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adquirente acte de buena fe tanto al momento de la celebracin del acto jurdico del
que nace su derecho, como al momento de la inscripcin del mismo, buena fe que se
presumir mientras no se acredite que tena conocimiento di la inexactitud del registro,
es decir, se trata de una presuncin iuris tantum..." (Casacin No. 695-99). Una muy
reciente sentencia sostiene la misma doctrina: "que, uno de los requisitos que tiene que
cumplir quien alega el principio de la buena fe registral para que su derecho resulte
oponible, es que acte de buena fe tanto al momento de la celebracin del acto jurdico
del que nace su derecho, como al momento de la inscripcin del mismo".
Una breve comparacin de la inscripcin de los bienes muebles e inmuebles en
nuestro ordenamiento jurdico.
En la transferencia de los bienes inmuebles los preceptos legales aplicables, son
totalmente diferentes a los que se aplican a los bienes muebles, y es por ello que es
preciso hablar de elel tema de la transferencia inmobiliaria por cuanto nuestra
legislacin presenta incoherencias y no logran brindar una verdadera Seguridad Jurdica
a los agentes econmicos y a las personas en general que adquieren inmuebles; ya que
por una parte nuestro Cdigo Civil en su artculo 949 nos precepta que en el caso de
transmisin de los inmuebles la sola obligacin de transferir hace al acreedor,
adquirente, propietario del bien, no requirindose de entrega material del mueble ni de
inscripcin registral.
Por otro lado tenemos que para el caso de concurrencia de acreedores, dos o ms
adquirentes del mismo inmueble, se prefiere al de buena fe, cuyo ttulo ha sido
primeramente inscrito, conforme lo establece el artculo 1135 del Cdigo Civil.
La comparacin con el sistema francs en donde el sistema de transferencia se
produce en el mismo momento en que se celebra el contrato, no existe intervalo entre el
contrato y la transferencia del inmueble. Para este sistema la tradicin y la posesin no
valen nada. El derecho personal y el derecho real son la misma cosa. El contrato es el
propio dominio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia alguna entre el ttulo
para adquirir y el modo de adquirir.4
1. Formulacin del Problema
4AR1AS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de
1984. Tomo IV. Gaceta Jurdica, Lima, 1998, p. 299.
inmuebles.
Explicar en que manera afecta este tipo de problemas a las personas.
3. HIPOTESIS
Los vicios de la buena fe registral facilitan y promueven las transferencias de bienes
inmuebles de manera contraria al ordenamiento jurdico.
4. JUSTIFICACION
La buena fe que se le exige a una persona a efectos de constituirse en tercero registral la
de ignorar la inexistencia de inexactitud en lo revelado o publicado por el registro. Vale
decir que si en verdad existen razones de nulidad, rescisin o resolucin, que no
aparecen del registro, ellas deben, adems estar fuera del mbito de conocimiento de
quien pretenda ampararse en el principio de fe pblica registral.
Podemos decir que si el conocimiento de la inexactitud del Registro desvirta la buena
fe del tercero, entendemos entonces que la buena fe es el desconocimiento de la
inexactitud del Registro. Esta definicin de buena fe' est basada en el propio precepto
legal que contempla la misma, en consecuencia, en principio, es difcil rebatir. Como
vemos, el concepto de buena fe que debemos manejar es puramente negativo, y se
equipara al desconocimiento de la inexactitud registral. Convenimos, por ello, que se
trata de un concepto no muy tcnico.
Hay que considerar, adicionalmente, la relevancia que pueda tener o no la consulta del
adquiriente al Registro. Para efectos de la buena o mala fe del adquirente, no posee
relevancia el hecho que haya o no consultado al Registro. Tal como lo sostiene Garda
Garca.
MARCO TERICO
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN
Antecedente 1
El primer antecedente de la investigacin lo constituye Anlisis especializado de
jurisprudencia - La Fe Pblica Registral Y La Falsificacin De Documentos.
El autor es el Dr. Gilberto Mendoza del Maestro5
Las denuncias contra supuestos actos de falsificacin de documentos,6 en las que
incluso puedan estar vinculados funcionarios,7 y luego transferencia sucesivas de
titularidades del derecho de propiedad o de gravamen sobre los inmuebles
acogindose aparentemente a la fe pblica registral son algunos de los casos
deleznables que han puesto en cuestionamiento a un principio que se evoca de
forma continua pero del que muy poco se conoce a profundidad.
No obstante las medidas de seguridad que se han creado en sede notarial: utilizacin
de la huella biomtrica, las grabaciones en video de la suscripcin del acto de
transferencia, la presentacin cautiva de los documentos, entre otros; y en sede
registral: el bloqueo por presunta falsificacin de documentos, el sistema de Alerta
Registral, entre otros; los falsificadores se han dado maa, para en ciertos casos,
superar estas barreras y utilizar aquella figura para consolidar adquisiciones
fraudulentas.
Y es que aparentemente, quienes tienen un conocimiento legal prctico de esta
figura son los que aplican al lmite dicha institucin, generando cierta
animadversin por propietarios afectados y de la sociedad en su conjunto- contra
un principio que forma parte de todo un sistema, el cual debilita y deslegitima de
por s todo el engranaje registral.
7 http://peru21.pe/actualidad/policia-investiga-trabajador-sunarp-2115210
No obstante ello, debemos decir que dicho principio si bien conocido por ser uno de
los puntos de apoyo de nuestro sistema registral, requiere para su entendimiento el
conocimiento de su fuero de origen, en trminos de los derechos reales: los sistemas
de transmisin de titularidades propias, y las denominadas adquisiciones a non
domino en las cuales debe encontrarse la denominada legitimacin aparente y el
poder o atribucin para algunos- de disposicin; as como del fuero del negocio
jurdico con las denominadas patologas negociales -ya sean estructurales o
funcionales.
El presente trabajo busca entender los alcances de la denominada fe pblica
registral a partir de estas instituciones y verificar si en caso de falsificacin de
documentos se aplica y de qu forma- este principio.
Antecedente 2
El segundo antecedente de la investigacin lo constituye Nulidad e
inoponibilidad del contrato vs. El principio de la fe pblica registral Autor es
Rmulo Morales Hervias8
Este trabajo comenta la Casacin N 336-2006-Lima9 en el cual se sostiene que el
incumplimiento de lo previsto por el primer prrafo del artculo 31510 del Cdigo
Civil de 1984 en adelante CC- produce la nulidad por ausencia de manifestacin
de voluntad de los titulares del derecho de propiedad11 y por ser contrario a la leyes
que interesan al orden pblico12. Sobre la equivocacin de esta conclusin ya hemos
formulado nuestra opinin13.
Lo que resulta curioso de la resolucin judicial no es la conclusin anterior sino otra
a la que s desarrollaremos algunas lneas de reflexin. Nos referimos a la supuesta
preferencia de la proteccin del tercero (subadquirente con contrato inscrito) de
buena fe y a ttulo oneroso14 contra la nulidad o cualquier declaracin de ineficacia.
En el caso planteado conforme al primer prrafo del artculo 315 del CC, no existe
8 Abogado. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Diplomado
en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la
Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza. Profesor de
Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y en la Academia de la Magistratura.
9 Expedida el 28 de agosto de 2006 y publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01 de febrero de 2007. Lo paradjico es que existe otra casacin
contradictoria en su argumentacin jurdica: Casacin N 111-2006Lambayeque de 31 de octubre de 2006 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31 de enero de 2007.
10 Primer prrafo del artculo 315.- Para disponer de los bienes sociales o
gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer. Empero,
cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del
otro.
oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aqullos, siempre que las
causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales.
Pensamos que esta norma parte de una premisa equivocada(10). Se piensa que si se
protege al adquirente -como consecuencia de la celebracin de un contrato de
transmisin de una cosa mueble- en contra del verdadero propietario, ello tambin
sucede en los contratos de enajenacin de cosas inmobiliarias.
Como se sabe la posesin es el requisito de oponibilidad de los contratos
mobiliarios a fin de asegurar la circulacin de las situaciones jurdicas o la
seguridad del comercio jurdico. El artculo 912 del CC es el modelo de esta
solucin. Una aplicacin de ella es el artculo 948 del CC que establece la
adquisicin de un bien mueble de quien no es propietario si se renen los requisitos
de la posesin, de la buena fe (creencia de adquirir el bien de quien es propietario) y
el acto de disposicin. Si un transmitente falso entrega un bien mueble al
adquirente, se protege al adquirente en perjuicio del verdadero propietario aunque
quien enajen carecera de legitimidad para contratar. En efecto, en teora el
propietario tendra el remedio de la inoponibilidad en el sentido de considerar que el
contrato celebrado no le afecta. Pero para proteger la circulacin de las situaciones
jurdicas, la ley opta por proteger al adquirente otorgndole la oponibilidad como
remedio. Pero si el contrato mobiliario es nulo el adquirente no ser protegido
porque el ttulo debe ser abstractamente idneo para transferir efectos jurdicos.
Esta proteccin jurdica sana el defecto de legitimidad para contratar pero no el
vicio de invalidez del ttulo.
De lo anterior podemos deducir que la proteccin del artculo 2014 del CC no es tan
poderosa como se suele pensar frente a otros remedios.
17 Fallos 144:219 y 145:307, Campbell v. Holt, 115 U.S 620, 1885. En ese sentido
Thomas Cooley sealaba que todos los intereses apreciables que un hombre
puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y su libertad por eso todo
derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley (...) integra el concepto
constitucional de propiedad (Thomas M. Cooley. The General Principles of
Constitutional Law in the United States of America, pag. 345/346.
18 Madison, J. [1792] 1906. Property. In The Writings of James Madison, Vol. 6, 1790
-1802, edited by G. Hunt, 101-3. New York: G. P. Putnams Sons, Nickerbocker.
Si bien la propiedad como derecho real es bien conocida por todos, existen autores
que hacen distinciones con la denominada propiedad aparente.
En Francia los Mazeud distinguieron la propiedad condicional y propiedad
aparente.21 Larroumet en cambio seal que la propiedad tena caracteres
permanentes y caracteres contingentes.22
En Brasil Teixeira de Freitas seal que existe la propiedad completa y verdadera.
(Verdadera adquisicin, y la non domino ms usucapin). Propiedad completa y
putativa. (La putativa en trnsito sin prescripcin). 23 De otro lado, Orlando Gomez
19 Hay que tener cuidado con las crticas y razonamientos que estn detrs de ella,
que quiz puedan indicar que en el Derecho Alemn tambin existi la ideologa de
la propiedad de los derechos. Y es que en el periodo entreguerras, en donde si bien
fue considerada por algunos el Art. 153 de la Constitucin de Weimar con
tendencias socializadoras (a diferencia del Art. 903 BGB LANGE, Heinrich.
Liberalismus, Nazionalsocialismus und Brgerliches Recht. Tbingen, 1933, p.19) -,
toda vez que tena en su seno restricciones que podan ser utilizadas como
limitaciones de la propiedad. En ese sentido, el Reichsgericht (Tribunal Supremo
Alemn) busc hasta donde pudo- interpretar de la forma ms amplia dicho
derecho. BRAHM GARCA, Enrique. Eigentum und Enteignung im Dritten Reich.
Steinbach. Taunus. 1985, p.100. En ese sentido, ante la cada vez ms fuerte
influencia del nacionalsocialismo, el Reichsgericht indic que el concepto de la
propiedad era tambin aplicable a los dems derechos privados incluido el derecho
de crdito. (Reichsgerichts in Zivilsachen tomo 109, p. 319). Esta fue la reaccin,
ante un rgimen que se avizoraba como limitador de derechos.
21 MAZEUD, Henri , Mazeud, Len, et. al. Leons de Droit Civil. T.II 7a ed. Vol. 2. Paris:
Montchrestieu, pp. 154,155.
22 LARROUMET, Christian. Droit civil. T.II, 2 ed. Paris, Economica, 1988, p.194.
23 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das leis civis. 3. Ed. Rio de Janeiro: B.L.
Garier, 1987, p. CCXII, nota34.
24 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p.230.
25 PAES LANDIM FILHO, Francisco Antonio. A propriedade aparente ( A aquisio a non
domino da propiedade imvel com eficacia translativa no cdigo civil). Tesis de doutorado. Vol.
I, So Paulo, 1992, p. 299.
26 ROUBIER, Paul. Droit subjectifs et situations juridiques. Paris: Dalloz, 1983, p. 243.
27 La vita econmica e incencentrada silla circolazione dei beni e sulla circolazione del
prodotto delle attivit umane: la vendita di un edificio, la vendita di prodotti alimentari, sono due
esempi sintomatici della circolazione di beni; la escuzione di una prestazione lavorativa (),
esempio di circolazione del prodotto dellattivit umana. ALPA, Guido e BESSONE, Mario.
Elementi di diritto civile. Milano: A. Giuffr, 1990, p.29
28 CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione, Padova: Cedam, 1933, p.12.
29 CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione, Ibid., p.62-63. PEREIRA,
Lafayette Rodrigues, Direito das coisas, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977, V.1, p.161.
30 Circulacin ya sea como el traslado fsico del bien, como movimiento del valor y generacin
de riqueza enfocado como circulacin econmica; y la prdida y adquisicin de los bienes en
sentido jurdico son algunas formas de redefinir la circulacin.
31 GAMBARO, Antonio. La propiet: beni propriet, comunione. Milano: A. Giuffr, (s.d.) p.311.
Si bien somos conscientes que la transferencia se realiza por una fuerza externa que se aplica
al derecho de propiedad, esto no conlleva a negar la importancia de la circulacin del bien
como caracterstica esencial de los derechos reales, y en especial, del derecho de propiedad.
32 BACHMANN, Gregor. Private Ordnung, En: Jus Privatum 112, Mohr Siebeck, 2006, p.60. A
partir de ellas se seala que los particulares nos encontramos en permanente estado de
carencia necesidad- el cual slo podemos erradicar mediante un ente escaso idneo
corpreo o incorpreo- al cual denominaremos bien. Esto produce una relacin de tensin entre
la necesidad que el sujeto tiene y el bien idneo para satisfacerla, a lo cual la denominaremos
inters. NICOL, Rosario. Le situazioni giuridiche soggetive. En: Letture di diritto civile. Racolte
da ALPA, Guido e ZATTI, Paolo. CEDAM: Casa editrice Dottore Antonio Milano. Padova, 1990,
pp. 133, 134.
33 MANIGK, Alfred. Privatautonomie, Weimar, 1939, p. 61. Dicho autor antes ya haba
sealado el supuesto de hecho y la fuente normativa no se excluyen Rechtsquelle und
Tatbestand sind also Attibute rechtlicher Erscheinungen zunchts keine sich ausschliessenden
Gegenstze. P.132.
36 MORALES HERVIAS, Rmulo. Patologas y remedios del contrato. Lima: Jurista editores,
2011, p.67. Dichas situaciones jurdicas son definidas como la situacin o posicin, en la cual
se encuentra un sujeto, por efecto de la aplicacin de una o ms reglas de derecho. ZATTI,
Paolo y COLUSSI. Lineamenti di Diritto Privato, Nona edizione, Pada, CEDAM, 2003, p.73.
37 MERRILL, Thomas W.. SMITH, Henry E., Optimal Standardization in the Law of Property:
The Numerus Clausus Principle. In: Yale Law Journal 110, 2000, p.26-38.
38 DEMOGUE, Ren. Les notions fondamentales du droit priv. Paris: A. Rousseau, 1911, p.
71,72,78.
48 Artculo 660.- Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. As pues lo desarrollan
CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione, Ibid, 1933, p.62-63. PEREIRA,
Lafayette Rodrigues, Direito das coisas, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977, V.1, p.19-20.
53 TORRES MNDEZ, Miguel. Estudios sobre el contrato de compraventa (parte I), Lima,
Grijley, 1993, pp. 143-145.
57 FORNO FLREZ, Hugo. El contrato con efectos reales, En: Revista Ius et Veritas, Ao IV,
No. 7, Lima, 1993, pg. 77.
58 FORNO FLREZ, Hugo. Ibid., pg. 86. En igual sentido: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El
contrato con efectos reales. Anlisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el
Cdigo Civil peruano. Ius et veritas 25, pp.58 y 59. Incluso algunos autores han ampliado el
mbito de aplicacin de dicha posicin a los bienes muebles, asumiendo que el contrato
automticamente produce la modificacin del ttulo posesorio, operando la tradicin ficta
sealada en el Art. 947 del Cdigo Civil. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Notas
polmicas sobre la regulacin de la reserva de propiedad. En: Temas de Derecho Civil. Lima:
Universidad de Lima, 1991.
Es por todos conocidos la regla nemo dat quod non habet,59 el cual puede traducirse
como nadie puede dar ms derechos de los que tiene. Esto fue formulado con
diferentes variantes en el derecho romano Traditio nihil amplius transferre debet vel
potest ad eum qui accipit, quam est apud eum qui tradit 60 "Nemo plus iuris ad alium
transferre potest, quam ipse haberet"61 "nemo plus commodi heredi suo relinquit,
quam ipse habuit",62 entre otras.
Dichas variantes tenan detrs suyo la idea de que el nico autorizado para transferir su
titularidad era el titular o el que haya sido debidamente legitimado.
No obstante ello, existieron supuestos en los cuales el titular no dispona, sin embargo el
adquirente adquira de un no titular. Dicha situacin en doctrina se denomina
adquisicin a non domino.
En trminos generales, la adquisicin a non domino puede entenderse como aquel acto
de atribucin patrimonial de un objeto por parte de un sujeto que no es titular del
derecho, cuyo derecho de transferir en realidad no existe.63
En nuestro ordenamiento se han regulado diferentes supuestos heterogneos de la
adquisicin a non domino. As pues encontramos el supuesto en bienes muebles,64 del
heredero aparente, el de fe pblica registral,65 las garantas mobiliarias a non domino,66
60 "La tradicin de una cosa no debe ni puede transferir al que la recibe ms de lo que tiene el
que la entrega" Dig 41,1,20 pr (Ulp, Sab 29).
61 Nadie puede transferir a otro ms derecho que el que tiene. Dig. 50,17,54 (Ulp, Ed 46).
62 Nadie puede dejar a su heredero mas de lo que el mismo tena. Dig 50,17,120 (Paul, Ed
12)
64 Artculo 948.- Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de una cosa
mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesin carezca de facultad para
hacerlo. Se exceptan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infraccin de la
ley penal.
los contratos celebrados por representantes aparentes, los casos en los que existe la
relacin antecedente pasible de nulidad por un supuesto de simulacin67, entre otros.
Donde radica el poder de disposicin del transferente? Si no es titular, como puede
disponer del bien? Son algunas preguntas que procederemos a responder en las
siguientes lneas.
2.2.5.1 La Apariencia Jurdica (Rechtsschein)
Dado que existe una necesidad de orden social de conferir seguridad a las
transacciones68 la apariencia contiene una necesidad jurdico-econmico-social, la cual
trata de conjugar los ideales de certeza y seguridad, 69 siendo, para algunos, un
mecanismo de proteccin que garantiza la existencia, validez y eficacia de las
transacciones en las cuales existe exteriorizacin de una situacin distinta a la realidad70,
es decir aparece lo irreal como real.71
67 Artculo 194.- La simulacin no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros
perjudicados a quien de buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido derechos del titular
aparente.
70 KMPEL, Vitor Frederico. Teoria da Aparncia no Cdigo Civil de 2002, So Paulo, Mtodo,
2007, pp.57,58.
71 FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Terza Ed.. Miln: Giuffr, 1985, p. 102.
74 OERTMAN, Paul. Grundstzliches zur Lehre vom Rechtsschein. En: Zeitschrift fr das
Gesamte Handelsrecht und Konkursrecht, vol. 95, 1930, p.443 y ss.
Dentro de la Gewere77 se advierten dos extremos: todo derecho de dominio supone una
exteriorizacin;78 y de otro lado, toda exteriorizacin implica efectos jurdicos que
influyen sobre el derecho mismo exteriorizado. Se daban pues dos momentos: el
contrato real en primer trmino y luego la Gewere propiamente dicha. Dentro de sta, la
investidura, y luego el abandono de la cosa por el enajenante, lo que se denomin
Auflasung.79
En este sentido la Gewere legitimaba los negocios jurdicos, si bien no era un derecho
absoluto, representaba un estado digno de tutela.
Posteriormente, ya configurado el sistema abstracto alemn, se vincula a la apariencia
con la idea de formalismo, basado en estructuras rgidas y tipificadas, realiza una tutela
ms intensa del tercero, dado que dispensa de una justificacin especfica de su
conducta cuando l puede invocar el contenido del documento formal: esta proteccin,
en particular, o bien no tiene ningn lmite en el conocimiento del tercero sobre la
disconformidad entre la situacin jurdica real y la situacin resultante del documento
negativo, o bien tiene solo un lmite negativo, cuando se presente un entendimiento
doloso o un estado de mala fe.80
Distinto enfoque en sede italiana, dado que la tutela del tercero resulta necesaria por la
carencia de un documento o un ttulo formal, por lo que el sostn ser la situacin de
buena fe81, que recaiga en una situacin de hecho que sea objetivamente capaz de hacer
caer en engao a un tercero cualquiera.82
77 Jos Carlos Moreira Alves sealaba que la Gewere result de la combinacin de elementos
histricos heterogneos, que se mezclaron por motivos tnicos (costumbres de los pueblo
brabaros que invadieron el imperio romano de occidente), religioso (influencia del derecho
cannico sobre el derecho Laido) y cultural ( la recepcin del derecho romano en europa, en el
periodo comprendido entre los siglos XIII y XV). MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Posse.
Forense, 1985, p.2
80 FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Terza Ed.. Miln: Giuffr, 1985,p. 100.
Francia construy la figura a travs de la mxima romana Error Communis Facit Jus83
la cual poda entenderse como una regla trascendente, que serva de fundamento para el
sacrificio de intereses individuales a favor de intereses sociales 84 en los casos por
ejemplo del propietario aparente, o del mandatario aparente.
As pues, la jurisprudencia francesa en los casos de propietarios aparentes que
transferan la titularidad a terceros de buena fe, basados en la mxima Error Communis
Facit Jus tutelando a este ltimo.85
2.2.5.3 Configuracin De La Apariencia
Supuestos de la figura materia de anlisis pueden recaer en la posesin como
exteriorizacin de la propiedad, los instrumentos cambiales, los derechos que se derivan
de los instrumentos que otorgan fe pblica, el matrimonio putativo, el heredero
aparente, el acreedor aparente, entre otros.
Por lo que una definicin tentativa la figura de la apariencia es aquella situacin de
hecho que manifiesta como verdadera una situacin jurdica inexistente, y que por causa
de error excusable de quien de buena fe confa en dicha situacin, genera un nuevo
derecho a costa de la propia realidad.
En razn a ello CANO MARTNEZ DE VELASCO seala que la proteccin a la
apariencia jurdica tiene un carcter puramente funcional dado que no recrea la
institucin faltante, sino que acta como si no faltase mediante la produccin de sus
efectos naturales.86
Para configurarse dicha figura se requiere elementos objetivos y subjetivos.
Objetivamente la situacin de hecho debe ser determinante en los signos exteriores
socialmente apreciable que manifiesten87 algo distinto a la realidad.
83 Digesto 33,10,3,5.
84 MAZEUD, Henri. La Maxime Error Communis Facit Jus en Rvue Trim. de Droit Civil, Vol.
23, p.960.
85 ROUILLER, Alain. Rapports entre les maximes Error Communis Facit Jus et Nemo Plus
Juris dans la Jurisprudence Moderne. Recueil Gnral des Lois et de la Jurisprudence et
Rportaire Commaille Vol. 13, 1967, p.165.
88 FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Terza Ed.. Miln: Giuffr, 1985,p. 102.
89 BORGHI, Hlio. Teoria da Aparncia no Direito Brasileiro Aparncia de Direito e
Aparncia no Direito, no Direito Privado e no Direito Processual Civil. Confrontaes e
aplicaes, inclusive na Jurisprudncia, So Paulo, LEJUS, 1999, p. 48.
91 CARIOTA FERRARA, Luigi. I negozi sul patrimonio altrui. Padova: Cedam, 1936, p.73
92 CARIOTA FERRARA, Luigi. I negozi sul patrimonio altrui. Ibid., p.76.
93 MENGONI, Luigi. Lacquisto a non domino, Ibid., p.32.
94 Segn VON TUHR la validez del acto no se funda en la permisin de la ley sino en la
proteccin del adquirente de la buena fe. VON TUHR, Andreas. Teora General del derecho
alemn. Vol II-2, trad. Por Tito Rav, Buenos Aires, 1947, p.53. No obstante ello hay que tener
cuidado con esta argumentacin, dado que la validez no se funda en estricto en la tutela de la
buena fe, sino que se mide en la conformacin del negocio, siendo el contrato celebrado por un
domino vlido pero ineficaz inicialmente, requiriendo una serie de factores para desplegar sus
efectos plenos.
Despus de algunos meses, Pedro desea obtener provecho de dicha adquisicin, y dado
que tiene la titularidad a su nombre celebra una transaccin de transferencia de
dominio bajo escritura pblica con Mara.
En este caso, en la realidad Juan continuaba teniendo la titularidad del bien inmueble
dado que no se produjo la transferencia de propiedad, dado que el fin del primer
contrato de transferencia tena la patologa en la ausencia de causa, es decir no exista
una real intencin de vincularse, sino slo un supuesto de aparentar un acto de
disposicin para evitar el embargo.
Pedro en cambio no tena ni titularidad ni legitimacin causal dado que su adquisicin
era nula.
La duda entonces se genera en cmo un sujeto puede adquirir un derecho de un sujeto
que no tiene la titularidad.
En realidad, si bien no existe una titularidad en Pedro, el ttulo aunque sea nulo- que
suscribi con l Juan legitimaron aparentemente a aqul, gozando del poder de
disposicin Verfgungsmacht por ello y en virtud de su fuente de validez normativa que
autoriza ello Ermchtigunsnorm.
As pues, asumiendo que en el caso propuesto se goza de buena fe (el tercero) as como
la transaccin es onerosa, se configura el fenmeno adquisitivo a non domino, gozando
estos de la inoponibilidad de las pretensiones procesales formuladas por las partes o por
los terceros perjudicados.96
951415. Effetti della simulazione rispetto ai terzi.- La simulazione non pu essere opposta n
dalle parti contraenti, n dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in
buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della trascrizione della
domanda di simulazione. I terzi possono far valere la simulazione in confronto delle parti,
quando essa pregiudica i loro diritti. Traduccin libre: 1415. Efectos de la simulacin respecto
de los terceros.- La simulacin no puede ser opuesta por las partes contratantes ni por los
derechohabientes ni por los acreedores del enajenante simulado a los terceros que debe buena
fe han adquirido derechos del titular aparente, sin perjuicio de los efectos de la inscripcin de la
demanda de simulacin. Los terceros pueden hacer valer la simulacin frente a las partes
cuando ella perjudica sus derechos.1416. Rapporti con i creditori.- La simulazione non pu
essere opposta dai contraenti ai creditori del titolare apparente che in buona fede hanno
compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato.I creditori del
simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti, e, nel conflitto
con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a questi, se il loro credito
anteriore allatto simulato. Traduccin libre 1416. Relaciones con los acreedores.- La simulacin
no puede ser opuesta por los contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe
hubieren realizado actos de ejecucin sobre los bienes que fueron objeto del contrato simulado.
Los acreedores del enajenante simulado pueden hacer valer la simulacin que perjudica sus
derechos y, en el conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente simulado, sern
preferidos a estos, si su crdito es anterior al acto simulado.
Nuestro Art. 912 del Cdigo sustantivo seala que El poseedor es reputado
propietario, mientras no se pruebe lo contrario. (), lo cual puede tener su
fundamento en trminos de ARIAS-SCHREIBER en que La seguridad de las
transacciones comerciales mobiliarias y la multiplicacin del crdito exigan un sistema
simple y exento de trabas. Y este sistema no era ni poda ser otro que el de la presuncin
absoluta del dominio de los bienes muebles.()100
En razn de ello, el primer prrafo indica que quien recibe la posesin de un no titular
que posee un bien mueble, adquiere la titularidad del mismo a pesar de que el poseedor
haya carecido de la legitimacin causal.
Por tanto, aplicamos igual lgica que en el caso anterior: Si bien no existe una
titularidad en Pedro, el ttulo que gener la cesin de uso de Juan a favor de aqul lo
legitimaron aparentemente a Pedro para poder transferir (no causal dado que no se le
autoriz a circular la titularidad), gozando del poder de disposicin Verfgungsmacht
por ello y en virtud de su fuente de validez normativa que autoriza ello
Ermchtigunsnorm el primer prrafo del Art. 948.
No obstante ello, existe una variable adicional que se encuentra en el segundo prrafo
de dicho artculo dado que excluye los bienes perdidos y los que son pasibles de sancin
por la ley penal.
En virtud de dicho segundo prrafo no podra aplicarse la adquisicin a non domino
dado que nos encontraramos en el tipo penal de apropiacin ilcita. 101 Incluso si Pedro
hubiera recibido por error dicho bien, y luego hubiera transferido a Mara cumpliendo
con los requisitos previamente desarrollado, el segundo prrafo del artculo impediran
se configure la adquisicin a non domino dado que nos encontraramos en el tipo penal
de apropiacin irregular.102 De igual forma, estara sancionada cualquier venta de bien
ajeno bajo el tipo penal de estelionato.103
99 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de
Derechos Reales del Cdigo Civil. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo
Civil, tomo V, parte III, tercera edicin, Grafotcnica Editores e Impresores S.R.L., Lima, 1988,
pp. 185-186.
Si estos supuestos estn fuera del supuesto de hecho del Art. 948, entonces se vaca de
contenido dado que siempre en el supuesto de adquisicin a non domino el transferente
seala que el bien ajeno es propio (pasible de sancin penal) y si indica que el bien es
ajeno le quita la buena fe al tercero no producindose la adquisicin. 104
El antecedente del artculo 948 del Cdigo Civil en el Cdigo Civil de 1936 fue artculo
890:
Artculo 890.- Aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro la
posesin de un mueble, adquiere el dominio, an cuando el enajenante de la
posesin carezca de facultad para hacerlo. Se exceptan de esta regla los
muebles objeto de las ventas a plazos que autoriza la ley de la materia, y los
regidos por el Cdigo Penal y otras leyes especiales.
Castaeda seal sobre el particular que () entre la tutela de un inters general, que
es la circulacin de los bienes muebles, y la tutela de un inters particular, que es el
derecho del propietario, el ordenamiento jurdico ha preferido la segunda y sacrificado
la primera.105
Es interesante revisar el Proyecto de la Comisin Revisora de 1984 cuando seala que:
Artculo 927.- Sin embargo, si se hace tradicin de la cosa al acreedor y ste la
recibe de buena fe y como propietario adquiere su propiedad aunque el
enajenante carezca de derecho para transmitir el dominio.
Se exceptan de esta regla los bienes robados o perdidos. (El subrayado es
nuestro).
De igual forma el Proyecto de la Comisin Reformadora de 1981 fue:
102 Artculo 192.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con
limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones
siguientes: 1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte del
tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Cdigo Civil.
2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error,
caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad.
103 Casos de defraudacinArtculo 197.- La defraudacin ser reprimida con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento veinte das-multa
cuando:
() 4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn embargados o
gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos.
104 Vase sobre la interpretacin amplia: CHANG KCOMT, Romy Alexandra. Derivaciones
civiles y penales a partir del tratamiento del objeto de proteccin propiedad privada, de cara a la
legislacin penal. Vol. II. Tesis de licenciatura, Lima, 2006, p. 396.
105 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales, Tomo I, cuarta edicin, Talleres
Grficos P.L. Villanueva, Lima, 1973, p.272.
107 Robo. Artculo 188.- El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o
parcialmente ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en que se encuentra,
empleando violencia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o
integridad fsica ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
ocho aos."
112 BAUR, Jrgen F. y STRNER, Rolf. Sachenrecht. Mnchen, Verlag C.H. Beck Mnchen,
18. Auflage, 2009, p.43.
114 PAU PEDRN, Antonio. Panorama del sistema inmobiliario alemn, Revista Crtica de
Derecho Inmobiliario, N551, 1982, pp. 976-977.
116 PAU PEDRN, Antonio. Panorama del sistema inmobiliario alemn, cit., p. 982-983.
existe117 (artculo 891 BGB) y el principio de fe pblica registral Los contenidos del
Registro se consideran correctos a favor de la persona que, mediante un negocio
jurdico, adquiere un derecho a una finca o un derecho sobre dicha finca a menos que
se extienda un asiento de contradiccin contra la correccin o el adquirente conozca la
incorreccin (buena fe). Si el titular del derecho tiene registrada su facultad de
disposicin del derecho inscrito en beneficio de cierta persona, dicha restriccin no es
eficaz frente al adquirente a menos que se deduzca como obvio del Registro o que
dicho adquirente la conozca118 (artculo 892 BGB).
118 892. ffentlicher Glaube des Grundbuchs(1) Zugunsten desjenigen, welcher ein Recht
an einem Grundstck oder ein Recht an einem solchen Recht durch Rechtsgeschft erwirbt, gilt
der Inhalt des Grundbuchs als richtig, es sei denn, dass ein Widerspruch gegen die Richtigkeit
eingetragen oder die Unrichtigkeit dem Erwerber bekannt ist. Ist der Berechtigte in der
Verfgung ber ein im Grundbuch eingetragenes Recht zugunsten einer bestimmten Person
beschrnkt, so ist die Beschrnkung dem Erwerber gegenber nur wirksam, wenn sie aus dem
Grundbuch ersichtlich oder dem Erwerber bekannt ist.
119 Si bien en nuestro Cdigo Civil vigente no existe una norma que de forma literal seale
esto, se entiende que el registro tampoco es convalidante.
Artculo 34.
El tercero que de buena fe adquiera a ttulo oneroso algn derecho de persona
que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, ser mantenido en
su adquisicin, una vez que haya inscrito su derecho, aunque despus se anule o
resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo
Registro.
La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conoca
la inexactitud del Registro.
Los adquirentes a ttulo gratuito no gozarn de ms proteccin registral que la
que tuviere su causante o transferente.
As pues la sentencia del 5 de Marzo de 2007, emitida por la sala 1 del Tribunal
Supremo seala que: La doctrina sobre el artculo 34 LH que procede dejar sentada
comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non
domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposicin
del transmitente que, segn el Registro, aparezca con facultades para transmitir la
finca; y segundo, que el mismo artculo no supone necesariamente una transmisin
intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro.
De forma general se indica que los caracteres del Principio de Fe Pblica registral
contiene: a. La existencia de una patologa del negocio jurdico por causa de nulidad,
resolucin, o ineficacia por falta de legitimacin civil o poder de disposicin. B. La
existencia de una inexactitud registral. C. El principio de fe pblica registral, regula un
supuesto de adquisicin a non domino.
Para que se configure en el ordenamiento espaol se necesita: A. Nulidad, resolucin o
ineficacia en el negocio jurdico precedente o en los antecedentes. B. La previa
inscripcin de su derecho en favor del transmitente. C. Que no resulte del registro la
inexactitud. D. Adquisicin a ttulo oneroso. E. Que el tercero inscriba su derecho F. La
buena fe del tercero.
En el ordenamiento espaol se seala que no se aplica en los siguientes supuestos: A.
Datos descriptivos, fsicos o de hecho de la finca: 121 B. Doble inmatriculacin. C.
Retroaccin del concurso de acreedores. D. Dominio pblico martimo terrestre. Art.8
Ley de costas.122
121 Estn en presuncin de exactitud Iuris tantum del Art. 38 LH, pero no en la proteccin
del art. 34 LH, por ser un registro de derechos y extenderse la proteccin a los derechos
inscritos, y no a los datos de hecho.
122 GORDILLO CAAS, Antonio. El principio de fe pblica registral. En: Anuario de Derecho
Civil. No. LXI-3, julio 2008, p.1200.