Lio 9

O direito no se explica por via de poltica, gesto, economia, tecnologia.

Essas vias no explicam o que direito.
O direito surge muitas vezes como alternativa (ope-se) a essas formas de
funcionamento das formas sociais/da sociedade
O direito reduz a receita (do Estado, das Cmaras) porque o tcnico
economista est preocupado em saber como que obter a receita para
pagar a despesa, para no aumentar a divida do Estado.
O jurista fala dos direitos fundamentais, direitos dos cidados, impugnaes,
providencias cautelares se o cidado se ope, est a obstruir a obteno
da receita.
Os direitos fundamentais opem-se estratgia econmica, poltica, gesto,
etc O direito influenciado por elas mas no depende delas.
Funes do direito:
At o sculo XVII/XVIII o direito tem autonomia mas um mero resultado
da vontade do estado.
O direito uma explicao duma ordem tradicional, pr-constituda (resulta
do costume). uma forma de legitimar uma ordem pr-constituda. Os
juristas invocam o costume e o costume no se discute.
A partir do sc. XVII a viso muda na Europa, porque emerge uma nova
classe social burguesia.
A burguesia assenta a sua riqueza no comrcio.
Assim, a ordem jurdica baseada na tradio torna-se inconveniente. A nova
classe social requer um novo modelo de funcionamento da sociedade.
A burguesia pe em causa a ordem tradicional quer-se afirmar a partir da
ordem jurdica diferente, alterar a ordem jurdica para poder ascender na
ordem social ( mais democrtica)
A burguesia vai tomar lugar da aristocracia com base na ordem jurdica
alterada ( passamos do sistema consuetudinrio para o sistema legislativo
baseado na vontade do legislador).
O costume inaltervel, lei altervel
A burguesia comea a ganhar privilgios e ttulos e comea a entrar na
corte desempenhando papis de grande relevo (ex. Marques de Pombal).
Assim a burguesia comea a tomar conta do Estado (poucos anos da
Revoluo Francesa).
O direito no corresponde a uma tradio, mas corresponde vontade de
quem est no poder (quem legisla) final do sc. XVII e XVIII
O direito emerge no mundo sob 3 condicionalismos:
1.

Condio mundanal

O mundo ser um s e nos sermos muitos. Dificilmente h espao para todos

e facilmente entramos em conflito. Queremos todos as mesmas coisas,
lugares, espao. Conflituamos por aquilo que temos e queremos ter.
Potencialmente existe sempre um conflito.
2.

Condio antropolgica

Somos um ser indeterminado, influenciado pelo meio. Somos todos livres de

mudar (temos antropologicamente essa oportunidade). Nos adaptamos ao
meio. Mas no somos condicionveis nas nossas decises a deciso
sempre individual. A nossa vontade soberana. Somos livres de escolher.
Essas duas condies so fixas e existem por todo lado.
3.

Condio tica

Qual a escolha adequada? Essa j depende de outros fatores (cultura,

valores, formao).
Eu transporto o meu sistema axiolgico. Eu tomo a minha deciso em
funo do conjunto dos valores prprios duma sociedade.
A ordem jurdica pr-moderna assenta na tradio (indiscutvel)
A ordem jurdica moderna (eventualmente do direito) assenta na legislao
a tica muito mais mutvel, depende de quem est no poder.
Se depende de vontade tambm depende de oportunidade de tomar o
poder.
Um titular dos rgos do Estado manda. a tica dominante (por via de
legitimao poltica) que manda.
No constitucionalismo moderno a vontade dos que esto no poder dita o
que permitido e o que no permitido.
Para o direito moderno o importante legitimar uma ordem nova.
A lei muda consoando quem legisla.
Funes de direito hoje:
- Legitimao do poder por via do direito (funo legislativa)
Isso era sempre no muda, mas agora ainda temos outras funes:
- Resolve conflitos de interesses (sempre foi)
- Serve para manter a ordem social
- Crtica do poder essa funo j nos mostra que a ordem jurdica de
direito (as outras no)
Nos podemos processar o Estado (no entanto muitas vezes o Estado de
Direito no papel porque alm de poder processar o Estado, tem de
compensar processar na prtica e nos primeiro pagamos e s depois
podemos processar (tendo grandes prejuzos)
Quais so os valores permanentes do direito? O direito que assenta no
costume mais bem conseguido, porque quando assenta na legislao j

diferente uma soluo pode ser hoje bem assente, mas amanha por causa
da comunicao social pode ser diferente.
Os juristas tm de se marginalizar de tudo isso. O direito deve-se proteger
da sociedade pars poder proteger a sociedade.
O direito pr-moderno limitava-se ordem tradicional indiscutvel
O direito moderno pretende consagrar direitos do cidado, uma ordem
legislada (traduz-se em leis).
Funes que desempenha o direito hoje:
1.

Negativas

Associado a no; direito limitador (no se pode fazer isso ou aquilo),

estabelece limitaes, limita quando probe, mas tambm quando
permitindo cria limites (pode-se fazer at um certo ponto, ex. dentro do
prazo de 10 dias)
- funo integrante integra-nos na sociedade, dentro desta funo h trs
subfunes:

De tutela (tutelar dominar, controlar) direito penal. O direito penal

probe a prtica de certos atos e cria regime sancionatrio. Tambm um
sistema contraordenacional, punies (atos conduzem a punies)

De resoluo de conflitos de interesses direito privado. As pessoas

podem ou no exigir. O direito s intervm porque existem conflitos entre
privados.

De garantia garantias que associamos ao direito administrativo e

constitucional. H garantias ao Estado e aos cidados. No domnio do direito
pblico h lei e ela tem de ser cumprida. No est em causa uma punio
(imposto uma contribuio ara o interesse comum) mas precisamos de
garantias que no foi cobrado de forma indevida, temos de saber como vai
ser gasto, etc. garantia que a atuao do Estado est feita de forma
controlvel
2.

Positivas

Associado a sim; tem a ver com aquilo que o Estado em defesa dos
interesses da sociedade deve fazer, ex. o Estado Social o Estado tem o
dever no apenas de limitar, ms tambm de agir: criando riqueza, servios,
sistema de sade, educao, defesa do ambiente.
O Estado pode diminuir algumas subfunes da funo negativa: em nome
da qualidade dos bens o Estado fecha as empresas produtivas; em nome
da defesa do ambiente, pode limitar o direito de propriedade.
O direito mais importante aquele que em cada caso mais importante.
Estado social interventivo, criador de valor social, mas as vezes podem
acontecer abusos contra os direitos constitucionalmente protegidos,
negando a subfuno da garantia (tenho 2h de terreno, no tenho casa,
mas no posso construir porque em nome do ambiente h lei que permite
construir nos terrenos debaixo de 4h).

O estado no pode em nome da defesa dos interesses da maioria esquecer

das necessidades das minorias.
E. Social pode ser bom ou perigoso depende do uso.
3. Funo de validade e crtica
O direito surge como um contrapoder o que resta a cada cidado para
fazer ouvir a sua voz perante o poder.
O Estado invoca o poder o cidado invoca a validade.
A lei voz do poder (o direito no porque coloca o poder numa dimenso
crtica).