derecho. La relacin de la filosofa
con las ciencias del derecho, dirige su atencin a interpretar cul es el significado que cabe atribuir
a diferentes conceptos empleados por el jurista o cientfico del derecho.
- NATURALEZA DEL DERECHO: El problema del concepto o naturaleza del derecho es el
problema principal de la filosofa del derecho. As desprovisto de las formulaciones metafsicas (a
la que ross critica ya que son imposibles de comprobar por lo que simplemente hay q evitarlas), dice
que el problema de la naturaleza (o concepto) del derecho es de cmo interpretar el concepto de
derecho vigente.
Alf Ross, analiza que tipo de lenguaje es el que emplean las normas jurdicas. El problema de la
naturaleza del derecho, es cmo interpretar el concepto de derecho vigente.
Las leyes se sancionan para dirigir el comportamiento de los hombres, tanto de los jueces como de
los ciudadanos, a fin de que acten de una manera adecuada. As Alf Ross afirma que las leyes son
expresiones directivas, sin significado representativo (estado de la cosa puede ser verdadero o
falso), pero que son usadas con el propsito de ejercer influencia.
La vida humana social en una comunidad no es un caos de acciones individuales aisladas, sino que
tienen significado en relacin con un conjunto de reglas.
La rama del derecho que se ocupa del derecho en accin es la sociologa jurdica, mientras la que se
ocupa de las normas jurdicas es denominada ciencia del derecho
- EL DERECHO VIGENTE: significa el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como
un esquema de interpretacin para los fenmenos del derecho en acciones, lo que a su vez significa,
que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque son vividas como socialmente
obligatorias. Es el nexo q se da entre ambas (cs Del derecho y sociologa jurdica), por q este
concepto alude a la efectividad de las normas en tanto que constituyen un hecho social.
- DERECHO, FUERZA Y VALIDEZ: La relacin entre las Normas Jurdicas y la Fuerza, consiste
en el hecho de que ellas se refieren a la aplicacin de esta, y NO en el hecho de que estn
respaldadas por la fuerza.
Para Alf Ross, el Derecho es la administracin de la fuerza por parte de los poderes del Estado (el
Derecho es fuerza).
Segn el autor, la norma jurdica se divide en:
- sentido propio: se dirige al juez (el derecho es fuerza)
- sentido impropio: se dirige al sujeto mencionado en la norma (norma respaldada por la teora),
pero el autor desecha esta teora.

Las personas son libres de cumplir o no cumplir, lo importante es que el juez las haga cumplir.
Entonces las normas jurdicas en sentido propio se dirigen al juez y le indican a ste como tiene que
usar la fuerza.
Alf Ross dice que la Validez, no es ms que un componente ideolgico del derecho. Sostiene que
el Derecho es fuerza, pero a la vez, admite que ningn derecho se puede sostener por la sola fuerza,
de modo que es necesario una base ideolgica que lo sostenga, y esto es lo que se llama: Validez.
Alf Ross dice que lo normal, es que el derecho sea obedecido espontneamente, de forma natural.
Esta obediencia es necesaria para la subsistencia del derecho.
(Cuando una persona afirma que un sistema jurdico es invlido o ilegtimo, slo est expresando la
manera en que ella siente dicho sistema jurdico, ya que si sera considerado realmente como
invlido por toda la sociedad, caera).
Los motivos humanos que impulsan a los hombres a actuar de una manera lcita, se pueden dividir
en: impulsos fundados en necesidades (actitud de conducta interesada); y en impulsos inculcados en
el individuo por el medio social (actitud de conducta desinteresada).
El temor y el respeto, son los dos motivos que caracterizan la experiencia del derecho y estn
recprocamente relacionados. El temor y el respeto por un lado, y la fuerza y validez por otro, se
condicionan recprocamente.
Alf Ross critica al derecho natural desde 4 puntos de vista:
- Epistemolgico: Ross plantea la existencia del Racionalismo (conocimiento est en la razn
humana), y la del Empirismo (conocimiento est en los sentidos), que aunque son opuestos tienen
un campo en comn: El conocimiento est fuera del sujeto. Para que haya conocimiento, deben
existir 2 elementos: conceptos y expresiones sensibles; si falta alguno no hay conocimiento.
Entonces, Ross dice que las elaboraciones sobre el derecho natural, no se pueden refutar ni
confirmar, por lo que no son conocimiento.
- Psicolgico: Es ms fcil tomar decisiones si uno est convencido de que lo que hace se
fundamenta en el derecho natural, que si lo que hace, lo realiza por sus propios prejuicios.
- Poltico.
- Jurdico.
- LA IDEA DE JUSTICIA: Ross, como Kelsen y Hart, forma parte de la Filosofa Analtica, que
comprende un amplio conjunto de Escuelas y autores, aunque puede decirse que comparten ciertos
rasgos comunes como:
A- Relacin ntima entre Filosofa y Lenguaje.
B- Actitud cautelosa frente a la Metafsica.
C- Actitud positiva frente al saber cientfico
D- Reconocimiento de que el Anlisis es una condicin necesaria de filosofar.
La concepcin de la justicia de Ross est fuertemente caracterizada por un rasgo tpico de
EMOTIVISMO (al igual que la de Kelsen pero ms moderado).
Ross distingue dos aspectos de la idea de justicia:
- La Justicia en sentido formal: caracterizada por la idea de igualdad, la exigencia del mismo
tratamiento a los seres pertenecientes a la misma categora.
- La justicia en sentido material: reglas que establecen criterios por los cuales sern valoradas las
normas como justas e injustas, por ejemplo dar a cada uno lo suyo, a cada uno segn su
capacidad, etc. dichas reglas tienen sentido en cuanto se las utiliza para caracterizar la desicin
tomada por un juez o toda persona que aplique normas jurdicas.

Seala Ross que invocar la justicia es como dar un golpe en la mesa, es slo una expresin
emocional, y que en definitiva, el problema de la justicia es de la poltica, no de la Filosofa del
Derecho.
Segn Alf Ross, Justicia, equivale a una demanda de igualdad en la distribucin o reparto de las
ventajas o cargas. La justicia es la igualdad. Ejemplos:
- A cada uno segn su mrito: Criterio dado por los mritos morales o el valor moral de una
persona. La idea es que de acuerdo a nuestros mritos, se nos juzgar cuando estemos muertos. Una
concepcin ms moderna, si antes que yo en un examen rinde un chico que saba menos que yo, y
lo aprueban y a mi no, es Injusto.
- A cada uno segn sus necesidades: El principio de necesidad es el fundamento de la idea de que
el desocupado, el enfermo, el invlido, el hombre defectuoso, tienen derecho a que se les satisfagan
aquellas necesidades que son consecuencia de su posicin particular. O sea, el que es enfermo o
dbil, debe recibir lo que necesita, sin tener en cuenta el hecho de que por esa misma razn hace
una contribucin pequea o no presta ninguna.
- A cada uno segn su capacidad: Su aplicacin tpica es la determinacin del impuesto a los
rditos mediante reglas sobre ingresos mnimos exentos de impuestos, deducciones por hijos, etc.
- A cada uno segn su rango y condicin: Este principio, ha sido sostenido con frecuencia para
justificar las distinciones de clases social. La pauta es la pertenencia a una clase determinada por el
nacimiento, la raza, el color, el credo, el idioma, el status social, etc.
Alf Ross no tiene la idea de hacer ver cual de stas es la correcta, sino demostrar que la exigencia
de igualdad como contenido de la justicia, no se debe a ningn contenido.
- Estndares jurdicos: Dar a cada uno lo suyo; No daar a otro; Vivir honestamente. Son
formulaciones jurdicas que estn desprovistas de significado, las cuales se introducen de
contrabando. La justicia tiene un contenido emocional, por eso, creer que uno est en la justicia, te
estimula, ya que uno cree que lo que hace por ms malo que sea, es justo, est bien.

TEMA 3: LA TEORA ANALTICA DEL DERECHO SEGN HART.

La reconstruccin de la teora imperativa del derecho de Austin y el ataque a la concepcin
imperativista. La pluralidad del contenido del derecho, su origen no intencional y la autosujecin del soberano. Los fenmenos de la continuidad y la permanencia. El punto de vista
interno. El derecho como unin de reglas primeras y secundarias.
Hart es critico de kelsen, opina que este ha omitido que el derecho esta formado
ormas que no
preveen sancin, ya que tambin existen normas que brindan facultades o permisos. Su pensamiento
se desarrolla en la escuela analtica (cuyo modelo se caracteriza en poner en ascenso en el poder
creativo del juez a la hora de dictar una sentencia).
Trata de entender la teora de Austin (el cual baso su teora en una seria de definiciones y
distinciones relacionadas entre si) la toma y la reconstruye. Trata de encontrar un punto de vista
imparcial. Sus argumentos sobre el derecho son 4 crticas que le hace a Austin:
1- Hart sostiene que adems de RDENES los sistemas jurdicos conceden FACULTADES
2- Sostiene que las Normas no tienen una autora individual.
3- Sostiene que el Soberano no escapa a la ley.
4- Y que quienes sancionan la ley, habitualmente desconocen el significado.
Estas 4 falencias, que presenta la teora de Austin, pueden reducirse a 3 cuestiones bsicas:
1- Problema de CONTENIDO de las normas: Austin presenta un concepto de normas que encaja
perfectamente solo con las normas penales (siempre mandan u ordenan); dejando afuera a normas
que no ordenan, sino que FACULTAN. Lo que hace Austin es reducir las normas que conceden
facultades a rdenes coercibles que amenazan al facultado con la nulidad si no se respetan las
formalidades. Hart sostiene que las normas que conceden facultades gozan de existencia propia.
2- Problema de ORIGEN de las normas: Austin dice que las normas jurdicas son rdenes o
mandatos formulados por el soberano a los sbditos. Una orden es una expresin de voluntad del
soberano. Considera que el soberano es la instancia que produce el derecho, imparte las rdenes
coercitivas y disfruta de independencia. Hart sostiene que el soberano jams puede surgir de la
nada y para l, es el derecho el que produce al soberano.
3- Problema del mbito de APLICACIN de las normas: Austin deja al soberano fuera de la
legalidad, es como si el derecho estuviera dirigido para otros. Hart dice que el soberano tambin ha
de estar en el derecho, sometido al mbito legal. Que no escapa de la ley.
Todo lo expuesto proviene de la CRTICA PRINCIPAL a la teora de Austin, adems de su
simplicidad, es la equiparacin que se realiza entre el derecho y la orden de un autoritario. Hart
rechaza la teora de Austin de que una norma es una especie de mandato y la sustituye por un
anlisis general mas elaborado de la naturaleza de las normas
Una norma difiere de una orden entre otra cosa por ser normativa,
Dice hart que la orden esta dirigida a una persona en particular, mientras que las normas se dirigen a
un numero indeterminado de personas.
Hart ofrece, pues, una teora general de las normas que no hace depender la autoridad de estas de las
fuerzas fsicas de sus autores, si no que hay dos fuentes posibles para la autoridad de una norma:
que sea aceptada o que sea valida
La misma ataca la concepcin IMPERATIVISTA del derecho:
- Para Austin el derecho es una serie de rdenes respaldadas por amenazas por el uso de la fuerza
(Ej.: El dinero o te mato).

- Para Hart no es as, ya que si el derecho fuese lo que dice Austin, la orden de un ladrn sera
derecho. Sostiene que las rdenes tienen que ser GENERALES. El derecho no debe darse a travs
de rdenes o mandatos especficos, sino que debe motivar a la mayor cantidad de personas a acatar
las normas.
Platea la diferencia entre ORDEN y NORMAS JURDICAS:
- ORDEN: Dirigida a alguien en PARTICULAR.
- NORMAS JURDICAS: Dirigidas a toda la SOCIEDAD, o sea, rdenes generales.
Hart afirma que existe un Aspecto INTERNO de la OBLIGATORIEDAD JURDICA: El derecho
NO obliga a alguien por amenazarlo con una sancin, sino que ese alguien vive el deber jurdico
como el motivo de la sancin, en el caso de no respetarlo. El aspecto externo seria imposible sin el
interno. Existe un aspecto interno de la obligatoriedad jurdica. El derecho no obliga a alguien por
amenazarlo con una sancin, si no porque ese alguien vive el deber jurdico como el motivo de la
sancin, en el caso de no respetarlo.
Aspecto EXTERNO: La probabilidad de sancin, pertenece al derecho.
El aspecto externo seria imposible sin el interno.
La combinacin de ambos aspectos, nos revela una exigencia colectiva, duradera y perseverante,
que la sociedad impone, si es necesario aun con violencia fsica Derecho.
(El aspecto interno puede faltar en algunos, pero si faltara en todos, no habra sociedad).
Hart acepta considerar al derecho como un conjunto de normas, pero su aporte consiste en afirmar
que stas pueden ser de dos tipos:
1- Reglas PRIMARIAS: son aquellas que estn dirigidas a provocar comportamientos en los
individuos, establecindoles deberes, conductas que deben seguir los ciudadanos. Estas normas
estn dirigidas siempre al individuo.
Si el derecho estuviese compuesto solamente por reglas primarias, existiran 3 problemas que no
podran ser resueltos: falta de certeza; carcter esttico de la norma jurdica y difusa presin social
para hacer cumplir las reglas. Estas reglas deben estar reguladas por las reglas secundarias.
2- Reglas SECUNDARIAS: aquellas que estn referidas a las primarias, conceden facultades e
indican de qu modo se crean, reconocen, cambian, derogan, aplican o ejecutan las normas
primarias. Sus destinatarios son los funcionarios de los poderes del Estado.
Hay tres tipos de reglas secundarias:
Reglas de RECONOCIMIENTO: Permite identificar una norma como norma jurdica.
Identifican criterios a partir de los cuales se puede considerar a una norma como perteneciente al
ordenamiento jurdico. Permite solucionar el problema de la falta de certeza. No est expresamente
formulada en ningn lugar, sino que existe de modo implcito. Para Hart esta norma, es una serie de
criterios de validez jurdica.
Reglas de CAMBIO O MODIFICACION: Regulan el proceso por el cual se introducen nuevas
reglas primarias y se modifican o expulsan las existentes, la produccin, modificacin y derogacin
de las reglas primarias. Permite solucionar el problema de la esttica del sistema.
Reglas de ADJUDICACIN O DECICION: Definen como se aplican las normas jurdicas para
resolver conflictos normativos. Atribuyen y regulan la competencia de los jueces en su tarea de
determinar si se ha violado una norma primaria. Permiten solucionar el problema de la difusa
presin para hacer cumplir reglas.
La norma de reconocimiento es una serie de criterios de validez jurdica,

hay derecho cuando hay una norma secundaria fundamental que es lo que hart llama regla de
reconocimiento. Una norma jurdica es valida, cuando ella llena los requisitos impuestos por la
norma de reconocimiento.
Hart realiza una distincin entre aceptar una regla y tener un hbito. Sostiene que las reglas NO
generan el hbito, sino que se genera una aceptacin de las reglas.
- TENER UN HBITO: no requiere acuerdo, sino que es una convergencia de hechos, conductas
puramente fcticas, que socialmente coinciden.
- ACEPTAR UNA REGLA SOCIAL: es tener una actitud reflexiva, la cual da lugar a la
formulacin de reproches.
La doctrina del SOBERANO afirma que en toda sociedad humana donde hay derechos, habremos
de hallar una relacin simple entre sbditos, que prestan obediencia habitual y un soberano que no
presta obediencia habitual a nadie. Hay 2 puntos importantes en esta teora
- Hbito de obediencia: todo lo que refiera a quienes aplican las normas del soberano. Se
indaga si tal hbito basta para dar cuenta de 2 caractersticas: El Carcter Continuo de la Autoridad
(que poseen una sucesin de legisladores diferentes); y la Persistencia de las Normas (despus de
que el creador y los que obedecan habitualmente hayan desaparecido).
- La posicin del soberano respecto del derecho: Impone deberes jurdicos o limitaciones,
mientras que se dice de l que es jurdicamente ilimitado o ilimitable.
El rasgo central que diferencia la teora de hart de la de Austin es que mientras Austin piensa que las
ordenes respaldadas por amenazas dan la pauta a lo que es el derecho, hart dice que se deben
incorporar otros rasgos de lo que es el derecho: GENERALIDAD Y PERMANENCIA.
- CONTINUIDAD DEL DERECHO: es comn y caracterstico que un sistema jurdico asegure la
continuidad ininterrumpida de la creacin de derecho, mediante reglas que sirven de Puente en la
transicin de un legislador a otro (regulan la sucesin por adelantado, designando en general los
requisitos o condiciones para ser legislador y el modo determinado de quien lo es). La continuidad
del derecho no se debe a un simple acto de hbito de obediencia sino a una prctica general ms
compleja, a la aceptacin de una regla.
- PERMANENCIA DEL DERECHO: Ej. Una ley que fue dictada hace siglos y sigue siendo
derecho todava hoy, refiere a la Persistencia de las normas en el tiempo. Se reemplaza la nocin de
hbito de obediencia al soberano, por la nocin de reglas fundamentales corrientemente aceptadas
(es decir, que tienen derecho a legislar).
Entonces, en el caso imaginario cuando muere el gobernante individual, su obra legislativa
sigue viviendo, porque ella se apoya sobre el fundamento de una regla general, que generaciones
sucesivas de la sociedad continan respetando.
TEORIA DISCRECIONALIDAD FUERTE DEL JUEZ, O EL MODELO ANALITICO.
Hart y Austin reconocen q la norma jurdica tiene limites inciertos (l dice q son texturas abiertas) y
tambin como Austin, da cuenta de los casos difciles diciendo que los jueces tiene y ejercen la
discrecin para decidirlos mediante la legislacin nueva.
Segn hart las reglas en general son vagas, poseen una textura abierta, por eso no escapan al
problema de la indeterminacin de los lmites. Esa indeterminacin causa la discrecionalitas de los

jueces. Al decidir el caso, debe ejercer el poder de creacin del derecho, no arbitrariamente, sino
que debe tener razones que justifiquen su decisin.
Es el modelo analitico el que se caracteriza con esta teoria, ya que pone el ascento en el poder
creativo que tiene el juez a la hora de ducta la sentencia.

TEMA 4: LA REACCIN A LA TEORA ANALTICA: RONALD DWORKIN:

El desacuerdo ontolgico con Hart: adems de reglas, principios y directrices. El desacuerdo
interpretativo: el viraje hermenutico y el derecho como narracin. Los valores que el derecho
protege: el ideal de la integridad.
Dworkin examina la solidez de los fundamentos del positivismo jurdico, particularmente lo de hart.
As observa que a pesar de las diferencias de los autores positivistas en su exposicin el esqueleto
del positivismo esta constituido por proposiciones centrales:
* el derecho de una comunidad es el conjunto de normas especiales usadas directa o indirectamente
por la comunidad con el propsito de determinar que comportamiento ser castigado o sometido a
coercin por los poderes pblicos. Estas normas se van a identificar por su origen que la van a
diferenciar de otro tipo de reglas (normas morales).
* el conjunto de estas normas jurdicas validas agota el concepto del derecho de modo que si
alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien no puede decirse que se resolvi
aplicando la ley. Se resuelve por la discrecin del juez.
Dworkin reacciona contra el modelo positivista de Hart, entendiendo que el concepto que reduce el
derecho a las normas es insuficiente.
Dworkin rechaza las doctrinas positivistas y realistas. La crtica de la distincin rgida entre
derecho y moral, es el objetivo fundamental de su ataque al positivismo. Toma como punto de
referencia la teora de Hart.
- Segn Dworkin, el sistema jurdico NO es un conjunto de reglas primarias y secundarias;
considera que el derecho NO est formado nicamente por un sistema de normas, sino tambin, y
fundamentalmente, por PRINCIPIOS.
Los principios se distinguen de las normas porque tienen un contenido moral, sus destinatarios son
los encargados de crear y aplicar el derecho, y por el modo de resolverse las contradicciones entre
principios, ya que consiste en un conflicto de valores en el que se optar por uno de ellos pero sin
considerar al otro invlido.
Los principios estn por encima de las normas y pueden ser:
DIRECTRICES POLTICAS: Son estndares que establecen objetivos que han de ser
alcanzados, metas o propsitos sociales, econmicos, polticos, etc.; son ms bien propios del Poder
Legislativo, ya que ste puede recurrir a las directrices para justificar las normas que crea.
PRINCIPIOS EN SENTIDO ESTRICTO: son ms bien propios del poder judicial, como
principios que juegan un rol fundamental en la tarea de interpretacin y aplicacin del derecho.
[*Principios en sentido restringido: es un estndar q ha de ser observado por que es una exigencia
de justicia, de equidad o alguna dimensin de moralidad;
*directriz poltica: es el tipo de estndar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado,
generalmente una mejora].
- Dworkin, tambin critica a la regla de reconocimiento: Sostiene que si los principios forman parte
del derecho, esta regla de reconocimiento no tendra razn de ser, porque los principios no pueden
identificarse, a diferencia de las reglas, porque estos no son jurdicos, es decir, no estn dados por
decisin de alguien, sino que subyacen en la sociedad, carecen de valor formal. En consecuencia la
regla de reconocimiento, pierde su importancia de determinar los componentes del sistema jurdico.
- Dworkin, critica adems el paradigma descriptivo: Dice que la ciencia del derecho no es
solamente descriptiva, sino tambin prescriptita (valorativa y explicativa). Su teora de derecho es
descriptiva, pero adems prescriptita. Dice que esto no slo sirve para conocer el derecho vigente,
sino tambin es un auxiliar indispensable para el juez.
- Dworkin critica tambin, la posibilidad de que el juez cree normas para un caso (que los jueces
subsanen las lagunas de derecho). Para l, en un caso difcil, donde no existen normas aplicables, no
significa que no sean aplicables los principios y tener que recurrir a la libertad de pensamiento del
juez, ya que dice que no est legitimado para dictar normas. Por ello, considera que las normas, los

principios y directrices, son SUFICIENTES para dar una respuesta correcta al problema. Esta tesis
que propone Dworkin est fundamentada en un principio: Los jueces no pueden crear normas
retroactivas. Tiene la obligacin de aplicar los principios, porque forman parte esencial del derecho.
(Adems, el rechazo a la discrecionalidad del juez, tiene motivos polticos, porque si se admite la
misma, entonces los derechos de los individuos, estaran a merced de los jueces).
El ataque que hace Dworkin a Hart se centra en aquellos casos difciles en que los problemas de los
conceptos que hablamos al principio se agudizan ya que para su resolucin se utilizan estndares
que no funcionan como normas si no que operan de manera diferente como principio, directrices
polticas y otro tipo de pautas.
[relacion entre ppios y normas en los casos difciles] As el positivismo que se centra nicamente en
las normas nos obliga a pasar por alto los importantes papeles de aquellos estndares que no son
normas.
La relacin entre ppios y normas jurdicas se dan en los casos denominados difciles, los ppios
desempean un papel esencial en los argumentos que fundamentan juicios referentes a derecho y
obligaciones jurdica: una vez decidido el caso, el fallo crea una norma determinada, pero esa
norma no existe antes del que caso halla sido decidido, el tribunal cita ppios que justifiquen la
adopcin de una nueva norma (ad-hoc).
Esta diferencia nace de la concepcin del derecho, ya que p los positivistas consideran a aquel
como un tejido abierto y dworkin como un sis de estndares , ppios y directrices, si no tengo reglas
me dirijo a los ppios.
- Dworkin, critica la separacin que realiza Hart entre Derecho y Moral. l, supone la introduccin
de la moral en el mbito del derecho, y dice que el razonamiento jurdico cuando tiene que ver con
los principios, deviene en un razonamiento moral. Dice que hay una moralidad implcita en el
Derecho. La inclusin de los ppios en el sistema pone de manifiesto el papel d ela moral en el
derecho.
- El Desacuerdo Interpretativo:
La forma de interpretacin de Dworkin, es una interpretacin creativa (ni mecnica ni causal), la
cual sostiene la importancia de 2 componentes:
- El valor de la prctica social: No solo existe, sino que TIENE VALOR, es decir, tiene un
sentido o finalidad derivado, sirve a algn inters o a un propsito.
- La interpretacin de las reglas de dicha prctica, de acuerdo con su valor: Las reglas de estas
prcticas sociales, son sensibles a su sentido o finalidad, de manera que tienen que ser interpretadas
de acuerdo con su valor.
Para Dworkin, INTERPRETACIN significa, la actividad de tratar de imponer coherencia (dar
sentido o significado) sobre los comportamientos que integran una prctica social. Digamos que lo
que hace el intrprete es asignar un valor a una prctica social.
Dworkin, introduce 2 dimensiones dentro de la interpretacin:
- Dimensin crtica o evolutiva.
- Dimensin constructiva.
Uno de los rasgos ms caractersticos de su teora interpretativa, es su crtica al fundamentalismo
hermenutico (sostiene que el momento de la interpretacin solo es posible si previamente el juez se
acerca al texto con sus prejuicios, es decir que pone los valores subjetivos del interprete para la
posibilidad de la compresin del texto. Siendo criticado por la razn de poder llevar a un
subjetivismo extremo). La cual supone que la interpretacin creativa ha de ponerse, no con la
intencin del autor, sino con la del intrprete.
Segn Dworkin, si se parte de una actitud interpretativa y se siguen las pautas constructivas de la
interpretacin creativa, es posible defender que existen respuestas correctivas, consideradas como la
mejor solucin. Esta tesis, obliga a considerar a la interpretacin como una actividad constructiva,
mediada por el reconocimiento de la importancia fundamental de intrprete-participante: el sujeto

de la interpretacin, cuya funcin consiste en adjudicar un valor a la prctica desde sus propias
convicciones.
Al contrario de lo que dice hart, entiende que no es posible aceptar que el juez tenga poder
discrecional fuerte, ira en contra del principio de legalidad y afectara la seguridad jurdica.
Entonces dworkin propone un modelo alternativo, ampliando la fuente normativa. Ya que para el
derecho no esta compuesto solamente por reglas, sino tambin por principios y directrices.
Dworkin distingue 3 etapas o fases analticas en la interpretacin:
1- Preinterpretativa (se eligen los elementos sobre los que se basar la misma): consiste en
identificar los materiales jurdicos. (Para Dworkin el texto es sensible al sentido de su contenido, a
diferencia de Hart, que solo le importa el texto).
2- Interpretativa (es la justificacin): El intrprete debe poseer una teora, que le garantice la
mejor manera de abordar el material jurdico.
3- Post-interpretativa (es cuando se adecua a la historia): consiste en que una vez identificado el
valor, se muestra su objeto, de la mejor manera posible, es decir, se reorienta la interpretacin a la
luz de las mejores tradiciones.
La interpretacin de una prctica social debe buscar el EQUILIBRIO entre la etapa
Preinterpretativa y la post-interpretativa. Enfoque de dworkin ofrece un anlisis que permite
construir una interpretacin basada en ppios como instrumentos que sirven p justificar decisiones.
- Los VALORES que el DERECHO PROTEGE: Dworkin propone operar con un modelo ideal
de una sociedad democrtica; a travs del mismo, propone formular cuestiones a la realidad, para
llegar a comprenderla mejor. En esta sociedad, se respetan los siguientes principios:
- EQUIDAD: es el valor del igual poder de cada uno de los individuos en esta sociedad.
- JUSTICIA: se refiere a los resultados que producen decisiones. Se califica una decisin como
justa, si asigna y distribuye los recursos, conforme a un modelo ideal determinado.
- LEGALIDAD: en una sociedad democrtica, es necesaria una ley, que contenga la
organizacin del poder del estado (solo as estar justificada su coaccin).
- INTEGRIDAD: Supone no solo la existencia de unos principios, sino tambin su organizacin
coherente.
- El DERECHO COMO INTEGRIDAD: La integridad es la base de la aplicacin del derecho e
impone que toda decisin judicial ha de respetar los derechos polticos y morales, de manera que la
respuesta judicial a los problemas de una comunidad, sea coherente, justa e imparcial. Esta
subordinacin del derecho a la integridad, que defiende Dworkin, supone que a la hora de decidir
por una interpretacin, o a la hora de escoger una nica interpretacin correcta, debemos siempre
volvernos sobre los principios morales y polticos de la comunidad que conforman como un todo
estrechamente unido.
- Las PARBOLAS de DWORKIN: Para explicar su tesis, intenta hacerla entender, mediante
recursos pedaggicos. Se destacan especialmente 2:
- La novela en cadena: le sirve al auto para hacernos entender la complejidad con la que el
intrprete se encuentra a la hora de aplicar una norma jurdica de la que no es autor, cuando se
plantean problemas y dudas, lo que ocurre en los casos difciles. Segn Dworkin, la novela en
cadena, se trata de un proyecto en el que un grupo de novelistas escribe una novela en serie, cada
novelista de la cadena interpreta los captulos que ha recibido para poder escribir uno nuevo, que
luego agrega a lo que recibe el siguiente novelita, y as sucesivamente. Cada uno tiene la tarea de
escribir su captulo para construir la novela de la mejor manera posible. Para Dworkin, esta tarea
resulta compleja cuando lo que se pretende es escribir la mejor novela posible, y aqu es donde

encuentra el paralelo con la decisin jurdica de un caso difcil. El auto, nos plantea la tarea de
completar, sin conocer el final. El reto, resulta complejo, ya que en funcin de cmo interpretemos
el texto que nos han presentado, el final de la novela puede variar radicalmente. Para Dworkin, el
intrprete por un lado, sentir la libertad creativa de la propia tare de interpretar, pero por otro lado,
sentir la aprensin (prejuicio), ante la posibilidad de apartarse del texto recibido. La conclusin a
la que llega Dworkin es que las distintas decisiones posibles, pueden llevar a resultados diferentes.
Pero de lo que no cabe dudas es, que si se lleg a diferentes soluciones mediante mtodos tcnicosjurdicos o literarios correctos, el desacuerdo entre los resultados, no va a ser el mtodo empleado,
sino que se va a encontrar en el significado y alcance que para cada uno de los intrpretes haya
tenido el texto original.
- El juez Hrcules: Dworkin se dedica especialmente a la labor que desempea el juez,
particularmente en los casos difciles, en los que el juez debe decidir reconociendo o negando el
derecho a una de las partes.
Centra su preocupacin en el conflicto judicial y en cmo el juez debe elaborar y justificar una
desicin. Formula por lo tanto la Teora Herclea de la Adjudicacin.
En el derecho existen normas legales establecidas y principios que el juez debe descubrir para
alcanzar la respuesta correcta al caso planteado.
Dworkin recurre a la figura del juez Hrcules, sabio filsofo con habilidad, erudicin y sapiencia
sobrehumanas que debe descubrir, analizar y ordenar coherentemente todo el material de normas,
principios y directrices, para elaborar una teora omnicomprensiva del derecho, en el marco de la
cual justificar sus desiciones pasadas y futuras.
Con todo este material del que dispone el juez Hrcules, es posible descubrir la respuesta
correcta para el caso que se presente, por lo que se deduce que Dworkin no comparte la
discrecionalidad judicial, la que existe gracias a considerar al derecho solo como conjunto de
normas.
El material de que dispone Hrcules funciona como un esquema que le permite al juez justificar
tanto el mismo ordenamiento jurdico como las desiciones pasadas y futuras.
TESIS DE LOS DERECHOS: Dworkin propone una teora basada en los derechos individuales,
lo que significa que sin estos, no hay derecho. Los objetivos sociales, slo son legtimos si respetan
los derechos de los individuos. Los positivistas consideran que los nicos derechos que existen son
los reconocidos por el sistema jurdico, mientras que Dworkin mantiene que juntos a los derechos
legales, existen derechos MORALES. (En caso de conflicto entre derechos morales y jurdicos,
stos no triunfarn necesariamente sobre aquellos. La garanta de los derechos individuales es la
funcin ms importante del sistema jurdico; y el Derecho no es ms que un dispositivo que tiene
como finalidad garantizar los derechos de los individuos frente a las agresiones de otros y del
gobierno).

TEMA 7: LA CONCEPCIN DE LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA EN JOHN RAWLS.

La opcin de Rawls: entre el utilitarismo y el intuicionismo. La posicin original: los rasgos
relevantes y el aseguramiento de la imparcialidad. Las condiciones de justicia. Las personas
en la posicin original: caractersticas. El principio de racionalidad electiva en al posicin
original. El juego de negociacin. Los principios de justicia que surgen de la negociacin.
La teora de Rawls es una teora de inspiracin haitiana. Este trato de seguir las huellas de Kant,
superndolo all donde este haba fracasado, en su intento de derivar principios morales
substanciales de principios formales o cuasi formales del razonamiento practico. Los blancos de
ataque de Rawls son el utilitarismo y el intuicionismo ,con su Teora de la Justicia pretende
superarlos.
Utilitarismo: la justicia depende de las consecuencias de las acciones o de las normas. Plantea la
mayor felicidad para el mayor nmero.
Segn Rawls, una regla es correcta si persigue la felicidad para la mayora, es decir, si el nmero de
felicidades individuales supera el nmero de infelicidades.
(Para Rawls, las personas son unidades que tiene un valor intrnseco y no se las puede fusionar para
establecer principios. Lo que hace el utilitarismo es establecer una medida mtrica, un mtodo para
medir, imponer reglar, principios, normas de conductas que conforman la tica normativa).
Rawls rechaza la teora del utilitarismo debido a que piensa que los individuos detestaran estas
propuestas, las desecharan porque entienden que en dicha distribucin les puede legar a tocar la
distribucin de la minora que no es Feliz.
Intuicionismo: considera que la nica va para llegar al conocimiento de la justicia es la intuicin.
Segn esta teora, hay varios principios ltimos e irreductibles de moralidad y justicia, que poseen
un valor intrnseco y no son negociables que, cuando estn en conflicto, deben ser contrapesados en
cada caso segn nuestras intuiciones particulares, de modo de determinar cual de ellos prevalece en
la situacin especfica.
Rawls rechaza el tipo de soluciones a que conduce el utilitarismo, y en este sentido se inclina por el
enfoque deontolgico que el intuicionismo defiende siguiendo a Kant, pero al mismo tiempo ve
como una grave diferencia de hecho de que el intuicionismo, a diferencia del utilitarismo, no cuenta
con un mtodo constructivo para resolver cuestiones ticas particulares, recurriendo a la intuicin,
lo que es el resultado de la falta de reglas para jerarquizar los distintos principios morales.
Rawls ve como una grave deficiencia el hecho de que esta teora no cuente con un mtodo
constructivo para resolver razonablemente las diferencias entre principios morales contrapuestos,
sino que recurre a la intuicin, lo que es el resultado de la falta de reglas para jerarquizar los
distintos principios morales. Rawls opina que se debe contar con un mtodo para jerarquizar los
principios, (deben existir los procedimientos de racionabilidad prctica, para poder determinar la
preferencia entre aquellas normas que se contraponen). Es decir, por un lado se debe razonar
moralmente de una manera determinada, lo que permite al hombre obtener los principios y pautas a
seguir, y por otro, impone principios de tica normativa, los cuales dependen de la forma de razonar
Para superar estos defectos del utilitarismo y el intuicionismo, Rawls, recurre a la tradicin
contractualista (Rouseau, Kant), la cual trata de establecer si habra ciertas condiciones en que los
hombres prestaran hipotticamente su consentimiento a determinadas formas sociales de
organizacin de modo de poder justificarlas sobre la base de ese consentimiento universal
hipottico. Rawls construye una nueva versin de la teora del Contrato Social.
Tiene como propsito este autor justificar unos principios que sirvan para establecer cundo ciertas
normas, instituciones, etc. pueden considerarse justas o injustas (Atienza)
El objeto del contrato es estipular esos principios de justicia que servirn para evaluar las
instituciones fundamentales o la estructura bsica de una sociedad, definen la distribucin
apropiada de los beneficio y las cargas de la cooperacin social. Siendo la nica forma de conocer
la justicia, las intuicin.

Cmo se establecen estos principios? primero, hay que imaginar una reunin de seres puramente
racionales que sean libres para decidir e iguales. Estos hombres desconocen su sexo, raza, religin,
talentos, aspiraciones, etc., estn cubiertos por un velo de ignorancia lo que asegura su
imparcialidad respecto de generaciones futuras.
Pero no ignoran leyes generales de ndole social, estn en lo que Rawls llama circunstancias de
justicia, en un estado de escasez moderada. Teniendo en cuenta el principio de racionalidad electiva
Rawls estipula que los participantes en la posicin originaria se comprometen a atenerse a los
principios que all elijan. Ignoran qu es lo bueno para ellos, pero no desconocen que hay ciertos
bienes primarios que los seres racionales quieren: derechos y libertades, oportunidades y poderes,
ingreso y riqueza.
Una ves estipuladas estas condiciones de la posicin originaria, rawls la pone en movimiento como
si se tratara de un juego de transacciones en el que cada participante va proponiendo por turno
(teniendo en cuanta solo su auto inters) un cierto principio para ser sometido al voto de los dems.
Estos hombres deliberan y deciden por unanimidad cules son los principios que regirn las
instituciones bsicas de la sociedad.
Tales principios sern generales, pblicos, completos y finales.
El resultado de dicha deliberacin es:
- Primer principio (de libertad): Cada persona tiene un derecho igual al sistema global ms extenso
de libertades individuales.
- Segundo principio (de diferencia): Las desigualdades sociales y econmicas deben seguir estas
dos condiciones:
A- deben ser para el mayor beneficio de los que estn en la posicin social con menos ventajas.
B- deben adjudicarse funciones y posiciones a todos en igualdad de oportunidades.
Rawls agrega que cuando se pasa cierto nivel mnimo de desarrollo econmico, se debe satisfacer el
primer principio antes de pasar a satisfacer completamente el segundo.
En definitiva, Rawls adopta una concepcin de la justicia, que la denomina justicia como
equidad, donde los principios de justicia son los principios que elegiran personas libres y
puramente racionales, que slo se preocuparan por su propio inters si estuvieran en posicin de
igualdad.
Para la eleccin de los principios de justicia, Rawls imagina una situacin ficticia a la que llama
POSICIN ORIGINARIA de seres puramente racionales y auto-interesados, libres para decidir e
iguales, que se encuentran detrs de un velo de ignorancia que les impide conocer los hechos
particulares respecto de s mismos y de su sociedad. Su argumento principal est basado en la
suposicin de que las partes recurriran en su eleccin a una regla de racionalidad para decidir en
condiciones de incertidumbre: el principio MAXIMIN (es un principio de decisin en
condiciones de incertidumbre mediante el cual debe elegirse el curso de accin cuya alternativa
peor sea la menos mala comparada con alternativas peores de los otros) de distintos cursos de
accin, se elige el mejor de los peores, o el menos malo.
- Rawls imagina tambin una secuencia de 4 etapas en la decisin de cuestiones de justicia por
parte de seres racionales:
- 1 etapa: consiste en la eleccin de principios de justicia bajo un velo de ignorancia completo.
- 2 etapa: consiste en establecer una constitucin poltica que disee los procesos de decisin
poltica de la sociedad.
- 3 etapa: se establecen reglas legislativas para hacer efectivo el segundo principio.
- 4 etapa: consiste en la aplicacin de las normas vigentes a casos particulares por parte de los
jueces y administradores.
Cada esta presupone un gradual levantamiento del velo de ignorancia lo que se busca es
terminar con l.