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SEMINARIO DE DERECHO

CIVIL Y PROCESAL CIVIL


LOS VICIOS DE LA BUENA FE
REGISTRAL EN LOS CONTRATOS
DE TRANFERENCIA

UNIVERSIDAD ANDINA DEL


CUSCO
FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS POLITICAS

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:


En los sistemas con el principio de fe pblica, como el nuestro cdigo civil en el
artculo 2014, donde un tercero de buena fe registral se encuentra protegido por
cuanto el vicio de nulidad del negocio antecedente no lo afecta. El tercero es tutelado
por su confianza en el Registro, ya que ste se presume exacto. En tal caso, podemos
afirmar que el TERCERO ES PROTEGIDO O "CUALIFICADO", pero dejando bien
en claro que se trata de un segundo plano de proteccin, distinto al principio de
inoponibilidad1. En cambio, en un sistema en el que no se reconociera la fe pblica, un
tercero vera decaer su adquisicin si el negocio entre "los primeros contratantes " en
un ejemplo si el contrato de A-B es nulo, ya que al extinguirse el derecho de B,
entonces tambin se extingue el de C. La regla tpica de proteccin en los sistemas
germnicos es el principio de fe pblica, en donde el escribiente es protegido frente a las
acciones autoritarias, resolutorias o revocatorias de la propiedad. En este caso, existe
una lucha entre elveras nominus("A") y el tercero confiado en el Registro ("C"). en
este ejemplo El primero, trata de hacer valer la realidad Extra registral en donde el
negocio de transmisin es nulo, con la consiguiente extincin de los derechos atribuidos
a los sucesivos causahabientes. El segundo, trata de hacer valer la realidad
exclusivamente tabular o registral, a fin de otorgar proteccin2.
Recientemente se ha puesto en duda que el ordenamiento peruano contemple el
principio de fe pblica, para lo cual se sostiene que la nulidad protege ''valores humanos
tico-jurdicos", basado en criterios de justicia, por lo cual mi negocio nulo jams podra
servir de sustento para consolidar derechos, ni siquiera en el caso de terceros.3
Para la aplicacin del principio de buena fe registral deben concurrir copulativamente
los siguientes requisitos: a) que el adquirente lo haga a ttulo oneroso; b) que el
1GONZALES BARRN, Gnther Hernn. Introduccin al Derecho Registral y
Notarial. 2da. Ed. Jurista Editores. Lima. 2008. Pg. 220-245.
2 TIRSO CARRETERO GARCA tomos al Cdigo Civil. EN: avista Crtica de
Derecho Inmobiliario, No. 440-441, pg. 92.
3MORALES HERVAS, Rmulo. Nulidad einoponibilidaci del contrato VS.
principio deje pblica registra. EN Dilogo con la jurisprudencia, Gaceta
jurdica, No. 103, abril, 2007

adquirente acte de buena fe tanto al momento de la celebracin del acto jurdico del
que nace su derecho, como al momento de la inscripcin del mismo, buena fe que se
presumir mientras no se acredite que tena conocimiento di la inexactitud del registro,
es decir, se trata de una presuncin iuris tantum..." (Casacin No. 695-99). Una muy
reciente sentencia sostiene la misma doctrina: "que, uno de los requisitos que tiene que
cumplir quien alega el principio de la buena fe registral para que su derecho resulte
oponible, es que acte de buena fe tanto al momento de la celebracin del acto jurdico
del que nace su derecho, como al momento de la inscripcin del mismo".
Una breve comparacin de la inscripcin de los bienes muebles e inmuebles en
nuestro ordenamiento jurdico.
En la transferencia de los bienes inmuebles los preceptos legales aplicables, son
totalmente diferentes a los que se aplican a los bienes muebles, y es por ello que es
preciso hablar de elel tema de la transferencia inmobiliaria por cuanto nuestra
legislacin presenta incoherencias y no logran brindar una verdadera Seguridad Jurdica
a los agentes econmicos y a las personas en general que adquieren inmuebles; ya que
por una parte nuestro Cdigo Civil en su artculo 949 nos precepta que en el caso de
transmisin de los inmuebles la sola obligacin de transferir hace al acreedor,
adquirente, propietario del bien, no requirindose de entrega material del mueble ni de
inscripcin registral.
Por otro lado tenemos que para el caso de concurrencia de acreedores, dos o ms
adquirentes del mismo inmueble, se prefiere al de buena fe, cuyo ttulo ha sido
primeramente inscrito, conforme lo establece el artculo 1135 del Cdigo Civil.
La comparacin con el sistema francs en donde el sistema de transferencia se
produce en el mismo momento en que se celebra el contrato, no existe intervalo entre el
contrato y la transferencia del inmueble. Para este sistema la tradicin y la posesin no
valen nada. El derecho personal y el derecho real son la misma cosa. El contrato es el
propio dominio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia alguna entre el ttulo
para adquirir y el modo de adquirir.4
1. Formulacin del Problema
4AR1AS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de
1984. Tomo IV. Gaceta Jurdica, Lima, 1998, p. 299.

1.1. Problema General

De qu manera se presentan vicios en la buena fe registral respecto de los


contratos de transferencia?
1.2. Problemas Especficos

Qu clase de vicios se presentan en la buena fe registral?

Cmo queda el tercero que acta de buena fe?


2. Objetivos
2.1. Objetivo General:

Determinar los problemas que causan los vacios de la buena fe registral


objetivos
2.2. Objetivos Especficos:

Determinar y solucionar los problemas de la transferencia de bien

inmuebles.
Explicar en que manera afecta este tipo de problemas a las personas.

3. HIPOTESIS
Los vicios de la buena fe registral facilitan y promueven las transferencias de bienes
inmuebles de manera contraria al ordenamiento jurdico.
4. JUSTIFICACION
La buena fe que se le exige a una persona a efectos de constituirse en tercero registral la
de ignorar la inexistencia de inexactitud en lo revelado o publicado por el registro. Vale
decir que si en verdad existen razones de nulidad, rescisin o resolucin, que no
aparecen del registro, ellas deben, adems estar fuera del mbito de conocimiento de
quien pretenda ampararse en el principio de fe pblica registral.
Podemos decir que si el conocimiento de la inexactitud del Registro desvirta la buena
fe del tercero, entendemos entonces que la buena fe es el desconocimiento de la
inexactitud del Registro. Esta definicin de buena fe' est basada en el propio precepto
legal que contempla la misma, en consecuencia, en principio, es difcil rebatir. Como
vemos, el concepto de buena fe que debemos manejar es puramente negativo, y se
equipara al desconocimiento de la inexactitud registral. Convenimos, por ello, que se
trata de un concepto no muy tcnico.
Hay que considerar, adicionalmente, la relevancia que pueda tener o no la consulta del
adquiriente al Registro. Para efectos de la buena o mala fe del adquirente, no posee

relevancia el hecho que haya o no consultado al Registro. Tal como lo sostiene Garda
Garca.
MARCO TERICO
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN
Antecedente 1
El primer antecedente de la investigacin lo constituye Anlisis especializado de
jurisprudencia - La Fe Pblica Registral Y La Falsificacin De Documentos.
El autor es el Dr. Gilberto Mendoza del Maestro5
Las denuncias contra supuestos actos de falsificacin de documentos,6 en las que
incluso puedan estar vinculados funcionarios,7 y luego transferencia sucesivas de
titularidades del derecho de propiedad o de gravamen sobre los inmuebles
acogindose aparentemente a la fe pblica registral son algunos de los casos
deleznables que han puesto en cuestionamiento a un principio que se evoca de
forma continua pero del que muy poco se conoce a profundidad.
No obstante las medidas de seguridad que se han creado en sede notarial: utilizacin
de la huella biomtrica, las grabaciones en video de la suscripcin del acto de
transferencia, la presentacin cautiva de los documentos, entre otros; y en sede
registral: el bloqueo por presunta falsificacin de documentos, el sistema de Alerta
Registral, entre otros; los falsificadores se han dado maa, para en ciertos casos,
superar estas barreras y utilizar aquella figura para consolidar adquisiciones
fraudulentas.
Y es que aparentemente, quienes tienen un conocimiento legal prctico de esta
figura son los que aplican al lmite dicha institucin, generando cierta
animadversin por propietarios afectados y de la sociedad en su conjunto- contra
un principio que forma parte de todo un sistema, el cual debilita y deslegitima de
por s todo el engranaje registral.

5 Profesor de la Facultad de Derecho y de Maestra en Derecho Civil de la


Pontificia Universidad Catlica del Per. Director de la Asociacin Civil
CADRI_PERU
6 http://peru21.pe/impresa/violento-desalojo-anciana-miraflores2124071http://peru21.pe/actualidad/cae-cabecilla-mafia-estafadores-casas2117474?href=nota_mas3

7 http://peru21.pe/actualidad/policia-investiga-trabajador-sunarp-2115210

No obstante ello, debemos decir que dicho principio si bien conocido por ser uno de
los puntos de apoyo de nuestro sistema registral, requiere para su entendimiento el
conocimiento de su fuero de origen, en trminos de los derechos reales: los sistemas
de transmisin de titularidades propias, y las denominadas adquisiciones a non
domino en las cuales debe encontrarse la denominada legitimacin aparente y el
poder o atribucin para algunos- de disposicin; as como del fuero del negocio
jurdico con las denominadas patologas negociales -ya sean estructurales o
funcionales.
El presente trabajo busca entender los alcances de la denominada fe pblica
registral a partir de estas instituciones y verificar si en caso de falsificacin de
documentos se aplica y de qu forma- este principio.
Antecedente 2
El segundo antecedente de la investigacin lo constituye Nulidad e
inoponibilidad del contrato vs. El principio de la fe pblica registral Autor es
Rmulo Morales Hervias8
Este trabajo comenta la Casacin N 336-2006-Lima9 en el cual se sostiene que el
incumplimiento de lo previsto por el primer prrafo del artculo 31510 del Cdigo
Civil de 1984 en adelante CC- produce la nulidad por ausencia de manifestacin
de voluntad de los titulares del derecho de propiedad11 y por ser contrario a la leyes
que interesan al orden pblico12. Sobre la equivocacin de esta conclusin ya hemos
formulado nuestra opinin13.
Lo que resulta curioso de la resolucin judicial no es la conclusin anterior sino otra
a la que s desarrollaremos algunas lneas de reflexin. Nos referimos a la supuesta
preferencia de la proteccin del tercero (subadquirente con contrato inscrito) de
buena fe y a ttulo oneroso14 contra la nulidad o cualquier declaracin de ineficacia.
En el caso planteado conforme al primer prrafo del artculo 315 del CC, no existe
8 Abogado. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Diplomado
en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la
Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza. Profesor de
Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y en la Academia de la Magistratura.
9 Expedida el 28 de agosto de 2006 y publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01 de febrero de 2007. Lo paradjico es que existe otra casacin
contradictoria en su argumentacin jurdica: Casacin N 111-2006Lambayeque de 31 de octubre de 2006 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31 de enero de 2007.
10 Primer prrafo del artculo 315.- Para disponer de los bienes sociales o
gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer. Empero,
cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del
otro.

un tercero (subadquirente) de buena fe y a ttulo oneroso conforme al artculo 2014


del CC. Sin embargo no han faltado resoluciones judiciales que han aplicado
contradictoriamente ambas normas. Por el contrario, el caso en cuestin se refiere a
un contrato de mutuo con garanta hipotecaria entre un cnyuge y un acreedor. El
acreedor no es un tercero (subadquirente con contrato inscrito) de buena fe y a ttulo
oneroso.
A pesar de la aplicacin indebida del artculo 2014 del CC que incurre la Casacin
N 336-2006-Lima, queremos discutir la segunda conclusin de la misma el
artculo 2014 prevalece sobre la declaracin de nulidad o de ineficacia- y para ello
formularemos dos casos hipotticos.
11 La titularidad no le corresponde a los cnyuges individualmente
considerados sino al patrimonio autnomo que pertenece a una pluralidad
de personas como la sociedad de gananciales. Lo comn est en la
titularidad simultnea de ambos cnyuges. As, el patrimonio autnomo es
un patrimonio colectivo porque tiene autonoma patrimonial (OLIVEIRA
ASCENSO DE, Jos, Direito civil, Teoria geral, Vol. III, Relaes e situaes
jurdicas, 2. Edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, pg. 127). El 9 y 10
de noviembre de 2006, se organiz un Coloquio sobre Invalidez e ineficacia
de los actos jurdicos en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Zaragoza. En una ponencia se expres que un contrato es inexistente si no
participan ambos cnyuges: En un Ordenamiento razonablemente
elaborado y menos pendiente de tradiciones histricas sera an
inexistente, segn esta perspectiva, el contrato que necesitase la
intervencin de dos personas, dentro de una parte contractual, si slo ha
intervenido una; por ejemplo, el negocio de que se trate requiere que
intervengan los dos cnyuges: habiendo consentido slo uno de ellos frente
al otro contratante, el negocio es todava inexistente hasta que interviene el
otro: CLAVERA GOSLBEZ, Luis Humberto, Notas para una revisin
general de la denominada ineficacia del contrato, en Nulidad, Estudios
sobre invalidez e ineficacia, Nulidad de los actos jurdicos, 2006:
12 ltimamente se ha planteado que la violacin del primer prrafo del
artculo 315 del CC acarrea la nulidad porque viola una norma imperativa:
AGUILAR LLANOS, Benjamn, Rgimen patrimonial del matrimonio, en
Derecho, Revista de la Facultad de Derecho, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, MMVI, N 59, Lima, 2007, pg. 331: Sobre
este asunto, y en vista del inters familiar existente que debe ser protegido
en funcin de todos los integrantes del ncleo familiar-, creemos que una
nulidad es la que debe proceder en caso de contravencin a la disposicin
conjunta de los bienes sociales, porque la disposicin es un acto que va en
contra de una norma imperativa. Aqu debemos indicar claramente que
una cosa es un contrato que viola una norma de orden pblico y otra cosa
muy distinta es un contrato contrario a una norma imperativa. En efecto, un
contrato que viole normas imperativas no es necesariamente nulo:
ALBANESE, Antonio, Violazione di norme imperative e nullit del contratto,
Jovene Editore, Npoles, 2003, pgs. 45-59. Nuestro CC no regula la nulidad

El primer caso comprende varios hechos jurdicos complejos de produccin


sucesiva. El bien est inscrito en los registros pblicos a nombre de un cnyuge. El
mencionado bien fue adquirido durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
Luego, el cnyuge transfiere el derecho de propiedad a un comprador mediante un
contrato de compraventa que se inscribe. El comprador desconoca que el vendedor
era casado al momento de la celebracin de tal contrato. Luego de varios meses el
comprador -ahora transmitente- vende el mismo bien a un tercero (subadquirente).
El segundo contrato tambin se inscribe.
El otro caso hipottico comprende dos contratos de compraventa que tambin se
inscriben en los registros pblicos. El primer contrato es nulo por alguna causal de
nulidad. A pesar de ello el adquirente ahora transmitente- celebra un segundo
contrato de compraventa con un tercero (subadquirente) quien desconoce la
existencia de una causal de nulidad del primer contrato.
En ambos casos la pregunta es muy simple. El CC protege al subadquirente de
buena fe y a ttulo oneroso e inscrito a pesar que el ttulo inscrito a favor del
transmitente es inoponible o nulo?
En realidad, el real propsito de escribir el presente es desmitificar el principio de la
fe pblica registral -regulado en el artculo 2014 del CC- frente a los remedios de la
nulidad y de la inoponibilidad. Es decir, la proteccin del tercero (subadquirente con
contrato inscrito) de buena fe y a ttulo oneroso se basa en la inscripcin. El efecto
jurdico de esta inscripcin es la oponibilidad de los contratos inmobiliarios. Existe
una conciencia generalizada que la nulidad de un contrato es inaplicable frente a la
inscripcin de un ttulo oneroso a favor de un subadquirente que acto de buena fe y
su ttulo inscrito tiene la calidad de oneroso. Esta conciencia social ha sido regulada
en el Artculo VIII del Texto nico Ordenado del Reglamento General de los
Registros Pblicos aprobado por la Resolucin del Superintendente Nacional de
los Registros Pblicos N 079-2005-SUNARP/SN de 21 de marzo de 2005 y
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de marzo de 2005- regula el
principio de fe pblica registral:
La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulacin, resolucin o
rescisin del acto que los origina, no perjudicar al tercero registral que a ttulo
del contrato por violar normas imperativas. Basta interpretar
sistemticamente los artculos V del Ttulo Preliminar y 1354 del CC para
llegar a tal conclusin
13 MORALES HERVIAS, Rmulo, Legitimidad para contratar. La proteccin
de la sociedad de gananciales vs. la publicad registral en Actualidad
Jurdica, Tomo 159, Febrero, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, pgs. 33-40.
14 MENEZES CORDEIRO, Antnio, Tratado de direito civil portugus, I, Parte
General, Tomo I, Introduo, Doutrina Geral, Negcio Jurdico, 3. Edio
(Aumentada e inteiramente revista), Livraria Almedina, Coimbra, 2005, pg.
405. La buena fe subjetiva significa para efectos de este trabajodesconocimiento de cierto hecho o estado de cosas por muy obvio que sea
tal hecho o estado y tambin es el desconocimiento no culposo. Desde este
ltimo punto de vista, ser considerado que uno acta de mala fe, con
culpa, si desconoca aquello que debera conocer.

oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aqullos, siempre que las
causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales.
Pensamos que esta norma parte de una premisa equivocada(10). Se piensa que si se
protege al adquirente -como consecuencia de la celebracin de un contrato de
transmisin de una cosa mueble- en contra del verdadero propietario, ello tambin
sucede en los contratos de enajenacin de cosas inmobiliarias.
Como se sabe la posesin es el requisito de oponibilidad de los contratos
mobiliarios a fin de asegurar la circulacin de las situaciones jurdicas o la
seguridad del comercio jurdico. El artculo 912 del CC es el modelo de esta
solucin. Una aplicacin de ella es el artculo 948 del CC que establece la
adquisicin de un bien mueble de quien no es propietario si se renen los requisitos
de la posesin, de la buena fe (creencia de adquirir el bien de quien es propietario) y
el acto de disposicin. Si un transmitente falso entrega un bien mueble al
adquirente, se protege al adquirente en perjuicio del verdadero propietario aunque
quien enajen carecera de legitimidad para contratar. En efecto, en teora el
propietario tendra el remedio de la inoponibilidad en el sentido de considerar que el
contrato celebrado no le afecta. Pero para proteger la circulacin de las situaciones
jurdicas, la ley opta por proteger al adquirente otorgndole la oponibilidad como
remedio. Pero si el contrato mobiliario es nulo el adquirente no ser protegido
porque el ttulo debe ser abstractamente idneo para transferir efectos jurdicos.
Esta proteccin jurdica sana el defecto de legitimidad para contratar pero no el
vicio de invalidez del ttulo.
De lo anterior podemos deducir que la proteccin del artculo 2014 del CC no es tan
poderosa como se suele pensar frente a otros remedios.

2.2. BASES TERICAS


2.2.1. La Propiedad
Una aproximacin inicial al instituto de la propiedad es atribuida al profesor alemn
Dieter Murswiek15 el cual distingua entre lo propio y ajeno. Esta aproximacin
intuitiva significa que cuando uno sale a la calle y ve diversos objetos, no los
presumir suyo, sino que asumir que es propiedad de otro sujeto. En funcin de
ello en principio- no podr usar, disfrutar o disponer de aquellos.

15 MURSWIEK, Dieter. Privater Nutzen und Gemeinwohl im Umweltrecht. Zu den


berindividuellen Voraussetzungen der individuellen Freiheit.En: DVBI, 1994, p.80.
Das Eigentum gibt nie das Recht, durch seine Nutzung andere zu schdigen. La
propiedad no otorga el derecho de daar a otro a travs de su uso.

Ahora, dicha aproximacin ms que enfocarse en una posicin funcionalista del


derecho de propiedad a propsito de la oponibilidad16, es el punto de partida para
mostrarnos qu es la propiedad e indicarnos la ruta para definir sus contornos.
Muestra de ello se brind en el histrico caso Campbell vs Holt, 17 en el que el
concepto de la propiedad se extiendi a la pluralidad in totum de los bienes
materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende,
son susceptibles de apreciacin econmica.
Lamentablemente en nuestro ordenamiento no se ha adoptado una definicin, sino
que ha descrito facultades y poderes en el Art. 923 de nuestro cdigo sustantivo La
propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la
ley.
No obstante ello, podemos esbozar como definicin de propiedad aquel dominio
que tiene el titular sobre el bien, respetando la ley y el derecho de los terceros.
Dicha definicin sencilla debe tener cuidado en extenderse a propietarizar
inclusive los derechos de la misma forma que se dice que un hombre tiene un
derecho sobre su propiedad, tambin puede decirse que tiene una propiedad sobre
sus derechos18 Por tanto no existe propiedad sobre la concesin, ni sobre el
arrendamiento, ni sobre cualquier otro derecho.19
De igual forma debe indicarse que el derecho de propiedad es afn a otros derechos
como la pensin (...) la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal que el
derecho a recibir una pensin de jubilacin, constituye un derecho adquirido, por
cuanto la Constitucin Peruana lo reconoce expresamente y, en la medida que este
fue incorporado al patrimonio de los pensionistas, se encuentra amparado por el
artculo 21 de la Convencin, que reconoce el derecho de propiedad... El criterio
de la Corte Interamericana es compartido, y asumido expresamente, por el
Tribunal Constitucional peruano, que en varias ocasiones ha identificado el
derecho a percibir pensin con el derecho de propiedad.20
2.2.2. La Propiedad Aparente
16 Posicin funcionalista ha manifestado BULLARD GONZALES, Alfredo. Conferencia
brindada en la Zona Registral No. IX - Lima. Derechos Reales Vs. Derecho de las
Obligaciones. 10.5.2011.

17 Fallos 144:219 y 145:307, Campbell v. Holt, 115 U.S 620, 1885. En ese sentido
Thomas Cooley sealaba que todos los intereses apreciables que un hombre
puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y su libertad por eso todo
derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley (...) integra el concepto
constitucional de propiedad (Thomas M. Cooley. The General Principles of
Constitutional Law in the United States of America, pag. 345/346.

18 Madison, J. [1792] 1906. Property. In The Writings of James Madison, Vol. 6, 1790
-1802, edited by G. Hunt, 101-3. New York: G. P. Putnams Sons, Nickerbocker.

Si bien la propiedad como derecho real es bien conocida por todos, existen autores
que hacen distinciones con la denominada propiedad aparente.
En Francia los Mazeud distinguieron la propiedad condicional y propiedad
aparente.21 Larroumet en cambio seal que la propiedad tena caracteres
permanentes y caracteres contingentes.22
En Brasil Teixeira de Freitas seal que existe la propiedad completa y verdadera.
(Verdadera adquisicin, y la non domino ms usucapin). Propiedad completa y
putativa. (La putativa en trnsito sin prescripcin). 23 De otro lado, Orlando Gomez

19 Hay que tener cuidado con las crticas y razonamientos que estn detrs de ella,
que quiz puedan indicar que en el Derecho Alemn tambin existi la ideologa de
la propiedad de los derechos. Y es que en el periodo entreguerras, en donde si bien
fue considerada por algunos el Art. 153 de la Constitucin de Weimar con
tendencias socializadoras (a diferencia del Art. 903 BGB LANGE, Heinrich.
Liberalismus, Nazionalsocialismus und Brgerliches Recht. Tbingen, 1933, p.19) -,
toda vez que tena en su seno restricciones que podan ser utilizadas como
limitaciones de la propiedad. En ese sentido, el Reichsgericht (Tribunal Supremo
Alemn) busc hasta donde pudo- interpretar de la forma ms amplia dicho
derecho. BRAHM GARCA, Enrique. Eigentum und Enteignung im Dritten Reich.
Steinbach. Taunus. 1985, p.100. En ese sentido, ante la cada vez ms fuerte
influencia del nacionalsocialismo, el Reichsgericht indic que el concepto de la
propiedad era tambin aplicable a los dems derechos privados incluido el derecho
de crdito. (Reichsgerichts in Zivilsachen tomo 109, p. 319). Esta fue la reaccin,
ante un rgimen que se avizoraba como limitador de derechos.

20 Sentencia de la Corte Interamericana sobre el Caso de los Cinco Pensionistas vs.


Per, Sentencia de 28.2.2003. Indicamos afinidad, dado que en sede nacional se ha
indicado una serie de distinciones entre el derecho a la propiedad y el derecho de
pensin. Por su naturaleza, la pensin, no es un derecho real sobre un bien, sino un
derecho a percibir un determinado monto de pago peridico al que se tiene acceso
una vez que se han cumplido los requisitos legalmente establecidos. Expedientes
N. 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-PI/TC y 00092005-PI/TC. La pensin no puede ser objeto de determinados actos de libre
disposicin (compra-venta, permuta, donacin, entre otros), no es pasible de
expropiacin, no siempre coincide el titular de la pensin con la persona beneficiada
con ella, debiendo distinguirse entre el pensionista y el beneficiario.

21 MAZEUD, Henri , Mazeud, Len, et. al. Leons de Droit Civil. T.II 7a ed. Vol. 2. Paris:
Montchrestieu, pp. 154,155.

22 LARROUMET, Christian. Droit civil. T.II, 2 ed. Paris, Economica, 1988, p.194.
23 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das leis civis. 3. Ed. Rio de Janeiro: B.L.
Garier, 1987, p. CCXII, nota34.

describe segn los estados de la propiedad: Propiedad en dominio permanente y


propiedad en dominio contingente. (sujeto a modalidad, apariencia)24
A partir de ello, se pretende identificar a la apariencia como derecho real, 25 siendo
que el supuesto titular posee un ttulo, 26 lo cual no compartimos, porque es una
apariencia de derecho, no derecho en s mismo, y el supuesto ttulo no otorga ni
titularidad ni es un supuesto de legitimacin causal.
Por tanto, si existe un medio publicidad, en caso de inexactitudes registrales, no
existen 2 propiedades: Una conforme al registro y otra conforme a la realidad
jurdica; sino una sola, que proyecta mediante una publicidad inexacta, una
apariencia de titularidad distinta.
La denominada propiedad aparente tiene una estructura distinta a la propiedad tal
cual est regulada en el Art. 923 del Cdigo Civil, dado que el sujeto, objeto y
vnculo de atribucin es distinto.
No obstante ello, el denominado propietario aparente, no es un mero titular de facto
vanse los titulares aparentes inscritos- sino que tienen juridicidad, tal cual lo
explicaremos en las siguientes lneas.
2.2.3. La Transferencia De Propiedad
La transferencia de bienes inmuebles: ya sea por enajenacin, permuta, donacin,
ejecucin forzada, entre otras; son ejemplos de los diversos supuestos de la
transferencia de titularidades las cuales pueden ser estudiadas tanto como un
fenmeno jurdico, econmico27, sociolgico, poltico, entre otros.

24 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p.230.
25 PAES LANDIM FILHO, Francisco Antonio. A propriedade aparente ( A aquisio a non
domino da propiedade imvel com eficacia translativa no cdigo civil). Tesis de doutorado. Vol.
I, So Paulo, 1992, p. 299.

26 ROUBIER, Paul. Droit subjectifs et situations juridiques. Paris: Dalloz, 1983, p. 243.
27 La vita econmica e incencentrada silla circolazione dei beni e sulla circolazione del
prodotto delle attivit umane: la vendita di un edificio, la vendita di prodotti alimentari, sono due
esempi sintomatici della circolazione di beni; la escuzione di una prestazione lavorativa (),
esempio di circolazione del prodotto dellattivit umana. ALPA, Guido e BESSONE, Mario.
Elementi di diritto civile. Milano: A. Giuffr, 1990, p.29

Como fenmeno jurdico, podemos sealar preliminarmente que el escenario en el


que se desenvuelve debe contener: - Libertad28, Apariencia29 y Seguridad en la
Circulacin30, toda vez que como indic GAMBARO, la circulacin es parte
fundamental de la propiedad.31
Analizado el fenmeno de la circulacin en su aspecto jurdico- a partir de los
intereses32 opuestos tanto en su configuracin como en sus efectos As pues, tomando en
consideracin la idea de contrato -entendido como norma privada 33- lo acordado
contractualmente tiene validez porque los contratantes haciendo uso de su libertad
contractual reglamentarn el negocio segn sus intereses. En ese sentido, dichos
intereses deben ser garantizados recprocamente por las partes.34
Estos intereses opuestos son los que generan la necesidad que el ordenamiento tutele la
circulacin de los bienes,35 haciendo que en situaciones especiales se privilegie ciertos

28 CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione, Padova: Cedam, 1933, p.12.
29 CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione, Ibid., p.62-63. PEREIRA,
Lafayette Rodrigues, Direito das coisas, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977, V.1, p.161.

30 Circulacin ya sea como el traslado fsico del bien, como movimiento del valor y generacin
de riqueza enfocado como circulacin econmica; y la prdida y adquisicin de los bienes en
sentido jurdico son algunas formas de redefinir la circulacin.

31 GAMBARO, Antonio. La propiet: beni propriet, comunione. Milano: A. Giuffr, (s.d.) p.311.
Si bien somos conscientes que la transferencia se realiza por una fuerza externa que se aplica
al derecho de propiedad, esto no conlleva a negar la importancia de la circulacin del bien
como caracterstica esencial de los derechos reales, y en especial, del derecho de propiedad.

32 BACHMANN, Gregor. Private Ordnung, En: Jus Privatum 112, Mohr Siebeck, 2006, p.60. A
partir de ellas se seala que los particulares nos encontramos en permanente estado de
carencia necesidad- el cual slo podemos erradicar mediante un ente escaso idneo
corpreo o incorpreo- al cual denominaremos bien. Esto produce una relacin de tensin entre
la necesidad que el sujeto tiene y el bien idneo para satisfacerla, a lo cual la denominaremos
inters. NICOL, Rosario. Le situazioni giuridiche soggetive. En: Letture di diritto civile. Racolte
da ALPA, Guido e ZATTI, Paolo. CEDAM: Casa editrice Dottore Antonio Milano. Padova, 1990,
pp. 133, 134.

33 MANIGK, Alfred. Privatautonomie, Weimar, 1939, p. 61. Dicho autor antes ya haba
sealado el supuesto de hecho y la fuente normativa no se excluyen Rechtsquelle und
Tatbestand sind also Attibute rechtlicher Erscheinungen zunchts keine sich ausschliessenden
Gegenstze. P.132.

34 FLUME, Werner. Allgemeiner Teildes brgerlichen Rechts: Das Rechtsgeschft. 3. ed.


Berlin: Springer, 1979, p.7

intereses y se subordinen otros, generando las denominadas situaciones jurdicas


subjetivas.36
En este sentido, nos indican MERRIL y SMITH que en los contratos en los cuales
existen adquisiciones a non domino pueden sacrificarse los intereses de los titulares, o
los intereses econmicos-sociales de los terceros adquirentes,37 lo que en nuestro medio
se estudia a partir de la llamada Seguridad Esttica (jurdica) y Dinmica (del trfico).38
Se entiende la seguridad jurdica (esttica) como la proteccin del titular de su situacin
jurdica tutelada, la que no se le podr privar sin su consentimiento. La seguridad del
trfico, en cambio, refiere a la tutela que recibe quien modifica su situacin jurdica
vinculndose con otros, tomando en consideracin informacin relevante que es
conocida. 39
Debemos indicar que preferimos denominar seguridad de derechos40 a la primera en
lugar de la traduccin de seguridad jurdica toda vez que puede llevar a equvocos. La
seguridad jurdica es el gnero, de esta se desprende o proteger al verdadero propietario
o al tercero de buena fe que confa en lo publicitado en registros, la eleccin de
cualquiera de ambas soluciones es jurdica.
35 En trminos de Carnelutti, la Tutela jurdica de la circulacin de los bienes es imprescindible
para la circulacin. CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione, Ibid., p.10-11.

36 MORALES HERVIAS, Rmulo. Patologas y remedios del contrato. Lima: Jurista editores,
2011, p.67. Dichas situaciones jurdicas son definidas como la situacin o posicin, en la cual
se encuentra un sujeto, por efecto de la aplicacin de una o ms reglas de derecho. ZATTI,
Paolo y COLUSSI. Lineamenti di Diritto Privato, Nona edizione, Pada, CEDAM, 2003, p.73.

37 MERRILL, Thomas W.. SMITH, Henry E., Optimal Standardization in the Law of Property:
The Numerus Clausus Principle. In: Yale Law Journal 110, 2000, p.26-38.

38 DEMOGUE, Ren. Les notions fondamentales du droit priv. Paris: A. Rousseau, 1911, p.
71,72,78.

39 EHRENBERG, Vctor. Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit, mit besonderer Rcksicht


auf das Handelsregister. En: Jherings Jahrbcher fr die Dogmatik des brgerlichen Rechts.
Digitale Bibliothek des Max-Planck-Instituts fr Europische Rechtsgeschichte, Bd. 47 = 2.F.
Bd. 11, 1904, p. 274. Dicho autor seala que el primer requisito de la seguridad del trfico es
que la existencia y el contenido de los derechos no puedan deriver dudosos.

40 El trmino en alemn es <Rechtssicherheit> () <la sicurezza dei diritti consiste in ci che


una modificazione sfavoravole Della condizione attuale dei rapporti patrimoniali di un soggetto
non pu aver luogo senza il concorso della sua volont (). (El subrayado es nuestro). En:
PUGLIATI, Salvatore. La trascrizione. La publicit in generale, volume XIV, tomo I. Milano: Dott.
A Giuffr editore, 1957, p.235.

2.2.4 Transferencia De Bienes Inmuebles


En nuestro ordenamiento los supuestos de circulacin de la riqueza podemos
encontrarlos en diversas formas de adquisicin: originaria41-derivada42, a ttulo
singular43 universal44, gratuita45 onerosa46, intervivos47 mortis causa48, entre otras.
Dichas transacciones puede configurarse como un supuesto de hecho simple o
complejo49 o dividido en fases.50

41 Artculo 950.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin


continua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos.Se adquiere a los cinco aos
cuando median justo ttulo y buena fe.

42 Artculo 949.- La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor


propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. As pues, seala
Carnelutti que el instrumento por excelencia es el contrato. CARNELUTTI, Francesco. Teoria
giuridica della circolazione, Ibid., p.62-63. PEREIRA, Lafayette Rodrigues, Direito das coisas,
Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977, V.1, p.17.

43 Artculo 735.- () La institucin de legatario es a ttulo particular y se limita a


determinados bienes ().

44 Artculo 735.- La institucin de heredero es a ttulo universal y comprende la totalidad de


los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de ellos. ()

45 Artculo 1621.- Por la donacin el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario


la propiedad de un bien.

46 Artculo 1602.- Por la permuta los permutantes se obligan a transferirse recprocamente la


propiedad de bienes.

47 Artculo 1529.- Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un


bien al comprador y ste a pagar su precio en dinero.

48 Artculo 660.- Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. As pues lo desarrollan
CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione, Ibid, 1933, p.62-63. PEREIRA,
Lafayette Rodrigues, Direito das coisas, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977, V.1, p.19-20.

49 BESSONE, Darcy. Direito Reais. Sao Paulo, Saraiva, 1988, p.132.


50 GOMES, Orlando. Direito Reais. 7. Ed. Ro de Janeiro: Forense, 1980, p.130.

Tomando como muestra uno de los tipos negociales, el contrato de compraventa de


bienes inmuebles, tenemos un artculo con influencia francesa (1138 del Code) el cual
recoge un sistema espiritualista mediante el cual el mero consenso transfiere propiedad:
Art. 949 La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en
contrario.
Dicho artculo ha sido materia de diversas interpretaciones por diferentes autores en
nuestro medio. No obstante ello nos limitaremos en esta parte a mostrar algunas
posiciones y sealar la nuestra.
Existen los autores que sealan que el contrato slo tiene efectos obligacionales, 51 y que
en caso se generaran efectos reales estas tienen que verificarse en el nivel de ejecucin
de las propias obligaciones.52
TORRES MNDEZ seala que la transferencia opera con la entrega, no con el contrato.
As pues seala que el cdigo contiene una contradiccin interna entre el artculo 949 y
el 1529, teniendo este slo efectos obligacionales. En este sentido, propone que el Art.
1529 es una norma de excepcin, por lo que el 949 no se aplicara a la compraventa de
bienes inmuebles.53
Ahora bien, para que se consolide la transferencia aplica analgicamente el Art. 947,
sealando que esta contiene el requisito necesario de la tradicin. Por tanto, el Art. 949
quedara restringido a los supuestos de contratos atpicos.54
Del otro lado, existen autores que siguen la posicin con ciertos matices- del sistema
consensualstico.55
As pues indica que basta slo el contrato para transferir propiedad, no obstante llo
luego entra en contradiccin al sealar que en el contrato de compraventa de bienes
51 ARIAS - SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis. Tomo I. Lima, Studium, 1987, p.155. En otros
ordenamientos la mera promesa de transmisin de una posicin jurdica patrimonial, confiere
una pretensin de la transmisin del acreedor al deudor subordinando sus intereses ms no as
la transmite, en principio, por sus efectos meramente obligacionales. ENNECCERUS, L. ,
NIPPERDEY, H. C.. Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts. V.2, 15. ed. Tbingen: J. C. B.
Mohr, 1960, p.891-2. VON TUHR, Andreas. Der allgemeine Teil des deutschen brgerlichen
Rechts. V.2, T.1.Leipzig: Duncker & Humblot, 1957, p.369-70.

52 CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventa. Lima: Gaceta


Jurdica, p. 18.

53 TORRES MNDEZ, Miguel. Estudios sobre el contrato de compraventa (parte I), Lima,
Grijley, 1993, pp. 143-145.

54 TORRES MNDEZ, Miguel. Ibid., p.148.

inmuebles confluyen ttulo y modo.56 Si se requiere ttulo y modo, no basta entonces el


contrato para transferir propiedad?
FORNO en cambio argumenta que el contrato tiene efectos reales en la transferencia de
bienes inmuebles dado que segn nuestro artculo 1351 se establece que el contrato
tiene como fin crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdico patrimonial.
Siendo que dichas relaciones no slo contienen derechos subjetivos y deberes jurdicos,
sino otras situaciones jurdicas subjetivas.57 Si bien el artculo 949 contiene el trmino
obligacin sin embargo que la misma no tiene estructura, contenido ni funcin del
trmino tcnico, por lo que se agota inmediatamente ocurre. En este sentido, dicho
artculo contiene el efecto real.58
Nuestra posicin es que en nuestro pas, respecto a los bienes inmuebles, el contrato
produce efectos reales. Si bien consideramos que dicha opcin legislativa genera una
serie de problemas al no existir la tradicin en el supuesto de hecho de configuracin de
la transmisin, el dispositivo normativo permite la interpretacin de los efectos reales
generados por los contratos
2.2.5. La Adquisicin A Non Domino

55 FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La obligacin de enajenar y el sistema de transferencia de la


propiedad inmueble en el Per. En: Revista Thmis, Segunda poca, No. 30, Lima, 1994, p.
171. Tmese en cuenta que este autor toma como finalidades concretas de cualquier sistema
de propiedad: i) La facilitacin de la circulacin de la riqueza. ii) La reduccin de los costos de
transaccin en las transferencias voluntarias. Iii) La reduccin (o eliminacin) del riesgo de
adquisicin a non domino a travs de signos de publicidad. OSTERLING PARODI, Felipe. Las
Obligaciones. Biblioteca para Leer el Cdigo Civil. Vol. VI. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, 1988, p. 40.

56 BIGIO CHREM, Jack. la compraventa y la transmisin de propiedad. En: VV.AA. Biblioteca


para leer el Cdigo Civil, 1984, pg. 183.

57 FORNO FLREZ, Hugo. El contrato con efectos reales, En: Revista Ius et Veritas, Ao IV,
No. 7, Lima, 1993, pg. 77.

58 FORNO FLREZ, Hugo. Ibid., pg. 86. En igual sentido: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El
contrato con efectos reales. Anlisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el
Cdigo Civil peruano. Ius et veritas 25, pp.58 y 59. Incluso algunos autores han ampliado el
mbito de aplicacin de dicha posicin a los bienes muebles, asumiendo que el contrato
automticamente produce la modificacin del ttulo posesorio, operando la tradicin ficta
sealada en el Art. 947 del Cdigo Civil. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Notas
polmicas sobre la regulacin de la reserva de propiedad. En: Temas de Derecho Civil. Lima:
Universidad de Lima, 1991.

Es por todos conocidos la regla nemo dat quod non habet,59 el cual puede traducirse
como nadie puede dar ms derechos de los que tiene. Esto fue formulado con
diferentes variantes en el derecho romano Traditio nihil amplius transferre debet vel
potest ad eum qui accipit, quam est apud eum qui tradit 60 "Nemo plus iuris ad alium
transferre potest, quam ipse haberet"61 "nemo plus commodi heredi suo relinquit,
quam ipse habuit",62 entre otras.
Dichas variantes tenan detrs suyo la idea de que el nico autorizado para transferir su
titularidad era el titular o el que haya sido debidamente legitimado.
No obstante ello, existieron supuestos en los cuales el titular no dispona, sin embargo el
adquirente adquira de un no titular. Dicha situacin en doctrina se denomina
adquisicin a non domino.
En trminos generales, la adquisicin a non domino puede entenderse como aquel acto
de atribucin patrimonial de un objeto por parte de un sujeto que no es titular del
derecho, cuyo derecho de transferir en realidad no existe.63
En nuestro ordenamiento se han regulado diferentes supuestos heterogneos de la
adquisicin a non domino. As pues encontramos el supuesto en bienes muebles,64 del
heredero aparente, el de fe pblica registral,65 las garantas mobiliarias a non domino,66

59 La cual ha sido recogida no slo en los sistemas romano-germanicos sino tambin en el


Common Law General rule - section 21(1) Sale of Goods Act 1979 Subject to this Act, where
goods are sold by a person who is not their owner, and who does not sell them under the
authority or with the consent of the owner, the buyer acquires no better title to the goods than
the seller had, unless the owner of goods is by his conduct precluded from denying the seller's
authority to sell.

60 "La tradicin de una cosa no debe ni puede transferir al que la recibe ms de lo que tiene el
que la entrega" Dig 41,1,20 pr (Ulp, Sab 29).

61 Nadie puede transferir a otro ms derecho que el que tiene. Dig. 50,17,54 (Ulp, Ed 46).
62 Nadie puede dejar a su heredero mas de lo que el mismo tena. Dig 50,17,120 (Paul, Ed
12)

63 atto di atribuzione patrimoniale avente per oggetto un diritto spettante a un soggetto


diverso diverso dallalienante oppure un diritto che inrealit non existe. MENGONI, Luigi.
Lacquisto a non domino, Milano, 1969, p.1.

64 Artculo 948.- Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de una cosa
mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesin carezca de facultad para
hacerlo. Se exceptan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infraccin de la
ley penal.

los contratos celebrados por representantes aparentes, los casos en los que existe la
relacin antecedente pasible de nulidad por un supuesto de simulacin67, entre otros.
Donde radica el poder de disposicin del transferente? Si no es titular, como puede
disponer del bien? Son algunas preguntas que procederemos a responder en las
siguientes lneas.
2.2.5.1 La Apariencia Jurdica (Rechtsschein)
Dado que existe una necesidad de orden social de conferir seguridad a las
transacciones68 la apariencia contiene una necesidad jurdico-econmico-social, la cual
trata de conjugar los ideales de certeza y seguridad, 69 siendo, para algunos, un
mecanismo de proteccin que garantiza la existencia, validez y eficacia de las
transacciones en las cuales existe exteriorizacin de una situacin distinta a la realidad70,
es decir aparece lo irreal como real.71

Otros prefieren abordar la figura a partir del principio de la confianza. 72 As pues La


confianza representa la situacin en que una persona se adhiere, en trminos de
65 Artculo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de
persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una
vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por
virtud de causas que no consten en los registros pblicos.La buena fe del tercero se presume
mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.

66 AVENDAO ARANA, Francisco. Garanta mobiliaria preconstituida y garanta a non


domino. En: Libro Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda. Tomo II. Lima: Fondo editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2009, p.48 y ss.

67 Artculo 194.- La simulacin no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros
perjudicados a quien de buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido derechos del titular
aparente.

68 BORGHI, Hlio. Teoria da Aparncia no Direito Brasileiro Aparncia de Direito e


Aparncia no Direito, no Direito Privado e no Direito Processual Civil. Confrontaes e
aplicaes, inclusive na Jurisprudncia, So Paulo, LEJUS, 1999, p. 43

69 MALHEIROS, lvaro. Aparncia de Direito, in Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e


Empresarial, vol. 6 (1978), pp. 41 e 42.

70 KMPEL, Vitor Frederico. Teoria da Aparncia no Cdigo Civil de 2002, So Paulo, Mtodo,
2007, pp.57,58.

71 FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Terza Ed.. Miln: Giuffr, 1985, p. 102.

actividad o de creencia, a ciertas representaciones pasadas, presentes o futuras, que


tenga por efectivas. El principio de la confianza explicara el reconocimiento de esta
situacin y su tutela. ()73
Ahora bien, se ha relativizado el tema de la apariencia jurdica sealando por ejemplo
Rechtsschein ist alle (todo es apariencia), lo cual fue materia de crtica por Oertman. 74
Por tanto, es necesario sealar un esbozo de sus lmites, dado que puede confundirse
con figuras distintas como la publicidad, el error, entre otros.
2.2.5.2 Derecho Comparado
Sin llegar a profundizar en el tema, es necesario indicar que en el derecho comparado la
figura tuvo y tiene diferentes alcances.
En Alemania, se indica que la transmisin de titularidad en sus inicios se basaba en la
Gewere75 investidura- la cual revelaba que el adquiriente de la cosa se investa con ella
al verificarse la trasmisin. Dicho concepto evolucion hasta representar la
exteriorizacin adecuada de la relacin jurdica formalmente protegida por el derecho,
lo que en verdad es ya una definicin de publicidad.76

72 Tngase en cuenta que el principio de la confianza tiene un elemento tico jurdico,


debiendo ser imputable a quien realiz as como del otro lado existir buena fe. LARENZ, Karl.
Derecho justo: Fundamento de tica jurdica. Madrid: Civitas, 1990, p. 96.

73 MENEZES CORDEIRO, Antonio. Da Boa Fe no Direito Civil. Dissertao de Doutoramento


em Cincias Jurdicas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coleco teses.
Cuarta reimpresso. Ed. Almedina, 2011, p. 1235.

74 OERTMAN, Paul. Grundstzliches zur Lehre vom Rechtsschein. En: Zeitschrift fr das
Gesamte Handelsrecht und Konkursrecht, vol. 95, 1930, p.443 y ss.

75 Figuras equivalentes fueron en Francia saisine, en Italia tenuta, en ingls seisin.


76 La Gewere, en este sentido, se podra sealar que tena 3 funciones: Primero: Afirmar la
existencia de un derecho sobre determinado bien por el poder recibido. Segundo: Posibilitar al
titular ejercer los derechos sobre la cosa. Tercero: Poder dar mecanismos al titular pueda
defender el derecho frente a terceros. Vase HUBER, Eugen. Die Bedeutung der Gewere in
Deutschen Sachenrecht. Bern, Verlag von Schmid, Francke & Co. 1894, p.7 y ss.

Dentro de la Gewere77 se advierten dos extremos: todo derecho de dominio supone una
exteriorizacin;78 y de otro lado, toda exteriorizacin implica efectos jurdicos que
influyen sobre el derecho mismo exteriorizado. Se daban pues dos momentos: el
contrato real en primer trmino y luego la Gewere propiamente dicha. Dentro de sta, la
investidura, y luego el abandono de la cosa por el enajenante, lo que se denomin
Auflasung.79
En este sentido la Gewere legitimaba los negocios jurdicos, si bien no era un derecho
absoluto, representaba un estado digno de tutela.
Posteriormente, ya configurado el sistema abstracto alemn, se vincula a la apariencia
con la idea de formalismo, basado en estructuras rgidas y tipificadas, realiza una tutela
ms intensa del tercero, dado que dispensa de una justificacin especfica de su
conducta cuando l puede invocar el contenido del documento formal: esta proteccin,
en particular, o bien no tiene ningn lmite en el conocimiento del tercero sobre la
disconformidad entre la situacin jurdica real y la situacin resultante del documento
negativo, o bien tiene solo un lmite negativo, cuando se presente un entendimiento
doloso o un estado de mala fe.80
Distinto enfoque en sede italiana, dado que la tutela del tercero resulta necesaria por la
carencia de un documento o un ttulo formal, por lo que el sostn ser la situacin de
buena fe81, que recaiga en una situacin de hecho que sea objetivamente capaz de hacer
caer en engao a un tercero cualquiera.82

77 Jos Carlos Moreira Alves sealaba que la Gewere result de la combinacin de elementos
histricos heterogneos, que se mezclaron por motivos tnicos (costumbres de los pueblo
brabaros que invadieron el imperio romano de occidente), religioso (influencia del derecho
cannico sobre el derecho Laido) y cultural ( la recepcin del derecho romano en europa, en el
periodo comprendido entre los siglos XIII y XV). MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Posse.
Forense, 1985, p.2

78 Se distingua de la posesin romana dado que la Gewere se materializaba por la


investidura (no por el animus), es decir por la legitimacin formal. SENISE LISBOA, Roberto.
Da confiana como valor fundamental e princpio geral do negcio jurdico. So Paulo, 2008, p.
68. Tngase em cuenta que era razonable que no se espiritualizase la situacin jurdica, dado
que em aquella poca la propiedad em Alemania era mayoritariamente de tipo comunitria.
NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade - Gewere no direito alemo medieval.
Documento privado, p. 12. As pues se pas del Munt (entendido como el poder personal sobre
un bien producto de la investidura) al deber jurdico de pago de deuda Schuld. Con eso la
deuda pas a ser un deber de prestacin Leistensollen, vinculada por la fuerza de la palabra
empeada, como deber de conducta Haltensollen. SENISE LISBOA, Roberto. Da confiana
como valor fundamental e princpio geral do negcio jurdico. So Paulo, 2008, p. 68.

79 AVENDAO VALDEZ, Jorge. Apuntes de Derecho Registral. Derecho: rgano de la


facultad de derecho XIX. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 1960, p.103.

80 FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Terza Ed.. Miln: Giuffr, 1985,p. 100.

Francia construy la figura a travs de la mxima romana Error Communis Facit Jus83
la cual poda entenderse como una regla trascendente, que serva de fundamento para el
sacrificio de intereses individuales a favor de intereses sociales 84 en los casos por
ejemplo del propietario aparente, o del mandatario aparente.
As pues, la jurisprudencia francesa en los casos de propietarios aparentes que
transferan la titularidad a terceros de buena fe, basados en la mxima Error Communis
Facit Jus tutelando a este ltimo.85
2.2.5.3 Configuracin De La Apariencia
Supuestos de la figura materia de anlisis pueden recaer en la posesin como
exteriorizacin de la propiedad, los instrumentos cambiales, los derechos que se derivan
de los instrumentos que otorgan fe pblica, el matrimonio putativo, el heredero
aparente, el acreedor aparente, entre otros.
Por lo que una definicin tentativa la figura de la apariencia es aquella situacin de
hecho que manifiesta como verdadera una situacin jurdica inexistente, y que por causa
de error excusable de quien de buena fe confa en dicha situacin, genera un nuevo
derecho a costa de la propia realidad.
En razn a ello CANO MARTNEZ DE VELASCO seala que la proteccin a la
apariencia jurdica tiene un carcter puramente funcional dado que no recrea la
institucin faltante, sino que acta como si no faltase mediante la produccin de sus
efectos naturales.86
Para configurarse dicha figura se requiere elementos objetivos y subjetivos.
Objetivamente la situacin de hecho debe ser determinante en los signos exteriores
socialmente apreciable que manifiesten87 algo distinto a la realidad.

81 Al igual que en otros ordenamientos vase RIZZARDO, Arnaldo. Teoria da Aparncia.


Revista da Associao dos Juzes do Rio Grando do Sul AJURIS, vol. 24,ano IX, 1982, p.222.

82 Vase los casos en la jurisprudencia de la adquisicin a non domino. FORTE, Frabrizio.


Comentrios in Diritto e Giurisprudenza. Rassegna di dottrina e di giurisprudenza civile della
Corte di Napoli e delle corti meridoniali, Vol. XXVIII.

83 Digesto 33,10,3,5.
84 MAZEUD, Henri. La Maxime Error Communis Facit Jus en Rvue Trim. de Droit Civil, Vol.
23, p.960.

85 ROUILLER, Alain. Rapports entre les maximes Error Communis Facit Jus et Nemo Plus
Juris dans la Jurisprudence Moderne. Recueil Gnral des Lois et de la Jurisprudence et
Rportaire Commaille Vol. 13, 1967, p.165.

En trminos de Falzea debe distinguirse el fenmeno que fa apparire (hace aparecer)


del fenmeno que vien fatto apparire (que aparece) siendo el primero mostrado en su
presencia material, y el segundo es indicado solo por alusin o invocacin.88
Desde el plano subjetivo, debe existir un error excusable por parte del tercero de buena
fe.89 El cual debe requerir de un parmetro de diligencia para salir de dicho estado.
Asimismo, se requiere que las adquisiciones sean de tipo oneroso. Si se est
sacrificando la titularidad del verdadero propietario de forma excepcional para tutelar al
tercero de buena fe adquirente, esta no puede ser a ttulo gratuito dado que se estara
subordinando el inters del vero domino sin que al adquirente haya realizado sacrificio
alguno por su adquisicin.
2.2.5.4 Configuracin De La Adquisicin A Non Domino
Habiendo analizado la configuracin de la apariencia jurdica, corresponde revisar como
se configura el fenmeno de adquisicin del no titular del derecho.
As pues, es necesario indicar que las adquisiciones a non domino responden a un
mecanismo diferente a las adquisiciones comunes, dado que el impulso arranca no de
las facultades del disponente sino de la necesidad de proteccin a la buena fe del
adquirente.90
Para Cariota Ferrara el non dominus que transmite tiene el poder de disposicin
otorgado ex lege en virtud de la buena fe del adquirente, pero no tiene facultad de
86 CANO MARTNEZ DE VELASCO, Jos Ignacio. La exteriorizacin de los actos jurdicos:
Su forma y la proteccin de su apariencia. Barcelona: Bosch,1990,p.68. En el Per esto ha sido
recogido por Vega Soyer respecto a la proteccin a la apariencia jurdica definindola como la
eficacia que el ordenamiento jurdico otorga a una situacin jurdica que, en principio, es
ineficaz, haciendo aparecer lo irreal como real, basndose en un fenmeno que manifiesta
objetivamente a otro, a travs de signos socialmente apreciables. Dicha eficacia no recrea la
situacin jurdica faltante, sino que acta como si no faltase mediante la produccin de sus
efectos naturales. VEGA SOYER, Jorge. La proteccin a la apariencia Jurdica. En: Libro
Homenaje a Felipe Osterling Parodi, Lima, Palestra editores, 2008, p. 280.

87 Estas modalidades de manifestacin puede darse como medida de publicidad, negocio


jurdico o como situacin de hecho. BUSTOS PUECHE, Jos Enrique. La Doctrina de la
Apariencia Jurdica. Madrid: Dykinson,1999, p. 70.

88 FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Terza Ed.. Miln: Giuffr, 1985,p. 102.
89 BORGHI, Hlio. Teoria da Aparncia no Direito Brasileiro Aparncia de Direito e
Aparncia no Direito, no Direito Privado e no Direito Processual Civil. Confrontaes e
aplicaes, inclusive na Jurisprudncia, So Paulo, LEJUS, 1999, p. 48.

90 REGELSBERGER, Der sogennante Rechtserwerb vom Nicht-berechgten. Iherings


Jahrbcher, 1904, p. 362.

disposicin.91 Se trata de un poder de disposicin ilcito que da lugar a resarcimiento a


daos y perjuicios.92
Frente a esto Mengoni cuestiona que la ley otorgue excepcionalmente a un no titular un
poder de disposicin y no obstante que califique su ejercicio como ilcito.93
Por ello, consideramos que en este caso se est tutelando la adquisicin ms que la
transferencia,94 es decir el hecho que el adquirente cumpla con los requisitos de
adquisicin, no exime de responsabilidad al vendedor que saba que no gozaba del
poder de disposicin a transferir el bien dado que existe un perjudicado que es el
verdadero domino.
Vamos a analizar entonces dos supuestos regulado en nuestro cdigo civil: La
adquisicin de titular aparente que tuvo como causa de adquisicin un negocio
simulado, y la adquisicin a non domino de bienes muebles.
2.2.5.5 ADQUISICIN SIMULADA DEL TITULAR APARENTE
Artculo 194.- La simulacin no puede ser opuesta por las partes ni por los
terceros perjudicados a quien de buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido
derechos del titular aparente.95
No pretendemos desarrollar el mbito de la simulacin, sin embargo, debemos sealar
que consideramos que dependiendo el supuesto nos encontramos en una patologa de la
causa del negocio jurdico.
Juan probablemente va a ser embargado por la Sunat por unas deudas impagas, por lo
que decide viajar al extranjero por algunos meses y le solicita a Pedro realizar una
transferencia simulada del predio a fin de evitar el embargo. Dicha transaccin para
otorgarle mayor verosimilitud es elevada a escritura pblica e inscrita en el registro
correspondiente.

91 CARIOTA FERRARA, Luigi. I negozi sul patrimonio altrui. Padova: Cedam, 1936, p.73
92 CARIOTA FERRARA, Luigi. I negozi sul patrimonio altrui. Ibid., p.76.
93 MENGONI, Luigi. Lacquisto a non domino, Ibid., p.32.
94 Segn VON TUHR la validez del acto no se funda en la permisin de la ley sino en la
proteccin del adquirente de la buena fe. VON TUHR, Andreas. Teora General del derecho
alemn. Vol II-2, trad. Por Tito Rav, Buenos Aires, 1947, p.53. No obstante ello hay que tener
cuidado con esta argumentacin, dado que la validez no se funda en estricto en la tutela de la
buena fe, sino que se mide en la conformacin del negocio, siendo el contrato celebrado por un
domino vlido pero ineficaz inicialmente, requiriendo una serie de factores para desplegar sus
efectos plenos.

Despus de algunos meses, Pedro desea obtener provecho de dicha adquisicin, y dado
que tiene la titularidad a su nombre celebra una transaccin de transferencia de
dominio bajo escritura pblica con Mara.
En este caso, en la realidad Juan continuaba teniendo la titularidad del bien inmueble
dado que no se produjo la transferencia de propiedad, dado que el fin del primer
contrato de transferencia tena la patologa en la ausencia de causa, es decir no exista
una real intencin de vincularse, sino slo un supuesto de aparentar un acto de
disposicin para evitar el embargo.
Pedro en cambio no tena ni titularidad ni legitimacin causal dado que su adquisicin
era nula.
La duda entonces se genera en cmo un sujeto puede adquirir un derecho de un sujeto
que no tiene la titularidad.
En realidad, si bien no existe una titularidad en Pedro, el ttulo aunque sea nulo- que
suscribi con l Juan legitimaron aparentemente a aqul, gozando del poder de
disposicin Verfgungsmacht por ello y en virtud de su fuente de validez normativa que
autoriza ello Ermchtigunsnorm.
As pues, asumiendo que en el caso propuesto se goza de buena fe (el tercero) as como
la transaccin es onerosa, se configura el fenmeno adquisitivo a non domino, gozando
estos de la inoponibilidad de las pretensiones procesales formuladas por las partes o por
los terceros perjudicados.96

951415. Effetti della simulazione rispetto ai terzi.- La simulazione non pu essere opposta n
dalle parti contraenti, n dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in
buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della trascrizione della
domanda di simulazione. I terzi possono far valere la simulazione in confronto delle parti,
quando essa pregiudica i loro diritti. Traduccin libre: 1415. Efectos de la simulacin respecto
de los terceros.- La simulacin no puede ser opuesta por las partes contratantes ni por los
derechohabientes ni por los acreedores del enajenante simulado a los terceros que debe buena
fe han adquirido derechos del titular aparente, sin perjuicio de los efectos de la inscripcin de la
demanda de simulacin. Los terceros pueden hacer valer la simulacin frente a las partes
cuando ella perjudica sus derechos.1416. Rapporti con i creditori.- La simulazione non pu
essere opposta dai contraenti ai creditori del titolare apparente che in buona fede hanno
compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato.I creditori del
simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti, e, nel conflitto
con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a questi, se il loro credito
anteriore allatto simulato. Traduccin libre 1416. Relaciones con los acreedores.- La simulacin
no puede ser opuesta por los contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe
hubieren realizado actos de ejecucin sobre los bienes que fueron objeto del contrato simulado.
Los acreedores del enajenante simulado pueden hacer valer la simulacin que perjudica sus
derechos y, en el conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente simulado, sern
preferidos a estos, si su crdito es anterior al acto simulado.

96 MORALES HERVIAS, RMULO. Comentarios al Art. 194: Inoponibilidad de la simulacin.


En: Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica,
2003, p.830

2.2.5.6 ADQUISICIN A NON DOMINO DE BIENES MUEBLES


De otro lado y quiz ms discutible encontramos el supuesto de hecho de adquisicin a
non domino de los bienes muebles:
Artculo 948.- Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin
de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesin
carezca de facultad para hacerlo.
Se exceptan de esta regla los bienes perdidos97 y los adquiridos con infraccin
de la ley penal. 98
Si bien la regla es que () La tradicin traslativa de dominio debe ser efectuada por
el propietario que tenga capacidad para enajenar, y ser recibida por quien sea capaz de
adquirir,99 no siempre se lleva a cabo de esa manera.
As pues imaginemos que Juan cede temporalmente a Pedro su Ipad a fin que realice su
trabajo de la universidad. Pedro lo utiliza en clase, y recibe una oferta de Mara a quien
le gusta dicho bien- por lo que procede a transferrselo mediante entrega como si fuera
el titular.
97 Apropiacin irregularArtculo 192.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera
de las acciones siguientes:
1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte del tesoro
correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Cdigo Civil. ()

98 En el derecho alemn se seala 932 Gutglubiger Erwerb vom Nichtberechtigten(1)


Durch eine nach 929 erfolgte Veruerung wird der Erwerber auch dann Eigentmer, wenn
die Sache nicht dem Veruerer gehrt, es sei denn, dass er zu der Zeit, zu der er nach diesen
Vorschriften das Eigentum erwerben wrde, nicht in gutem Glauben ist. In dem Falle des 929
Satz 2 gilt dies jedoch nur dann, wenn der Erwerber den Besitz von dem Veruerer erlangt
hatte.
(2) Der Erwerber ist nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober
Fahrlssigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veruerer gehrt. Traduccin libre
932: 1 . En virtud de transmisin realizada de acuerdo con el 929, el adquirente tambin se
convierte en propietario incluso si la cosa no pertenece al enajenante, a menos que no acte de
buena fe en el momento en el que, en virtud de estas disposiciones, adquiri la propiedad. En
el caso del 929.2, se aplica esto cuando el comprador ha obtenido la posesin del
enajenante.
2 . El adquirente no acta de buena fe si conoce, o debido a negligencia grave desconoce, que
la cosa no pertenece al enajenante.
En el Derecho italiano 1153. Effetti dellacquisto del possesso.- Colui al quale sono alienati
beni mobili da parte di chi non ne proprietario, ne acquista la propriet mediante il possesso,
purch sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento
della propriet. La propriet si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano
dal titolo e vi la buona fede dellacquirente. Nello stesso modo si acquistano i diritti di
usufrutto, di uso e di pegno. Traduccin libre 1153. Efectos de la adquisicin de la posesin.Aquel al que son enajenados bienes muebles por parte de quien no es propietario de estos,
adquiere su propiedad mediante la posesin, siempre que tenga buena fe al momento de la
entrega, y exista un ttulo idneo para la transferencia de la propiedad. La propiedad se
adquiere libre de derechos ajenos sobre la cosa, si estos no resultan del ttulo y si existe buena
fe en el adquirente. De la misma manera se adquieren los derechos de usufructo, de uso y de
prenda.

Nuestro Art. 912 del Cdigo sustantivo seala que El poseedor es reputado
propietario, mientras no se pruebe lo contrario. (), lo cual puede tener su
fundamento en trminos de ARIAS-SCHREIBER en que La seguridad de las
transacciones comerciales mobiliarias y la multiplicacin del crdito exigan un sistema
simple y exento de trabas. Y este sistema no era ni poda ser otro que el de la presuncin
absoluta del dominio de los bienes muebles.()100
En razn de ello, el primer prrafo indica que quien recibe la posesin de un no titular
que posee un bien mueble, adquiere la titularidad del mismo a pesar de que el poseedor
haya carecido de la legitimacin causal.
Por tanto, aplicamos igual lgica que en el caso anterior: Si bien no existe una
titularidad en Pedro, el ttulo que gener la cesin de uso de Juan a favor de aqul lo
legitimaron aparentemente a Pedro para poder transferir (no causal dado que no se le
autoriz a circular la titularidad), gozando del poder de disposicin Verfgungsmacht
por ello y en virtud de su fuente de validez normativa que autoriza ello
Ermchtigunsnorm el primer prrafo del Art. 948.
No obstante ello, existe una variable adicional que se encuentra en el segundo prrafo
de dicho artculo dado que excluye los bienes perdidos y los que son pasibles de sancin
por la ley penal.
En virtud de dicho segundo prrafo no podra aplicarse la adquisicin a non domino
dado que nos encontraramos en el tipo penal de apropiacin ilcita. 101 Incluso si Pedro
hubiera recibido por error dicho bien, y luego hubiera transferido a Mara cumpliendo
con los requisitos previamente desarrollado, el segundo prrafo del artculo impediran
se configure la adquisicin a non domino dado que nos encontraramos en el tipo penal
de apropiacin irregular.102 De igual forma, estara sancionada cualquier venta de bien
ajeno bajo el tipo penal de estelionato.103
99 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de
Derechos Reales del Cdigo Civil. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo
Civil, tomo V, parte III, tercera edicin, Grafotcnica Editores e Impresores S.R.L., Lima, 1988,
pp. 185-186.

100 ARIAS-SCHREIBER. Comentarios al artculo 948, p.300.


101 Apropiacin ilcita comnArtculo 190.- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia
indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito,
comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver,
o hacer un uso determinado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro aos.
Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario judicial o en el
ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial, la pena ser
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las
consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena ser privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de diez aos.

Si estos supuestos estn fuera del supuesto de hecho del Art. 948, entonces se vaca de
contenido dado que siempre en el supuesto de adquisicin a non domino el transferente
seala que el bien ajeno es propio (pasible de sancin penal) y si indica que el bien es
ajeno le quita la buena fe al tercero no producindose la adquisicin. 104
El antecedente del artculo 948 del Cdigo Civil en el Cdigo Civil de 1936 fue artculo
890:
Artculo 890.- Aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro la
posesin de un mueble, adquiere el dominio, an cuando el enajenante de la
posesin carezca de facultad para hacerlo. Se exceptan de esta regla los
muebles objeto de las ventas a plazos que autoriza la ley de la materia, y los
regidos por el Cdigo Penal y otras leyes especiales.
Castaeda seal sobre el particular que () entre la tutela de un inters general, que
es la circulacin de los bienes muebles, y la tutela de un inters particular, que es el
derecho del propietario, el ordenamiento jurdico ha preferido la segunda y sacrificado
la primera.105
Es interesante revisar el Proyecto de la Comisin Revisora de 1984 cuando seala que:
Artculo 927.- Sin embargo, si se hace tradicin de la cosa al acreedor y ste la
recibe de buena fe y como propietario adquiere su propiedad aunque el
enajenante carezca de derecho para transmitir el dominio.
Se exceptan de esta regla los bienes robados o perdidos. (El subrayado es
nuestro).
De igual forma el Proyecto de la Comisin Reformadora de 1981 fue:
102 Artculo 192.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con
limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones
siguientes: 1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte del
tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Cdigo Civil.
2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error,
caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad.

103 Casos de defraudacinArtculo 197.- La defraudacin ser reprimida con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento veinte das-multa
cuando:
() 4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn embargados o
gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos.

104 Vase sobre la interpretacin amplia: CHANG KCOMT, Romy Alexandra. Derivaciones
civiles y penales a partir del tratamiento del objeto de proteccin propiedad privada, de cara a la
legislacin penal. Vol. II. Tesis de licenciatura, Lima, 2006, p. 396.

105 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales, Tomo I, cuarta edicin, Talleres
Grficos P.L. Villanueva, Lima, 1973, p.272.

Artculo 980.- Cuando se hiciere tradicin de un bien no registrado y el


adquiriente lo recibiere de buena fe y como propietario, adquirir el derecho de
propiedad. Se exceptan de esta regla los bienes robados o perdidos. (El
subrayado es nuestro).
Finalmente el Anteproyecto de la Comisin Reformadora de 1980 (Dr. Jorge Avendao
Valdez) indic:
Artculo 42.- Cuando se hiciere tradicin de un bien mueble no registrado y el
adquiriente lo recibiere de buena fe y como propietario, adquirir el derecho de
propiedad. Se exceptan de esta regla los bienes robados o perdidos. (El
subrayado es nuestro).
Son interesantes dichas propuestas, dado que somos de la posicin que debe realizarse
una interpretacin restrictiva de dicha norma para hacer posible su aplicacin.
Para que se configure la adquisicin a non domino el propietario aparente tiene como
base un ttulo traslativo de propiedad o de cualquier otro derecho formado por la
declaracin de voluntad del verdadero titular del bien, aunque esta ltima sea invlida o
ineficaz.
Es decir en el caso del 194, la legitimacin aparente del transferente (en nuestro caso
Pedro) se configur por el ttulo aparente simulado que otorg el propio Juan, en razn
de ello se gener la apariencia jurdica.
En el caso del 948, los supuestos de infraccin penal deben interpretarse
restrictivamente para aquellos supuestos en los cuales no existe ttulo alguno del
verdadero titular cediendo derecho alguno al legitimado aparente, como en las figuras
de hurto106 o robo107.
Es decir, en las figuras en las cuales el legitimado aparente haya recibido mediante ttulo
algn derecho del titular y este haya dispuesto de alguna forma a un tercero de buena fe
bajo los requisitos de la adquisicin a non domino, existir una transferencia vlida y
eficaz.
106 Hurto Simple. Artculo 185.- El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de
un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Se equiparan
a bien mueble la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otra energa o elemento que
tenga valor econmico, as como el espectro electromagntico y tambin los recursos
pesqueros objeto de un mecanismo de asignacin de Lmites Mximos de Captura por
Embarcacin.

107 Robo. Artculo 188.- El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o
parcialmente ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en que se encuentra,
empleando violencia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o
integridad fsica ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
ocho aos."

2.2.6 PRINCIPIO DE FE PBLICA REGISTRAL


No es nuestra intencin en esta ocasin abordar un estudio pormenorizado del principio
de fe pblica registral, toda vez que tendra que analizarse la configuracin y garantas
del sistema, al registrador pblico y su funcin (calificacin registral), los alcances del
asiento registral, as como otros temas que exceden la materia del presente trabajo.
No obstante ello, s consideramos que debemos dar un alcance general del principio y
revisar de forma general sus requisitos, para luego analizar como se desenvuelve el
poder de disposicin en dicho dispositivo normativo y si es aplicable al supuesto de
falsificacin de documentos.
2.2.7 DERECHO COMPARADO
Existen diferentes ordenamientos que han acogido de diferentes maneras el principio de
buena fe pblica registral. No obstante ello, vamos a limitarnos a tomar como referencia
lo indicado en normatividad europea, en especial lo regulado en el BGB alemn y la
Ley Hipotecaria Espaola como breve referencia.
El Art. 973 del Cdigo Civil Suizo seala que El que de buena fe, fundndose en una
inscripcin en el Registro, haya adquirido una propiedad u otros derechos reales, debe
ser protegido en su adquisicin ()108
Es decir que a quien confa en lo que se encuentra inscrito en los Grundbuch
(Registros), le ser protegida su adquisicin.
De igual forma en Inglaterra se regula, si se ha practicado un asiento en el Registro
por el que una persona aparece como titular de un derecho real y el derecho real no
debera habrsele atribuido, ser considerado como su verdadero titular como
resultado de la inscripcin.109
En Suecia, si el derecho real ha sido adquirido por compra (a ttulo oneroso) y el
transmitente no era su legtimo titular, debido a que su adquisicin o la de alguno de
sus causantes era nula, la adquisicin ser, sin embargo, vlida si el derecho consta
inscrito a favor del transmitente y el adquirente no conoca ni deba haber conocido
(buena fe) que aquel no era el titular legtimo. Esta regla no se aplica a las
adquisiciones derivadas de un procedimiento de ejecucin.110
108 2. Gegenber gutglubigen Dritten1 Wer sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im
Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum oder andere dingliche Rechte erworben hat, ist
in diesem Erwerbe zu schtzen. 2 Diese Bestimmung gilt nicht fr Grenzen von Grundstcken
in den vom Kanton bezeichneten Gebieten mit Bodenverschiebungen.

109 Artculo 74 de la Land Registration Act.


110 Artculo 1 del captulo 18 del Land Code.

2.2.7.1 SISTEMA ALEMN


Se instaur respecto a la transmisin de los bienes inmuebles el denominado sistema
abstracto. En sntesis este consiste en que existe un negocio de carcter obligacional
(313 BGB tiene como formalidad la escritura pblica) 111, luego del cual existe el
consentimiento material o acuerdo abstracto traslativo (EINIGUNG) (925 BGB), el
cual luego se materializar mediante la inscripcin en el registro112.
En suma, existe un negocio causal, uno de carcter real y la inscripcin, siendo que las
vicisitudes que afecten al primero no influye en el desenvolvimiento de los dems.
En lo referente a la calificacin, en principio, es menor porque no debiera calificar la
validez del acto causal,113 sin embargo, se ampla en la medida que rige el principio del
consentimiento formal114 por el cual el registrador debe notificar a los posibles
afectados115. Segn lo manifestado, en principio se califica solamente el acuerdo real 116 y
luego, previa notificacin, se procede a la inscripcin.
Esta inscripcin, de carcter constitutivo, se vio fortalecida con la proteccin que los
terceros gozaban al confiar en el contenido de los registros als richtig para realizar sus
transacciones.
As pues se regula en Alemania el principio de legitimacin si se inscribe un derecho
en el Registro a favor de una persona, se presume que ostenta la titularidad de ese
derecho. Si se cancela un derecho inscrito en el Registro se presume que el derecho no
111 MARTNEZ VELENCOSO, Luz Mara. La proteccin de los adquirentes de inmuebles en
el Derecho alemn: Caracteres y efectos de la Vormerkung, Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario, N657, 2000, p. 669. (El trmino Vormerkung es semejante a nuestra anotacin
preventiva aunque con ciertas prerrogativas adicionales como que genera un derecho de
garanta).

112 BAUR, Jrgen F. y STRNER, Rolf. Sachenrecht. Mnchen, Verlag C.H. Beck Mnchen,
18. Auflage, 2009, p.43.

113 PAU PEDRN, Antonio. Efectos de la inscripcin en la constitucin de derechos reales.


Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, nmero conmemorativo de los cincuenta aos de la
reforma hipotecaria de 1944, noviembre diciembre, N625, 1994, pp. 2207, 2208.

114 PAU PEDRN, Antonio. Panorama del sistema inmobiliario alemn, Revista Crtica de
Derecho Inmobiliario, N551, 1982, pp. 976-977.

115 VIDAL FRANCS, Pablo. La problemtica actual en la calificacin registral La


calificacin registral. Estudio de las principales aportaciones doctrinales sobre la calificacin
registral, cit., pp.282, 283.

116 PAU PEDRN, Antonio. Panorama del sistema inmobiliario alemn, cit., p. 982-983.

existe117 (artculo 891 BGB) y el principio de fe pblica registral Los contenidos del
Registro se consideran correctos a favor de la persona que, mediante un negocio
jurdico, adquiere un derecho a una finca o un derecho sobre dicha finca a menos que
se extienda un asiento de contradiccin contra la correccin o el adquirente conozca la
incorreccin (buena fe). Si el titular del derecho tiene registrada su facultad de
disposicin del derecho inscrito en beneficio de cierta persona, dicha restriccin no es
eficaz frente al adquirente a menos que se deduzca como obvio del Registro o que
dicho adquirente la conozca118 (artculo 892 BGB).

2.2.7.2 SISTEMA ESPAOL


En Espaa existe el principio constitucional de seguridad jurdica que consagra el
Artculo 9 de su Constitucin. De la cual derivan la tutela de la denominada seguridad
del trfico que fundamenta el registro.
Debemos recordar que el sistema de transferencia de titularidades de bienes inmuebles
es causal basado en el principio de la tradicin: teora del ttulo y modo, conforme
artculos 609 y 1095 del cdigo Civil, ocurriendo la mutacin jurdica fuera del registro.
Dado ello, la inscripcin no es convalidante segn el artculo 33 de la Ley Hipotecaria
espaola: La Inscripcin no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo
a las leyes.119
No obstante ello, dado el fuerte control de legalidad que se manifiesta en el
documentacin autentica (Art. 3 LH) y calificacin registral (Art. 18 LH). A partir de
ello se configura el principio de fe pblica y la adquisicin de estos terceros in gutem
Glauben en el Art. 34 de la Ley Hipotecaria Espaola vigente120:
117 891 Gesetzliche Vermutung(1) Ist im Grundbuch fr jemand ein Recht eingetragen, so
wird vermutet, dass ihm das Recht zustehe.
(2) Ist im Grundbuch ein eingetragenes Recht gelscht, so wird vermutet, dass das Recht nicht
bestehe.

118 892. ffentlicher Glaube des Grundbuchs(1) Zugunsten desjenigen, welcher ein Recht
an einem Grundstck oder ein Recht an einem solchen Recht durch Rechtsgeschft erwirbt, gilt
der Inhalt des Grundbuchs als richtig, es sei denn, dass ein Widerspruch gegen die Richtigkeit
eingetragen oder die Unrichtigkeit dem Erwerber bekannt ist. Ist der Berechtigte in der
Verfgung ber ein im Grundbuch eingetragenes Recht zugunsten einer bestimmten Person
beschrnkt, so ist die Beschrnkung dem Erwerber gegenber nur wirksam, wenn sie aus dem
Grundbuch ersichtlich oder dem Erwerber bekannt ist.

119 Si bien en nuestro Cdigo Civil vigente no existe una norma que de forma literal seale
esto, se entiende que el registro tampoco es convalidante.

Artculo 34.
El tercero que de buena fe adquiera a ttulo oneroso algn derecho de persona
que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, ser mantenido en
su adquisicin, una vez que haya inscrito su derecho, aunque despus se anule o
resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo
Registro.
La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conoca
la inexactitud del Registro.
Los adquirentes a ttulo gratuito no gozarn de ms proteccin registral que la
que tuviere su causante o transferente.
As pues la sentencia del 5 de Marzo de 2007, emitida por la sala 1 del Tribunal
Supremo seala que: La doctrina sobre el artculo 34 LH que procede dejar sentada
comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non
domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposicin
del transmitente que, segn el Registro, aparezca con facultades para transmitir la
finca; y segundo, que el mismo artculo no supone necesariamente una transmisin
intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro.
De forma general se indica que los caracteres del Principio de Fe Pblica registral
contiene: a. La existencia de una patologa del negocio jurdico por causa de nulidad,
resolucin, o ineficacia por falta de legitimacin civil o poder de disposicin. B. La
existencia de una inexactitud registral. C. El principio de fe pblica registral, regula un
supuesto de adquisicin a non domino.
Para que se configure en el ordenamiento espaol se necesita: A. Nulidad, resolucin o
ineficacia en el negocio jurdico precedente o en los antecedentes. B. La previa
inscripcin de su derecho en favor del transmitente. C. Que no resulte del registro la
inexactitud. D. Adquisicin a ttulo oneroso. E. Que el tercero inscriba su derecho F. La
buena fe del tercero.
En el ordenamiento espaol se seala que no se aplica en los siguientes supuestos: A.
Datos descriptivos, fsicos o de hecho de la finca: 121 B. Doble inmatriculacin. C.
Retroaccin del concurso de acreedores. D. Dominio pblico martimo terrestre. Art.8
Ley de costas.122

120 Antecedentes de la misma encontramos en el Art. 25 de la LHE de 1861, luego en el 34


LH 1869 en la cual producto de las necesidades de su tiempo se establece la obligacin de
notificar, lo cual fe derogado por la reforma de 1944-46.

121 Estn en presuncin de exactitud Iuris tantum del Art. 38 LH, pero no en la proteccin
del art. 34 LH, por ser un registro de derechos y extenderse la proteccin a los derechos
inscritos, y no a los datos de hecho.

122 GORDILLO CAAS, Antonio. El principio de fe pblica registral. En: Anuario de Derecho
Civil. No. LXI-3, julio 2008, p.1200.

De Igual forma se suspende su aplicacin cuando: A. Inscripciones de Herencia o


Legado. B. Inmatriculacin por ttulo pblico. C. Reconstruccin registros destruidos.
D. Fincas de reemplazo en concentracin parcelaria.

2.3. DEFINICIONES CONCEPTUALES

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