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23/3/09
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Artculos
Sentencias Comentadas
Fallos
Rechaza requerimiento de inaplicabilidad de normas que
facultan a la Justicia Militar para conocer de delitos
comunes cometidos por civiles. Tribunal Constitucional
CONTENIDOS
Colaboradora:
Andrea Gonzlez Leiva
Comit Editorial:
Pablo Campos Muoz
Coordinador
Carlos Carvajal Bustos
Ivn Fuenzalida Surez
Sandra Luco Castro
Ricardo Mestre Araneda
La Revista Jurdica del Ministerio Pblico (ISSN N 0718-6479) es una publicacin de la Fiscala
Nacional de la Institucin, continuadora del Boletn del Ministerio Pblico, cuyo primer nmero
fue publicado en mayo de 2001. Durante su primer ao de publicacin, fue editado mensualmente.
Durante el ao 2002 lo fue cada dos meses y, en el 2003, el incremento del material de difusin
generado por la Reforma, forz su edicin trimestral, para fortalecer la recopilacin y seleccin
del material a publicar. Contiene 1.- Jurisprudencia; 2.- Comentarios de Jurisprudencia (artculos
en que autores pertenecientes al Ministerio Pblico o externos analizan aspectos doctrinarios
interesantes de fallos correspondientes al nuevo procedimiento penal) y 3.- Artculos e Informes
de autores pertenecientes al Ministerio Pblico o externos que analizan diversos temas de derecho,
principalmente derecho penal y procesal penal, o se informa sobre distintos aspectos relativos a
la reforma procesal penal.
Toda solicitud de canje o donacin de la Revista debe dirigirse a la Biblioteca de la Fiscala
Nacional.
Direccin: General Mackenna 1369, 2 piso, Santiago, Chile.
E-mail: sluco@minpublico.cl
Telfono: 6909293
Las sentencias publicadas en esta Revista, se encuentran diagramadas de acuerdo al estilo de edicin de la
misma y sus textos son la transcripcin de los originales, salvo cuando involucran a menores de edad, a vctimas
de delitos de ndole sexual, o testigos cuya identidad no debe ser difundida, caso en el cual, los nombres
de las vctimas y/o testigos y parientes, son reemplazados por sus iniciales para resguardar su identidad.
Las expresiones contenidas en los artculos publicados son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no
representan, necesariamente, la opinin del Ministerio Pblico.
NDICE
PRLOGO
Pag.
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Sentencia Comentada
Requerimiento de inaplicabilidad del artculo 149 inciso 2 del Cdigo
Procesal Penal.
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Fallos
Rechaza requerimiento de inaplicabilidad de normas que facultan a la Justicia
Militar para conocer de delitos comunes cometidos por civiles.
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Tribunal Constitucional
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Sentencias Comentadas
Comentario a la sentencia de la Excma. Corte Suprema recada en la causa
por fraude al Estado (Codelco) seguido contra Juan Pablo Dvila y otros.
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Sentencia Comentada
Comentario a fallo del Tribunal Constitucional, Rol N 1.133-08-INA,
que se pronuncia sobre requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artculo 61 de la Ley 20.000.
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163
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Sentencia Comentada
Comentario a la sentencia caso RUC 0800326904-4.
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209
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Sentencias Comentadas
Deberes de autoproteccin de la vctima de estafa: comentario a
sentencia en caso Eurolatina, dictada por la Corte de Apelaciones
de Santiago con fecha 23 de diciembre de 2008.
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Sentencias Comentadas
Sustraccin de menores, tipo penal susceptible de ser cometido por
uno de los padres.
Mara Anglica San Martn Ponce
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PRLOGO
En este ltimo nmero del ao 2008 queremos destacar la positiva recepcin que ha tenido
entre sus lectores la nueva Revista Jurdica del Ministerio Pblico, lo cual nos motiva a
continuar en nuestro propsito de entregar una publicacin de calidad.
Y es que en la nueva lnea desarrollada durante el ao, no slo se han gestionado esfuerzos para alcanzar una publicacin ms atractiva que facilite su lectura y la bsqueda de
contenidos por materias, sino, especialmente, por ofrecer material especializado desde el
enfoque de las diferentes Unidades que componen la Fiscala Nacional.
Es as como se han ido presentado interesantes y acabados estudios ligados al quehacer
penal actual, ya no slo desarrollados por abogados, sino tambin por otros profesionales
que trabajan en el rea, posibilitando la publicacin de contenidos ms completos e integrales que nos recuerdan que en todo proceso penal no slo se trata de descripciones de
conductas tpicas que se han de considerar ilcitos. Adems, porque estos aportes desde
otras reas de especializacin, posibilitan un acercamiento multidisciplinario al problema
de los delitos y los consiguientes procesos y personas afectadas.
En este ltimo orden de ideas es que queremos destacar en este nmero el aporte de dos
siclogos y un trabajador social, quienes desde sus respectivos campos de trabajo, nos
entregan novedosos y actuales anlisis y datos respecto de la imputabilidad de quienes
sufren algn grado de retraso mental, la conveniencia de la mediacin penal cuando
involucra a adolescentes, y la exposicin y consiguiente riesgo de quienes trabajan con
vctimas de violencia.
Desde el campo del derecho, destacan dos sentencias y un artculo que nos dan luces
respecto del concepto de funcionario pblico para efectos de los delitos funcionarios,
tanto desde el punto de vista doctrinario como jurisprudencial, tema de gran relevancia
en la contingencia actual.
Por otra parte, importantes resultan tambin, entre otros, los artculos referidos a la entrega vigilada de drogas a nivel internacional, la investigacin patrimonial (relacionada
no slo con los delitos propiamente patrimoniales, sino tambin con aquellos casos que
involucran asociaciones ilcitas en general) y un anlisis de la Ley N 20.273.
En cuanto a los fallos publicados o comentados en este nmero, destacamos la importante presencia de decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional, comentarios a
casos emblemticos como el de Eurolatina, o referidos a delitos especiales, como lo es la
sustraccin de menores por parte de uno de sus padres.
SABAS CHAHUN SARRS
Fiscal Nacional
MATERIAS DE
INTERS GENERAL
Artculos
El 28 de junio de 2008 se public en el Diario Ocial la Ley 20.273, que modica diversas disposiciones del Cdigo Penal y de la Ley General de Servicios
Elctricos (refundida por el D.F.L. N 4, de 2007, del Ministerio de Economa,
Fomento y Reconstruccin).
Las modicaciones del Cdigo Penal estn contenidas en el art. 1 de la ley y
afectan a los delitos de robo con fuerza en las cosas, hurto y receptacin (arts.
443, 447 bis y 456 bis A, respectivamente), cuando el objeto material de los
mismos est constituido por cosas que forman parte de redes de suministro de
servicios pblicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, telefona, agua
potable, alcantarillado, colectores de aguas lluvias y otros similares.
Por su parte, el art. 2 modica los arts. 213 y 214 de la Ley General de Servicios
Elctricos, de los cuales slo interesa aqu el primero, pues el segundo se reere
a cuestiones administrativas.
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La categora del robo con fuerza en las cosas es una creacin netamente hispana, puesto
que en la tradicin romano-germnica lo que caracteriza al robo es la violencia contra las
personas, en tanto que la sustraccin de una cosa ajena, efectuada en forma clandestina o
fraudulenta, es calicada de hurto. El robo con fuerza en las cosas viene a ser una categora
intermedia, cuyo origen se encuentra en la creacin medieval de los furta periculosa o hurtos
peligrosos, los que an perviven en algunas legislaciones, como la alemana y la italiana (cfr.
Rodrguez Devesa, Jos Mara, Derecho penal espaol, Parte especial, 15 ed., Madrid,
Dykinson, 1992. Pg. 426. y 448 y ss.).
Esta ubicacin fronteriza entre el hurto y el robo, sumada al hecho de que el concepto
legal de fuerza en las cosas rebasa con mucho su sentido gramatical, plantea en algunos
casos serias dicultades para delimitar el robo con fuerza en las cosas respecto del hurto,
con lo cual el castigo ms grave que implica la calicacin del hecho como robo parece ser
expresin de un puro voluntarismo.
Cfr. Labatut, Gustavo, Derecho Penal, Parte Especial (tomo II), Santiago, Edit. Jurdica
de Chile, 7 ed., ao 2000, pg. 209; Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Parte Especial
(tomo III), Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 3 ed., 1997, pg. 331-332; Garrido Montt,
Mario, Derecho Penal, Parte Especial (tomo IV), Santiago, Edit. Jurdica de Chile, ao 2000,
pgs. 235 y ss.; Politoff, Sergio - Matus, Jean-Pierre Ramrez, M Cecilia, Lecciones
de Derecho Penal chileno, Parte Especial, Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 2004, pgs. 336337.
Lo que se explica, porque la nalidad perseguida con la creacin de este nuevo tipo penal
era la represin de la sustraccin de vehculos motorizados estacionados en la va pblica.
El tenor de este inciso es el siguiente:
Se sancionar igualmente con la pena del artculo anterior al que se apropiare de alambres
de tendido elctrico, cables de los servicios telefnicos, telegrcos, de radiocomunicaciones
o de televisin, o alambres de electricidad o comunicaciones de las empresas de ferrocarriles,
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Artculos
variante del robo con fuerza en las cosas, el concepto de fuerza se ampla an
ms, puesto que la misma puede consistir en escalar las torres, pilares o postes
que soportan los cables, y en extraer los alambres en cualquier forma, utilizando
instrumentos idneos para cortar. Su inclusin entre los delitos de robo resulta,
entonces, bastante forzada y se explica slo por la intencin del legislador de
sustraer este delito de la baja penalidad del hurto, dado el escaso valor de la cosa
hurtada, en atencin a que el dao causado con la sustraccin de los elementos
en cuestin, afecta la normalidad en el suministro de servicios bsicos8.
Pues bien, la Ley 20.273 reemplaza el art. 443 por el siguiente:
Artculo 443. Con la misma pena sealada en el artculo anterior se castigar el robo
de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso pblico o en sitio no destinado
a la habitacin si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan substrado, de ganzas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura
de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de proteccin o si se utilizan
medios de traccin.
Si con ocasin de alguna de las conductas sealadas en el inciso anterior, se produce la
interrupcin o interferencia del suministro de un servicio pblico o domiciliario, tales
como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefona, la
pena se aplicar en su grado mximo.
Como puede apreciarse, la modicacin dej prcticamente igual el inciso
1, limitndose a retocar ligeramente la redaccin9, al tiempo que elimin en
el inciso 2 toda referencia a la apropiacin de alambres de tendido elctrico
y dems elementos que mencionaba el texto anterior, hacindose eco, quizs,
de las crticas formuladas por Bascun Rodrguez, en el sentido de que la
referencia expresa a esta variante del delito en cuestin sera superua10. En su
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escalando para ello las torres, pilares o postes en que los alambres o cables estn instalados,
ya sea que se ingrese o no a los recintos cerrados o cercados donde se encuentren emplazadas dichas torres, pilares o postes, o extrayndolos en cualquiera forma de su lugar de
instalacin, sea que se trate de redes subterrneas, subacuticas o areas, mediante el uso de
alicates, cortafros o, en general, cualquier otro instrumento o elemento idneo para cortar
alambres o cables.
Cfr. Etcheberry, op. y loc. cit; Garrido Montt, op. y loc. cit; Bascun Rodrguez,
Antonio, en Anlisis del proyecto de ley que modica el Cdigo Penal en lo referente a
delitos de elementos constitutivos de redes de servicios de suministro pblico o domiciliario
como robo con fuerza en las cosas, artculo publicado el 22 de agosto de 2007 en Microjuris,
seccin Doctrina, bajo el cdigo MJD165.
Es una lstima que se haya desaprovechado la oportunidad de modicar esta disposicin,
destinada originalmente a reprimir en forma ms rigurosa la sustraccin de vehculos motorizados, pero que hoy resulta no slo inadecuada, sino tambin insuciente, ya que deja
fuera los casos en que el hecho no se comete en la va pblica o terrenos abiertos, sino en
un recinto cerrado, como un edicio de estacionamientos o un centro comercial.
El razonamiento del citado autor para llegar a tal conclusin es que si la pertenencia de los
cables a una red de tendido elctrico constituye por s misma un dispositivo de proteccin,
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Al respecto conviene tener presente que el art. 118 de la Ley General de Ferrocarriles sanciona al que intencionalmente corte los cables conductores de electricidad que alimentan
el servicio de ferrocarriles, sin la intencin de apropiarse de ellos, sino que para interrumpir
la comunicacin por este medio de transporte.
En el mismo sentido, Bascun Rodrguez, op. cit., II, 3.
Etcheberry hace ver que el apoderamiento de un objeto material supone siempre aplicar
una cierta energa fsica, por lo que, si se entendiera de ese modo la fuerza en las cosas, toda
sustraccin de cosa ajena sera constitutiva de robo (op. cit., pg. 316).
En nuestra opinin, ambas disposiciones son perfectamente compatibles entre s, puesto
que, como bien seala Etcheberry (op. cit. pg. ), el inciso primero del art. 443 no
se reere especcamente a vehculos, sino a cualquier cosa que se encuentre en bienes
nacionales de uso pblico o sitios no destinados a la habitacin, en tanto que el art. 449 se
aplica especcamente al hurto o robo de vehculos, dondequiera que ellos se encuentren.
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Artculos
puede tener tres penalidades distintas, segn cual sea el objeto material del delito,
no obstante que una de las notas que distinguen al robo del hurto es que en el
primero la pena no depende de la entidad de la cosa sustrada.
Pero lo que resulta verdaderamente paradjico es que la modicacin del art.
443 est muy lejos de llenar las expectativas de los legisladores, dado que sus
posibilidades de aplicacin son prcticamente nulas, segn veremos en el acpite
siguiente.
b. Modicaciones introducidas al delito de hurto (art. 447 bis):
La ley que comentamos introdujo un nuevo art. 447 bis, con el siguiente contenido:
Artculo 447 bis. El hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios
pblicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores
de aguas lluvia o telefona, ser castigado con presidio menor en sus grados medio a
mximo.
Si con ocasin de alguna de las conductas sealadas en este artculo se produce la interrupcin o interferencia el servicio, la pena se aplicar en su grado mximo.
De la simple lectura del texto transcrito se concluye que resulta prcticamente
imposible delimitar este nuevo tipo penal de la gura de robo analizada ms
arriba, puesto que, al no ser aplicables a las cosas que forman parte de redes de
suministro de servicios bsicos las especies de fuerza que menciona el art. 443,
la sustraccin no violenta de ellas slo puede ser constitutiva de hurto, delito
que el art. 432 dene negativamente, como gura supletoria del robo, en caso
de que no concurran los elementos que caracterizan a este ltimo delito en
cualquiera de sus variantes.
Por lo dems, que la conducta en cuestin pueda calicarse de robo o de hurto
no pasa de ser un dato puramente anecdtico, atendido que en este caso las
penas de uno y otro delito son exactamente las mismas, lo que viene a subvertir
completamente el sistema que consagra el cdigo en materia de delitos contra
la propiedad, conforme al cual el robo es siempre un delito ms grave que el
hurto. De ah que, en nuestra opinin, la gura de robo resulte completamente
superua, ya que la conducta en cuestin siempre habr de reconducirse al hurto
del art. 447 bis19.
Pero tambin la nueva gura de hurto resulta del todo asistemtica, dado que la
pena no se grada en relacin con el valor de la cosa hurtada, sino que se prev
una pena nica, del mismo modo como ocurre en el robo20. La nica diferencia
-ms bien terica que real- estriba en que el art. 447 bis contiene una gura
bsica (conminada con presidio menor en sus grados medio a mximo) referida
especcamente a cosas que formen parte de redes de suministro de servicios
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Recurdese que reiteracin y reincidencia son cosas distintas, y que a su respecto la ley prev
reglas generales sobre la forma de determinar la pena en cada caso (art. 351 del CPP y 74 y
92 del CP). Sin embargo, la modicacin que analizamos aqu establece una regla especial
y unitaria para ambas situaciones.
Principio consagrado legislativamente en el cdigo argentino (art. 279), el francs (art.
321-4), el espaol (art. 298. 3) y el suizo (art. 160), entre otros.
Bajo la modalidad del art. 17, N 1, as como la del antiguo art. 454. Sobre este punto puede
verse Etcheberry, op. cit., pg. 360; Garrido Montt, op. cit., pg. 266-267; Polito-MatusRamrez, op. cit., pg. 367.
Contemplan alternativamente ambas posibilidades el cdigo francs (art. 321-19, N 3) y
el espaol (art. 301).
Interesa destacar que tanto para la doctrina como la jurisprudencia alemanas no es necesario
que el receptador conozca en todos sus detalles el delito previo ni tampoco que sepa de
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el mximo permitido por la ley y los reglamentos, las que sern sancionadas administrativamente, conforme a las respectivas disposiciones legales y reglamentarias.
Tampoco tendr lugar lo previsto en este artculo si el hecho constituye otro delito que
merezca una pena mayor.
El nuevo delito que tipica el citado art. 213 es subsidiario de los delitos de robo
y hurto previstos en los arts. 443 y 447 bis del Cdigo Penal, respectivamente.
Esto signica que no ha de tratarse de un acto de apropiacin de alguna cosa
que forme parte de la red de suministro de energa elctrica. Pero aparte de esta
caracterizacin negativa, la ley no describe la accin tpica en s misma, sino slo
por sus resultados: interrumpir el servicio elctrico, por lo que, en principio, podra
ser cualquiera. Sin embargo, si se tratase de un acto de sabotaje o persiguiera
una nalidad de alterar el orden pblico, el hecho sera constitutivo del delito
que sanciona el art. 6, letra c), de la Ley de Seguridad Interior del Estado, que,
en lo pertinente, sanciona a los que inciten, promuevan o fomenten, o de hecho
y por cualquier medio, destruyan, inutilicen, paralicen, interrumpan o daen
las instalaciones, los medios o elementos empleados para el funcionamiento
de servicios pblicos o de utilidad pblica. Con ello se estrechan an ms las
posibilidades de aplicacin del delito que comentamos, que tampoco admite
comisin culposa. En consecuencia, slo cabe el acto intencional que sea apto
para interrumpir el suministro de energa elctrica32-33. La pena correspondiente
al tipo bsico es reclusin menor en su grado mnimo.
Si a consecuencia del acto tendiente a interrumpir el servicio elctrico se producen, adems, daos materiales, lesiones corporales o la muerte de una persona, la
pena se grada proporcionalmente al mal causado: reclusin menor en su grado
medio, en el caso de daos o de lesiones leves o menos graves; reclusin menor
en su grado mximo, en el caso de lesiones simplemente graves, y reclusin
mayor en su grado mnimo, en caso de lesiones gravsimas o muerte, de manera
similar a como lo hace la Ley del Trnsito al regular la pena de los delitos de
conduccin en estado de ebriedad en su art. 196 E.
Si se comparan estas penas con las de los delitos de robo, hurto y receptacin de
cosas que forman parte de redes de suministro de servicios bsicos, analizados
ms arriba, podemos observar que son bastante ms bajas, no obstante que los
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Resulta difcil imaginar una accin de esta naturaleza que no cause, al mismo tiempo, algn
dao en las instalaciones fsicas de la red de distribucin elctrica. Los nicos ejemplos que
se nos ocurren son que una persona no autorizada accione el conmutador para cortar el
suministro a toda una zona o regin del pas, o bien ataque los sistemas informticos que
intervienen en las operaciones de distribucin o suministro de energa elctrica.
Por la forma como est redactado el tipo no queda claro si la aptitud del acto para provocar
una interrupcin del servicio debe estar abarcada tambin por el dolo. Entendemos que s
por la precisin que hizo la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento
del Senado, en el sentido de que, en el caso de las guras agravadas previstas en los incisos
segundo y tercero, no es bice para el castigo que el hechor no haya querido provocar el
accidente que se produzca como resultado ulterior de la conducta, de donde puede colegirse
que este es el nico resultado que escapa a la exigencia de intencionalidad.
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El da 26 de noviembre de 20082, la Sala Penal de la Corte Suprema se pronunci sobre un recurso de nulidad deducido por el Ministerio Pblico, en el
cual se invoc la causal del artculo 373 letra b), en relacin al 376 inciso 3,
ambos del Cdigo Procesal Penal, mediante el cual se impugnaba la decisin
del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Curic que se neg a dar aplicacin
al artculo 450 inciso 1 del Cdigo Penal en una causa seguida por el delito de
robo con fuerza en lugar destinado a la habitacin.
Considerando que la discusin acerca de la constitucionalidad del mencionado
artculo 450 inciso 1 del Cdigo Penal ya ha sido resuelta en varias oportunidades tanto por la Corte Suprema, conociendo de recursos de nulidad, como
por el Tribunal Constitucional en sede de requerimientos de inaplicabilidad3,
sobre este fallo en particular cabe mencionar que se acogi el recurso de nulidad,
estimndose que al haberse negado dar aplicacin a la norma cuestionada, se
incurri en errnea aplicacin del derecho.
Sin embargo, ms all del resultado del recurso de nulidad en cuestin y de la
decisin ya constante de aplicar una vez ms el artculo 450 inciso 1 del Cdigo
Penal, a nuestro juicio resulta importante destacar la controversia jurdica que
se devela ya entre los votos de mayora, la prevencin y el voto de minora de
este fallo, relativa a las facultades de los tribunales ordinarios en relacin a la
posibilidad de dejar de aplicar una norma por entender que ha sido derogada
tcitamente por la Constitucin Poltica de la Repblica.
Ms relevante resulta referirnos a este tema si consideramos una reciente
sentencia del Tribunal Constitucional dictada al fallar un requerimiento de
inaplicabilidad de diversas normas del Decreto Ley N 2.695 de 19794, en la
que esta cuestin es materia de anlisis tanto en la decisin de mayora como
en sendas prevenciones.
En cuanto al fallo dictado por la Corte Suprema, cabe hacer presente que el
texto del mismo no gura en el Sistema de Consultas de la Pgina WEB del
Poder Judicial. Dada su extensin, no es posible transcribirlo ntegramente
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no se est frente a un caso de derogacin tcita sino que frente a uno de inconstitucionalidad sobrevenida. Agrega que la doctrina del monismo jurdico
postula que no puede haber colisin de normas de distinto rango, de modo tal
que si estn en conicto, debe preferirse a la de rango superior, sin importar la
poca en que haya entrado en vigencia. Concluye sealando que en un sistema
de control concentrado de constitucionalidad, es el Tribunal Constitucional el
llamado a resolver dicha confrontacin de normas.
Finalmente seala en el motivo 5 de su voto que De este modo, interpretar la
disposicin del artculo 93, inciso 11, de la citada Carta en el sentido de que all se
habilita al juez que conoce de la cuestin de fondo para plantear, a su arbitrio, la
inconstitucionalidad sobrevenida ante el Tribunal Constitucional o resolverla directamente, en ejercicio de la funcin jurisdiccional de interpretar y aplicar el derecho, que
le concierne a cualquier tribunal de la Repblica, implica - en opinin de este juez
- desconocer el carcter concentrado de nuestro rgimen constitucional y, consecuentemente, inhibir la exclusiva competencia de dicho rgano para resolver todo conicto
entre normas de rango superior y otras infraconstitucionales, introduciendo con ello
un arbitrario distingo entre preceptos anteriores y posteriores a la Constitucin, que
es del todo inaceptable.
Por su parte, en un extenso y fundado voto de minora, el Ministro seor Sergio
Muoz Gajardo, quien estuvo por rechazar el recurso de nulidad, postula una
tesis similar a la de la decisin de mayora en cuanto a la facultad de los jueces
para analizar la aplicacin de las normas jurdicas, pero se basa en fundamentos
distintos.
As, comienza por aseverar que la expresin errnea aplicacin del derecho
contenida en el artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal, al hacer referencia al vocablo derecho, ha tenido por objeto ampliar las Fuentes del Derecho
que son parmetro de control de la actividad jurisdiccional, aspecto que resulta ms
evidente conforme a una interpretacin armnica y sistmica con la causal prevista
en la letra a) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, puesto que de esta forma
guardan perfecta correspondencia ambas causales. Es as que se torna relativa la
importancia de la jerarqua y naturaleza de las Fuentes del Derecho que se afecten,
incorporando sin duda el ordenamiento nacional e internacional, como los principios
generales del derecho. En lo que se reere al ordenamiento interno se encontrar
incorporado el sustento constitucional y legal, puesto que en ellos queda radicado el
principio de legalidad. Ya no es posible reducir la identicacin entre derecho y ley,
visin positivista que ha costado tanto remontar a nuestra cultura nacional (Motivo
2 del voto de minora).
Prosigue luego con una exhaustiva revisin histrica de la normativa constitucional, para en denitiva concluir con esto que los jueces no pueden limitarse
a confrontar las normas que deben aplicar slo con otras del mismo rango, sino
que deben hacerlo relacionndolas con el ordenamiento jurdico nacional e
internacional y tambin con la Constitucin Poltica de la Repblica, la que se
debe tener en cuenta como marco de comparacin para examinar la concurrencia
del error de derecho propuesto; Carta Fundamental que debe considerarse tanto en
su sentido formal como material, con todos los principios, valores y derechos que se
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Frente a esta ltima armacin, los ministros que sustentan el voto de mayora,
reaccionan pronuncindose sobre la misma como cuestin previa.
Sobre el particular sealan que la doctrina permanente del Tribunal Constitucional,
conforme a la cual el mismo ha sostenido que aunque la entrada en vigencia de un
precepto legal sea anterior a la de la norma constitucional con la que resultara contraria en su aplicacin judicial, ello no es obstculo para su impugnacin por la va
de la accin de inaplicabilidad. Este medio de control de constitucionalidad tiene
por objeto evitar la aplicacin en una gestin judicial que se sigue ante un tribunal
ordinario o especial de uno o ms preceptos legales que eventualmente puedan recibir
aplicacin y produzcan, en tal caso, efectos contrarios a la Constitucin, para lo cual
la intervencin de esta Magistratura es insustituible.
En efecto, si el Tribunal Constitucional se inhibiera de actuar porque en la gestin
judicial en que incide el requerimiento se ha planteado la derogacin tcita de los
preceptos legales cuya inaplicabilidad se ha solicitado, bien pudiera ocurrir que, en
denitiva, el tribunal de la causa los estimara vigentes, con lo que se eludira la decisin,
que es propia de esta Magistratura Constitucional, en torno a la aplicacin conforme
o contraria con la Constitucin de un precepto legal; (Considerando 5).
Sin perjuicio de lo declarado, es en las prevenciones del Presidente don Juan
Colombo Campbell y de la Ministro seora Marisol Pea Torres y especialmente
en esta ltima, donde esta problemtica se analiza con aun mayor atencin y
detalle.
As, el Sr. Colombo luego de referirse a las diferencias de la actual accin de
inaplicabilidad con el recurso de inaplicabilidad que era conocido por la Corte
Suprema, agrega que la derogacin expresa o tcita es un tema de diferente naturaleza, consistente en la determinacin de la vigencia y ecacia temporal de las
normas, que ser determinada por los jueces del fondo y que es revisable por va de
apelacin y casacin. En tanto se trate de un conicto entre una norma legal anterior
a la Carta Fundamental y una norma constitucional, estaremos en presencia de un
conicto que podr devenir en una inconstitucionalidad sobrevenida. Cabe sealar
que tanto la derogacin comn como la inconstitucionalidad sobrevenida requieren
declaracin jurisdiccional, por obvios motivos de seguridad jurdica. (Motivo 4 de
la prevencin).
Distingue entonces la derogacin de la inconstitucionalidad sobrevenida, sin
embargo insiste en que la derogacin debe ser objeto de una declaracin jurisdiccional por motivos de seguridad jurdica y agrega nalmente en la motivacin
sptima, que al Tribunal Constitucional no le corresponde declarar una derogacin, sino slo pronunciarse sobre un conicto de constitucionalidad concreto,
de acuerdo a los caracteres del nuevo requerimiento de inaplicabilidad.
Sin perjuicio de lo sealado el mismo Sr. Colombo agrega que comparte lo
expresado por la Ministro seora Marisol Pea Torres en su prevencin.
En dicho voto de prevencin pronunciado por la Ministro seora Pea, podemos observar una contundente y clara explicacin acerca de las diferencias
entre la derogacin tcita y la constitucionalidad sobreviviente y por ende un
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SENTENCIAS COMENTADAS
REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEL ARTCULO 149 INCISO
2 DEL CDIGO PROCESAL PENAL
Pablo Campos Muoz1
Comentario:
El da 18 de diciembre de 2008 el Tribunal Constitucional se pronunci sobre un
requerimiento de inaplicabilidad del artculo 149 inciso 2 del Cdigo Procesal
Penal, planteado por el Juez de Garanta de Puerto Montt don Patricio Rondini
Fernndez-Dvila, en una causa seguida por delito de robo con violencia.
Dicho requerimiento fue uno de los cinco que diversos Jueces de Garanta
dedujeron en relacin a la misma norma luego de su modicacin por la Ley
N 20.253, denominada de Agenda Corta Antidelincuencia.
Los dems requerimientos2 fueron declarados inadmisibles por no existir gestin pendiente al momento del examen de admisibilidad, en tanto en cada caso
ya haba existido un pronunciamiento de la Corte de Apelaciones respectiva
sobre el recurso de apelacin verbal planteado por los scales del Ministerio
Pblico, en algunos casos conrmando lo resuelto por los jueces de garanta y
en otros revocando las decisiones de los jueces en orden a no decretar la prisin
preventiva.
En este caso en particular, una Sala del Tribunal Constitucional alcanz a pronunciarse sobre la admisibilidad del requerimiento el mismo da en que el Juez
de Garanta lo dedujo, esto es, el da anterior a que en denitiva el recurso de
apelacin del scal fuera resuelto por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt,
la que en denitiva decidi dejar al imputado en prisin preventiva.
En esas condiciones continu la tramitacin del requerimiento que prosigui
con la vista de la causa el da 30 de octubre de 2008 y nalmente con el fallo
que ahora comentamos y del que estimamos necesario destacar algunos puntos
por considerarlos relevantes.
1. SOBRE EL CARCTER CONCRETO DEL ANLISIS A REALIZAR EN UN REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD
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Sentencia:
Santiago, dieciocho de diciembre de
dos mil ocho.
VISTOS:
Con fecha veinticuatro de abril, por
ocio N 2761-2008, el Juez del Juzgado
de Garanta de Puerto Montt, seor
Patricio Rondini Fernndez-Dvila, ha
formulado una accin de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad del artculo
149, inciso segundo, del Cdigo Procesal
Penal, en la causa RIT N 3798-2008,
RUC N 0800363671-3, seguida en
contra de Csar Uribe Villegas por el
delito de robo con violencia. Solicita que
el Tribunal Constitucional se pronuncie
sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad
del inciso segundo del artculo 149 del
Cdigo Procesal Penal en relacin a
los artculos 6, 7, 19, Ns. 3, 7 y 26,
76 y 83 de la Constitucin.
Exponiendo los hechos que dan lugar
a este requerimiento, el Juez seala
en el auto motivado, que se adjunta
al aludido ocio, que el Fiscal solicit
el control de detencin del imputado
Csar Uribe Villegas por el delito de
robo con violencia y que, efectuada la
audiencia ese mismo da, se declar la
detencin ajustada a derecho. Expone
que, a continuacin, el Ministerio
Pblico procedi a formalizar al imputado por el mencionado delito, tras
lo cual solicit su prisin preventiva,
la que fue desestimada por el Juez
de Control por cuanto a su juicio no
se reunan los requisitos del artculo
140, letra c), del Cdigo Procesal
Penal. Seala que, acto seguido, en la
audiencia, el Fiscal interpuso recurso
de apelacin solicitando la aplicacin
del inciso segundo del artculo 149
del Cdigo Procesal Penal, para que el
imputado no fuera puesto en libertad
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CONSIDERANDO:
I. Los vicios de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
planteados por el juez y las peticiones del ministerio pblico en
relacin a los presupuestos de la
solicitud presentada.
PRIMERO: Que, como se seala en la
parte expositiva, el Ministerio Pblico
ha planteado que no se dan en la especie
los presupuestos necesarios para que
proceda la accin de inaplicabilidad,
razn por la cual, previamente, esta
Magistratura deber analizar esta
materia, en atencin a que el Tribunal
debe pronunciarse en la sentencia
sobre la totalidad de las pretensiones
planteadas por las partes en el proceso
(Rol N 968/2008, consid. 7);
SEGUNDO: Que el artculo 93, inciso primero, N 6, de la Constitucin
Poltica de la Repblica dispone que es
atribucin del Tribunal Constitucional
resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de
un precepto legal cuya aplicacin en
cualquier gestin que se siga ante un
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DECIMOT ERCERO: Q ue el
Ministerio Pblico afirma que la
norma no puede ser considerada como
decisiva, desde el momento que el
artculo 93, en su inciso undcimo, se
sita en la perspectiva de que el asunto
en cuestin an no se resuelva y, en este
caso, la situacin ya estara zanjada en
segunda instancia. El juez requirente, a
travs del abogado seor Lpez, hace
presente que sin perjuicio de que puede
volver a promoverse una discusin sobre
la prisin preventiva, el precepto legal
en cuestin siempre ser decisivo en la
resolucin de la gestin pendiente, en la
eventualidad de que se dicte sentencia
condenatoria, desde que el artculo 348
del Cdigo Procesal Penal establece
que la sentencia condenatoria debe
jar el tiempo de detencin o prisin
preventiva que deber servir de abono
para su cumplimiento;
DECIMOCUARTO: Que, aun cuando la norma parece no ser decisiva
en la actualidad, no es menos cierto
que existe la posibilidad de que sea
aplicable, mientras no exista sentencia
de trmino ejecutoriada, de modo
que esta Magistratura se har cargo
de las dems alegaciones de fondo de
las partes;
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se ha sealado, no se ha acreditado
circunstanciadamente que la aplicacin
del precepto legal al caso concreto
importe una vulneracin especca a
los principios del debido proceso, a la
jurisdiccin y al Estado de Derecho.
En tal sentido, seala el requirente
que el empleo de la disposicin legal
en el caso de autos resulta del todo
inconstitucional, en cuanto dispone
que el imputado no pueda ser puesto
en libertad mientras no se encuentre
ejecutoriada la resolucin que negare
la prisin preventiva (considerando
2). A su vez, en las consideraciones
tercera y siguientes, el juez requirente
hace referencia a la duda legtima y
fundada en cuanto a la constitucionalidad del precepto legal mencionado.
Se indica que el legislador en el artculo 149 del Cdigo Procesal Penal
ha hecho caso omiso de la exigencia
constitucional del artculo 19 N 7,
letra e), esto es, una resolucin judicial
que prive de libertad al imputado y,
peor an, ha desconocido el valor de
la resolucin judicial que dispone la
libertad del encausado (considerando
7). Adicionalmente, se expresa que
se infringira la misma disposicin
constitucional al omitirse la exigencia
de resolucin judicial para privar de
libertad al imputado (considerando
8). En tal sentido, el juez recurrente
expresa que el legislador ha creado
un nuevo estatus del imputado ()
calidad que no tiene base constitucional y, en consecuencia, se coloca
al imputado en el limbo jurdico por
parte del legislador (considerando
10). Por ltimo, se reprocha por parte
del juez requirente que el legislador
ejerce funciones judiciales cuando en el
artculo 149 del Cdigo Procesal (sic)
dispone directamente la privacin de
libertad del imputado y deja sin efecto
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SE RESUELVE:
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SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO
DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO
A FOJAS UNO.
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Fallos
RECHAZA REQUERIMIENTO DE
INAPLICABILIDAD DE NORMAS
QUE FACULTAN A LA JUSTICIA
MILITAR PARA CONOCER DE
DELITOS COMUNES COMETIDOS POR CIVILES.
Tribunal: Tribunal Constitucional.
Resumen:
Durante la tramitacin ante el Sptimo
Juzgado de Garanta de Santiago de una
causa por obstruccin a la justicia, en la
cual guraban como imputados personas
civiles conjuntamente con funcionarios
policiales, el Juez de Garanta Sr. Daniel
Urrutia Labreaux dedujo un requerimiento
de inaplicabilidad de diversas normas del
Cdigo de Justicia Militar que permiten
que la Justicia Militar pueda conocer
de delitos comunes como el de la especie,
inclusive cometidos por civiles.
El Tribunal Constitucional rechaz este
requerimiento, por cuanto las cuestiones
de competencia entre la Justicia Militar
y la Ordinaria haban sido resueltas en
ese caso y el asunto estaba ya radicado
en el Juzgado de Garanta respectivo,
de modo tal que las normas impugnadas
no iban a poder tener aplicacin en dicho
proceso, de lo cual se concluye que el Juez
Sr. Urrutia no poda ser considerado el
juez que conoce del asunto, en los trminos
sealados en el artculo 93 N 6 inciso 11
de la Constitucin Poltica de la Repblica,
careciendo por lo mismo de un inters que
pudiera ser protegido por esta va, todo lo
cual obstaba a su requerimiento.
Texto completo:
Santiago, veinticuatro de noviembre
de dos mil ocho.
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Vistos:
Con fecha diecisiete de enero de dos
mil ocho, por ocio N 319-2008, el
Juez del Sptimo Juzgado de Garanta
de Santiago, Daniel Urrutia Laubreaux,
ha formulado una accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto
de diversos artculos del Cdigo de
Justicia Militar.
En auto motivado el Juez requirente expone que los funcionarios de
Carabineros Cabo 1 Anthony Crespo
Santel y Cabo 1 Jhon Vera Aros detuvieron a Mauricio Esteban Orellana
Salinas por su supuesta participacin
en el delito de robo con intimidacin,
siendo formalizado y decretndose su
prisin preventiva. Posteriormente, el
Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de
Santiago le otorg la libertad, dictndose
sentencia absolutoria en el caso.
Una de las vctimas de la causa, seora
Rosa Hidalgo Gmez, compareciendo ante la Fiscal del caso seala que
en su declaracin haba mentido, ya
que nunca haba sido amenazada ni
agredida por el imputado, y todo lo
dicho en su contra se debi al temor
de perder su trabajo, y que adems la
administradora y guardias del local,
junto a los carabineros aprehensores,
le pidieron que declarara en contra
del imputado.
Debido a lo anterior es que Orellana
Salinas interpuso una querella por el
delito de obstruccin a la investigacin,
tipicado en el artculo 269 bis del
Cdigo Penal, en contra de los que
resulten responsables.
La defensa de los carabineros dedujo
un incidente de nulidad por estimar
que el Juzgado de Garanta carece de
competencia para conocer del delito
en cuestin, lo que fue rechazado,
Juez natural.
Expresa que toda persona que sea imputada de un delito tiene derecho a ser
juzgada por un tribunal competente,
independiente e imparcial.
La garanta del juez natural es otorgarle
valor a la presuncin de inocencia. Tal
derecho se maniesta en una serie de
otros derechos, como el de contar con
un tribunal imparcial, establecido con
anterioridad a la comisin de los hechos, ser odo ante el tribunal, contar
con un abogado de conanza y con la
posibilidad de preparar una defensa y
presentar pruebas de descargo.
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Fallos
Fallos
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CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, en conformidad a
lo dispuesto en el articulo 93 N 6 de
la Constitucin Poltica, es atribucin
de este Tribunal resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la
inaplicabilidad de un precepto legal
cuya aplicacin en cualquier gestin
que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitucin;
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UNIDAD ESPECIALIZADA
ANTICORRUPCIN
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Otro fallo seala que los empleados de una institucin semiscal, como la
caja de crdito minero... no pueden ser considerados como empleados pblicos
para los efectos de sancionar los actos de defraudacin por ellos cometidos en
el desempeo de sus cargos...4
Finalmente, en otra sentencia se indica que los empleados de las instituciones semiscales no son empleados pblicos.5
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Sentencia de la Corte Suprema publicada en Revista Fallos del Mes N 42, mayo 1962,
Pg. 88.
De acuerdo al artculo 3 del Estatuto Administrativo, cargo pblico es aqul que se contempla
en las plantas o como empleos a contrata en las instituciones sealadas en el artculo 1, a travs
del cual se realiza una funcin administrativa. Esa denicin deja fuera a los empleados a
honorarios, lo que ha raticado la jurisprudencia administrativa de la Contralora General
de la Repblica que ha sealado entre otros dictmenes Ns. 47.066, de 2000 y 38.989, de
2002, que las personas que prestan servicios a la Administracin sobre la base de honorarios,
no poseen la calidad de funcionarios y tienen como nica norma reguladora de sus relaciones con ella el propio convenio, careciendo de los derechos de que gozan los empleados
pblicos.
RODRGUEZ COLLAO, Luis y OSSANDN WIDOW, Mara Magdalena. Delitos
contra la Funcin Pblica. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 2005. Pgina 122.
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b.2. Vinculacin del funcionario con el Estado. El concepto del artculo 260
envuelve a quienes desempeen un cargo o una funcin pblica, cualquiera sea
el carcter del rgano para el que ejerzan estas funciones o la naturaleza jurdica
del vnculo que los une al correspondiente servicio.
El sealado concepto abarca, por tanto, a quienes se desempeen en los rganos
del Estado, descritos y regulados por la Constitucin Poltica de la Repblica,
aquellos a que se reere el inciso 2 del artculo 1 de la Ley N 18.575, Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, -cuyo texto
actualizado fue jado por el D.F.L. N 1/19.653, de 13 de diciembre de 2001- y
a los regulados por estatutos especiales, incluyendo a quienes se desempeen
como gerentes, directores, administradores y funcionarios de empresas pblicas
creadas por ley (estn dotadas o no de estatuto jurdico propio y rigindose por
la ley comn aplicable a los particulares) y en las corporaciones municipales
dedicadas al cumplimiento de funciones municipales de educacin y salud y
siempre que no exista una norma expresa que los excluya de esta denominacin
o existan normas especiales de responsabilidad.11
En consecuencia, para efectos penales son empleados pblicos aquellos que
se desempean en un rgano del Estado, aun cuando se vinculen con la
Administracin mediante un contrato de trabajo. En ese sentido, fallo de la
Corte Suprema de 1962, Aunque el Estatuto Orgnico de una empresa dependiente
de CORFO seale que sus empleados estarn sometidos a las disposiciones del Cdigo
del Trabajo y sus leyes complementarias, debe tenerse presente que tal determinacin
obedece a nes administrativos y de orden previsional y que ella en ningn caso puede
marginar a todos los empleados de las responsabilidades por los delitos que cometen en
el desempeo de sus cargos pblicos o inters colectivo 12.
Tampoco constituye bice para considerar funcionario pblico a quien se
vincula mediante una contrata con el Estado. En este sentido se pronunci
el Juzgado de Garanta de Antofagasta en el 2004 sealando que la calidad de
empleado pblico de los acusados consta del hecho no controvertido que desempeaban
funciones como estafetas de Carabineros, cargo para el cual requirieron ser contratados
por la Polica de Carabineros, segn consta de las respectivas resoluciones de contrata,
y que de no mediar tal contrata no pudieron desempear tal funcin, independiente
de que pertenecieran o no a la planta de la institucin. As, no puede sino tenrseles
como empleados pblicos, pues precisamente una de las modalidades bajo las cuales la
legislacin autoriza para desempear funciones en la administracin estatal es la de
contrata, y ms aun si en el caso particular, estas personas perciban remuneraciones
con cargo a fondos scales13.
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Sentencia de 18 de agosto de 1999, rol N 144.665-3, dictada por el Ministro en Visita del
Quinto Juzgado del Crimen de Santiago, fallo que fue conrmado por la Corte de Apelaciones
de Santiago con fecha 16 de octubre de 2003, Rol Ingreso de Corte N 56.136-99, y cuyos
recursos de casacin interpuestos fueron rechazados por la Excma. Corte Suprema con
fecha 16 de octubre de 2006, Rol N 5419-03.
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disposicin del artculo 260, aunque su sistema de previsin se encuentre regido por
la legislacin para los empleados particulares y, en consecuencia, los delitos de sustraccin o apropiacin de los fondos que administran, tiene el carcter de malversacin
de caudales pblicos.
En relacin al SAG, la Corte Suprema ha fallado20 en el sentido que el delito de
malversacin de caudales pblicos afecta a todos los funcionarios pblicos, lo que no est
constreido a los que actan bajo la personalidad jurdica del Fisco, sino que comprende
a los de las empresas del Estado, como es el Servicio Agrcola y Ganadero.
Respecto a los funcionarios de las municipalidades, tras las reformas sufridas
por el artculo 260 no cabe duda que son empleados pblicos, sin embargo, la
Corte Suprema tuvo que sealarlo expresamente en 1966, fallando21: Aunque
el legislador no ha denido en forma expresa el concepto de cargo pblico diversos
preceptos legales y la interpretacin de la ley que autoriza el artculo 21 del Cdigo
Civil, permiten concluir que un cargo es pblico, en oposicin a la actividad privada,
cuando vincula al empleado con las actividades del Estado o de otras corporaciones
o entidades destinadas a satisfacer fundamentalmente necesidades pblicas, en otras
palabras, organismos de carcter permanente cuya nalidad es la satisfaccin de tales
necesidades de una manera regular y continua y es evidente que las municipalidades,
dados los nes que la Constitucin Poltica del Estado y su ley orgnica les sealan,
participan de esas caractersticas.
En relacin a la empresa EMPREMAR S.A., la Excma. Corte Suprema22
cas de ocio y revoc la sentencia recurrida, en cuanto haba condenado al
procesado como autor del delito de fraude al Fisco, tipicado en el art. 239 del
Cdigo Penal.
Para ello, el fallo de casacin razon primero que la actividad empresarial que
desarrollen las sociedades annimas, aunque el Fisco tenga participacin mayoritaria, no forma parte de la funcin pblica que desarrolla el Estado, debiendo
regularse su actividad por las mismas normas que se aplican a los particulares.
Pero adems se bas en el hecho de que EMPREMAR S.A. no fue creada
por ley, sino que por escritura pblica, de acuerdo a las reglas de las sociedades
annimas abiertas, conforme al art. 3 de la Ley N 18.406, lo que estim determinante para que no sea considerado un rgano de la Administracin del
Estado, en los trminos establecidos en la Ley de Bases de Administracin del
Estado, que les da ese carcter a las empresas creadas por ley.
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Por todo lo cual concluye que a los empleados de EMPREMAR S.A. no les
puede ser aplicado el artculo 260 del Cdigo Penal.
Esta resolucin no ha dado lugar a una jurisprudencia que haya sido sostenida
en el tiempo, por cuanto, a nuestro juicio, el art. 260 del Cdigo Penal es comprensivo de los empleos de diferentes tipos de empresas constituidas con recursos
estatales, independientemente de su conguracin jurdica o regulacin.
Respecto a empleados contratados a honorarios, podemos citar el reciente fallo
de la Corte Suprema en el denominado caso MOP- Carlos Cruz23, en el que
la sentencia discurre respecto del mbito de aplicacin que debe darse al artculo
260 del Cdigo punitivo, optando por darle un alcance extensivo a la nocin de
empleado pblico, concluyendo que para los nes inherentes al Cdigo Penal,
es tan empleado pblico, el que ocupa un cargo creado por la ley en la estructura
de un servicio, sea de planta o a contrata, permanente o de carcter transitorio,
como aqul que ejerce una funcin pblica, nocin cuyo amplio espectro ha
sido ya delimitado y por tanto, deben incluirse dentro de esta categora quienes
ejerzan un cargo pblico a honorarios o incluso ad honorem.24
Este fallo es de gran importancia en cuanto proviene de nuestro mximo tribunal
de la Repblica y ja de modo muy concreto la interpretacin amplia que debe
darse a la nocin de empleado pblico del artculo 260 de nuestro Cdigo punitivo. Atendido su contenido, el tribunal que lo emiti y su reciente fecha (2008)
resulta til mencionarlo en juicio, atendido que conrma las tesis scales.
En similar sentido se ha pronunciado el fallo del Juzgado de Garanta de Angol
que conden en procedimiento abreviado a un sujeto contratado a honorarios
por el delito de malversacin de caudales pblicos. En el considerando Noveno
en relacin al requisito de que el sujeto activo tenga la calidad de funcionario
pblico seala que Dentro de los antecedentes reunidos en la investigacin del
Ministerio Pblico, esta circunstancia fctica se acredita mediante diversos medios
de prueba principalmente de los documentos individualizados con los nmeros 3
al 9 de la prueba documental, consistentes en ocio N 6195, en que se remite a la
Fiscala Local todos los antecedentes relacionados con la funcin pblica desarrollada
por el imputado, decretos de nombramiento y los contratos de prestacin de servicios
a honorarios rmados por este los que fueron renovados en forma semestral y que se
resumen en el documento signado con el nmero 10, esto el certicado emitido por el
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empleado pblico para los efectos de los delitos designados en este prrafo, al igual que
los Parlamentarios, los miembros del Poder Judicial, los regidores y Alcaldes, etc....
ltimamente los profesores Rodrguez Collao y Ossandn Widow indican que
tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que el concepto penal de
funcionario publico es una nocin autnoma y propia de esta rama del derecho,
fundando esta autonoma en el hecho que al legislador penal no le interesa tanto
la calicacin jurdica que merezca el desempeo de un trabajo o responsabilidad en la Administracin, sino el hecho de que un sujeto interviene en el
funcionamiento de la Administracin, dependiendo de l la correccin de un
servicio pblico27.
c) Las Convenciones Internacionales contra la Corrupcin.
Finalmente, nos parece importante destacar que obra a favor de una interpretacin amplia del concepto, el hecho que Chile sea parte, actualmente, de tres
convenciones internacionales sobre corrupcin, cada una de las cuales contempla
un concepto de funcin pblica y de funcionario pblico.
As, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC) promulgada
en Chile por Decreto N 1.879 de 29 de octubre de 1998 y publicada en el
Diario Ocial de 02 de febrero de 1999, dene la funcin pblica y funcionario
pblico como:
Funcin pblica, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado, o
de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos;
Funcionario pblico, o Ocial Gubernamental o Servidor pblico, cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre
del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos.
Por su parte, la Convencin para combatir el Cohecho a Funcionarios
Pblicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (OCDE),
promulgada mediante Decreto Supremo N 496 de 10 de octubre de 2001, y
publicada en el Diario Ocial de 30 de enero de 2002, dene al funcionario
pblico extranjero en la siguiente forma:
Funcionario pblico extranjero signica toda persona que detente un cargo legislativo, administrativo o judicial en un pas extranjero, haya sido nombrada o elegida;
cualquiera persona que ejerza una funcin pblica para un pas extranjero, incluyendo
para un organismo pblico o empresa de servicio pblico; y cualquier funcionario o
agente de una organizacin pblica internacional.
Finalmente, la ms reciente de las Convenciones contra la corrupcin raticada
por Chile es la Convencin de las Naciones Unidas, promulgada en Chile por
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Comentario:
En este artculo se comenta la sentencia de 16 de octubre de 2006, dictada
por la Excma. Corte Suprema, rol N5419-02, por la cual se rechazaron los
recursos de casacin en la forma y fondo interpuestos en contra de la sentencia
de segundo grado, recada en la causa rol 144.665-3 del Quinto Juzgado del
Crimen de Santiago, la que se reere a continuacin y que se transcribe en lo
estrictamente pertinente, por la cual se condena por los delitos de fraude al
Estado y de negociacin incompatible.
En dicha causa se emite pronunciamiento sobre la calidad de funcionarios
pblicos de los empleados de Codelco y, adems, resuelve aplicando la teora
de la comunicabilidad para el delito de negociacin incompatible.
Es as como la Excma. Corte Suprema rechaz los fundamentos de los recursos
de casacin en la forma y fondo interpuestos por la defensa de los imputados,
por los cuales se cuestion la calicacin de empleado pblico del funcionario
de Codelco, Sr. Dvila, y la comunicacin de esa calidad a terceros partcipes,
dejando establecido al fundamentar el rechazo, en su considerando Dcimo
Octavo:
Que, de acuerdo con los hechos determinados en la causa, no cabe admitir que
se han cometido por el fallo recurrido los errores de derecho a que se reeren
las causales de casacin invocadas por el recurrente, ni se han producido, por
va consecuencial, vulneracin alguna a las restantes normas legales citadas,
de lo que se concluye que el recurso deducido no puede prosperar.
De ese modo, la sentencia estableci la calidad de empleado pblico de los
empleados de Codelco para los nes penales, sin que en ello incida el rgimen
estatutario aplicable al personal a efectos laborales.2
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Sentencia 5 Juzgado del Crimen de Santiago, C/Juan Pablo Dvila y Otros, Rol 144.665-3,
18 de agosto de 1999.
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de octubre de 2003.
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Interesa destacar de esta sentencia dictada por el Quinto Juzgado del Crimen de
Santiago, el Considerando Trigsimo Sexto, en el cual, compartiendo el criterio
sustentado por la Contralora General de la Repblica, tiene por establecido
que los empleados de CODELCO y ENAMI, Juan Pablo Dvila y Enrique
Orrego Hirsch, respectivamente, son funcionarios pblicos y que esa calidad
se comunica a los extraneus.
En primer trmino expone que:
Las personas encargadas de desarrollar la gestin conducente a la consecucin,
de los nes que la ley asigna a la Corporacin nacional del cobre de Chile y
a la Empresa Nacional de Minera, son agentes del estado y tienen calidad
de funcionarios pblicos, lo que queda en evidencia por la circunstancia
de que las operaciones que realizan, comprometen su patrimonio estatal y
como Codelco y Enami son empresas del estado, su patrimonio debe ser
celosamente protegido de cualquier riesgo que escape al giro de ellas.
Agrega que:
En consecuencia, no cabe sino al juzgador concluir que tanto Juan Pablo
Dvila como Enrique Orrego Hirch, eran empleados pblicos en el momento
en que el primero perpetr el delito de fraude al Fisco y de Negociacin
Incompatible y el segundo, el de Negociacin Incompatible, ambos ilcitos
previstos y sancionados en los artculos 239 y 240 del Cdigo Penal.
Como consecuencia de ello, condena a Juan Pablo Dvila y a Enrique Orrego
en calidad de funcionarios pblicos, tomando en cuenta de manera preponderante el incumplimiento de deberes en que incurrieron originando a Codelco
una cuantiosa prdida patrimonial derivada de operaciones en mercados de
futuro de metales.
Sentencia de 2 instancia (16.10.2003):
La I. Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de 16 de octubre de 2003,
revoc la sentencia de primer grado en cuanto haba condenado a Juan Pablo
Dvila Silva como autor del delito de presentacin de documento falso en causa
criminal y a las enjuiciadas Ximena Antonieta Pradenas Villalobos y Carmen
Gloria Partarrieu, como encubridoras del delito de negociacin incompatible,
revocndolo asimismo en cuanto haba acogido la accin civil deducida en
contra de Ximena Antonieta Pradenas Villalobos, negando lugar, adems, a la
peticin de intereses corrientes formulada en el primer otros de fojas 18.905
por el Consejo de Defensa del Estado, y en su lugar decidi que las sumas que
deban pagar los demandados lo seran con ms los intereses corrientes a partir
de la fecha en que stos se constituyeren en mora, es decir, desde que la sentencia
quedare ejecutoriada.
Conrm en lo dems la sentencia apelada, con declaracin sobre las penas
impuestas.
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CONSIDERANDO:
SEXTO: Que en primer trmino,
se decidir acerca del recurso de casacin en la forma deducido por la
defensa del sentenciado Juan Pablo
Benjamn Dvila Silva, sustentado
en la causal contenida en el numeral
segundo del artculo 541 del Cdigo
de Procedimiento Penal, en relacin
con lo que prescriben los artculos 517
y 518 del mismo cuerpo legal.
En efecto, segn ordena el artculo
517 citado, para la procedencia de
la recepcin de la causa a prueba en
segunda instancia ser menester que
dicha solicitud se funde en la alegacin
de algn hecho nuevo que pueda tener
importancia para la resolucin del
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Fallo del Tribunal Oral de Calama que condena por el delito de fraude al sco
a empleado de CODELCO. (Fallo de 14 de noviembre de 2006).
Doctrina
Los Directivos, ejecutivos, profesionales, tcnicos y administrativos de la Corporacin
Nacional del Cobre son empleados del Estado y como tales tienen la calidad de funcionarios pblicos. Ello, por cuanto, la ley 18.575 de Bases Generales de la Administracin
del Estado, en su artculo primero, contempla a las empresas del estado creadas por ley,
como es el caso de Codelco, como integrantes del cuadro orgnico de la administracin
del estado.
As, quien trabaja en la mencionada empresa nacional, est plenamente afecto a Ley
18.575, tanto en cuanto al deber general de cumplir el y esmeradamente sus obligaciones dispuesto en el artculo 7 de dicha Ley, como en cuanto a la norma contemplada
en su artculo 15, la que seala que el personal de la administracin estatal se regir
por las normas estatutarias que establezca la ley. A lo anterior, se agrega, adems, la
norma dispuesta en el artculo 18 de la misma Ley, que sujeta a todo el personal de la
administracin del estado a responsabilidad administrativa sin desmedro de la civil
y penal que pueda afectarle.
Por lo tanto, los trabajadores de Codelco, son agentes del estado y funcionarios pblicos,
lo que se evidencia por la circunstancia de que las operaciones que realizan comprometen el patrimonio estatal. La aludida calidad, no se altera por el hecho de que Decreto
Ley 1350 del ao 1976 en su artculo 25 inciso 2, disponga que sus trabajadores
estarn sujetos al cdigo del trabajo y sus leyes complementarias, como asimismo a
la normativa sobre organizacin sindical y negociacin colectiva que rigen al sector
privado, pues la remisin al cdigo laboral, implica solamente la determinacin del
estatuto que regula al personal de esa entidad, lo que no constituye ms que la aplicacin del principio contemplado en el actual artculo 18 de la ley 18.575, de rango
constitucional, dictada despus del Decreto Ley 1.350, que como se indic seala que
los servidores de la administracin estatal se rigen por las normas estatutarias que
establezca la Ley, sin formular distingo acerca del contenido ni denominacin del tal
estatuto, admitiendo que puede ser un cuerpo legal especial o el Cdigo del Trabajo,
como ocurre con Codelco. En consecuencia, quienes se desempean en ella, tienen la
condicin de empleados pblicos cualesquiera sean las normas que regulan sus rela-
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ciones laborales, pues las mismas solo constituyen el estatuto que rige la prestacin de
sus servicios, pero no el elemento que determina su calidad jurdica.
Con fecha 14 de noviembre de 2006 el Tribunal Oral en lo Penal de Calama,
integrado por los Jueces Titulares Marcela Mesas Toro, Carlos Muoz Seplveda
y Franco Repetto Contreras, dict sentencia condenatoria en contra de un
Supervisor del rea de Abastecimiento de la empresa del Estado Codelco
Norte, por el delito de Fraude al Fisco del art. 239 del Cdigo Penal, siendo
sta la primera vez que, en reforma, se reconoce la calidad de funcionario pblico de un empleado de esa Empresa del Estado y se le condena por el delito
de Fraude al Fisco.2
Se conden al acusado a la pena privativa de libertad de 541 das de presidio
menor en su grado medio, inhabilitacin especial perpetua para el cargo u ocio
y a la multa del 50% del monto defraudado, ms la accesoria de suspensin
de cargo u ocio pblico durante el tiempo de la condena; otorgndosele el
benecio de la remisin condicional de la pena.
Llev adelante esta investigacin y sostuvo la acusacin el Fiscal Adjunto de
Calama Eduardo Pea Martnez, el cual tambin concurri ante la Corte de
Apelaciones de Antofagasta que conoci el recurso de nulidad deducido por el
condenado y la parte querellante de Codelco3, el cual fue rechazado.
1. Antecedentes de la Causa
Los hechos que motivaron la investigacin y posterior juicio oral en contra del
empleado de Codelco Norte, se relacionan con la circunstancia de haber autorizado, en su calidad de Supervisor del rea de Abastecimiento de la empresa
del Estado Codelco Norte, la salida de materiales valiosos de propiedad de la
empresa, sin conocimiento de sus superiores y al margen de cualquier sistema
de control de la empresa, materiales que no fueron facturados por la empresa ni
tampoco le fueron pagados de modo alguno, por lo que se le caus un evidente
perjuicio econmico al Estado. Estos hechos se vericaron entre los aos 2002
y 2003.
El material que se retir de la empresa corresponda a ladrillos refractarios, cobre
y diversas sustancias minerales, con un peso que exceda las 5.000 toneladas,
por un valor que uctuaba entre los $336.051.373.- y los $830.399.663.- segn
los diversos parmetros de tasacin. Estos materiales fueron sacados de los
recintos industriales de Codelco Norte Divisin Chuquicamata amparados en
Guas de Despacho emitidas por la empresa Kogal y trasladados en camiones
con destino a la Tercera Regin, cerca de Copiap, donde se procesaban en una
planta denominada La Fortuna o Puerto Rico. Una vez obtenido el material
2
Esta calidad de empleado se haba reconocido anteriormente, en el sistema antiguo, respecto de Juan Pablo Dvila, a quien se lo conden por los delitos Fraude y Negociacin
Incompatible, sentencia comentada en esta misma Revista.
Dicho recurso fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Antofagasta con fecha 6 de
enero de 2007.
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de los llamados Formularios 618 o de salida de materiales, los que, segn la nota
interna SAP N 230/2002 de fecha 16 de Julio de 2002, emitida por don Gustavo
Daz Andrades, solamente estaban autorizados para rmar don Francisco Joannon
Fernndez y don Mario Cavada Morales, Jefe de rea Logstica Abastecimiento y
Supervisor rea Logstica Abastecimiento, respectivamente.
En otras palabras, todo material de la empresa Codelco que deba salir de ella, requera
del cumplimiento de un procedimiento, dentro del cual, se necesitaba contar con una
autorizacin de salida, la que se plasmaba en estos formularios 618, los cuales solamente podan ser rmados por los seores Joannon y Cavada. Cualquiera que fuera la
forma de enajenacin de material a que da cuenta el ocio DCN-CJ N 0288/2006,
esto es, venta bajo licitacin, pblica subasta o venta directa, cuando se deba proceder
al retiro del material y su consiguiente salida de la empresa, se requera contar con ese
formulario. La propia defensa del seor Cavada seal que l tena autorizacin para
rmar y vender, se le orden vender y lo hizo, agregando que Cavada era autnomo
en su trabajo y poda negociar. Cavada Morales, como Supervisor de Abastecimiento,
en la Divisin Codelco Norte.
c.- En cuanto a la defraudacin:
Este tipo, entendido como una forma de defraudacin, requiere para su consumacin
de un engao que genere un perjuicio. Los autores Luis Rodrguez Collao y Mara
Magdalena Ossandn Widow, en lo atinente, expresan que el engao no necesariamente debe constituir una acabada mise en scene. Incluso, se estima que el perjuicio
puede provenir del incumplimiento de los deberes funcionarios, aunque no exista propiamente engao, si bien habitualmente habr a lo menos una mentira. As tambin
lo ha interpretado la jurisprudencia, que se reere al engao, abuso de conanza o
mala fe del funcionario, sin exigir un especial ardid de su parte. (Delitos contra la
Funcin Pblica, Editorial Jurdica de Chile, pgina 403).
Ahora bien, este ardid puede consistir en la utilizacin de cualquier medio, articio,
maquinacin, simulacin o engao que tenga por objeto defraudar. Veamos, entonces,
si este elemento del tipo lo encontramos en este caso.
Ya delimitamos mas arriba el mbito de las funciones que en la empresa Codelco le
corresponda desarrollar a don Mario Cavada Morales, especcamente como Supervisor
del rea Logstica de Abastecimiento. Su intervencin en los hechos materia de las
acusaciones puede ser objeto de reproche penal?
Don Andrs Soto, encargado del mantenimiento de los hornos de la fundicin, solicit la venta de unos ladrillos amarillos, que se utilizan como capa de seguridad o en
ductos de gases, mediante correo electrnico al seor Cavada. Dichos ladrillos estaban
depositados en un pucar en el patio 67. Esta informacin es conrmada por el testigo
Carlos Caballero, el que seala que se poda vender slo el ladrillo amarillo que estaba
en un pucar, en un montn ordenados unos sobre otros, agregando que los vio, haba
dos acopios de los dos tipos de ladrillos. Es as como con fecha 30 de Septiembre de
2001 se llev a cabo el remate, siendo adjudicado a la Sociedad Minera Guayacn,
empresa relacionada con KOGAL, el que fue cantado por el martillero pblico Julio
Marticorena, el que seal que el remate era relativo a un lote y que de acuerdo a la
planilla acta de remate, el ltimo es relativo a las 5 mil toneladas. Son 5 mil toneladas
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Gustavo Daz Andrades, lo que de suyo llam la atencin del Jefe de Abastecimiento
y Bodegas, toda vez que el normal proceder de Daz, en especial cuando de instrucciones se trataba, era de consignar todo por escrito, cuestin conrmada en estrados
por l mismo. Las pericias efectuadas por William Contreras y Marcelo Rivas, dan
cuenta que tanto las rmas como el llenado de casi la totalidad de los formularios 618
que tena en su poder el seor Cavada, correspondan a su puo y letra. En otras
palabras, para la salida de 195 camiones se utilizaron la misma cantidad de formularios 618, llenados y rmados por Mario Cavada Morales y que no quedaron registrados en el control, bajo planilla Excel, que doa Ana Mara Contreras llevaba. A
mayor abundamiento, el propio seor Cavada llevaba, bajo la misma modalidad
Excel, su personal control de esas mismas salidas de material. Qu sentido tuvo
aquello? La respuesta resulta palmaria: permitir la salida de un material que requera salir utilizndose este subterfugio, de lo contrario no se explica no haberlo controlado ordinariamente, como s lo fueron 405 salidas de material por parte de KOGAL.
El material en cuestin, salido bajo este ardid, ha sido denido por las defensas del
seor Cavada y Plaza como Basura, material de desecho, que requera ser eliminado
del botadero 67 para cumplir con las estrictas normas medio ambientales contenidas
en le ISO 14.001. Sin embargo, creemos que haba un real inters en ese material y
no precisamente por tratarse de mera basura. El testigo Marco Villarz seal rerindose al incidente de la detencin de los tres camiones que se sube al primer camin
y ve material de carga fra que no se vende, ya que se reprocesa. Le sealaron que eran
de KOGAL. Se sube al segundo camin y patea el material y encuentra cobre metlico y en la cola del camin haba un chancho de gran espesor con cobre puro. El
testigo Jos Zazzali, dueo de la Planta Puerto Rico de Copiap, lugar adonde se
dirigan los camiones, seal que La carga vena de chuquicamata. Toda la carga se
proces. Una vez procesado se lo llevaban. Los camiones llegaban con ladrillos, bloques,
lminas de cobre, cables, etc. Agregando que en su planta limpiaban el material
sacndole toda la basura no aprovechable para el proceso. Haba ladrillos amarillos y
negros. Los primeros se botaban y se escogan los otros. El testigo Cristin Matus,
funcionario de la polica de investigaciones, conrma lo anterior indicando que el
objetivo de su trabajo era obtener el paradero de los camiones que haban salido desde Calama. Saban que haban llegado a Copiap a una planta del seor Zazzali.
Ah se limpia el material que vena en los camiones. Esta informacin se obtiene con
la propia declaracin del seor Zazzali. Se obtena concentrado de cobre luego de la
limpieza y de ah se iba al puerto de Coquimbo. El testigo Jos San Martn, de su
parte, tambin se reere a este punto sealando que el concentrado obtenido en Copiap
estaba contaminado con magnesita y otro producto. Codelco no puede fundirla porque
perjudicara los hornos y por ello se exporta. Lo exportaban a China y Per, el que se
mezclaba con material de Santiago y de ENAMI para bajarle las impurezas y aumentarle la Ley hasta de un 24 %. El testigo de la defensa del seor Plaza don
Gonzalo Astorga indic que proces unos productos llevados desde Calama a Copiap.
Eran ladrillos y desechos, haba que clasicarlos. Se hizo en la Planta Puerto Rico.
Los ladrillos eran cerca de la mitad. Sala un producto de molienda de ladrillo con un
porcentaje de ley de cobre de un 13 a 14 %. Era un material con muchas impurezas
con magnesita. Ese material se vendi, se envi a Coquimbo. Ese material no es comercial por sus impurezas. Agregando que el material vena en rampas desde Calama.
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Eran ladrillos, cartones, alambres, tierra, piedras, maderas y basura, por eso haba
clasicarlo. Este testigo fue contratado por KOGAL para hacerse cargo del procesamiento del material, sealando que fueron meses de trabajo, un tiempo prolongado.
A partir, entonces, de la informacin anterior, podemos concluir que no solo era basura lo que se transportaba desde Codelco a la Planta Puerto Rico de Copiap, sino que
material con contenido de cobre el que era procesado y mezclado posteriormente en el
Puerto de Coquimbo, siendo nalmente exportado. Resulta peregrina, entonces, la
armacin de que no se logr acreditar la salida del material en tanto cuanto, queda
de maniesto el destino del mismo, cuestin por lo dems, reconocida por la propia
defensa del seor Cavada. Asimismo, se ha querido establecer la imposibilidad de la
salida de ese material, que como ya hemos sealado, efectivamente sali, por la presencia permanente de personal de proteccin industrial en las labores de carguo de los
camiones, que hubiesen impedido cargar otro material diverso al que realmente corresponda, sustentado principalmente en la experiencia de los chferes de los tres
camiones detenidos. Los tres sealaron que no podan cargar sin estar presente proteccin industrial all, ms los tres a su vez arman no intervenir en lo absoluto en
aquellas labores. Adems, vinieron a Chuquicamata algunas pocas veces, incluso el
testigo Patricio Saldvar, seal haber venido slo una vez, esto es, la vez que le
impidieron salir con la carga. Pero ms all de lo expresado por los conductores, el
testimonio de Jorge Ros resulta claricador, al sealar que era jefe de Proteccin
Industrial en chuquicamata y que para entrar al patio 67 se requera un inspector de
terreno que era de proteccin industrial pero no siempre aquello ocurra por las necesidades del trabajo. No siempre haba alguien de proteccin industrial en el carguo
de los camiones porque haba un funcionario por turno. El jefe de bodegas, Eduardo
Pizarro, sobre este punto seal que piensa que el cargueo debiera ser vigilado por
proteccin industrial.
En sntesis, ha quedado acreditado que la empresa KOGAL transport 195 camiones
con material con contenido de cobre desde Chuquicamata hasta la Planta Puerto Rico
de Copiap, utilizndose para permitir su salida, formularios 618 llenados y rmados
por don Mario Cavada Morales, extraos a los que controladamente se llevaban en
el Departamento de Abastecimiento por doa Ana Mara Contreras.
Ahora bien, se ha sostenido por la doctrina que este ilcito es de aquellos denominados
delitos de resultado, esto es, que se genere un perjuicio al sco. Pues bien, el perjuicio
ocasionado a Codelco y, en consecuencia, al Estado de Chile, fue determinado mediante
la pericia efectuada por doa Claudia Gonzlez, la que seal en sus conclusiones que
respecto de la tasacin del material que se habra retirado desde Codelco amparado slo
en Formularios 618 de salida de materiales sin estar amparados en facturas, se seala
que la carga estimada con contenido de material de cobre que fue retirada de Codelco
Norte, en el perodo mayo a diciembre de 2002, asciende aproximadamente a 2.998,25
toneladas y en el ao 2003, asciende aproximadamente a 102,40 toneladas. Este pesaje
correspondera al precio declarado por Codelco en los aos sealados en un mnimo de
$629.346.912 y un mximo de $830.399.663.-; y al precio declarado por Distribuidora
Gallardo, en el mnimo $336.051.373 y un mximo de $368.098.816.
Sin embargo, de la lectura de la acusacin particular intentada por Codelco Chile,
divisin Codelco Norte, se delimitan los perjuicios sufridos, indicndose que a lo
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Lo destacado es nuestro
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Pizarro, estimndose de esta manera la participacin del mismo en los hechos de una
manera inmediata y directa, conforme a lo prescrito en el artculo 15 N 1 del Cdigo
Penal.
Que, en cuanto a la participacin de don Jorge Plaza Vidal en el delito de fraude
al sco, con la prueba de cargo no se ha logrado acreditar, mas all de toda duda
razonable, la existencia de un concierto previo con el Sr. Cavada ni el conocimiento
de la ilicitud de la conducta desplegada por ste de manera de hacerse acreedor de un
reproche penal idntico a ste. En efecto, la mera circunstancia de que Plaza Vidal,
estuviese en conocimiento de el material que se sacaba de la empresa Codelco, no corresponda nica y exclusivamente a los ladrillos amarillo (alumnico slico), no puede
llevar, unvocamente, a considerar establecida su participacin en el delito, pues, la
salida de dichos elementos contaban con documentacin respaldatoria que permita su
egreso, a travs de los formularios respectivos rmados por el Sr. Cavada, autoridad
idnea para expedirlos, lo que impide dar por acreditado que el imputado estuviese
concertado con l para tales maniobras. Adems, hay que tener presente que, conforme
la prueba de cargo, se acredit que Plaza Vidal era slo un empleado de la empresa
Kogal, destinatario de los materiales ilcitamente apropiados, no establecindose algn
tipo de benecio personal con el producto de los embarques, que en denitiva estaban
destinados a su empleador.
Por otro lado, tampoco se advierte en el actuar de Plaza Vidal una facilitacin de los
medios con que se lleva a cabo el ilcito. En el presente caso ha parecido adecuado a
este tribunal el criterio enunciado por Hans Welzel, cuando seal que la autora se
caracterizaba, en lo esencial, por el dominio nal del hecho que signica la capacidad
de decidir acerca de la consumacin o no del ilcito, el cual a su vez puede derivar de
diversas circunstancias. Para la teora del dominio del hecho, autor es quien tiene el
dominio nal del suceso, mientras los partcipes por su parte carecen de ese dominio del
hecho. Segn Welzel tiene dominio del hecho el que en base a su decisin de voluntad
lo realiza nalmente (en la pgina 182 de su Manual de Derecho Penal, Editorial
Temis S.A., ao 1.996). El aporte del coautor es imprescindible o, a lo menos, difcilmente reemplazable, circunstancia que s le otorga capacidad de decisin acerca de la
no consumacin del ilcito. Al apreciar la conducta de ste acusado no se ha acreditado
que haya tenido el dominio nal del hecho o que hubiese estado en razonables condiciones de impedir el ilcito, pues su accionar obviamente no constituy una contribucin
decisiva o imprescindible para su realizacin, ya que para ello bast la accin del
acusado Mario Cavada, incluso, Plaza Vidal no siempre estuvo presente cuando los
materiales ilcitos eran cargados de los camiones de su empleador, ya que conforme a los
dichos del testigo Jos san Martn, en muchas oportunidades l tuvo que reemplazar
a Vidal en los trmites requeridos para que los camiones pudiesen salir de los recintos
industriales de Codelco.
La doctrina jurisprudencial vigente, exige en todos los casos de coparticipacin criminal, adems de una previa concertacin (conscientita scaeleris), la realizacin de actos
comisivos propios de la fase ejecutiva del delito. Son esos actos ejecutivos, nucleares o
perifricos, los que debern quedar acreditados para cada uno de los acusados a ttulo
de copartcipes. Trayendo al supuesto enjuiciado la doctrina general que sucintamente
acabamos de resumir, fcil es advertir que los hechos acreditados no permiten concluir
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que Jorge Plaza Vidal en la dinmica comisiva del delito de fraude al sco haya
ejecutado ninguna conducta propia de la fase ejecutiva que supusiera aporte causal
alguno a la realizacin del tipo. Es decir, si se prescinde de su actuar, el delito de todas
formas se hubiese consumado.
Sin perjuicio de lo anterior no existe prueba del elemento subjetivo del delito, es decir
el dolo. Ordinariamente el dolo, como elemento interno, debe inferirse de un comportamiento externo. En el caso actual no existen pruebas directas de la participacin
dolosa del recurrente, tanto en la planicacin, en la ejecucin y/o aprovechamiento
del delito. Slo se prob que Plaza Vidal, era empleado de KOGAL y encargado de los
contratos que dicha empresa mantena con Codelco y en tal condicin estaba al tanto
de los materiales que su empleadora retiraba de la mina de Chuquicamata, pero no se
acredit que supiese que dichos elementos tuviesen un origen espurio.
En consecuencia, no cabindole participacin alguna en el delito, la sentencia deber
ser absolutoria a su respecto.
***
Finalmente, en la parte resolutiva se condena al funcionario de Codelco y se
absuelve a los otros dos acusados:
Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 1, 11 N 6, 14
N 1, 15 N 1, 24, 26, 30, 45, 47 inciso primero, 50, 68, 69, 239 y 260 del Cdigo
Penal; artculos 295, 296, 297, 340, 341, 342, 344 y 346 del Cdigo Procesal Penal;
4 de la Ley 18.216 se declara:
I.- Que, se absuelve a don Edilberto Mario Cavada Morales, Jorge Csar del
Carmen Plaza Vidal y Luis Hernando Gallardo Quijanes, ya individualizados,
del delito de Hurto Agravado, por el que fueran acusados por Codelco Chile, Divisin
Codelco Norte.
II.- Que, se absuelve a don Jorge Csar del Carmen Plaza Vidal, ya individualizado, del delito de Fraude al Fisco, por el cual fuera acusado por el Ministerio Pblico,
perpetrado en la ciudad de Chuquicamata entre los aos 2002 y 2003.
III.- Que, se condena a don Edilberto Mario Cavada Morales, ya individualizado,
a la pena de 541 das de presidio menor en su grado medio, inhabilitacin especial
perpetua para el cargo u ocio y a la multa del 50% del monto defraudado, como autor
del delito de Fraude al Fisco, por el cual fuera acusado por el Ministerio Pblico y
Consejo de Defensa del Estado, perpetrado en la ciudad de Chuquicamata entre los
aos 2002 y 2003.
IV.- Que, se le condena, adems, a la pena accesoria de suspensin de cargo u ocio
pblico durante el tiempo de la condena.
V.- Que, cumpliendo el sentenciado con las exigencias del artculo 4 de la Ley 18.216,
se le concede el benecio de la remisin condicional de la pena, establecindose un
plazo de observacin por todo el tiempo que dure la condena, y cumplir, en su oportunidad, con las dems exigencias legales. El plazo de observacin deber comenzar
el mes siguiente a aquel que esta resolucin se encuentre ejecutoriada, en el Centro de
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Asimismo, con esta jurisprudencia se rechaza la alegacin del querellante particular, Codelco, quien en su acusacin particular y durante el juicio oral realiz
una calicacin jurdica de los hechos diferente, entendiendo que exista un
delito de hurto agravado del Art. 447 N 2 del Cdigo Penal, ello porque sostenan que los trabajadores de Codelco no son empleados pblicos; fundando
esta aseveracin en que Codelco es una empresa que se rige por el Cdigo del
Trabajo, conforme al Decreto Ley 1350, el cual le otorga las nalidades de una
empresa y no de un servicio pblico, agregando, adems, que a partir del ao
1973 aparece la idea de Estado Subsidiario, con una nueva concepcin econmica
del mismo, debiendo adecuarse la interpretacin del art. 260 del Cdigo Penal a
esta nueva concepcin recogida por la Constitucin Poltica de la Repblica de
1980, por lo cual, sostenan, no se poda aplicar un artculo dispuesto para casos
especiales para un caso que debe ser resuelto por la legislacin comn7.
En cuanto a la participacin, debemos recordar que el Ministerio Pblico acus
tanto al funcionario de Codelco, como al particular Gerente de Operaciones
de la empresa contratista Kogal, como coautores del delito de Fraude al Fisco
del art. 239 del Cdigo Penal.
Sobre esta ltima acusacin el Tribunal dict sentencia absolutoria respecto
del particular, fundndola en que para dar por acreditada dicha participacin,
la jurisprudencia vigente exige en todos los casos de coparticipacin criminal,
adems de una previa concertacin (conscientita scaeleris), la realizacin de
actos comisivos propios de la fase ejecutiva del delito. Son esos actos ejecutivos,
nucleares o perifricos, los que debern quedar acreditados para cada uno de
los acusados a ttulo de copartcipes. No permitiendo los hechos acreditados
concluir que el acusado particular en la dinmica comisiva del delito de fraude
al sco haya ejecutado ninguna conducta propia de la fase ejecutiva que supusiera aporte causal alguno a la realizacin del tipo. Es decir, si se prescinde de su
actuar, el delito de todas formas se hubiese consumado. Agregando nalmente
sobre este punto que no existe prueba del elemento subjetivo del delito, es decir,
el dolo. Ordinariamente el dolo, como elemento interno, debe inferirse de un
comportamiento externo. En el caso actual no existen pruebas directas de la
participacin dolosa del recurrente, tanto en la planicacin, en la ejecucin
y/o aprovechamiento del delito8.
En relacin a la falta de participacin del tercero extraneus en el delito de Fraude
al Fisco, se extraa en el fallo alguna mencin al problema de la comunicabilidad
de las circunstancias personales en los delitos especiales, entendiendo que nos
encontramos frente a un delito especial impropio, fraude al sco, que tratndose
de la situacin de participacin de un extraneus, como se sostena en este caso,
admitira, segn el parecer de la mayora de la doctrina vigente9, una divisin
del ttulo de incriminacin, respondiendo el particular o extraneus del tipo base
y no del tipo calicado. O bien que el fallo hubiese adoptado una posicin ms
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Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
novedosa y acorde con la discusin actual, que distingue entre delitos que son
especiales porque limitan el crculo de autores a aquellos que se encuentran
en una posicin originada por situaciones reguladas en normas extrapenales
(posicin jurdica) y delitos en que la delimitacin del sujeto activo obedece
a la posicin fctica en que este se encuentra en relacin con el bien jurdicopenalmente tutelado. Es decir, que la diferencia entre los delitos especiales en
que la infraccin de un deber es el ncleo de la conducta tpica y aquellos otros
en que la restriccin a ciertos sujetos activos obedece slo a que se hallan en una
posicin idnea para lesionar el bien jurdico, surgiendo as una clasicacin
entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber.
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UNIDAD ESPECIALIZADA
DE TRFICO ILCITO
DE DROGAS Y
ESTUPEFACIENTES
Artculos
Introduccin
El presente documento contiene una seleccin de sentencias dictadas en el
perodo comprendido entre los meses de octubre a diciembre de 2008, en el
que se incluyen importantes criterios jurisprudenciales.
El objetivo es difundir fallos relativos a materias que generan discusin en las
causas por infraccin a la Ley de Drogas.
Los temas destacados en el sealado perodo, dicen relacin con: 1.- La teora
de la tentativa inidnea por falta de objeto material del delito y la agravante
de responsabilidad penal del artculo 19 Letra a) de la Ley N 20.000; 2.Agravante especial del artculo 19 letra f ) de la Ley N 20.000; 3.- La interceptacin telefnica como herramienta de interrupcin u obstruccin de una
va de comunicacin; 4.- El Informe Pericial de Anlisis Qumico emitido por
el Instituto de Salud Pblica como uno de los medios idneos para determinar
la naturaleza de la sustancia estupefaciente o psicotrpica; 5.- La certeza de la
presencia de droga, aun cuando la cantidad sea incuantificable y sea estimada
como traza, y la pena de comiso.
1.- El rechazo de la teora de tentativa inidnea por falta de objeto material
del delito, no siendo necesaria la sustitucin de la droga por otra sustancia,
cuando las circunstancias no permitieren hacerlo, y la conguracin de la
circunstancia agravante de responsabilidad penal del artculo 19 Letra a) de
la Ley N 20.000, esto es, que el imputado form parte de una agrupacin o
reunin de delincuentes.3
En la presente causa, la acusacin presentada por el Ministerio Pblico se bas
en diligencias de investigacin efectuadas por funcionarios de la Polica de
Investigaciones de Chile, utilizando principalmente la tcnica de interceptacin
telefnica, pudiendo establecerse que los acusados operaban efectuando envos
1
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3
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Artculos
de droga oculta en paquetes de encomiendas al sur del pas. Fue as que, a raz
de la investigacin y entrega controlada de drogas se logr la detencin de los
acusados y la incautacin de un total de 2 kilos 610 gramos brutos de clorhidrato de cocana con un 90% al 92% de pureza y 1 kilo 047 gramos brutos de
cocana base, con 14% al 32% de pureza, ms instrumentos propios del delito
y dinero en efectivo.
Para la Fiscala los hechos conguraron el delito de trco ilcito de drogas,
previsto y sancionado en el artculo 3 de la Ley N 20.000, atribuyndoles a
todos los acusados la calidad de autores, perjudicndoles adems, entre otras, la
circunstancia agravante de responsabilidad penal del artculo 19 letra a), esto es,
si el imputado form parte de una agrupacin o reunin de delincuentes.
Por su parte, para las defensas sus representados deban ser absueltos, fundndose en una supuesta infraccin a las normas sealadas en el artculo 23 de la
Ley N 20.000, referentes a la entrega controlada de la droga, por cuanto al
momento de ser incautadas las cajas con la sustancia ilcita y proceder al envo
controlado, sta no se sustituy por otra sustancia como lo ordena la norma legal
en comento, existiendo por tanto un delito imposible, ya que no se recepcion
nada, existiendo por ende, una falta de objeto material del delito.
Para el Tribunal, y sobre la base de la naturaleza de la norma del artculo 23 de
la Ley N 20.000 y su implicancia en la conviccin acerca de la existencia del
delito y la participacin de los involucrados, seal que: ...es evidente, que no es
una materia controlable jurisdiccionalmente, ya que la propia ley entreg al Ministerio
Pblico, la resolucin de ocupar la herramienta o no y la forma en que debe hacerlo,
por lo que su aparente incumplimiento, no puede ser objeto de reproche jurisdiccional,
sin perjuicio que pueda serlo en el mbito de la responsabilidad administrativa.
...en una interpretacin lgico-sistemtico del texto de la ley de drogas, nos lleva a
la razonable conclusin, incluso desde la simple perspectiva del sentido comn, que la
norma del artculo 23, viene a dar una herramienta para la investigacin del delito
de trco, impidiendo, la prdida de la droga cuando esta es incautada y resulta
necesario y posible, para el investigador obtener la detencin de los dems partcipes.
Por decirlo en otra forma, en trminos ms didcticos se trata de engaar a los dems
partcipes que estn recibiendo aquello ya acordado, esto es, la droga. Sin perjuicio
del cuestionamiento tico de la norma, que realiza una de las defensas, lo cierto es,
que el Estado chileno en cumplimiento de sus compromisos internacionales, a partir
de la dictacin de la ley 19.366 incorpor en la normativa legal, esta herramienta
de investigacin, cuyo sentido es agotar la investigacin con la mayor certidumbre
posible, en relacin a todos los partcipes del delito. El tema, que frente a una incautacin de droga, el scal se encuentra en la obligacin de sustituir, por otro elemento o
sustancia, nos parece que conforme a la lgica, ello puede en cada caso ser o no posible,
dependiendo de las caractersticas de la entrega, lo importante, es la apariencia, que
lleva a engao al receptor de la droga, quien en conocimiento de que se le remita la
droga va sobre ella.
Tampoco se tratara de un delito imposible, cuya punibilidad o no, incluso es discutida
doctrinariamente, dado que el delito ya que se consumado (SIC) desde el momento en
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que se guard, transport, envi y recepcion la droga para cada uno de los partcipes
en la cadena; no resulta plausible hablar de idoneidad del objeto, dado que, el vnculo
con la droga, ya se encontraba establecido al momento de aceptar recibirla, que conducta
que efectivamente realizan los destinatarios. De esta manera, los actos ejecutados por
cada uno de los acusados (Orrego, concertarse para enviar la encomienda, poseyndola,
guardndola y enviarla; Tapia, concertado para guardar y enviar; Gmez, Pardo,
Alfaro, Pozo, Snchez y Gutirrez, recepcionarla, transportarla y entregarla) son
propias de actividades que el artculo 3 tipica como de trco de drogas, esto es, ya
sea su comercializacin, a ttulo gratuito u oneroso, sin autorizacin competente, como
todo acto que implique su promocin o facilitacin, por lo cual, el delito de trco esta
descrito en forma amplia por nuestra legislacin, y por ende, incluye conductas que
son punibles desde una etapa en que surge un riesgo para el bien jurdico tutelado,
adelantando su punibilidad, la descripcin tpica asimila la tentativa con la consumacin al tenor del artculo 18 de la misma ley. A mayor abundamiento, plantear
la tentativa inidnea en razn del objeto, carece de sentido a la luz del artculo 23
de la ley N 20.000, que permiti la sustitucin de la droga a travs de la entrega
controlada, dado que lo que se busca es precisamente esconder o reemplazar el objeto
material del delito.
...las armaciones de las defensas de los acusados Pozo, Pardo, Alfaro, Gmez y
Gutirrez, en cuanto, ninguno de ellos recibi droga y que sus conductas son meros actos
preparatorios no punibles, tampoco es posible considerarla, dado que como se ha venido
razonando, las conductas realizadas por los acusados la ley las describe y su concrecin
implican consumacin de trco, como es la recepcin de la droga, momento en que se
adquiere la tenencia de la misma. Si fsicamente en la caja no haba droga, lo que es
solo dudoso en relacin a la recepcionada en Ovalle, en nada altera a la consumacin
del delito, dado que, la ley entrega la herramienta de la entrega vigilada, precisamente para estos efectos, sin que corra riesgo de prdida o que sea de suyo dicultoso su
sustitucin por otro elemento. Conforme a los principios de la lgica, y al telos de la
norma, ninguna diferencia tiene, si en la caja iba o no la droga, en este caso concreto,
dado que se trata de una encomienda debidamente sellada, que deba retirarse por los
acusados, por lo que slo era importante para la entrega mantener la forma y el peso
a n de no alertar a los receptores, que fue lo que ocurri.
En este mismo contexto, no es posible aceptar la argumentacin de las defensas de los
acusados Pardo y Alfaro de que sus conductas slo se reeren a retiro de encomiendas
y no droga. Ello, por cuanto, existen conversaciones de Pardo con Orrego, un reconocimiento del hecho al momento de ser detenidos como lo expres el funcionario Fredy
Castro, la entrega de la informacin de que la caja deban entregarla a Pozo, dineros
que se reciban por el trabajo, es decir, todos antecedentes, que al menos denotan un
dolo eventual. Adems, el propio acusado Orrego, dio cuenta en la audiencia, de la
relacin ilcita que tena con Pardo y Alfaro. En sntesis lo que hay es una participacin dolosa en el hecho.
Respecto a la agravante del artculo 19 letra a) de la Ley N 20.000, el Tribunal
la acogi por unanimidad sealando que: ...se dan los presupuesto de ella, ya que
se trata de una reunin o agrupacin de delincuentes, reconocindose Orrego y Tapia
como proveedores y despachadores de la droga, luego una red que deba recepcionarla,
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esto es, los acusados Pardo Puga, Alfaro Rivera, Snchez y Pozo White, ya que no era
la primera vez en que procedan de esa manera, segn el tenor de las interceptaciones
telefnicas y de los medios materiales encontrados (cinco cajas de similares caractersticas
y adaptadas para ocultar la droga). De esta manera, entre Orrego, Tapia, Snchez,
Pardo, Alfaro y Pozo existan vnculos y con roles determinados ya que procedan a
ocupar el sistema de encomiendas con consumar el ilcito, conformndose una agrupacin, aunque alguno de ellos no se conocieran.
La conguracin de la agravante, exige no solo un concierto o acuerdo de voluntades
o divisin de roles, propios de una coparticipacin, sino que el plus est dado, en el
sentido de pertenencia al grupo que si bien no tiene una estructura reglamentada,
funciona materialmente como tal, aunque no llegue a constituir una asociacin ilcita
para tracar.
2.- La agravante especial del artculo 19 letra f ) de la Ley N 20.000, esto es,
cometer el delito en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento
de enseanza o en sitios a los que escolares y estudiantes acuden a realizar
actividades educativas, deportivas o sociales.4
El Ministerio Pblico fund su acusacin en los hechos ocurridos con fecha 20
de marzo de 2008, da en que personal del OS-7 observ al acusado vendiendo
marihuana a dos personas al interior de un restaurante de Valparaso, logrando
incautar 14 envoltorios con 9,7 gramos bruto de marihuana ms $11.500.- en
dinero efectivo, 10 euros, dos dlares americanos y dos telfonos celulares.
A juicio del Ministerio Pblico, estos hechos conguraron el delito de trco
ilcito de drogas del artculo 4 de la Ley N 20.000, agravado por la circunstancia
de responsabilidad penal del artculo 19 letra f ) del mismo cuerpo legal.
La discusin principal precisamente se dio en relacin con la agravante sealada, por cuanto el hecho ocurri en un bar desde cuya puerta se poda observar
una universidad y una calle que da a otras sedes universitarias, siendo un barrio
frecuentado por estudiantes. En razn de lo anterior, la Fiscala entendi que
era un lugar escogido por el imputado justamente por esa razn, asegurando
con ello la venta de marihuana.
Para la defensa no era cuestionable la existencia del delito ni el hecho, que la
venta se efectuara cerca de una universidad, pero no obstante, ello no bastaba
para constituir inmediacin de un establecimiento educacional fundamentando
su teora en la propia norma, la que a su juicio sanciona a aquel que se vale de
un gran nmero de sujetos que entran y salen por un lugar, entendiendo por
inmediaciones, por ejemplo, escaleras de acceso, el paradero de locomocin
colectiva, entre otras. En ese sentido el restaurante donde se venda la droga no
poda estimarse como aqul por donde deban pasar las personas para ir o salir
de la Universidad y que ese no era el sentido de la norma. En denitiva, el bar
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De esta forma la Corte seal que efectivamente existi una errada aplicacin
del derecho por cuanto: ...al tenor de lo establecido en el artculo 295 del Cdigo
Procesal Penal, que establece la libertad de prueba, sealando Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solucin del caso sometido a enjuiciamiento,
podrn ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la
ley, agregando el artculo 297 que Los tribunales apreciaran la prueba con libertad,
pero no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia
y los conocimientos cientcamente aanzados.
...se debe concluir que el Tercer Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Santiago,
ha hecho una errada aplicacin del artculo 43 de la ley 20.000 Sobre Trco de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, al establecer que al no contarse con el
protocolo de anlisis clnico de las sustancias suministradas por el Instituto de Salud
Pblica, no resulta posible congurar el tipo penal materia de la acusacin, toda vez
que la prueba rendida en la audiencia es apta para adquirir la conviccin en los trminos del artculo 340 del Cdigo Procesal Penal, en cuanto a la existencia del delito
de traco de 104 kilos 611 gramos de cannabis sativa denunciado por la Fiscala y a
la participacin que en ello ha correspondido a los inculpados.
...el error de derecho que se ha dado por establecido ha inuido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, toda vez como consecuencia de l (SIC), no se ha dado aplicacin
a lo dispuesto en el artculo 295 del Cdigo Procesal Penal que establece la libertad de
prueba, como uno de los fundamentos del nuevo sistema procesal penal, absolviendo
a los procesados de la denuncia por trco ilcito de drogas, motivo por el cual procede
acoger el recurso de nulidad deducido por el Ministerio Pblico.
4.- Una cantidad incuantificable de droga, estimada como traza, no le quita
la certeza de presencia de la misma, aplicndose a ello la teora del concepto regulativo del artculo 4 de la Ley N 20.000. Pena de comiso de vehculo motorizado
facilitado por un tercero.6
Los hechos en que el Ministerio bas su acusacin ocurrieron el da 15 de
febrero de 2008, cuando funcionarios policiales de la Brigada Antinarcticos
de Rancagua, detuvieron al acusado portando en el vehculo que conduca la
cantidad aproximada de 150 gramos de una sustancia cristalina contenedora de trazas de clorhidrato de cocana.
El imputado, en conocimiento de los hechos materia de la acusacin y de
los antecedentes de la investigacin que la fundaron, los acept expresamente
manifestando su conformidad con la aplicacin del procedimiento abreviado.
La defensa solicit la absolucin de su representado, sealando que no obstante haber acordado con el Ministerio Pblico el procedimiento a aplicar y
la pena a imponer, a su juicio estbamos en presencia de trazas de clorhidrato
de cocana, establecindolo la propia pericia efectuada a la sustancia incautada,
especcamente sealando la misma que la muestra tena trazas, sin existir
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...el comiso previsto en el artculo 45 de la Ley 20.000 no puede sino comprenderse entre las limitaciones que emanan de la funcin social de la propiedad, pues lo
exigen los intereses generales de la nacin y en cuanto es una sancin penal que
acarrean los crmenes y delitos especf icos relacionados con el trf ico ilegal de
estupefacientes y sustancias psicotrpicas que describe ese cuerpo legal, en el mismo
carcter de pena comn que le asigna, en general, el Cdigo Penal.
...desestimando la oposicin de la defensa, y compartiendo la posicin del ente persecutor, es dable presumir, concatenando los antecedentes referidos por los intervinientes,
que si bien don Marco Antonio Aceituno Muoz, aparece registrado como dueo del
vehculo marca Suzuki PPU ZK-5161-K, fue l mismo quien voluntariamente entreg
los documentos del vehculo en sede policial, manifestando que su propiedad sera
slo nominal o de papel, circunstancias que se ven corroboradas al mantener
el acusado en su poder dicho vehculo en tiempo prximo a su compra y al
no reclamar Aceituno Muoz, ni interponer terceras con el f in de obtener
su restitucin respecto del mismo en toda la etapa de investigacin, de modo
que solo queda tener por conf igurados los supuestos del artculo 45 de la Ley
20.000, al concluir este procedimiento y dictar el presente fallo, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 189 del Cdigo Procesal Penal, decretando en
consecuencia el comiso de la especie de que se trata.
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Decreto 683, de 21 de septiembre de 1990, Ministerio del Interior, que crea el Consejo
Nacional para el Control de estupefacientes.
Tracantes y Lavadores. Manuel Salazar. Editorial Grijalbo S. A. Mayo 1996, p. 15.
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El primero de ellos, referido a la existencia al interior de Santiago y de las principales ciudades del pas, de algunos barrios y poblaciones con una conguracin
urbanstica y ubicacin geogrca especialmente apta para la distribucin de
drogas, que ofreca una natural proteccin contra la accin policial gracias a sus
escasos accesos desde el exterior y la intrincada red de pasajes ciegos y angostos
que las conectaban internamente, como tambin a su ubicacin privilegiada
para la distribucin de droga, cercana a avenidas principales o grandes concentraciones poblacionales.
Este es un factor que si bien estuvo presente en el inicio del surgimiento de
estas zonas de distribucin, son elementos que parecen repetirse en algunos
lugares cuyo desarrollo es posterior a la intensicacin del trco de drogas a
nivel local o barrial.
Un segundo factor pareciera encontrarse en la existencia de algunos elementos
subculturales en las poblaciones histricas de la capital y que las distanciaba
fuertemente de las instituciones de control, facilitando el accionar de las organizaciones criminales y su apropiacin del espacio pblico, factor cuyo desarrollo
excede los objetivos del presente artculo, pero que nos parece importante
enunciar tentativamente.
La existencia de un contexto -al menos regional- de intensicacin de la actividad
de trco de drogas, unida a la existencia de zonas urbanas que facilitaban su
distribucin, tanto por su conguracin urbanstica, como por la existencia de
una subcultura de marginalidad y estigmatizacin social, parecen ser algunos de
los elementos que potenciaron el surgimiento y acompaaron el desarrollo del
eventual surgimiento de estos focos urbanos de distribucin de drogas.
En abril de 2008 surge, por iniciativa del Fiscal Nacional, el Proyecto de Persecucin
Focalizada, teniendo como objetivo el desarrollo de acciones focalizadas sobre
un barrio o poblacin que permitan la gradual recuperacin de estos espacios
urbanos, evitando el asentamiento territorial de la actividad del narcotrco.
II. El Proyecto de Persecucin Focalizada al Trfico Urbano de Drogas
El Proyecto de Persecucin Focalizada al microtrco4, coordinado por la Unidad
Especializada en Trco Ilcito de Drogas y Estupefacientes y anunciado por el
Fiscal Nacional en febrero de 2008 mediante el Ocio N 094/2008, y en abril
en su Cuenta Pblica, responde a los siguientes lineamientos estratgicos:
El narcotrco posee a nivel de los barrios o poblaciones, complejidades especcas que dicultan su persecucin penal, entre ellas la expansin que en todo
el territorio nacional ha alcanzado y que requiere de un abordaje que privilegie
la optimizacin del recurso humano y tecnolgico disponible.
4
Discurso Cuenta Pblica del Fiscal Nacional Sabas Chahun Sarrs. 29 de abril de 2008,
p. 13.
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El Proyecto asume la necesidad de evitar el asentamiento territorial del narcotrco urbano a travs de la utilizacin de barrios y poblaciones como zonas de
distribucin de droga. El Proyecto se propone la identicacin de estos focos
de distribucin, con el n de concentrar territorialmente la accin persecutoria
de los scales buscando contribuir gradualmente a la recuperacin de estos
espacios urbanos.
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de evitar que un esfuerzo aislado y parcial alcance una muy limitada efectividad
y sustentabilidad en el tiempo.
Es por ello que el proyecto ha planteado para el 2009 potenciar en algunos
barrios especcos, experiencias pilotos de coordinacin donde se combinen
esfuerzos de persecucin y prevencin, de manera tal que salvaguardando la
autonoma y especicidad de las instituciones, se pueda entregar una respuesta
ms integral a este fenmeno delictual.
Fortalecimiento de la Participacin de la Comunidad
A los esfuerzos por entregar integralidad a la respuesta contra el narcotrco
urbano, es necesario tambin dar amplitud a la misma, integrando a otros actores, en especial la comunidad. En este sentido -y como tambin lo sealara
el Fiscal Nacional- se hace necesario estimular a la comunidad para que denuncie, tomando los resguardos que correspondan para garantizar la integridad
fsica del denunciante e instalando los mecanismos necesarios para el ujo de
informacin.
Resulta interesante, en este sentido, la experiencia llevada a cabo por la Fiscala
Local de Colina en la poblacin Comaico, la que se propuso, por una parte,
intensicar los vnculos con la comunidad logrando aumentar la ecacia de su
labor persecutoria, y por la otra, convocar a las instituciones ligadas a la prevencin social y policial del problema, en una estrategia integral de interesantes
resultados.
IV. Conclusiones
El sostenido aumento en la obtencin de sentencias condenatorias por trco
en pequeas cantidades, que el ao 2008 alcanz la cifra de 3.775, reeja una
tendencia promedio al alza desde el 2006 en un 52% anual, y se suma al desarrollo durante el 2008 del Proyecto de Persecucin Focalizada, el que a partir de
la experiencia acumulada en su primer ao de funcionamiento, pudo identicar
las estrategias ms adecuadas, las necesidades ms urgentes y los principales
objetivos para el ao 2009.
Hoy el Proyecto se enfrenta al desafo de crecer y avanzar en su consolidacin,
incorporando nuevos elementos tcnicos a su gestin, ampliando su cobertura,
mejorando la capacidad de coordinar los esfuerzos de los scales, y gestionando
con el conjunto de las instituciones involucradas, la intersectorialidad necesaria
que d sustento y permanencia a esta iniciativa anunciada en abril de 2008 por
el Fiscal Nacional.
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I. GENERALIDADES
Considerando que en materia de trco ilcito de drogas es muy comn que en
su ejecucin se traspasen las fronteras de los Estados, se hace necesario para la
deteccin, investigacin y captura de las organizaciones criminales, la utilizacin de tcnicas de investigacin adecuadas y efectivas en la que participen o
cooperen los agentes persecutores de cada pas. Razn por la cual, la cooperacin
internacional o transfronteriza se ha hecho indispensable en esta materia.
Concretamente, una de las tcnicas ms utilizadas, ms efectivas y exitosas, es
la entrega vigilada o controlada de drogas, la que supone que la autoridad competente del Estado autorice que una determinada o indeterminada cantidad de
estupefacientes o sustancias psicotrpicas o bien precursores, pueda trasladarse
a su destino nal ocultada en algn medio de transporte, con el objeto de establecer los partcipes de la organizacin que ha cometido el hecho.2
De este modo, haremos un breve desarrollo de las entregas vigiladas y/o controladas de drogas de carcter internacional, como asimismo mostraremos el
proceso y avance prctico que ha tenido el Ministerio Pblico desde el ao
2005 a 2008.
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autoridad, de una remesa de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas, precursores o sustancias qumicas esenciales, o de las sustancias
por las que se hayan sustituido, total o parcialmente o los instrumentos que
hubieren servido o pudieren servir para la comisin de alguno de los delitos
sancionados en la ley de drogas y sus efectos, mediando la intercepcin de
la misma, con el n de identicar o descubrir a las personas involucradas
en la comisin de algn delito relativo a dichas drogas, conocer sus planes,
evitar el uso ilcito de las especies referidas o prevenir y comprobar cualquiera tales delitos.
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4. FORMAS DE ENVO
Paquete postal,
Equipaje o maleta,
Correo personal,
Etc.
5. INSTITUCIONES LEGALES RELACIONADAS
Durante el desarrollo de la investigacin y para llevar a cabo la diligencia de
entrega vigilada o controlada, usualmente se utiliza un funcionario policial, para
que ste se inltre al interior de la organizacin criminal, con el objeto de recabar
ms y mejores antecedentes, o bien obtenga la cooperacin o informacin por
medio de un informante; estas tcnicas de investigacin propias de la ley de
drogas son el agente encubierto y el informante.
Agente revelador: Funcionario policial que simula ser comprador o adquirente, para s o para terceros, de sustancias estupefacientes o sicotrpicas,
con el propsito de lograr la manifestacin o incautacin de la droga.
Cooperacin ecaz: Circunstancia atenuante (tambin tcnica de investigacin) cuyo objetivo es conducir al esclarecimiento de los hechos investigados
o permitan la identicacin de sus responsables; o sirvan para prevenir o
impedir la perpetracin o consumacin de otros delitos de igual o mayor
gravedad contemplados en esta ley.
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podido impedir, siempre que sean una consecuencia necesaria del desarrollo de
la investigacin y proporcionales a la misma.
En sntesis, en materia de entregas vigiladas y controladas de drogas u otros
efectos del delito, el Ministerio Pblico puede8:
a. Autorizar el envo ilcito o sospechoso de alguna de las sustancias contenidas en los artculos 1 y 2 de la Ley N 20.000, pudiendo sustituir total
o parcialmente dicha droga.
b. Dicha autorizacin debe, necesariamente, ser fundada, siendo procedente
cuando la utilizacin de la tcnica de la entrega vigilada o controlada permita o facilite la individualizacin de los partcipes del hecho en el pas o
en el extranjero, o de aquellas personas que participen en la ejecucin de
los delitos previstos en esta ley, para conocer sus planes y evitar el uso de
dichas sustancias.
c. Puede, en caso de peligro para la vida o integridad de los funcionarios,
agentes encubiertos o informantes, o riesgo de prdida de antecedentes o
de los partcipes de la operacin, proceder a la detencin en virtud de la
agrancia.
d. Debe, asimismo, disponer de todas las medidas tendientes a asegurar el
xito de la diligencia, protegiendo la vida e integridad de los funcionarios
policiales, agentes encubiertos e informantes, vigilando las especias y objetos
de la entrega vigilada o controlada.
e. Bajo cualquier otro supuesto o momento, el Ministerio Pblico puede suspender la diligencia de la entrega controlada o vigilada, solicitando al juez
de garanta las autorizaciones respectivas para proceder a la detencin de los
implicados y la incautacin de las sustancias ilcitas y dems instrumentos
utilizados en la comisin del delito.
f.
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El artculo 47 de la Ley N 20.000 tambin elimina las Cartas Rogatorias o Exhortos del
artculo 76 del Cdigo de procedimiento Civil.
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Requerimientos ao 2005
Suecia; 1; 33%
Bolivia; 1; 34%
Paraguay; 1; 33%
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Requerimientos ao 2006
Uruguay; 1; 3%
Argentina; 4; 10%
Bolivia; 4; 10%
China; 2; 5%
Per; 22; 54%
Espaa; 4; 10%
Paraguay; 3; 8%
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Espaa; 2; 5%
Ya durante el perodo 2008, conforme lo observado en el cuadro N 4, se mantuvo la estrecha relacin con el Ministerio Pblico del Per, Poder Judicial de
Argentina y Ministerio Pblico de Paraguay, Espaa y Bolivia.
Se debe destacar que durante el ao 2008 se realiz la primera entrega vigilada
de drogas en la que actuaron de manera conjunta, exitosa y coordinada cuatro
pases del Cono Sur: Argentina, Paraguay, Brasil y Chile. En cuanto a la experiencia con Brasil, fue muy positiva, pues fue el primer contacto en esta materia,
el cual result uido y exitoso.
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Artculos
Cuadro N 4
Requerimientos ao 2008
Argentina; 9; 27%
Bolivia; 4; 12%
Brasil; 1; 3%
Espaa; 1; 3%
Paraguay; 3; 9%
Podemos observar en el cuadro N 5 el aumento de las coordinaciones de entregas vigiladas y controladas de drogas desde el ao 2005 al ao 2008, el cual
creemos se debe a las razones ya mencionadas, esto es, la entrada en vigor de la
reforma procesal penal en la Regin Metropolitana y la modicacin de la Ley
N 19.366 por la Ley N 20.000, que permite al Ministerio Pblico solicitar
colaboracin directa en materia de asistencia internacional.
Cuadro N 5
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Artculos
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10
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7
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Artculos
Contacto informal
El scal tomar contacto con la Unidad de Drogas de la Fiscala Nacional, para
apreciar las posibilidades de la diligencias y determinar la participacin de agentes encubiertos o informantes como tales, pues de participar algn funcionario
policial en la diligencia, se debe contar con un Informe Tcnico elaborado por
la Unidad de Drogas12, previo visto bueno del Fiscal Regional respectivo, y de
viajar el scal del caso se necesita de la autorizacin del Fiscal Regional y del
Director Ejecutivo Nacional13.
Contacto formal
Se elaborar un requerimiento de asistencia penal internacional para procedimientos de trco de drogas, el cual es un instrumento formal, emitido conforme al artculo 47 de la Ley N 20.000 que faculta al Ministerio Pblico de
Chile a requerir y otorgar asistencia penal internacional en materias propias de
la Ley Nacional de Drogas,14 el que debe ser rmado en original por el Fiscal
Adjunto del caso.
Dicho documento debe contener, entre otros, la descripcin fctica del procedimiento previsto, con mencin de las tcnicas a utilizar, normas jurdicas
involucradas, diligencias a realizar y solicitar, solicitud de inmunidad de agentes
e informantes si procediere, etc.
Una vez remitido a la autoridad central, se deben realizar las coordinaciones
entre policas y scales, y slo autorizada formalmente la diligencia, se proceder
a realizar el procedimiento solicitado.
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Artculos
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I.- Introduccin:
El artculo 61 de la Ley 20.000 contempla una prohibicin para los abogados
que se desempeen como funcionarios o empleados contratados a cualquier
ttulo en los Servicios de la Administracin del Estado, en instituciones o
servicios descentralizados territorial o funcionalmente, para patrocinar, actuar
como apoderados o mandatarios de imputados por crmenes, simples delitos o
faltas existentes en la Ley 20.000.
A continuacin, la misma norma dispone que la infraccin a la prohibicin se
sanciona con la destitucin en el cargo o con el trmino del contrato. En el caso
de las faltas se estimar como infraccin grave de las obligaciones funcionarias,
pudiendo imponerse la destitucin en el cargo o el trmino del contrato.
La disposicin en comento contempla una excepcin en caso de abogados que
se desempeen en la Defensora Penal Pblica o como prestadores del servicio
de defensa penal pblica, cuando intervengan en esas calidades, los abogados
que se desempean y los contratados en las Corporaciones de Asistencia Judicial
y los egresados de las facultades de derecho que estn realizando la prctica
gratuita para obtener el ttulo de abogado, slo en lo relativo a su actuacin en
las mencionadas Corporaciones.
Por su parte, el ltimo inciso de la norma dispone que para hacer efectiva la
prohibicin el juez de garanta, o el Ministerio Pblico en su caso, debern
informar a la Contralora General de la Repblica sobre las identidades de los
abogados que patrocinen o acten como apoderados o mandatarios de imputados
por crmenes, simples delitos o faltas consignados en la Ley 20.000.
A nuestro juicio, la nalidad de la prohibicin es evitar que funcionarios pblicos
(en sentido amplio) que tengan la calidad de abogados, participen como patrocinantes, mandatarios o apoderados de imputados por un crimen, simple delito
o falta de los contemplados en la Ley de Drogas, para evitar que la funcin que
desempean pueda favorecer la representacin de los imputados en casos de
narcotrco que son de alta complejidad y preocupacin para el Estado.
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Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
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Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Por su parte, la Universidad de Valparaso seal que en este caso existe una
causa legal de destitucin, y agrega que no existe propiedad respecto del cargo
o del empleo sino que sobre el derecho de permanecer en l siempre que no se
produzca alguna causal que determine su cesacin.
Considerando los antecedentes anteriormente reseados, el Tribunal Constitucional
seal:
1.- La Corte de Apelaciones de Valparaso y el Abogado Waldo del Villar
Marcardi solicitaron al Tribunal Constitucional que declare inaplicable el artculo 61 de la Ley 20.000, en el contexto del caso por recurso de proteccin
Rol 76- 2008, el cual fue deducido en contra de la Contralora Regional y la
Universidad de Valparaso, con el objeto que se decrete la nulidad del Decreto
N 361, de 30 de septiembre de 200, mediante el cual se destituy al requirente
de su cargo de docente en la mencionada casa de estudios.
2.- En relacin con las infracciones invocadas, estas se desglosan de la siguiente
manera:
En relacin con la igualdad ante la ley, la cual se producira, ya que tanto la
prohibicin de patrocinar las infracciones a la Ley 20.000, as como la sancin
de destitucin en caso de realizarlo, son aplicables de distinta forma a los abogados defensores privados y a los pblicos.
Ante esta armacin el Tribunal Constitucional estima que, lo primero a determinar es si el recurrente est contemplado dentro de la prohibicin que establece
el artculo 61 de la Ley 20.000, conclusin a la que en denitiva arriba, previo
estudio de la normativa que determina la naturaleza de la Universidad y del
cargo que en ella desempea.
A continuacin el Tribunal seala que para determinar si se infringe la igualdad
ante la ley, es necesario determinar si efectivamente el caso da cuenta de una
discriminacin o diferente trato respecto de un grupo de personas. Adems, es
necesario que la discriminacin carezca de fundamento razonable, objetivo y
adems de idoneidad para alcanzar la nalidad perseguida por el legislador.
A continuacin, agrega que el artculo 61 establece diferencias de trato en dos
sentidos: respecto de aquellos abogados que forman parte de la Administracin
del Estado y entre abogados que forman parte de la Administracin del Estado
y otros que no forman parte de sta.
El criterio orientador est en la jurisprudencia reiterada del propio Tribunal
Constitucional: las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se
encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas
que se encuentren en situaciones diferentes (sentencias roles 28, 53 y 219).
Siendo as, concluye que no existe infraccin a la garanta constitucional de
igualdad ante la ley cuando el legislador aplica un trato diferenciado a personas
que se encuentran en condiciones distintas como son los abogados que forman
parte de la Administracin del Estado y aquellos que no.
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Producto de lo mencionado se concluye que existe una diferencia que es razonable y objetiva, por lo que se rechaza tambin la vulneracin de la garanta
constitucional de la igualdad ante la ley.
En relacin con la garanta constitucional relativa al derecho a la defensa
jurdica, el Tribunal Constitucional declara que por las mismas razones antes
reseadas se desecha la infraccin a esta garanta.
Respecto de la eventual infraccin a la garanta constitucional de la libertad de
trabajo y la libre iniciativa en materia econmica, se arma su no vulneracin
en consideracin a lo expuesto recientemente. Agregando, respecto de la libre
iniciativa en materia econmica que esta garanta consagra la mencionada libertad
siempre que la actividad no transgreda la moral, el orden pblico o la seguridad
nacional y respetando las normas legales que regulan la actividad. Considerando
que la prohibicin de asumir el patrocinio y representacin en caso de delitos
contemplados en la Ley 20.000 tiene su fundamento en la probidad funcionaria y
especcamente en la conveniencia social de evitar que los abogados que trabajan
en la administracin pblica puedan ejercer inuencia de su cargo al momento
de asumir estos casos y nalmente es de resorte del legislador determinar cules
son las normas legales que deben regular la actividad.
En ambos casos se considera especialmente que, dada la naturaleza de la
Defensora Penal y de las Corporaciones de Asistencia judicial, ellas dan garanta
a la existencia de defensa judicial de todas las personas por lo que en denitiva
no se debe armar que con su vigencia se est transgrediendo la igualdad ante
la ley.
A continuacin el fallo se reere al derecho de propiedad garantizado en nuestra Constitucin Poltica del Estado. Esto es, en relacin con la armacin del
recurrente en orden a que la medida de destitucin que le fue aplicada afecta
su derecho de propiedad sobre el cargo de profesor en la universidad estatal
mencionada.
El Tribunal Constitucional menciona que tanto la jurisprudencia administrativa
como judicial estn contestes en que sobre los cargos o empleos pblicos no
existe un derecho de propiedad, sino que ms bien un derecho a la funcin, lo
cual se traduce en la posibilidad de permanecer en el cargo siempre que no se
produzca una causa legal que determine su cesacin. Por lo tanto, agrega, no se
trata de un derecho de dominio, negociable, sino que de un derecho a la funcin
como se explic.
En razn de todo lo expuesto el Tribunal Constitucional resuelve rechazar la
accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesta.
Lo anterior, con el voto disidente de los Ministros seores Ral Bertelsen
Repetto, Hernn Vodanovic Schnake y Jorge Correa Sutil, los cuales estuvieron
por acoger el recurso sobre la base de los siguientes antecedentes:
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SENTENCIA:
Santiago, dieciocho de noviembre de
dos mil ocho.
Vistos:
Con fecha tres de abril de dos mil ocho,
la Corte de Apelaciones de Valparaso
remiti a este Tribunal el ocio N
8040104 JDLB, de 1 de ese mismo
mes y ao, para su conocimiento y resolucin, acompaando los antecedentes
de un recurso de proteccin deducido
ante esa Corte por el abogado Waldo
del Villar Mascardi. Entre dichos antecedentes se acompa la resolucin,
de 31 de marzo de 2008, mediante la
cual la aludida Corte dispone remitir
a esta Magistratura la presentacin
del recurrente, que rola a fojas 19 de
los autos de proteccin, a travs de la
cual solicita la inconstitucionalidad
y consiguiente inaplicabilidad del
artculo 61 de la Ley N 20.000, que
sanciona el trco ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas.
La referida solicitud se funda en que
la aplicacin de dicho precepto legal
en el sumario administrativo que lo
sanciona con destitucin en el cargo
como profesor universitario acto
precisamente recurrido ante la Corte
de Apelaciones de Valparaso- afecta
notable y gravemente su ejercicio
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CONSIDERANDO:
I. Conicto constitucional sometido
a esta Magistratura.
PRIMERO: Que el artculo 93, inciso
primero, N 6, de la Constitucin
Poltica de la Repblica dispone que es
atribucin del Tribunal Constitucional
resolver, por la mayora de sus miembros
en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier
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Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a
la seguridad o salubridad pblicas, o que
lo exija el inters nacional y una ley lo
declare as (.).
21. El derecho a desarrollar cualquiera
actividad econmica que no sea contraria a
la moral, al orden pblico o a la seguridad
nacional respetando las normas legales
que la regulen (.).
24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.
Slo la ley puede establecer el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar
y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su funcin
social. Esta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad
pblicas y la conservacin del patrimonio
ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado
de su propiedad, del bien sobre que recae
o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud
de ley general o especial que autorice la
expropiacin por causa de utilidad pblica
o de inters nacional, calicada por el
legislador (.);
SPTIMO: Que, delimitado el conicto constitucional que se somete a
esta Magistratura y como quiera que
la accin de inaplicabilidad supone el
ejercicio de un control concreto de la
constitucionalidad de la ley, corresponde
analizar cada una de las alegaciones
formuladas por los requirentes en
estos autos a n de determinar si su
aplicacin, en la causa sub lite, produce
resultados contrarios a la Constitucin
que este Tribunal deba precaver en
defensa del principio de supremaca
constitucional;
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DECIMOSPTIMO: Que de lo
sealado precedentemente puede
observarse que el artculo 61 de la
Ley N 20.000 establece diferencias
de trato en dos sentidos:
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19, N 3, de la Constitucin, y as se
declarar;
IV. Infraccin a la libertad de trabajo.
VIGESIMONOVENO: Que, atendidas las consideraciones expuestas en
el considerando vigesimosptimo de
este fallo, mal puede pretenderse que la
diferencia de trato entre los abogados
que se desempean en las instituciones
estatales dedicadas a prestar defensa
jurdica y los dems abogados que
trabajan para la Administracin del
Estado, constituya una discriminacin
arbitraria en el ejercicio de la libertad
de trabajo que ria con lo dispuesto en
el inciso tercero del numeral 16 del
artculo 19 constitucional, por lo cual
tambin cabe desestimar los requerimientos en la parte que formulan esta
impugnacin;
V. Infraccin al derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica.
TRIGSIMO: Que tampoco puede
pretenderse, como lo hace la parte requirente, que la prohibicin establecida
por el artculo 61 de la Ley N 20.000
importe una vulneracin al derecho
a desarrollar libremente actividades
econmicas, toda vez que el mismo
est supeditado por el Constituyente
a que dichas actividades no sean contrarias a la moral, al orden pblico o
a la seguridad nacional, respetando en
todo caso las normas legales que las
regulen. Pues bien, en el caso de autos,
la prohibicin de asumir el patrocinio
o la representacin judicial de personas
encausadas por crmenes, simples delitos o faltas relacionados con el trco
ilcito de estupefacientes y sustancias
sicotrpicas tiene su fundamento,
como se ha dejado de relieve en considerandos anteriores, en la probidad
funcionaria y, ms precisamente, en la
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se traduce en su permanencia en el
cargo respectivo mientras no se congure una causal legal de cesacin en
el mismo, que es lo que ha acontecido
en el caso materia de nuestro examen.
No es, pues, el derecho a la funcin un
derecho incorporado al patrimonio de
su titular, ni mucho menos un derecho
negociable como lo es el de dominio,
sino un derecho estatutario, por entero
sometido a la regulacin unilateral del
legislador, propia del Derecho Pblico.
Por lo tanto, debe tambin rechazarse
la impugnacin deducida en autos por
este ltimo motivo.
Sobre la base de lo razonado en lo
que precede y
VISTO: lo dispuesto en los artculos
19, nmeros 2, 3, 16, 21 y 24, y
93, N 6 e inciso undcimo, de la
Constitucin Poltica de la Repblica;
61 de la Ley N 20.000 y en las disposiciones pertinentes de la Ley N
17.997, Orgnica Constitucional de
esta Magistratura,
SE RESUELVE: No hacer lugar a la
accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad formulada en estos autos,
dejndose sin efecto la suspensin del
procedimiento decretada en su oportunidad, para lo cual se ociar a la Corte
de Apelaciones de Valparaso.
Acordada con el voto en contra de los
Ministros seores Ral Bertelsen
Repetto, Hernn Vodanovic Schnake
y Jorge Correa Sutil, quienes estuvieron
por acoger el requerimiento por los
motivos que pasan a exponer:
1. A juicio de estos disidentes, la
aplicacin de lo dispuesto en el artculo
61 de la Ley N 20.000, en cuanto
prohbe determinado ejercicio profesional de la abogaca y, por ende, limita
la libertad de trabajo, resulta contraria
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UNIDAD ESPECIALIZADA EN
DELITOS SEXUALES Y
VIOLENTOS
Artculos
I. Introduccin
Las discusiones en el mbito penal sobre cuestiones referidas a la salud mental
de los imputados ha sido un tema de mucha importancia y debate tanto para
los actores jurdicos como para los profesionales que realizan evaluaciones periciales. Ello resulta especialmente relevante cuando la presencia de un trastorno
mental puede tener efectos signicativos en la accin penal. Por esta razn,
resulta interesante preguntarse sobre cul ha sido la incidencia de uno de los
trastornos mentales ms invocados en los imputados, cual es el retraso mental,
y qu tipo de discusiones se han realizado en torno a sus caractersticas, su
relacin con la imputabilidad y los principales problemas a la hora de abordar
esta problemtica a nivel forense.
En este estudio se analiza la incidencia de casos de imputados con retraso mental
en delitos sexuales y los efectos que conlleva en el anlisis sobre la culpabilidad
en la comisin de estos delitos. Esto se aborda a travs del levantamiento y
anlisis de variables estadsticas, psicopatolgicas y jurdicas, y la revisin de las
sentencias de los delitos sexuales desde el comienzo del actual sistema criminal
en Chile, el 16 de diciembre de 2000, hasta el 31 de octubre de 2008.
II. Metodologa
Para realizar este estudio se revisan la totalidad de sentencias de juicio oral de
delitos sexuales desde el inicio de la Reforma Procesal Penal en Chile, el 16 de
diciembre de 2000, hasta el 31 de octubre de 2008, dando un especial nfasis a
aquellas sentencias donde hay imputados con retraso mental, en cualquiera de
sus niveles, y se haya discutido en torno a la imputabilidad y/o la imputabilidad disminuida. Adems se realiza una revisin de antecedentes psicolgicos,
jurdicos y estadsticos asociados al retraso mental y a la temtica de los delitos
sexuales en Chile.
De esta manera se realiza un anlisis descriptivo y se entregan conclusiones y
sugerencias de intervencin para as mejorar las estrategias de persecucin penal
en este tipo de casos.
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Artculos
III. Objetivos
Objetivo General:
Objetivos Especcos:
-
Caracterizada por el insuciente desarrollo de las formas complejas de la actividad psicolgica, fundamentalmente de la cognoscitiva.
Se reere a los cambios cualitativos que van ocurriendo simultneamente en las estructuras psico-fsicas (organizacin espacial y sistmica) y a la diversicacin de funciones de
complejidad creciente que dichos sistemas van adquiriendo a lo largo del ciclo vital. El
crecimiento y el desarrollo son los cambios que se producen como producto de la interaccin
permanente entre el organismo y su medio ambiente.
La inteligencia la podemos entender como la facultad personal de adaptarse a nuevas
exigencias, utilizando para ello adecuadamente las pautas del pensar de que disponga
(Stern, 1912) o la facultad compuesta o global del individuo de actuar adecuadamente,
pensar razonablemente y relacionarse efectivamente con su mundo circundante (Wechsler,
1958).
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Artculos
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Es la adquisicin de una identidad biolgica, psicolgica y social que equilibre las necesidades
del individuo con las del contexto social en el que est inserto.
Las facultades intelectuales deben ser comprendidas como funcin de dos factores. De un
factor general que es comn a todas las facultades y de un factor especial que sirve de base
a cada facultad individual (Spearman, 1927).
Durante el Siglo XX predominan estos dos criterios en la denicin del Retraso Mental:
la distribucin estadstica de la inteligencia y en los problemas de la conducta adaptativa.
Un nio de 9 aos con una edad mental de 3 aos no es lo mismo que un nio con una
edad mental de 7 aos.
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Clasicacin
inferior a 20-25
20-25 a 35-40
35-40 a 50-55
50-55 a 70-75
70-75 a 80-85
Inteligencia limtrofe
80-85 a 90-95
Normal lento
90-85 a 110-115
110-115 a 145-150
Superior a la normalidad
superior a 145-150
Superdotado
Las pruebas psicolgicas ms utilizadas para discriminar estos rangos son las
escalas de inteligencia, donde destacan las escalas de Wechsler (WAIS, WISC,
WAIS III, WISC-R), la escala de Standford Binet, la escala de inteligencia de
Terman-Merril, test gestltico visomotor de Bender, test de retencin visual de
Benton, el test de domin y el test de la gura compleja de Rey.
3. El retraso mental en los sistemas de clasificacin de trastornos mentales
En el estudio de los trastornos mentales9 se destacan dos sistemas de clasicacin
en el mbito internacional. Estos son el Manual Diagnstico y Estadstico de las
Trastorno Mentales (DSM) y la Clasicacin Internacional de Enfermedades
y Trastornos Mentales (CIE). En ambos podemos encontrar una gran similitud taxonmica entre la conceptualizacin del retraso mental, destacndose
su carcter descriptivo de ordenamiento10, a travs de la enumeracin de un
conjunto de sntomas, por lo que no existe una pretensin de abarcar problemas de ndole explicativo o etiolgico. Sin embargo, son los sistemas que se
sugieren sean ocupados en las evaluaciones forenses de los trastornos mentales
de imputados o vctimas.
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Retraso mental moderado: donde el Coeciente Intelectual est entre 3540 y 50-55.
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Artculos
Cuando el sujeto est entre el retraso mental y la inteligencia normal, este manual
habla de capacidad intelectual lmite, habiendo un intervalo de CI superior al
que se exige para el retraso mental, que va generalmente entre 71-84.
Se hace presente que en la puntuacin del coeciente intelectual puede existir
un error en la medicin de aproximadamente 5 puntos, lo cual depende del
instrumento de evaluacin, por lo que para una buena evaluacin del retraso
mental se requiere una cuidadosa consideracin de toda la informacin del sujeto
disponible. Esto es de extrema importancia en el mbito forense, ya que, como
vamos a ver, muchas veces las evaluaciones a los imputados son superciales ya
que se centran slo en el resultado de la medicin del coeciente intelectual,
pudiendo existir error en su medicin.
Adems puede suceder que un sujeto que tenga un retraso mental pueda presentar ms de un trastorno en este eje, situacin que en el mbito forense es
bastante frecuente, por ejemplo, un imputado con un retraso mental leve y un
trastorno antisocial de personalidad, por lo cual se hace necesario especicar
cul representa el diagnstico principal.14
3.2. El CIE - 10 y el retraso mental
La Clasicacin de los Trastornos Mentales y del Comportamiento: descripciones
clnicas y pautas para el diagnstico es la publicacin ocial de la clasicacin
de los trastornos mentales que realiza la OMS15.
Para el CIE -10 el retraso mental se caracteriza por ser un trastorno denido
por la presencia de un desarrollo mental incompleto o detenido, caracterizado
principalmente por el deterioro de las funciones concretas de cada poca del
desarrollo y que contribuyen al nivel global de la inteligencia, tales como las
funciones cognoscitivas, las del lenguaje, las motrices y la socializacin. El retraso
mental puede acompaarse de cualquier otro trastorno somtico o mental.
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En este eje (eje 2) se pueden consignar adems los rasgos personalidad, caractersticas
desadaptativas y/o mecanismos de defensa ms utilizados por el individuo que no necesariamente constituyen un trastorno mental, tal de poder hacer alguna relacin causal entre
ellos y el delito materia de investigacin.
Esta va en su dcima versin, publicada el ao 1992, apareciendo su primera publicacin
en la dcada del sesenta.
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En el caso del retraso mental leve este manual de clasicacin reere que los
sujetos adquieren tarde el lenguaje, pero la mayora alcanza la capacidad de
expresarse en la actividad cotidiana, de mantener una conversacin y de ser
abordados en una entrevista clnica. Las mayores dicultades se presentan en
las actividades escolares y muchos tienen problemas especcos en lectura y
escritura [....] existe tambin una falta de madurez emocional o social notables,
pueden presentarse consecuencias del dcit, por ejemplo, para hacer frente a
las demandas del matrimonio o la educacin de los hijos o dicultades para
integrarse en las costumbres y expectativas de la propia cultura.
A su vez, en el retraso mental moderado se puede observar que los sujetos ya
tienen importantes dicultades cognitivas y adaptativas, y presentan una lentitud
en el desarrollo de la comprensin y del uso del lenguaje y alcanzan en este rea
un dominio limitado. La adquisicin de la capacidad de cuidado personal y de
las funciones motrices tambin estn retrasadas, de tal manera que algunos de
los afectados necesitan una supervisin permanente [....] de adultos, las personas moderadamente retrasadas suelen ser capaces de realizar trabajos prcticos
sencillos, si las tareas estn cuidadosamente estructuradas y se les supervisa de
un modo adecuado. Rara vez pueden conseguir una vida completamente independiente en la edad adulta. Sin embargo, por lo general, estos enfermos son
fsicamente activos y tienen una total capacidad de movimientos.
En el caso del retraso mental grave las capacidades fsicas y psicolgicas del
individuo estn fuertemente afectadas y padecen un grado marcado de dcit
motor o de la presencia de otros dcits que indica la presencia de un dao o
una anomala del desarrollo del sistema nervioso central, de signicacin clnica.
Una persona en esta categora es incapaz de tener un desarrollo social adecuado
y requiere una permanente supervisin.
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Op. Cit.
10 puntos porcentuales ms alto que la media nacional en el total de delitos sexuales.
No obstante, tanto el DSM IV TR y el CIE 10 hablan de retraso mental.
Principalmente por parte de una perito psicloga de la V Regin, siendo una nomenclatura
desactualizada.
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En general, la imputabilidad es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento (Cury, E. 2005). As desde el punto de vista de la teora
del delito, es uno de los elementos que conforman el elemento de culpabilidad, entendido
ste como la reprochabilidad personal del hecho tpico y antijurdico.
Nquira, Jaime, Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno, Tomo I, Libro I, Parte
General, Editorial Jurdica de Chile, 2002, Santiago, pg. 101.
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En esta categora hubo un caso donde se aplic una medida de seguridad, la cual estuvo
motivada especcamente por la presencia de un trastorno epilptico crnico que le gatillaban
estados psicticos confusionales y conductas agresivas y antisociales. El retardo mental leve
slo fue mencionado para catalogar el nivel intelectual y no fue el motivo de la aplicacin
de la medida de seguridad. Tambin nos encontramos con 3 casos con absolucin y 3 casos
donde se condena por uno de los delitos y se absuelve por el otro.
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lo que pasa, por lo que lo considera imputable, es decir con las capacidades
necesarias para distinguir entre lo correcto e incorrecto, o entre lo bueno
y lo malo, como para conducirse de conformidad a estos parmetros [....]
Lo anterior, no puede considerarse dentro de los presupuestos del artculo
11 N1 del Cdigo Penal, desde que el consumo de alcohol y drogas del
enjuiciado ha sido voluntario y porque tal ingesta de estupefacientes, no es
el origen de las patologas a que se reere el artculo 10 N1 del mismo texto legal. Debe considerarse adems, que conforme lo expuso el experto, no
someti al imputado a ningn tipo de instrumentos objetivos de evaluacin,
cuyos resultados pudiesen ser apreciados por el Tribunal y que hubiesen
servido de respaldo a sus aseveraciones efectuadas en estrados. Adems,
si bien el Compn ha declarado la invalidez total del acusado, segn dan
cuenta los documentos incorporados por la Defensa de Francisco Venegas,
tal limitacin se reere slo al aspecto laboral, tomando en consideracin
para ello, el abuso de drogas por parte del imputado, situacin que como se
ha analizado, ha sido querida por l, ya que tal consumo de estupefacientes,
ha sido voluntario, y por tanto ha aceptado las consecuencias de mismo, no
habindose acreditado por la Defensa que el referido acusado sea adicto en
trminos tales que de ello se pueda derivar la ausencia absoluta de voluntad
en cuanto a ingerir tales sustancias. Se debe tener presente adems, que
no se acredit que en el momento de ocurrencia de los hechos el acusado
se hubiere encontrado drogado, por el contrario, la testigo Nayaret Estay
Leal, presentada por su Defensa, expres que el acusado mantena buenas
relaciones con su hermano, que el da de los hechos andaba con su polola
Carola y que lo vio normal. De ello, ha de inferirse necesariamente, que ste
posee habilidades sociales sucientes para conducirse como el comn de los
miembros de la sociedad.
Tambin se acenta el hecho que el enunciar un trastorno de esta entidad debe
estar bien fundado en la intervencin de un perito, y no solamente mediante
antecedentes de discapacidad previos, o a partir de la percepcin que existe en
su entorno social de las capacidades cognitivas. Al respecto una sentencia del
TOP de Los ngeles del 23-12-2005, RUC N 04 / 125737-K, en el considerando decimosexto reere:
Que, asimismo se rechaza la atenuante del artculo 11 N1 en relacin al
artculo 10 N1 del Cdigo Penal, desde que la prueba rendida al efecto ha
sido del todo insuciente para dicho n. En efecto, la defensa con tal propsito
incorpor prueba documental consistente en dos liquidaciones de pago de
pensiones asistenciales, certicado de conducta suscrito por la Directora de
una Escuela Especial y fotocopia de la hoja de interconsulta, documentos
todos que no pueden acreditar la inimputabilidad invocada, porque el retardo
mental, alegado por el defensor, es una situacin que debe ser probada por
peritos, lo que no se efectu en la audiencia; que, el hecho que el acusado,
reciba una pensin asistencial, no lo hace padecer de tal anomala, desde
que el DL 869 del Ministerio del Trabajo y Previsin Social estableci un
sistema de pensiones para todos los ancianos e invlidos que carecen de
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La imputabilidad es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento (Cury, 2005). As desde el punto de vista de la teora del delito,
es uno de los elementos que conforman el elemento de culpabilidad, entendido ste como
la reprochabilidad personal del hecho tpico y antijurdico.
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VI. Conclusiones
A travs de este estudio se pudieron obtener datos importantes acerca de las
tendencias que existen actualmente en la relacin entre el retraso mental de los
imputados de delitos sexuales y las alegaciones sobre la imputabilidad e imputabilidad disminuida en juicio, y la presencia de un posible retraso mental en
imputados ha sido una discusin recurrente, tanto en la fase de investigacin
como en los juicios orales.
Pudimos observar que los delitos sexuales son cometidos preferentemente por
imputados de sexo masculino en un 97% del total de causas, y slo un 3% a
imputados de sexo femenino. Respecto a sus edades los imputados tienen ms
de 18 aos en un 91% de los casos, 5% entre los 16 y 17 aos y un 4% menos de
16 aos. La edad promedio de los imputados es de 36 aos aproximadamente
y la desviacin estndar es aproximadamente 15 aos.
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Del total de las 2434 sentencias analizadas se pudieron identicar 145 casos
donde se discuti y relacion la presencia de un retraso mental en el acusado con
su imputabilidad. Por tanto, la incidencia en Juicios Orales de delitos sexuales
donde se relacion el retraso mental con la imputabilidad y la imputabilidad
disminuida, desde el inicio de la reforma procesal penal, es de un 6%.
De los casos de juicio oral de delitos sexuales donde se aleg que el imputado
tena un retraso mental y se relacion con su imputabilidad, el 3,4% correspondi a inteligencia normal lento, el 8,3% a inteligencia limtrofe, el 51,7% a la
clasicacin de retraso mental leve, 16,6% a la clasicacin de retraso mental
leve a moderado, 13,8% a la clasicacin de retraso mental moderado, 0,7% a la
clasicacin de retraso mental grave, el 0,7% a la clasicacin de retraso mental
profundo y el 4,8% a retraso mental no especicado.
En el 73% de las causas analizadas no se acogi la solicitud de la defensa de la
aplicacin de las circunstancias atenuantes del artculo 11 N1 en relacin al
artculo 10 N1 (imputabilidad disminuida) asociada a la presencia de un retraso mental. Este porcentaje fue variando en relacin a la gravedad del delito,
existiendo una relacin inversamente proporcional entre la gravedad del retraso
mental y el rechazo de la solicitud de imputabilidad disminuida.
En el mbito pericial hubo una fuerte tendencia por parte de los peritos a utilizar
un modelo etiolgico y psicomtrico de los retrasos mentales, dejando de lado
otras variables importantes que se exigen hoy en da para el correcto diagnstico
de este tipo de trastornos, como son las variables psicolgicas, sociales y adaptativas, unidas a los motivos que pudieran llevar a un sujeto a tener conductas
con posibles consecuencias criminales.
En otras palabras, el foco de muchas pericias ha estado centrado en los aspectos
clnicos asociados a las capacidades cognitivas y al respectivo coeciente intelectual obtenido por el sujeto. De esta manera, en trminos forenses, se realiza
una relacin causal sencilla entre discapacidad mental e imputabilidad o imputabilidad disminuida, faltando identicar el tipo de relacin que se establece
entre el retraso mental y la conducta delictiva que fue sometida a anlisis. La
evaluacin del retraso mental, en los casos estudiados, se ha centrado, quizs
de manera desmedida, en el estudio del nivel intelectual del sujeto, dejando de
lado aspectos adaptativos, clnicos, vitales y pronsticos del sujeto.
En este sentido, es importante hacer presente que cuando se establece una
relacin entre el retraso mental y el grado de imputabilidad del sujeto hay que
preguntarse si la naturaleza de este trastorno mental afecta realmente los elementos integrantes de la imputabilidad, especialmente el cognitivo o intelectual
(aspecto cualitativo) -que fue el argumento ms utilizado por los tribunales para
desechar dicha relacin-, si la intensidad y el grado de perturbacin afectan la
imputabilidad, donde generalmente el retraso mental se mantiene ms o menos
estable (aspecto cuantitativo), y por ltimo, explicar bien cmo se da la coincidencia temporal entre la presencia del retraso mental y los hechos que han sido
sometidos a anlisis, los que por ejemplo pudieran estar justicados cuando el
sujeto pudo generar conductas ms agresivas de lo normal, en el supuesto que
183
Artculos
VI. Bibliografa
DSM-IV TR. MANUAL DIAGNSTICO DE
Asociacin Psiquitrica
LOS TRASTORNOS MENTALES
Americana
Edit. Masson, Barcelona, 2002.
Belloch A., Sandn B., Manual de Psicopatologa
Ramos F.
Edit. Mc Graw Hill, Madrid, 1995.
Carrasco, J.J.
Ey, H.
Tratado de Psiquiatra
Edit. Masson, Barcelona, 1996.
Ministerio Pblico
O.M.S.
29
Sin perjuicio que las manifestaciones psicopatolgicas del retraso mental son ms o menos
estables, es necesario advertir que este ltimo criterio es uno de los puntos ms polmicos
en la valoracin de la imputabilidad. Hay que preguntarse cmo el perito estim o inri
una conducta pasada, es decir, cmo demuestra que la persona al momento de los hechos
careca de las circunstancias que conguran la imputabilidad.
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agresin sexual -lo cual efectivamente sucedi- y durante el transcurso del proceso negar su ocurrencia, modicando de esta manera su relato original. Otro
concepto lo encontramos en el artculo Cmo los nios cuentan. El proceso de
revelacin en el abusos sexual infantil4, que indica: La retractacin se reere a
la negacin de un nio de una alegacin previa de abuso que fue formalmente
hecha y mantenida a travs de un perodo de tiempo.
Cabe sealar que la retractacin es considerada como parte nal de un proceso, conforme a lo descrito por la Teora de la Adaptacin o Teora de la
Acomodacin elaborada por Ronald Summit, y en la que seala que las vctimas
de abuso sexual infantil pasan por las siguientes etapas: el secreto; la desproteccin;
la acomodacin o adaptacin; la revelacin tarda, conictiva o poco creble y
nalmente la retractacin. En la retractacin, Junto a la rabia y el desprecio que
motiv la confesin subyacen sentimientos de culpa por denunciar a un familiar
o a una persona querible y por no cumplir con el mandato de mantener unida
a la familia. Tambin puede que los menores sientan que todas las amenazas
efectuadas por el abusador se cumplan. Es en esta etapa donde el nio necesita mayor contencin de parte de la Justicia -llmese jueces, scales, asesores
de menores, abogados, organismos institucionales, mdicos, psiclogos, entre
otros-, de sus padres y dems familiares y de un ambiente contenedor para no
aquear y sostener lo que ha relatado. Por ello, a menos que el nio reciba un
apoyo sustancial ante su denuncia, normalmente se retracta. La presin ejercida sobre la vctima por la familia, por el abusador y aun por los profesionales
puede abrumar al menor abusado y obligarlo a retractarse. Esto no indica que
la vctima minti acerca del hecho, sino que generalmente es una consecuencia
lgica de la intensa presin ejercida sobre ella. As, la retractacin les permite
volver al seno de la familia y eludir el sistema legal.5
La sentencia del veintisis de septiembre de dos mil siete, del 5 T.O.P. de
Santiago, por el delito de abuso sexual, RUC 0600457284-8, en su considerando tercero da cuenta que no se tendr por efectivo el relato de la menor
prestado en juicio, pues ella se encuentra inserta en un proceso de retractacin
que se manifest pocos das antes de su declaracin en juicio oral. El tribunal
explica este fenmeno por medio de informacin especializada en la materia
y conforme a la teora de la acomodacin de Ronald Summit. Tercero [...]
An cuando se haya arribado a la conclusin anteriormente expuesta y dejando
sentado que el testimonio de la menor prestado en juicio no resulta acorde a la
verdad formal que estos sentenciadores han dado por acreditada en el veredicto
condenatorio, resulta legtimo preguntarse cules fueron los motivos por los
4
Teena Sorensen y Barbara Show, en How Children Tell: The Process of Disclosure in
Child Sexual Abuse (1991), publicado en Child Abuse Research in South Africa, Journal
of the South African Professional Society on Child Abuse and Neglect, Vol. !, N 2, octubre
2000.
Monteleone, R: Artculo, ABUSO SEXUAL INFANTIL: La retractacin de la vctima
y sus consecuencias procesales. http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20
TEMATICAS/PENAL/abusosexualinfantil.htm
186
Artculos
cuales la menor P.J.M.G. se retract de sus dichos a solo pocos das de que se
llevara a cabo el juicio oral en contra del acusado dando un testimonio completamente contrario a lo que en innumerables ocasiones haba sostenido en
su ambiente escolar, familiar, social y ante el rgano persecutor y los expertos?
Para responder a esta interrogante, debemos nuevamente recurrir al testimonio
del profesional Rodrigo Muoz E. y a la literatura especializada que nos da
luces sobre los conocimientos cientcamente aanzados que dan cuenta del
fenmeno de la retractacin.
As las cosas y de acuerdo a la doctrina especializada en la materia (Miotto,
N. Abuso Sexual de Menores. Complejidad Diagnstica, Madrid, Espaa, 2001, p.
31-57) en la mayora de los casos frente a la excesiva extensin temporal de las
investigaciones relacionadas con este tipo de hechos delictivos, los sentimientos
de culpa, temor y remordimiento que siente el menor por haber sido abusado
sumado a las reiteradas ocasiones en las cuales ste es llevado a declarar ante
personas extraas -llmese jueces, scales, defensores, psiclogos, mdicos, entre otros- se advierte que las vctimas -o sus propias madres denunciantes- se
retractan del suceso denunciado con el objeto de evitar sentirse por segunda vez
o reiteradas veces victimizados. Por otra parte, no puede obviarse que la etapa de
la retractacin muchas veces ocurre en las etapas nales de la investigacin.
Es dentro de estas circunstancias que aquellos criterios orientadores introducidos por el profesor Ronald Summit, en lo que ste dio en llamar La Teora de
la Adaptacin o Teora de la Acomodacin, surgen con el n de explicar los
distintos comportamientos de los menores frente a la vivencia de una situacin
abusiva. Estas etapas -que no siempre se dan ni constituyen reglas pero que
pueden orientar frente al problema evidenciado-, se clasican en cinco:
La primera etapa es la del secreto, que funciona como una de las precondiciones
del abuso. Se sostiene mediante el temor a las posibles consecuencias si llega a
ser develada la verdad. Segn el autor, en la mayora de los casos los abusadores
son personas conocidas por el menor, ya sea sus familiares u otras personas con
vinculacin directa (maestros, guardadores, mdicos, confesores, pastores, entre
otros), quienes tienen un gran prestigio en el crculo que rodea al nio y muestran
mucho afecto hacia ste, todo lo cual genera que el menor sienta que nadie va a
creerle, que puede cortar el vnculo afectivo que lo une al agresor, que sus padres
se enojen, entre otras cosas. Por otra parte, tambin debe sealarse que en la
mayora de los casos los abusadores coaccionan al menor mediante amenazas
las cuales se traducen en consecuencias futuras que pueden llegar a sucederle al
menor en caso de contar la verdad. Este miedo a denunciar no solamente recae
sobre el menor abusado, muchas veces las propias familias niegan durante aos
la existencia de este tipo de hechos. En los casos de abuso sexual intrafamiliar
el miedo de las madres radica en el sentimiento de destruir el grupo familiar si
el abusador va preso; a su vez, el menor se siente enteramente responsable de
esa destruccin en caso de efectuar la denuncia.
La desproteccin. Nuestras sociedades estn acostumbradas a educar a los
nios con un criterio de autoridad hacia el adulto, donde todo lo que provenga
de l tiene que ser aceptado. Mayormente existe una relacin de parentesco o
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abusado y obligarlo a retractarse. Esto no indica que la vctima minti acerca del
hecho, sino que generalmente es una consecuencia lgica de la intensa presin
ejercida sobre ella. As, la retractacin les permite volver al seno de la familia y
eludir el sistema legal.
Finalmente la tesis de Summit agrega adems que frente a las presiones judiciales
los nios descubren que la retractacin es el camino para retroceder respecto de
aquello que aade tanto dolor. A su vez puede suceder que otras personas allegadas
al nio comiencen a inuir sobre sus decisiones con el objeto que se culmine el
proceso judicial o que se evite el encarcelamiento del abusador -en los casos de
ser stos sus padres o padrastros o algn otro miembro de la familia-.
Pues bien, dicho marco terico dado por la doctrina especializada resulta del
todo importante a la hora de analizar los dichos del experto profesional Rodrigo
Muoz E. en cuanto a la dinmica de la menor y el fenmeno de la retractacin.
En dicho sentido, cabe recordar que el perito sealado conrm la existencia
de presiones familiares en torno a los dichos de la menor, dando cuenta que
su madre no era una gura que tenda a protegerla y que incluso al realizar la
pericia, la afectada le haba dicho que su madre no quera que viniera para ac
y que me dijo que la hiciera cortita lo que, de manera cierta, da cuenta de la
presencia de una gura dentro de su principal entorno que se opone a que la
nia develara su experiencia frente al profesional.
Asimismo, el profesional explic que la menor perciba a su madre ambivalente
toda vez que la ve negligente en su cuidado, situacin que puede perfectamente
llevar a una retractacin, en particular, cuando la afectada percibe el aspecto
econmico como condicin para retractarse y por no percibir un apoyo de su
madre, todo lo cual constituyen presiones en su entorno circundante.
Por otro lado, dijimos que el profesional reri adems que, de acuerdo a su
experiencia, el Sndrome de Acomodacin o Adaptacin del Abuso Sexual se
da en la nia desde el momento que comienzan los episodios abusivos y al ver
que su madre no acta, existiendo una develacin tarda con repercusiones a
nivel familiar como el cambio de colegio, que la madre no le da credibilidad, los
problemas econmicos, todo lo cual lleva a sostener que era bastante esperable
que la menor se retractara de lo denunciado, sobre todo por el hecho de que el
nico vnculo que tiene la nia es su madre, quien, precisamente, no le cree ya
que habindole relatado lo sucedido, no hizo nada para protegerla.
Si unimos todos estos antecedentes con el testimonio de los testigos de cargo
presentados por el Ministerio Pblico, no podremos ms que conrmar y razonar
en el mismo sentido referido por el profesional, en cuanto a que la retractacin
de la menor result ser un fenmeno absolutamente esperable, atendida la
dinmica familiar en que se desenvuelve pero que, de ninguna manera, puede
llevar a desvirtuar todos aquellos datos probatorios analizados precedentemente
que permiten a estos sentenciadores tener por ciertos aquellos presupuestos
fcticos que se sealarn.
Finalmente, conforme a lo expuesto y a la experiencia que en la investigacin
y desarrollo de juicios orales ha acumulado el Ministerio Pblico, podemos
189
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Victimizacin secundaria.
Tipo de lesiones.
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respondi que estas me dijeron que yo dijera que le chupaba el pene al tata
y que mientras lo deca se mostraba muy ansiosa. Le dijo que la Lency, se lo
chup, que ella lo vio por un hoyito pero que si ella deca eso, el tata no iba a
volver a la casa y poda llover. Tambin le dijo que le gustara que le dijeran al
tata que no tomara ms vino y que no le haga chuparle ms el pene a su nieta,
que no la mire cuando se pone el pijamas, que no se enoje con ella, que quiere
que vuelva porque su mam la cuida, agregando de inmediato que en realidad
no la cuida de nada, porque no le ha hecho nada, que l tiene el pene malo y es
hediondo, que ella lo oli y grac esta aseveracin con una inspiracin por la
nariz. Reiter que la nia, a travs de la proyeccin, se muestra erotizada. Por
ejemplo, dice que a la mueca con que est jugando no se le debe acariciar el
trasero, pero que en realidad a la mueca le gusta que se lo acaricien. Explic
que segn los mecanismos de la proyeccin, la mueca es ella misma. Dijo que
la vio muy presionada a dar una informacin y no otra, que lo que maniesta
parece sesgado por lo que la familia le ha dicho. Apreci que en ella se favorecen
los fenmenos de retractacin. Que esboz que alguien le ofreci un regalo
para decir esta calumnia, lenguaje no propio de su edad. Adems, se le ve
desarraigada de su familia y falta de afectos. Explic que la menor percibi que
nadie le haba credo cuando en un principio cont lo sucedido. Arm que
estaba siendo inducida a pensar que aquello que es lo ella cree que le sucedi,
no le pas en realidad. Tambin seal que existen muchas motivaciones para
que se retracte de lo que dijo, pero no existen motivaciones para que mintiera
cuando dijo lo que se le haba hecho.
Agreg que su alta angustia interfera en todas sus reas de desarrollo y que, en
sntesis, entreg indicios de acciones abusivas de parte de su abuelo, pero que se
retracta porque tiene muchas motivaciones para hacerlo, reiterando que no las
tena en cambio para haber mentido. Tambin seal que cuando se entrevist
con la madre, sta le dijo que ella se enter por una vecina, que cuando lo supo
se descompens y trat de calmarse, pero an estaba muy alterada cuando le
pregunt si el tata le haba hecho algo estando curado o si le haba mostrado
el pene y que todo esto se lo preguntaba en un contexto muy catico. Que en
medio de esa situacin, tambin era preguntada por su padre de modo alterado
y la madre repeta que eso no poda ser cierto pues de haberlo sido, la nia se lo
habra dicho, ya que la conoce desde guagita. La madre le dijo que slo haba
escuchado a la nia en la Fiscala diciendo que le haba chupado el pene al tata,
como si no fuera nada y cuando se la contrast con el resto de los dichos de su
hija, haba respondido que en realidad la nia despus haba negado aquello, a
si que ella no lo crea. Explic la perito cuando un nio no se encuentra en un
ambiente adecuado de contencin, no puede dar cuenta de ciertas situaciones,
pues ve que los adultos se alteran con sus dichos, como sucedi en este caso de
acuerdo al relato que la misma madre le hizo, entonces ellos se retraen, especialmente cuando ven que la angustia de la persona que les pregunta se desborda,
como le sucedi a su madre. Dijo que ella pidi una evaluacin psicolgica
proyectiva para complementar su informe y ese examen fue consistente con el
desarraigo y no aceptacin de la nia dentro de la familia. Tambin le sugiri
intervencin teraputica y prescribi que no recibiera presin de su casa. Reiter
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Artculos
que si bien no tuvo un relato de abuso, los dichos de la nia dan cuenta de un
contexto de mucha exposicin y de falta de proteccin.
Considerando Quinto Teniendo como base lo recin sealado, cabe agregar
que la impresin obtenida por estos sentenciadores de la declaracin de la propia
A. no contribuy a desvirtuar o debilitar la conviccin adquirida, sino que por
el contrario, analizada desde los principios de la lgica y de las mximas de la
experiencia, ella permiti reforzarla. En efecto, la actitud y las respuestas de la
menor evidenciaron que su principal y casi exclusiva intencin estaba dirigida
a exculpar a su abuelo, el acusado. Tal inters impregn todas sus respuestas,
incluso aquellas que pudieron ser respondidas sin aludir a la materia. Para
explicar aquello malo que haba hecho su abuelo, se empe en sealar que se
refera a que l tomaba y se embriagaba, sin embargo, a medida que ampli su
testimonio se pudo advertir que ello ms bien pareca ser un modo de justicar
otras acciones de su abuelo, frente a las cuales no estaba dispuesta a declarar, pues
evidentemente ya se haba dado cuenta con el paso del tiempo, que de hacerlo,
lo perjudicara, en circunstancias que su inters era que volviera al hogar. Llam
especialmente la atencin del tribunal, que la nia armara, sin que nadie se lo
preguntara, que ella no le haba chupado el pene al abuelo, reiterando, sin que
alguien la hubiera contradicho, que ello no era verdad. Intent tambin justicar por qu antes lo haba armado, para lo cual asegur que en ese entonces
era chica y no se acordaba, en cambio ahora s recordaba que no era efectivo.
Declaraciones como stas, dieron la impresin de que estaba ocultando una
vivencia que la perturbaba. Adems, lo hizo aludiendo a lo que apareca en la
carpeta, lo que orienta a pensar que tales contenidos se los coment alguna
persona adulta que pudo inuir en su relato. Por otro lado, supo decir en qu
lugar estaba el pene y explic que lo saba porque se lo haba visto a su abuelo
a travs de un calzoncillo blanco, pretendiendo que era transparente. Cuando
respondi que no saba cmo era un pene, dio una explicacin que no se le haba
pedido, agregando que no lo sabe porque no se lo chup. Ello resulta curioso
pues no hay relacin entre la respuesta y la explicacin, ms an si se tiene en
cuenta que se trata de una nia bastante inteligente y despierta, que comprendi
cada una de las preguntas que se le hicieron. En ese mismo orden de ideas, cabe
destacar que se encarg de asegurar que nadie le haba pedido que dijera que eso
no era verdad y nuevamente dio una explicacin incoherente, al agregar que lo
saba por s misma, porque no se lo chupaba. Incluso dijo que a ella no le gust
chuparle el pene al tata, explicando que lo deca porque no se lo chup.
El tribunal apoya sus apreciaciones en conocimientos cientcamente aanzados,
que fueron introducidos por la psiquiatra y la psicloga que examinaron a la nia,
segn quedaron consignados en el fundamento cuarto al resear la prueba.
2.- Retractacin durante la Audiencia de Juicio Oral
Sentencia del T.O.P. de Rancagua del veintitrs de mayo de dos mil seis, por el
delito de violacin del 362 del C.P., RUC 0500643544-2, en su considerando
octavo da cuenta de la situacin de una menor de edad que en virtud de presiones familiares, especialmente de la madre que en atencin a la dependencia
193
Artculos
econmica y afectiva del agresor, hizo que su hija cambiara de versin negando
los hechos durante la investigacin y durante el jucio. El tribunal da cuenta de
esta retractacin y reconoce como efectiva la primera declaracin de la vctima.
OCTAVO. El relato que Y. entreg en la audiencia fue escueto puesto que se
limit a expresar que todo lo que declar ante la psicloga y que ley, fue una
mentira suyalo sucedido con el conviviente de su madre L. A. V. B.. Para el
anlisis de la primera versin de los hechos, que se reprodujo en la audiencia,
se cont principalmente con lo expresado por la perito psicloga Litzy Salazar
Durn, quien hizo un estudio de credibilidad del relato que le diera la ofendida
Y. y concluy, que por la riqueza de su contenido, los detalles sensoriales, su
desarrollo en tiempo, espacio y dems criterios que ponder, concluy que este
relato resultaba digno de crdito. En contraposicin, la versin que la menor le
entreg con posterioridad, el 2 de enero de 2.006, en cuanto le dijo que haba
mantenido relaciones con un pololo, le pareci ambigua y carente de detalles, a
tal punto que no pudo hacer un estudio de credibilidad del mismo. Igual apreciacin hicieron -por su parte- la asistente social Macarena Moran, Gabriel Araya
y la polica investigadora Carolina Carvajal Novoa, cuando respectivamente se
les present la madre, con su hija Y. , quien les dijo que la primera relacin que
haba dado de los hechos era falsa, que todo lo haba inventado y que haba
mantenido relaciones con un pololo. Si se analiza lo dicho por la ofendida Y.
en la audiencia, como explicacin por su grave denuncia en contra de L. A. V.
B., sta aparece ftil para una imputacin de tal trascendencia.
Estas explicaciones de la madre, respecto al falso pololo, resultan acorde con lo
que concluyeron, tanto la psicloga Litzy Salazar como Macarena Araya y la
polica Carolina Carvajal, quienes no pudieron lograr de Y. datos sucientes para
establecer un perl, ni la individualizacin del mentado pololo para comprobar
su existencia real. La otra circunstancia agregada por la madre, presuntamente
para explicar el desgarro del himen, cual fue la de sealar que su hija se masturbaba, result ser intil para los propsitos de este juicio, puesto que su mrito
fue desvirtuado por el mdico legista, quien fue categrico en armar que, por
la edad y desarrollo de la menor Y., en el caso de masturbacin, sta sera por
roce de los rganos externos que no explican la desoracin.
Con todo lo anterior fue posible apreciar que existi una manipulacin de la
menor por su madre, puesto que, ante la debilidad de la versin sobre la existencia del supuesto pololo, invent las prcticas de masturbacin para explicar
el desgarro del himen de su hijase demostr la situacin de dependencia
afectiva, familiar y econmica, claramente establecida con el reconocimiento de
la propia M. V. y con el reconocimiento que hizo el propio acusado.
En vista de estos antecedentes el Tribunal concluy que la declaracin de Y.,
cuando dijo en el Tribunal que nada le haba pasado y que L. A. V. B. nada le
hizo, no se ajust a la verdad.La relacin estrecha de la madre de la ofendida
con el acusado, con el que tiene un hijo y su dependencia econmica mueven a
pensar que ha sido esta relacin y los vnculos de parentesco, los que han movido
a M. V. C. a buscar explicaciones exculpatorias para su conviviente y a ejercer,
aunque lo neg, presin psicolgica sobre su hija para obtener que cambiara
194
Artculos
V.- Conclusiones
Del anlisis efectuado podemos concluir que el fenmeno de la retraccin se
presenta en vctimas de agresiones sexuales menores de edad, especialmente
en casos que el agresor pertenece a su entorno familiar. Que esta retractacin
tiene como principales motivos la actitud de la gura principal de apoyo y/o
cuidador frente a la revelacin, la dependencia econmica respecto al agresor,
la dependencia afectiva de la gura principal de apoyo respecto del agresor, la
vinculacin de la vctima y el agresor y la victimizacin secundaria. Estas situaciones han sido objeto de anlisis de los tribunales, los que han ido reconociendo
la presencia de ellas dentro de las presiones que puede sufrir la vctima, para
negar, modicar o silenciar su relato.
Finalmente, podemos apreciar que la retractacin nos plantea la necesidad de
hacer un anlisis ms profundo en torno al inters pblico prevalente; el inters
manifestado por la vctima y su entorno y el inters superior del nio. Lo cual
6
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Artculos
196
Sentencias Comentadas
Comentario:
Esta sentencia acoge por unanimidad un Recurso de Nulidad interpuesto por
el Ministerio Pblico por la causal contenida en el artculo 373 letra b) del
Cdigo Procesal Penal, esto es, la errnea aplicacin del derecho que inuy
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al haberse calicado como abuso
sexual simple una accin consistente en la introduccin de un dedo en la vagina
de una nia de 2 aos de edad, accin que para el Ministerio era constitutiva
del delito de abuso sexual calicado.
El considerando 5 de la sentencia es absolutamente claro y recoge los argumentos vertidos por el Fiscal del Ministerio Pblico al consignar que, cuando el legislador utiliza el vocablo objeto de cualquier ndole, en un sentido
natural se est reriendo a cualquier cosa. En este orden, la introduccin de
uno o varios dedos estara incluida dentro de esa nocin. Es ms, siguiendo la
lnea argumentativa de la defensa, respecto de lo que entendera un ciudadano
comn por dicho concepto, es de toda lgica pensar que aquel no analizar el
vocablo desde el punto de vista de la precisin o distincin jurdica entre sujeto
y objeto, sino que lo har en el sentido amplio, genrico y natural que no recoge
distincin alguna.
Agrega el considerando que tampoco es dable pretender dar la calidad de sujeto
a una parte individual del cuerpo humano o sostener, a contrario sensu, que
no hacerlo es considerar al ser humano un objeto. Tales armaciones parecen
erradas y fuera de contexto, pues de la propia redaccin de la norma se colige
su sentido, sin necesidad siquiera de consultar su historia.
As las cosas, concluye la Corte que se est frente a la gura calicada del artculo
365 bis del Cdigo Penal, por lo que acoge el recurso de nulidad interpuesto
por el Ministerio Pblico.
Un razonamiento similar al realizado por la Iltma. Corte de Apelaciones de
Antofagasta lo habamos observado en fallos anteriores de Tribunales Orales.
As, en la sentencia dictada por el TOP de Rancagua con fecha 07 de junio
de 2005, Rit 50-2005, en que los hechos consistieron en la introduccin de
dedos de la mano en la vagina de una vctima de 20 aos, el tribunal dict
sentencia condenatoria de 7 aos de presidio, razonando de la siguiente forma:
197
Sentencias Comentadas
198
los momentos que esta ltima haba salido del hogar por breves instantes, a efectuar
unas compras. Despus del regreso de la madre y de comer, el imputado se fue a su
trabajo. Durante la madrugada y cuando la vctima intent orinar, reri dolor y la
madre revis su calzn encontrando unas manchas de sangre, por ello la traslad al
Hospital Regional, donde se constat que la menor evidenciaba su himen desgarrado
y un leve sangrado vaginal.
Sin embargo, disintiendo de la opinin del Ministerio Pblico, el Tribunal
estim que los hechos acreditados eran constitutivos del delito de abuso
sexual del artculo 366 bis en relacin al 366 ter. Esta calicacin no slo es
ajena a los hechos que se dieron por acreditados, sino que a la propia declaracin del imputado, quien reconoci que se puso a jugar con la menor, que no
sabe qu le pas, pero le introdujo su dedo meique en la parte genital de la
nia, precisando que la tocacin fue por debajo de la ropa y que le introdujo
la mitad del dedo meique de su mano derecha en la vagina por una sola vez.
Esta tocacin que reere el propio acusado fue suciente para provocarle a
la menor heridas contusas en el himen a las 9, 12 y 3 horas en el anillo anular,
con contenido equimtico alrededor de la zona lesionada, segn descripcin
efectuada en juicio por el mdico gnecoobstetra Juan Rodrguez Castillo.
Por lo anterior, en su recurso de nulidad el Ministerio Pblico fundament
que el fallo adoleca de un grave vicio que inua substancialmente en su parte
resolutiva, cuestin que, junto con el juicio oral, haca procedente la nulidad al
infringirse abiertamente lo prescrito en el artculo 365 bis del Cdigo Penal, el
cual establece que si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos
de cualquier ndole, por va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en
ello, se aplicarn las mismas penas de la violacin o del estupro, si concurrieren
sus respectivas circunstancias comisivas.
El Tribunal, al desestimar la peticin del Ministerio Pblico de calicar los hechos en la forma antes sealada, explic que la norma establecida en el artculo
365 bis del Cdigo Punitivo exiga la realizacin de una accin de signicacin
sexual por medio de la introduccin de objetos de cualquier ndole por va vaginal,
anal o bucal, estimando el tribunal, que tales objetos son entidades corporales
distintas e independientes del sujeto activo, lo que en ese caso no ocurra, pues
el medio empleado era un miembro del cuerpo del hechor, al realizar la accin
tpica con uno de sus dedos.
Este razonamiento del Tribunal no se condijo con dos aspectos centrales que, en
este caso particular, debe contener la argumentacin: uno se reere a la historia
dedigna de la ley y el otro a la conexin entre la nocin de introduccin de
objetos del artculo 365 bis y el concepto general de acto de signicacin sexual
y relevancia del artculo 366 ter, subyaciendo en ambos el principio de lesividad
como norte necesario en la interpretacin del tipo penal correspondiente.
Respecto al primer punto, en la discusin parlamentaria de la ley 19.927, se
dej clara constancia que dentro del concepto de objetos del artculo 365 bis se
incluan partes del cuerpo distintas al pene. En efecto, en el Primer Informe de
la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado se
199
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
200
En este sentido, RODRGUEZ COLLAO, LUIS, Delitos Sexuales, pg. 100, Primera
Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004.
En este sentido, RODRGUEZ COLLAO, LUIS, op. cit., pg. 103.
En este sentido, RODRGUEZ COLLAO, LUIS, op. cit., pg. 104.
201
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
y de cuatro ao a la poca del segundo, la accin sexual prevista en dicha norma y que
en este caso consisti en introducirle un dedo por va anal.
En efecto, se estableci que el contacto corporal con la vctima, efectuado por
el acusado en los perodos descritos y que fue diverso del acceso carnal, tuvo
las caractersticas que exige el artculo 366 ter del citado cdigo. En primer
lugar, la signicacin sexual estuvo dada por cuanto las conductas del imputado
afectaron directamente el ano del ofendido e incluso le causaron lesiones, es
decir, perturbaron una parte del cuerpo humano que el legislador menciona
expresamente como comprensiva del mbito de la sexualidad que se protege al
castigar este tipo de delitos, lo que reviste mayor trascendencia en el caso de un
infante, como el menor de autos, pues el bien jurdico protegido a su respecto
es la indemnidad sexual.
A su vez, las conductas del acusado tuvieron la relevancia exigida, por cuanto
dichas aproximaciones corporales fueron capaces de generar una modicacin
conductual en el menor, que se relacion directamente con el desarrollo de su
sexualidad, lo que dio cuenta de la gravedad de las mismas y de la vulneracin
concreta que implicaron para la indemnidad sexual de la vctima.
Conforme con lo anterior, se desech la alegacin del defensor referida a que
en el caso que se acreditara que el acusado le meta el dedo en el ano al menor, dicha accin carecera de connotacin sexual, ya que, sin perjuicio que tal
planteamiento no fue explicado, este Tribunal tuvo en consideracin que el
concepto de connotacin o relevancia sexual no atiende a criterios subjetivos o
de satisfaccin sexual del hechor, sino que se estructura en base a parmetros
objetivos, que en este caso se relacionaron con la afectacin directa de partes
protegidas del cuerpo humano y con la aptitud de las conductas del hechor para
afectar el desarrollo sexual del infante.
A mayor abundamiento, la manipulacin del ano del menor tampoco pudo
vincularse con conductas lcitas que justicaran o hicieran entendible el actuar
acreditado, como hubiese sido, por ejemplo, la introduccin de algn medicamento
para efectos curativos o del mismo dedo para aliviar una posible constipacin,
sino que dichas acciones del acusado se enmarcaron claramente en el mbito
de una conducta sexual, ms an si las efectu aprovechando los momentos en
que se encontraba solo con su hijo, cuya corta edad denot, a su vez, lo abusivo
de su actuar.8
S debemos hacer presente, en relacin a las tres sentencias que se han citado,
que en todos los casos en que se obtuvo condena por el artculo 365 bis del
Cdigo Penal se acreditaron lesiones genitales, tanto vaginales como anales, las
que fueron objeto de pericias mdico-legales. Esta circunstancia es relevante,
pero no debe llevarnos a concluir que para seguir adelante con investigaciones
de esta naturaleza sea necesario contar con dichas lesiones, que no forman parte
202
de la exigencia tpica del 365 bis, como no lo son tampoco respecto de ningn
delito sexual.
El principio de lesividad resulta relevante en casos como los citados, y en particular
el que ha sido analizado en la sentencia objeto de este comentario, pero nuestra
posicin es clara en el sentido que cada vez que se produzca una introduccin
de objetos en alguna de las cavidades sealadas por la ley, independiente si ello
deja o no lesiones en las vctimas, que pueden ser mayores o menores de edad,
estaremos frente al tipo penal sealado y a la afectacin de bienes jurdicos
relevantes que requieren de proteccin y respuesta penal.
Finalmente, y como corolario, podemos sealar que al analizar una conducta
humana y enmarcarla dentro del tipo penal del artculo 365 bis del Cdigo
Penal, primero habr de estarse al objeto utilizado por el hechor, y al referirse
la ley a la voz objeto, ella debe ser entendida en su acepcin genrica como
cualquier cosa que tenga existencia material, con exclusin, claro est, del pene
del agresor,9 y en segundo lugar, debemos cumplir con la exigencia tpica de
signicacin sexual y relevancia en los trminos del artculo 366 ter: se entiende por accin sexual cualquier acto de signicacin sexual y de relevancia realizado
mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano
o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. El cumplimiento de este imperativo legal ligado a la necesaria afectacin de un bien
jurdico, esto es, a la lesividad de la conducta, nos permitirn distinguir una
accin sexual imputable penalmente de una simple accin alimenticia o de
toma de temperatura, en los ejemplos que utilizan los autores Polito, Matus
y Ramrez en obra citada. Lo relevante, entonces, no es la mera introduccin de
un objeto por va vaginal, anal o bucal, sino que dicha conducta sea signicativa
y relevante atendida la edad de los afectados, su relacin con el imputado, las
lesiones que se causen, en n, todas aquellas circunstancias que son propias de
cada caso y que concurrieron en este particular, como bien lo pudo apreciar la
Corte de Apelaciones de Antofagasta.
Sentencia:
Antofagasta, dos de diciembre de dos
mil ocho.
Vistos:
El desarrollo de la audiencia celebrada
con fecha doce de noviembre de dos
mil ocho, ante la Segunda Sala de esta
Corte de Apelaciones, integrada por
sus Ministros Titulares Sra. Laura Soto
Torrealba, Sr. Oscar Clavera Guzmn
9
203
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que habr de comenzar
por sealar que el Ministerio Pblico
ha deducido el recurso de nulidad en
contra de la sentencia, solicitando que
se invalide el juicio oral y la misma, a
n de que esta Corte anule el juicio y
el fallo impugnado, determinando el
estado del procedimiento en que debe
quedar, y que el tribunal no inhabilitado
que corresponda disponga la realizacin
de un nuevo juicio oral jando nuevo
da y hora para tal efecto, ello por considerar que el fallo recurrido incurre
en la causal prevista en la letra b) del
artculo 373 del Cdigo Procesal Penal,
esto es, cuando en el pronunciamiento
de la sentencia, se hubiere hecho una
errnea aplicacin del derecho que
hubiere inuido sustancialmente en
lo dispositivo del fallo, dado a que los
sentenciadores infringieron lo prescrito
en el artculo 365 bis del Cdigo Penal,
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Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
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UNIDAD ESPECIALIZADA
EN LAVADO DE DINERO,
DELITOS ECONMICOS
Y CRIMEN ORGANIZADO
Artculos
I. Consideraciones previas
Desde hace ya algunos aos, se viene destacando la importancia que trae aparejada la denominada investigacin patrimonial2 en los casos de indagaciones
referidas a delitos que involucren determinados grados o formas de criminalidad organizada3. De hecho, en varias convenciones internacionales atingentes a
estas materias (Palermo / 2000) se suele destacar esta tcnica de investigacin,
enfatizando que su adecuada utilizacin permitira establecer y sancionar el
patrimonio ilcito generado por la comisin de diversos delitos. En este contexto, la investigacin patrimonial pasa a ser la primera fase de una cadena de
eventos que tiene como objetivo nal que los bienes de origen ilcito pasen de
forma denitiva al Estado4.
Conceptualmente, esta tcnica de investigacin se estructura sobre la base de
acreditar o establecer una relacin entre personas y bienes o derechos con con-
1
2
209
Artculos
Las investigaciones nancieras son por naturaleza, intensas con relacin a la documentacin requerida. Involucran por ejemplo, rcords sobre cuentas bancarias o archivos de
bienes races, los cuales apuntan hacia el movimiento del dinero. Cualquier documento que
pertenezca o que reeje la secuencia de eventos que apuntan hacia el movimiento de dinero
es importante. La meta primordial en una investigacin nanciera es poder identicar y
documentar el movimiento del dinero durante el transcurso de un crimen. El enlace entre
el origen del dinero, quin lo recibe, cundo es recibido, y dnde es guardado o depositado,
puede aportar pruebas sobre la actividad criminal. http://www.irs.gov/compliance/enforcement/article/0,,id=107515,00.html. Consultado el 15 de enero de 2009.
Como principio de anlisis heurstico podramos mencionar la analoga y la reduccin.
En cuanto a reglas encontramos la posibilidad de confeccionar guras de anlisis (tablas,
esquemas, presentaciones), utilizar nmeros en vez de datos, etc.
Respecto del mtodo nos parece importante construirlo tanto a travs del mtodo utilizado para investigaciones sociales como a travs del mtodo cientco. En este contexto se
revisaron Gonzlez, M. Metodologa de la investigacin social , Aguaclara Espaa 1997, 1
edicin y Hernndez, Fernndez y Baptista, Metodologa de la investigacin McGraw-Hill
Mxico 1991.
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Artculos
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Asimismo, en el caso de sociedades annimas abiertas ser muy complejo realizar la indagacin respecto de los accionistas, ya sea por su compleja identicacin como tambin por
el gran nmero de ellos.
Es interesante sealar que este lmite operar en ambos sentidos, es decir, hacia el pasado y
el futuro. Por ejemplo, en investigaciones en las cuales existan muchos ujos nancieros que
estn circulando, lo normal ser jar un lmite hacia el pasado e indicar que la investigacin
patrimonial debe incluir todas las operaciones que se encuentran en ejecucin.
212
Artculos
notaras. Asimismo, han sido relevantes los talonarios de cheques en los cuales
se efectan anotaciones respecto de determinadas personas.
Para aprovechar al mximo los antecedentes obtenidos se deberan realizar a lo
menos los siguientes procedimientos:
i) Individualizacin de los documentos
Si bien es cierto toda la documentacin incautada se encuentra con su respectiva cadena de custodia, lo ms probable es que no toda la documentacin sea
relevante, en este sentido, desde que se comience el anlisis de la informacin
deberan arbitrarse las medidas respecto de cmo se individualizarn los antecedentes que fueron considerados para la investigacin patrimonial. Si no se
tiene claridad respecto de este punto, lo ms probable es que el trabajo no se
desarrolle de forma eciente, dado que se tendrn que revisar nuevamente los
antecedentes para individualizarlos.
ii) Estructuracin de la informacin
Con posterioridad a la individualizacin de los antecedentes, que oper como un
ltro respecto de los antecedentes que no aportan a la investigacin patrimonial,
corresponde agrupar la informacin segn algn tipo de criterio. Generalmente,
se agrupa toda la informacin referida a un determinado bien, por ejemplo,
respecto de un inmueble podemos encontrar la inscripcin de dominio, el certicado de gravmenes e hipotecas, el certicado de prohibiciones, el contrato
de compraventa que motiv la inscripcin, el contrato de promesa, el cheque
por medio del cual se pag, las instrucciones notariales, la cartola donde gura
el cheque como pagado, las fotos del inmueble, etc.
Luego, cada bien o derecho se va asociando a la persona que corresponda permitiendo formarnos una idea respecto de su patrimonio.
En ocasiones se piden estructuraciones especiales, por ejemplo, cuando se quiere
ver puntos de coincidencia entre determinadas personas, caso en el cual se har
primeramente el anlisis de las personas y luego estas se asociarn a los bienes,
pudindose gracar los puntos de conexin.
b.2. Indagacin en las diversas fuentes de informacin
Generalmente, las fuentes de informacin suelen ser clasicadas en fuentes
abiertas (puede acceder cualquier persona), mixtas (slo acceden directamente
algunos que tengan un inters legtimo) y cerradas (aquellas que requieren
autorizacin judicial para acceder a la informacin).
En materia de investigacin patrimonial son utilizados indistintamente estos tres
tipos de fuentes de informacin, debiendo evaluarse la calidad de la informacin
proporcionada por cada una de ellas. En este mismo contexto, se deben tener
especialmente presentes los perodos de desfase de informacin que posean
dichas fuentes, por ejemplo, la informacin que nos entregan algunas de ellas se
213
Artculos
actualiza cada dos meses, por lo cual, la informacin respecto de este perodo de
desfase que se encuentra dentro del marco temporal previamente jado, habr
que conseguirla ms adelante.
i) Identicacin de las fuentes de informacin relevantes
Este es un punto de suma importancia para efectos de realizar una investigacin
patrimonial eciente, dado que el universo de fuentes de informacin es amplsimo, por lo cual habr que evaluar detenidamente cules fuentes de informacin
sern utilizadas. Una primera respuesta sera utilizar slo aquellas que entregan
informacin patrimonial, pero aun en este caso las posibilidades son extensas,
por lo cual, nuevamente lo ideal ser utilizar aquellas que se requieran respecto
del objeto de la investigacin que se haya jado previamente, teniendo presente
que a mayor nmero de fuentes utilizadas ser mayor el tiempo necesario para
su anlisis, sin que su utilizacin progresiva implique un aumento proporcional
en el grado de certeza del resultado que se busca obtener. En otras palabras, en
muchas oportunidades es mucho ms eciente consultar un nmero reducido
de fuentes de informacin que entregan informacin de alta calidad, antes de
consultar toda la gama de fuentes de informacin, en donde muchas de ellas
no aportarn antecedentes relevantes y slo aumentarn los antecedentes que
deben ser analizados, generndose un efecto negativo.
ii) Seleccin de los antecedentes que se solicitarn
Luego de haber identicado las fuentes de informacin relevantes habr que
seleccionar el tipo de informacin que se solicitar, ya que algunas de ellas
manejan un caudal gigantesco de informacin, siendo imprescindible precisar
el tipo de antecedentes que se requieren.
El tener claridad respecto de la informacin que se quiere obtener, tambin
ayuda a que los requerimientos de informacin que se efecten puedan ser
contestados con mayor celeridad. Igualmente, le da mayor agilidad a la respuesta
el hecho de dividir el requerimiento segn el departamento especco (de la
institucin a la cual se ocia) que le corresponda responder por ese tipo de
informacin. De la experiencia prctica se puede advertir que se suele cometer
el error de incluir en un mismo requerimiento diversas solicitudes que deben
ser respondidas por distintos departamentos de una misma institucin, lo cual
genera una demora en la respuesta dado que los departamentos no trabajan en
ella de forma simultnea.
iii) Recopilacin de los antecedentes
En este punto se debe tener especial cuidado en chequear que la informacin
recopilada diga relacin con la informacin solicitada, ya sea en cuanto al perodo
de tiempo, las personas o bienes consultados.
Asimismo, la informacin ser ordenada y clasicada de forma similar a la
planteada anteriormente respecto de los antecedentes incautados.
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1. Introduccin.
El control de las armas en Chile se ha convertido en los ltimos aos en fuente
de mltiples debates polticos y legislativos. Aunque pueda discutirse su origen
y contexto, existen a lo menos dos foros concretos a los cuales se ha trasladado
esta discusin, adquiriendo con ello un carcter ms formal desde un punto de
vista jurdico-institucional.
El primero de ellos, es el foro poltico. La temtica armas fue incorporada en
el Acuerdo Poltico Legislativo en materia de Seguridad Ciudadana, alcanzado
el ao 2007 entre la Presidenta de la Repblica, representantes de Gobierno,
Presidentes de Partidos Polticos con representacin en el Congreso Nacional, y
Senadores y Diputados de todas las bancadas polticas, cuyo objetivo central era
comprometer la aprobacin de una serie de medidas administrativas y legislativas tendientes a dotar al Estado de ... mejores herramientas para el combate de la
delincuencia.2 Respecto al control de armas, se acord la necesidad de modicar
el Decreto N 400, del Ministerio de Defensa Nacional, publicado con fecha
13 de abril de 1978, que ja el texto refundido, coordinado y sistematizado de
la Ley N 17.798, sobre control de armas3, en a lo menos dos puntos centrales:
tipicar y aumentar las penas a quienes provean de armas a menores de edad;
e incluir una nueva medida cautelar personal en el Cdigo Procesal Penal, que
prohibiera tener, poseer o portar armas de fuego.4
El segundo es el foro legislativo. Consecuencia directa del aumento e importancia otorgada en la agenda pblica al control de armas, o simple coincidencia
de impulsos legislativos, lo cierto es que el tema ha generado una importante
presentacin de proyectos de ley que pretenden modicar la normativa vigente. Es en el debate producido en el foro legislativo que este artculo se inserta.
Es precisamente el objetivo principal de este artculo, presentar de manera
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El anlisis incluye los 12 proyectos de ley en actual tramitacin que pretenden modicar de
manera directa y sustancial la Ley sobre control de armas. No se incluyen, en consecuencia,
aquellos proyectos que inciden slo de manera tangencial en la ley, de modo tal que las
modicaciones se reeren no al control de armas sino como parte de modicaciones de
otra naturaleza en las cuales la Ley de armas contiene alguna norma relevante.
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Boletn N 3943-07. Mocin del H. Diputado M. Errzuriz, ingresada con fecha 3 de agosto
de 2005.
Boletn N 5260-02. Mocin del H. Senador Naranjo, ingresada con fecha 10 de agosto de
2008.
Ibd.
Boletn N 5362. Mocin del H. Senador Escalona, ingresada con fecha 25 de septiembre
de 2007.
Boletn N 5401-02. Mocin de los H. Diputados Aguil, Burgos, Bustos, EnrquezOminami, Escobar, Faras y Girardi, ingresada con fecha 11 de octubre de 2007.
Boletn N 5605-02. Mocin del H. Diputado Letelier, ingresada con fecha 19 de diciembre
de 2007.
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de un arma de fuego y su posterior desvo y uso con nes ilcitos. As por ejemplo, luego de analizar las cifras referentes al uso de armas de fuego por parte
de particulares y en la comisin de delitos, contenidas en la Encuesta Nacional
de Seguridad Ciudadana del ao 2005, el autor de uno de los proyectos de ley
concluye que ... un nmero signicativo de las armas usadas en la comisin de
delitos violentos, eran armas de personas naturales que posean las mismas en sus
domicilios.17 El mismo proyecta naliza argumentando que una estrategia nacional que tenga por objeto desincentivar la tenencia y porte de armas de fuego
es necesaria por tres razones: ... primero pues estas mismas armas de fuego son
aquellas de las que se nutren los barretines de los delincuentes y sicarios; que el trco
de armas de fuego, es especialmente grave cuando tienen acceso a estas nios y jvenes
quienes las usan incluso para resolver diferencias meramente coyunturales o para
armar una determinada posicin en un grupo de pertenencia; y pues la experiencia
en el trabajo de las Policas y el Ministerio Pblico en la prevencin y represin de
los ilcitos, estos han resultado inequvocamente ms ecaces en dicho n que cuando
aqul lo pretenden particulares.18
Por ltimo, y relacionado con el argumento anterior, este grupo de iniciativas
sostienen que la laxitud que existira en los controles y requisitos para adquirir y
tener un arma de fuego producira una proliferacin de stas y su inevitable uso
por parte de sujetos vinculados en la comisin de delitos. Una de las versiones
de esta idea es que las armas que los particulares mantienen para su defensa
personal son sustradas por sujetos que luego las utilizan para cometer delitos.19
Otra versin, aunque en la misma lnea, sostiene que ... se ha comprobado que
el resguardo inapropiado de las armas de fuego conlleva, por una parte, una mayor
posibilidad de que stas lleguen a poder los delincuentes, al ser robadas a sus propietarios
aumentando la peligrosidad de stos y dicultando la investigacin y, por otro lado,
signica un mayor riesgo de un uso irracional y apresurado.20
2.3. Fundamentos Poltico-Criminales.
En este grupo se incluyen dos proyectos de ley, uno iniciado por Mensaje del
Ejecutivo y el otro por Mocin de un grupo de Diputados. El proyecto iniciado
por Mensaje presidencial, de fecha 11 de octubre de 2007, es hasta el momento
una de las iniciativas ms completas presentadas al Congreso para la modicacin
de la Ley sobre control de armas, ya que incluye propuestas referidas al control
y scalizacin de la adquisicin y uso de armas de fuego, como asimismo una
revisin de los tipos penales contemplados en la ley. Los fundamentos del proyecto, a diferencia de los analizados hasta el momento, son ms globales en su
formulacin, y se enmarcan dentro del contexto de la agenda poltico-criminal
17
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20
Boletn N 5762-02. Mocin del H. Senador Escalona, ingresada con fecha 5 de marzo de
2008.
Ibd.
Boletn N 5605-02, ob. cit.
Boletn N 5456-02. Mocin de los H. Diputados Burgos, Bustos, Enrquez-Ominami,
Insunza, Leal, Len, Montes y Mulet, ingresada con fecha 6 de noviembre de 2007.
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cuando stas son utilizadas para la comisin de delitos o por bandas organizadas
para cometer delitos violentos o complejos. Es en el espritu comn de restringir
el acceso de los particulares a las armas de fuego y de reprimir ms duramente la
tenencia y porte ilegal de stas, o su utilizacin para la comisin de otros delitos,
que los legisladores y el Ejecutivo han estructurado sus proyectos.
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Artculos
por lo dems dirigen los scales con auxilio de las policas, segn lo prescribe
el artculo 77 del Cdigo Procesal Penal, en relacin con los artculos 79 y 180
y siguientes del mismo cuerpo legal.
3.3. Facultades Institucionales.
El proyecto de ley contenido en el Boletn N 5254-02 propone exceptuar a la
Polica de Investigaciones de Chile, equiparndola en este contexto con Carabineros
de Chile y las Fuerzas Armadas, de las prohibiciones sealadas en el artculo
3 de la ley29. Asimismo, propone exceptuarla de solicitar las autorizaciones y
controles tratados en el artculo 4 de la ley, que estipula como requisito para
fabricar, armar, transformar, importar o exportar armas o elementos indicados
en el artculo 2, autorizacin de la DGMN. De la misma manera, requiere
autorizacin de la DGMN para poseer, tener, transportar, almacenar, distribuir
o celebrar convenciones sobre armas o elementos sujetos a control indicados en
el artculo 2.30 El proyecto propone que la Polica de Investigaciones no tenga
que inscribir ni solicitar permisos para portar armas, que son elementos necesarios para el desarrollo de su labor, a pesar de que el artculo 2 del Reglamento
Complementario excepta a la Polica de Investigaciones de requerir autorizacin para la tenencia de ... las armas y elementos que adquieran y utilicen para sus
propios nes institucionales. Respecto a los problemas sistemticos que ambas
normas generan, y que el proyecto de ley pretende subsanar, se ha sealado: ...
estimamos que una adecuada tcnica legislativa requiere que exista una consagracin
a nivel legal que benecie a estas tres instituciones (Carabineros, Fuerzas Armadas y
Polica de Investigaciones), exceptundolas directa y autnomamente, sin necesitar
el apoyo de un reglamento para obtener la exencin por va interpretativa.31
3.4. Acceso a las Armas y Requisitos para su Tenencia y Porte.
En materia de acceso y requisitos para la tenencia y porte de las armas, el
proyecto de ley iniciado por el Ejecutivo, contenido en el Boletn N 5405-02,
propone 6 modicaciones a la Ley de control de armas. En primer lugar, se
propone modicar los artculos 5 y 5 A de la ley, estableciendo la obligacin
de poseedores y tenedores de armas de acreditar anualmente ante la autoridad
scalizadora que el arma se encuentra en su poder. Asimismo, se establece la
obligacin de comunicar cualquier cambio de domicilio en el plazo de 10 das.
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31
El artculo 3 prohbe poseer o tener armas largas cuyos caones hayan sido recortados,
armas cortas de cualquier calibre que funcionen en forma totalmente automtica, armas de
fantasa, ametralladoras, subametralladoras, metralletas y otras que indica el inciso primero.
En su inciso segundo, la norma prohbe poseer o tener artefactos fabricados sobre la base
de gases asxiantes, paralizantes o venenosos, entre otros. El inciso tercero se reere a las
armas de fabricacin artesanal y a las transformadas sin autorizacin de la DGMN.
Boletn N 5254-02, ob. cit.
CEA, Sergio; MORALES, Patricio. Control de Armas, Manual de Aplicacin de la Ley N
17.798. Editorial LexisNexis, 2006, p. 33.
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prohibir a todas las personas inscribir y utilizar armas de fuego, excepto por las
fuerzas de orden y seguridad pblica y los deportistas que utilicen armas.37
3.5. Modificaciones de Tipos Penales y Penas.
3.5.1. Penalidad.
En materia de penas, dos proyectos en especial proponen aumentar las penas de
los delitos tipicados en la Ley N 17.798. El primero, contenido en el Boletn
N 5362-02, pretende aumentar las penas contempladas a quienes realicen las
conductas descritas en los artculos 8, 9, 9 A, 10, 11, 13, 14, 14 A y 17.
Entre otras modicaciones, en los casos de los delitos de tenencia y porte ilegal
de arma de fuego, y en el caso del delito de trco de armas, tipicados en los
artculos 9, 11 y 10 de la ley respectivamente, el proyecto propone reemplazar
las penas contempladas, de carcter compuesto, por penas nicas, eliminando el
lmite punitivo inferior y dejando como pena nica aquella mxima contemplada
en la ley para cada delito. As, por ejemplo, el proyecto propone cambiar la pena
del delito de tenencia ilegal de arma de fuego, que actualmente va de presidio
menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mnimo, por una pena
nica de presidio mayor en su grado mnimo.38
El proyecto presentado por el Ejecutivo obedece a otra lgica en materia de
penas. En lugar de eliminar el rango inferior de la pena compuesta y sancionar
la conducta con una pena nica, propone conservar una pena compuesta, pero
elevando el rango inferior. As, por ejemplo, eleva la pena mnima aplicable a
los delitos de tenencia ilegal y porte ilegal de arma de fuego de presidio menor
en su grado medio a presidio menor en su grado mximo.39
3.5.2. Tipos Penales.
La principal modicacin es la propuesta en el proyecto presentado por el
Ejecutivo, en cuanto propone crear un nuevo tipo penal, sistemticamente
ubicado en el inciso segundo del artculo 9, y que sera del siguiente tenor:
Con la misma pena sealada en el inciso anterior, sern sancionados los que vendan,
cedan o transeran a cualquier ttulo un arma inscrita a su nombre, sin contar con la
autorizacin previa de la autoridad scalizadora. Si la venta, cesin o transferencia
se hiciera a menores de edad, la pena respectiva se elevar en un grado.40
Cabra hacer algunos comentarios respecto a este nuevo delito que se propone
incorporar en la ley de control de armas. En primer trmino, su incorporacin
dentro del artculo 9 de la ley lo transforma en un delito cuya investigacin
es de competencia del Ministerio Pblico, y su juzgamiento de los tribunales
de garanta y tribunales orales en lo penal, de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 18 de la ley. En segundo lugar, el delito castiga la venta, cesin o trans37
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4. Conclusiones.
El peligro que las armas de fuego suponen para la seguridad individual y colectiva, unido al aumento de hechos en los cuales dicho peligro se ha concretizado
en la lesin efectiva de bienes jurdicos protegidos por nuestra legislacin, ha
derivado en el aumento de la cantidad e intensidad de los debates relativos al
control de armas en Chile. Dicho debate se ha trasladado efectivamente a los
foros polticos y legislativos.
Desde una perspectiva legislativa, la discusin sobre el tema ha generado una
importante produccin de proyectos de ley que pretenden modicar la Ley N
17.798, sobre control de armas. Algunas de las iniciativas se fundamentan en
hechos o situaciones concretas, otros en la necesidad de restringir el acceso a las
armas por parte de particulares y hay aun algunos que proponen modicaciones
ms globales, con una perspectiva ms amplia y basados en criterios de poltica
criminal. Todos ellos, sin embargo, apuntan bsicamente al mismo objetivo,
cual es reducir el nmero de armas en poder de particulares y sancionar ms
duramente a aquellos que las utilizan para cometer delitos o las portan sin las
autorizaciones establecidas en la ley.
Lo anterior se ve corroborado al analizar los contenidos de los proyectos. As,
por ejemplo, en materia penal todos ellos proponen, aunque con frmulas distintas, tipicar nuevos delitos y aumentar las penas respecto de aquellos que
ya se encuentran tipicados en la ley. En materia de acceso a las armas, todos
los proyectos sugieren la imposicin de mayores requisitos para la tenencia y
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I. Hechos
El 28 de septiembre de 1994, doa M.R.O. suscribi un pagar por medio del
cual se oblig a pagar a la Sociedad de Inversiones Eurolatina Limitada (en
adelante, Eurolatina), por concepto de capital, la suma de $1.500.000, cantidad
que devengara un inters mensual de 3,3%. El total adeudado, en consecuencia, ascendi a $3.463.800, cantidad que se le oblig a pagar en sesenta cuotas
mensuales, iguales y sucesivas de $57.630 las que comprendan amortizacin e
intereses, y que garantiz mediante la constitucin de una hipoteca con clusula de garanta general, sobre el departamento que habitaba. Se pact adems
que en caso de mora o simple retardo en el pago de una o ms de las cuotas,
la obligacin se considerara como de plazo vencido, hacindose de inmediato
exigible el total adeudado, capitalizndose los intereses y devengndose el inters
mximo convencional.
Con posterioridad se interpuso demanda ejecutiva en contra de la querellante
por mora, al no pagar las cinco primeras cuotas, cobrndose el capital ascendente
a $1.500.000 e intereses de sesenta meses y solicitndose mandamiento por la
cantidad de $3.463.800, ms inters mximo convencional por mora y costas.
El juez acogi la demanda en todos sus trminos, adjudicndose Eurolatina,
en consecuencia, la propiedad raz de la demandada en el mnimo propuesto,
$2.819.033, quedando an con un crdito a su favor.
En el caso de los seores P.G.V. y J.G.P, se les otorgaron crditos en condiciones
similares a las relatadas para la querellante anterior, suscribindose tambin
pagars y garantizndose las obligaciones con hipotecas. Al producirse la mora
por su parte, Eurolatina los ejecut por $33.509.100 ms intereses y costas.
A partir de estos hechos, los demandados dedujeron querellas en contra de los
representantes de Eurolatina, imputndoles la comisin de los delitos de estafa
y usura, inicindose as un proceso que nalmente culmin con la dictacin de la
sentencia de fecha 11 de abril de 2008 mediante la cual se absolvi a los acusados
de ambas imputaciones, fundamentando dicha decisin, en relacin con el delito
de estafa, en que el prestar dinero a una persona de poca solvencia econmica,
respecto de la cual era previsible que quedara en mora en el cumplimiento de sus
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Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
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Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
4. La puesta en escena
En el considerando m) se seala que es necesario dilucidar si el engao de los
querellantes es tpicamente relevante a ttulo de estafa, pues se discute si ste
debe superar un umbral mnimo de sosticacin o gravedad ex ante para efectos
de su tipicidad, sealndose que la postura mayoritaria en Chile soluciona el
problema por medio de la teora de la mise en scne. En este punto el disidente
aprecia una puesta en escena por parte de Eurolatina, ya que el ocultamiento
de las desfavorables condiciones de suscripcin del pagar se enmarc dentro
de un conjunto de actos que llevaron a la suscripcin de los documentos (actos
que se detallan en el considerando n).
Adems de los actos detallados en el considerando n), el ardid surge en los hechos
con la propaganda de Eurolatina que ofreca otorgar nanciamiento rpido y sin
requerimientos, el acogimiento solcito y afable y el socorro al cliente desvalido
y necesitado, aprovechndose de tal modo de la condicin socio-cultural nma
de los querellantes, siendo un hecho establecido que hubo todo un pblico en
condiciones similares que explotaba Eurolatina para el otorgamiento de los
crditos que favorecan la realizacin del engao (considerando )).
Desde otra perspectiva -argumenta subsidiariamente el disidente en el considerando m), prrafo nal- an con menor dicultad puede colegirse inequvocamente la suciencia del engao, en cuanto ste se mide en relacin a su ecacia
operativa individual con relacin al caso concreto.
III. Comentarios
La relevancia del contenido de este voto disidente radica en que aqul se pronuncia
respecto del tema de los lmites del engao tpico en la estafa, en relacin con los
deberes de autoproteccin de la vctima, sustentando una visin que merece ser
comentada, en la medida que, de generalizarse jurisprudencialmente, proyectara
sus consecuencias sobre el sistema nanciero, ya que, al ser susceptible de ser
considerado como engao tpico a ttulo de estafa un crdito gravoso otorgado
a personas pertenecientes a los sectores ms desposedos de la sociedad, las
instituciones crediticias tendran un poderoso incentivo normativo para ser ms
prudentes al momento de otorgar crditos y/o al establecer condiciones bajo las
cuales otorgar crditos a dichas personas.
En efecto, adhiriendo a criterios subjetivos para la determinacin de los lmites
del engao, el voto adopta como principal foco de consideracin las particularidades de las vctimas, lo que es loable, al menos en casos en los que es evidente
la pertenencia de stas a los sectores ms desprovistos de la sociedad, casos en
los que apelar a la diligencia estndar u objetiva sin considerar la situacin de
carencia puede ser incorrecto.
As, el voto disidente niega la existencia de deberes de autoproteccin de la
vctima que excluyan el primer elemento tpico de la estafa, el engao, y por
tanto, la conguracin del tipo penal. Para ello, sostiene que el engao se mide
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La argumentacin tiene su razn de ser en la proteccin del patrimonio, dado que el tipo
de estafa tiene la funcin de proteger el patrimonio en la medida en que ste ofrece a su
titular poder para la interaccin en el mercado.
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misma solucin se aplica a los casos de una vctima en error, sin que su estado se
deba a la conducta del autor, caso en el que autor slo asume mayores deberes
de veracidad si adapta su conducta a la situacin de error de la vctima.
Como se puede ver, aunque en virtud de las teoras expuestas sea posible
exigir un determinado grado de diligencia de la vctima, ello se complejiza conceptualmente en el caso de una vctima dbil o en error, dado que la
pregunta relativa al grado de proteccin por parte del Estado a los sujetos
ms desprovistos de la sociedad es una cuestin esencialmente poltica14 que
no puede ser resuelta de modo satisfactorio por medio de una frmula que
poco justica, aunque mucho se emplee: la ley no protege a los tontos.
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I. Introduccin.
Ubicados en el Libro II del Cdigo Penal, a propsito de los Crmenes y Simples
Delitos contra el Orden y la Seguridad Pblica cometidos por particulares2, los
Delitos contra la Salud Pblica3 hasta ahora han tenido una escasa presencia
en la jurisprudencia nacional.
Del mismo modo, a la fecha la doctrina nacional tampoco ha manifestado un
particular inters por su anlisis y sistematizacin, salvo los comentarios formulados por los profesores Etcheberry y Labatut.
Sin embargo, la ausencia de pronunciamientos por parte de nuestra jurisprudencia pudiera variar en el futuro. Ello, por cuanto bajo la vigencia del nuevo
proceso penal, se han iniciado algunas investigaciones por estos delitos, tanto por
denuncia de la autoridad sanitaria como tambin por la interposicin de querellas por las vctimas afectadas, pudiendo destacarse en este sentido la condena
dictada recientemente en procedimiento abreviado por el Juzgado de Garanta
de San Bernardo, respecto de tres imputados acusados de comercializar como
apta para consumo humano, una leche destinada exclusivamente para consumo
animal, previamente importada, para lo cual se organizaron comercialmente
con la nalidad de reenvasarla, simulando a travs de un nuevo etiquetado, su
fabricacin por parte de una conocida empresa nacional del rubro que s contaba
con la respectiva autorizacin sanitaria.
A continuacin nos referiremos brevemente a algunos de los casos en que
nuestros tribunales se han pronunciado respecto de estos delitos, para luego
formular algunos comentarios generales respecto de dichos tipos penales, especialmente teniendo presente su eventual invocacin en el futuro. Finalmente se
comentarn algunos aspectos relevantes de la sentencia dictada por el Juzgado
de Garanta de San Bernardo.
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en el hecho que fue posible acreditar que el reo ha alterado la leche destinada
al consumo pblico agregndole un sesenta por ciento de agua, con lo que disminuye
en gran escala su poder nutritivo, y adems deja de ser pasteurizada y pasa a ser un
producto nocivo para la salud8.
A continuacin, es posible destacar la sentencia que resolvi una contienda
de competencia entre la justicia del crimen y la de polica local, desestimando
nalmente la pretensin de competencia de esta ltima por aplicacin de la
Ley del Consumidor, radicando nalmente el conocimiento y juzgamiento en
la justicia del crimen9.
Finalmente, constituyendo tal vez el principal pronunciamiento de nuestros
tribunales hasta ahora en la materia, debe citarse la sentencia de la Iltma.
Corte de Apelaciones de San Miguel, que conden a los procesados por su
responsabilidad en calidad de autores del delito contra la salud pblica en el
denominado caso de las Galletas Cmpeta, hechos ocurridos el ao 1991 y que
provocaron la muerte de varias vctimas y la intoxicacin masiva de personas a
causa de la ingesta de dichos alimentos, acreditndose la existencia de nitritos
en la elaboracin de los mismos, conclusin que revela imprudencia temeraria
o mera negligencia a juicio de la sentencia10.
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La misma sentencia agrega que el delito en cuestin es de los llamados de peligro comn o
colectivo, que atenta contra la salud o la vida de un nmero indeterminado de personas, aunque
la intencin del agente sea por lo general la de obtener un lucro, sealando ms adelante que El
delito puede llegar a perpetrarse por la sola prdida total o en gran parte del valor alimenticio,
no obstante no ser la alteracin misma nociva, como sucedera con la fabricacin o expendio de
alimentos para lactantes, ya que no se requiere el efectivo perjuicio del bien jurdico protegido. De
ello se inere que la mezcla nociva a la salud comprende la alteracin de las bebidas comestibles
(sic), sea por haberse agregado elementos nocivos, o bien por sustituir las sustancias normales por
otras perjudiciales que alteren sus propiedades alimenticias, hacindolas peligrosas para la salud
o la vida de las personas.
La realidad del proceso es que los nutridos antecedentes de carcter documental y testical producidos en l, demuestran que determinadas personas elaboraron una sustancia medicinal sin
autorizacin y la distribuyeron en envases plsticos y cajas de cartn con el nombre del especco
y del fabricante autorizado, pretendiendo su comercializacin, todo lo que podra congurar un
delito contra la salud pblica de los que contempla el prrafo 14, del Ttulo VI, del Libro II, del
Cdigo Penal, y eventualmente los dems a que se reere la querella admitida a tramitacin a
fojas 49. As entonces, no es admisible la pretensin de que con tales actos nicamente se haya
infringido el artculo 1, de la ley N 18.223, mediante la oferta fraudulenta del especco en
perjuicio de algn consumidor. En atencin a lo expresado, este Ministerio opina en el sentido,
que es el Dcimo Juzgado del Crimen de Santiago, el competente para seguir conociendo de estos
autos, al que debern remitrsele, comunicndole lo resuelto al Cuarto Juzgado de Polica Local
de la misma ciudad. Sentencia Excma. Corte Suprema, Rol 26.858, de fecha 16 de marzo
de 1989, siendo partes de la Contienda de competencia el Dcimo Juzgado del Crimen de
Santiago y el Cuarto Juzgado de Polica Local de Santiago.
En la fbrica de galletas, se elabor galletas que contenan nitrito, altamente peligroso para la
salud y que no tena por qu estar en una fbrica de galletas, ya que segn el Servicio de Salud del
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III. Algunos comentarios relativos a los delitos previstos en los artculos 314 y 315 del Cdigo Penal.
Tal como adelantamos en la introduccin, la doctrina nacional hasta ahora
ha manifestado poco inters en abordar el anlisis de estos delitos, salvo los
breves comentarios formulados a este respecto por los profesores Etcheberry11
y Labatut12.
Distinta parece ser la situacin entre los autores extranjeros. A modo de ejemplo,
Muoz Conde seala que Frente al concepto de salud individual, la nocin de salud
pblica subraya la dimensin social del bien jurdico protegido por estos tipos, que
van ms all de la mera suma de la salud de varios individuos, y se considera como
un conjunto de condiciones que posibilitan el bienestar de las personas, agregando a
continuacin que El Derecho Penal tambin protege este bien jurdico de carcter
social y colectivo, si bien con algunas particularidades derivadas de su carcter de ltima
ratio y del principio de intervencin mnima, sancionando en el Cdigo Penal slo
las infracciones ms graves de las normas sanitarias de elaboracin y trco de determinadas sustancias qumico-farmacuticas y alimenticias que puedan acarrear dao
en la salud de las personas dentro de los delitos contra la seguridad colectiva13.
Concretamente respecto del delito contra la salud pblica previsto en el artculo 31414, la conducta punible consistira en expender (vender, comercializar)
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un ilcito relativo a sustancias nocivas o peligrosas, idea de nocividad que conforme a la actual redaccin debera incluir no slo la capacidad o potencialidad
de causar un dao en la salud (sentido restringido), sino tambin la capacidad
para provocar un perjuicio consistente en la no produccin del efecto curativo
o alimenticio esperado (sentido amplio).
Segn el mismo autor, el delito del artculo 314 se reere en particular al
expendio de otras sustancias peligrosas para la salud, habida cuenta que en el
artculo anterior (artculo 313 D), el legislador ya ha sancionado expresamente
a quien fabricare o expendiera a sabiendas sustancias medicinales deterioradas
o adulteradas. Sin embargo el profesor Etcheberry restringe an ms el objeto
material del delito del artculo 314, circunscribindolo a todas las sustancias que
no tengan carcter medicinal, sealando como ejemplos cosmticos y perfumes,
insecticidas y pesticidas, pero no las alimenticias, cuyo caso se contempla en el artculo
siguiente, es decir, en el artculo 315.
Una opinin distinta consistira en sostener la aplicacin de lo dispuesto en el
artculo 314 a todos los casos en que la accin punible recaiga en sustancias
distintas a las contempladas en el artculo 313 D (exclusivamente sustancias
medicinales), incluyendo tambin por consiguiente los comestibles y bebidas,
reservando la aplicacin del artculo 315 a las conductas de infeccin o envenenamiento de comestibles y bebidas destinadas al consumo humano.
Sea que se adhiera a una posicin restrictiva o extensiva acerca del objeto
material considerado por el artculo 314, las sustancias objeto de la conducta
sancionable deben ser por su naturaleza peligrosas para la salud, de modo tal
que al hacer de ellas un uso distinto del prescrito por las disposiciones legales
o reglamentarios dispuestas para los efectos, puedan ocasionar dao a la vida o
a la salud de las personas17.
En cuanto al delito consistente en la adulteracin de sustancias alimenticias18
previsto en el artculo 315, segn el profesor Etcheberry Sustancias alimenti17
18
Por ello con el objeto de prevenir consecuencias perniciosas para la salud (derivadas de la
peligrosidad de la sustancia en caso de un uso inadecuado), en general la normativa administrativa, va reglamentos, prescribe una serie de restricciones al expendio y comercializacin
de dichas sustancias, entre las cuales suelen incluirse entre otras la advertencia clara en la
etiqueta o envase relativa al carcter nocivo de la sustancia, la inclusin de instrucciones
detalladas acerca del modo adecuado de empleo, la inclusin detallada de instrucciones
necesarias de adoptar en caso de accidentes derivados de un uso inadecuado o el empleo
de cierto tipo de envases o advertencias grcas. Tal es el caso del Reglamento Sanitario
de los Alimentos, aprobado por DS Ministerio de Salud N 977/96 (DO 13.05.1997).
Artculo 315 Cdigo Penal: El que envenenare o infectare comestibles, aguas u otras bebidas
destinados al consumo pblico, en trminos de poder provocar la muerte o grave dao para la salud, y el que a sabiendas los vendiere o distribuyere, sern penados con presidio mayor en su grado
mnimo y multa de veintiuna a cincuenta unidades tributarias mensuales.
El que efectuare otras adulteraciones en dichas sustancias destinadas al consumo pblico,
de modo que sean peligrosas para la salud por su nocividad o por el menoscabo apreciable
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cias son aquellas que se ingieren por va bucal u oral, con una nalidad energtica o
reparadora de la economa del organismo. No se incluyen las sustancias medicinales,
aunque se ingieran de la misma manera y que sirven a una nalidad preventiva o
teraputica de un proceso anormal o morboso en el funcionamiento del organismo...
Los llamados tnicos o reconstituyentes son tambin sustancias medicinales, no
alimenticias, incluso los preparados vitamnicos.
Identicado as el objeto material de este delito (comestibles a los cuales deben
agregarse las aguas y otras bebidas, todos destinados al consumo pblico), la
conducta sancionable es de carcter mltiple o si se quiere alternativa, pudiendo
consistir en envenenar o infectar dichas sustancias (en trminos de poder provocar
la muerte o grave dao para la salud), o bien la accin de vender o distribuir
dichas sustancias conociendo su condicin de infectadas o envenenadas.
El inciso segundo del artculo 315 tambin sanciona a quien efecte otras adulteraciones sobre las mismas sustancias, de modo que resulten peligrosas para la
salud por su nocividad (produccin de efectos negativos) o por el menoscabo
apreciable en sus propiedades alimenticias (ausencia de efectos bencos).
Vinculado a lo anterior, la ley exige que la infeccin o envenenamiento de los
comestibles alcance un grado capaz de provocar la muerte o un grave dao para
la salud de las personas, dao que segn el profesor Etcheberry tendr dicha
gravedad cuando sus efectos sean constitutivos de lesiones graves, o sea, por lo
menos una enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das.
Finalmente es importante destacar lo dispuesto en el artculo 317 con carcter
general para varios de los delitos contra la salud pblica. Conforme lo sealado
en su inciso primero, dicha disposicin prescribe que cuando a consecuencia
de sus propiedades alimenticias, y el que a sabiendas las vendiere o distribuyere, sern
penados con presidio menor en su grado mximo y multa de seis a cincuenta unidades
tributarias mensuales.
Para los efectos de este artculo, se presumir que la situacin de vender o distribuir
establecida en los incisos precedentes se configura por el hecho de tener a la venta en un
lugar pblico los artculos alimenticios a que stos se refieren.
La clandestinidad en la venta o distribucin y la publicidad de alguno de estos productos
constituirn circunstancias agravantes.
Se presume que son destinados al consumo pblico los comestibles, aguas u otras bebidas
elaboradas para ser ingeridos por un grupo de personas indeterminadas.
Los delitos previstos en los incisos anteriores y los correspondientes cuasidelitos a que se
refiere el inciso segundo del artculo 317, slo podrn perseguirse criminalmente previa
denuncia o querella del Ministerio Pblico o del Director General del Servicio Nacional
de Salud o de su delegado, siempre que aqullos no hayan causado la muerte o grave dao
para la salud de alguna persona. En lo dems, los correspondientes procesos criminales
quedarn sometidos a las normas de las causas que se siguen de oficio.
No ser aplicable al Ministerio Pblico ni a los funcionarios del Servicio Nacional de Salud
respecto de estos delitos, lo dispuesto en los nmeros 1 y 3 del artculo 84, respectivamente,
del Cdigo de Procedimiento Penal.
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Artculo 313 A Cdigo Penal: El que, careciendo de ttulo profesional competente o de la autorizacin legalmente exigible para el ejercicio profesional, ejerciere actos propios de la respectiva
profesin de mdico-cirujano, dentista, qumico-farmacutico, bioqumico u otra de caractersticas
anlogas, relativas a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano,
aunque sea a ttulo gratuito, ser penado con presidio menor en grado medio y multa de seis a
veinte unidades tributarias mensuales.
Para estos efectos se entender que ejercen actos propios de dichas profesiones: 1 El que se atribuya la
respectiva calidad; 2 El que ofrezca tales servicios pblicamente por cualquier medio de propaganda
o publicidad; 3 El que habitualmente realizare diagnsticos, prescribiere tratamientos o llevare
a cabo operaciones o intervenciones curativas de aquellas cuya ejecucin exige los conocimientos o
las tcnicas propios de tales profesiones.
Las disposiciones de este artculo no se aplicarn en ningn caso a quienes prestaren auxilio cuando
no fuere posible obtener oportuna atencin profesional.
En las mismas penas incurrir el que prestare su nombre para amparar el ejercicio profesional de
un tercero no autorizado para el mismo.
Artculo 313 B Cdigo Penal: El que, estando legalmente habilitado para el ejercicio de una
profesin mdica o auxiliar de ella ofreciere, abusando de la credulidad del pblico, la prevencin
o curacin de enfermedades o defectos por frmulas ocultas o sistemas infalibles, ser penado con
presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
Artculo 313 C Cdigo Penal: Las penas sealadas en los artculos precedentes se impondrn
sin perjuicio de las que correspondieren por la muerte, lesiones u otras consecuencias punibles que
eventualmente resultaren de la comisin de tales delitos.
RUC N 0800061012-8.
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UNIDAD ESPECIALIZADA EN
RESPONSABILIDAD PENAL
ADOLESCENTE Y
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
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futuro, pudiera darse tambin la integracin social. Sin embargo, este proceso
de incorporacin social suele ocurrir ms bien por razones ajenas a la accin
del sistema penal, a saber, adquisicin de mejor nivel educativo, compromiso
laboral y/o afectivo, paternidad, etc.
De este modo, parece ms til, eciente y prctico gestionar acciones que insten
para que el menor tome conciencia del delito cometido y se haga responsable
por su infraccin, es decir, tome conciencia de que debe responder y sea capaz
de llevar a cabo una accin de respuesta frente a la parte ofendida.
Entonces, antes de seguir avanzando en los programas de ejecucin de penas,
es fundamental saber si stos responden a las expectativas sobre responsabilidad
que plantea una Ley, precisamente, de Responsabilidad Penal Adolescente, o si
amerita abrir nuevos caminos.
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la mediacin disminuye la presencia de privacin de libertad, accin coherente con los principios internacionales de la Convencin Internacional de
los Derechos del Nio;
la mediacin posibilita que la comunidad observe a los imputados adolescentes en su completa realidad de personas;
III. REFERENCIAS
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Espaa.
Walter, Joachim (Enero 29 de 2009), Conferencia sobre Centros Penitenciarios Juveniles
de Alemania. SENAME Nacional, Santiago.
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tendencia a un aumento progresivo de licencias mdicas y desercin de funciones vinculadas a violencia intrafamiliar, desperdicindose aos de experiencia y
capacitaciones de un capital humano precursor que comenz con alta motivacin
pero que ha cado paulatinamente en el desgaste.
Referencia Bibliogrficas
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experiencia de San Bernardo. Primera Edicin, Editorial Galdoc Ltda., Santiago de
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as como tambin las agresiones verbales o no verbales aptas para causar una
perturbacin psquica en la vctima.
El artculo 14 de la Ley N 20.066 crea un tipo penal relativamente similar
al del artculo 153 del Cdigo Penal espaol, nico antecedente de derecho
comparado conocido, con la diferencia de ser subsidiario de delitos ms graves,
como los delitos de lesiones graves y menos graves, amenazas de los artculos
296 y 297; violacin y abuso sexual, dado que todos ellos suponen ataques contra
la integridad fsica y psquica constitutivos de delitos castigados con penas de
mayor entidad. De ah que, para perseguir el delito de maltrato habitual, deba
descartarse previamente la comisin de cualquiera de esos otros delitos.
Si bien, el verbo ejercer empleado en la descripcin del ilcito pareciere
comprender un comportamiento activo4, un estudio de la historia de la Ley
N 20.066, permite constatar que la intencin legislativa, en ningn caso fue
restringir el tipo penal exclusivamente a la forma activa. Como ya se dijo, el
comportamiento tpico exigido por el artculo 14 de la Ley N 20.066, se reere
a aqul comprendido en el artculo 5 de la Ley N 20.066 (todo maltrato que
afecte la vida o la integridad fsica o psquica), con carcter habitual y residual.
As, la conducta descrita en el artculo 14 constituye una especie de maltrato
constitutivo de violencia intrafamiliar, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 5.
Surge entonces la pregunta: Es posible incurrir pasivamente en el delito de
maltrato habitual?
Evidentemente, el verbo gramatical por el que el legislador expresa la conducta
constitutiva del ncleo del tipo penal del artculo 14 ejercer, no admite la forma
comisiva de omisin propia5, por lo que slo cabe analizar si el respectivo tipo
penal admite o no la omisin propia o comisin por omisin, que se caracteriza
por no impedir un resultado, pese al deber de garante que obliga a actuar.
La jurisprudencia chilena y espaola6 se ha pronunciado coincidente respecto
del carcter permanente del maltrato habitual, en cuanto genera un clima o
atmsfera amenazante que atenta contra la integridad personal de la ofendida,
5
6
GRISOLA F. y BUSTOS, J. Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Delito contra el individuo
en sus condiciones fsicas, Edit. Jurdica Congreso, Santiago 2006, pp. 305 y ss.).
Para la RAE, el verbo ejercer (Del lat. exercre) tiene las siguientes acepciones: 1. Practicar
los actos propios de un ocio, facultad o profesin. U. t. c. intr. Es abogado, pero no ejerce.
2. Hacer uso de un derecho, capacidad o virtud. Ejerce sus cualidades de orador. 3. Realizar
sobre alguien o algo una accin, inujo, etc. Ejerci presin sobre las autoridades. 4. Poner
en prctica formas de comportamiento atribuidas a una determinada condicin. Ejerce de
listo.
Verdaderos delitos de omisin, que se caracterizan por prever expresamente una conducta,
sin integrar en el tipo penal clase alguna de resultado.
Sentencia Juzgado de Garanta de Combarbal de 17 de agosto de 2006, RUC 0600408720-6;
Sentencia Juzgado de Garanta de Antofagasta de 4 de agosto de 2006, RUC 0600239359-8;
Sentencia Juzgado de Letras de Lota de 21 de julio de 2006, RUC 0500640128-9; Sentencia
Juzgado de Garanta de Collipulli, de 17 de abril de 2006, RUC 0600026461-8; Sentencia
de la Audiencia Provincial de Madrid N458/2005; Sentencia de la Audiencia Provincial
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Posicin de garante y evitabilidad del resultado. Hoy se imponen las tesis que
fundamentan la posicin de garante en la relacin de orden material que se
maniesta entre el bien jurdico y el sujeto (teora de las funciones), dejndose
atrs aquellas tesis formalistas (que emanan de la ley, del contrato, la ingerencia)
que por su rigidez no otorgan una respuesta adecuada.
Conforme a estas propuestas materiales, existen dos caminos para precisar que
a la omisin de un sujeto se le puede atribuir un resultado tpico: a) los que
dicen relacin con la funcin especial de proteccin de un bien jurdico (vnculo
familiar estrecho, comunidad de peligro y asuncin voluntaria) y b) aquellos que
guardan relacin con una funcin especial de control de fuentes de peligro15.
Sobre el particular, los hijos tienen el deber de garante respecto de sus padres
en los trminos previstos en el artculo 223 del Cdigo Civil, que prescribe:
Aunque la emancipacin conera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el
estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren
sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de
inexistencia o insuciencia de los inmediatos descendientes.
De este modo, los hijos resultan obligados por ley al cuidado de sus padres en
su ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida
en que necesitaren sus auxilios16.
Sin embargo, no basta con armar la existencia formal de un deber jurdico, sino
que tendr que tomarse en cuenta la situacin real, el hecho de que efectivamente
el garante haya asumido su posicin de tal, excluyendo la posibilidad de actuacin
de otros agentes salvadores17. De este modo la evitabilidad del resultado slo
es posible si el omitente tiene la posibilidad real de evitarlo, debiendo aumentar
con su omisin el riesgo creado.
El fundamento de la imputacin se haya en que si bien el sujeto no ha causado
un resultado, se considera que s lo ha hecho por no haberlo evitado, pudiendo,
dada la posicin en que se encontraba, castigndose, en consecuencia, la infraccin
de un deber de evitacin de un resultado. An cuando el riesgo no haya sido creado
directamente por el sujeto, desde el momento que asume como barrera de contencin
y vulnera ese compromiso, poniendo en peligro ese bien jurdico, debe asumir -desde
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Que la omisin equivalga a la comisin y sea, por lo mismo, directamente subsumible en el correspondiente tipo penal. Como se ha hecho presente, el verbo
rector del delito de maltrato habitual (ejercicio habitual de violencia fsica o
psquica) de conguracin ambivalente, comprende forma de comisin activa
y pasiva. En este punto nos remitimos a lo sealado en las pginas anteriores
de este documento.
Produccin del resultado que la accin omitida pudo evitar. Desde el punto de
vista psicosocial, existen dos hechos centrales y relacionados que dan cuenta
de la potencia del dao causado por el maltrato habitual: la multiplicacin de
actos perjudiciales contra la(s) vctima(s), y el establecimiento de una dinmica
relacional de maltrato. El primer elemento, la proyeccin del maltrato en el
tiempo y espacio personal, provoca la imposibilidad de la vctima para que se
recupere, al estar expuesta sin pausas al evento amenazador y peligroso. Y el
otro apunta a que, una vez instalada, la dinmica relacional de maltrato prescinde de manifestarse de modo activo (es decir, a travs de agresiones), basta
con manifestaciones, signos o gestos -a veces imperceptibles por observadores
externos- de rechazo, menosprecio o descuido para mantener el ambiente de
hostigamiento, agravio y humillacin.
El maltrato habitual debe entenderse integrado en un concepto amplio de violencia intrafamiliar, el que se dene como todas las formas de abuso que tienen
lugar entre los miembros de la familia, entendiendo por relacin de abuso toda
conducta que, por accin u omisin, ocasiona dao fsico y/o psicolgico a otro miembro
de la familia. Adems, se debe considerar si la relacin de abuso es crnica o
peridica y se orienta a instalar y mantener una jerarqua de poder al interior
del vnculo, es decir, se requiere que la conducta de violencia sea habitual o
permanente.24
Concuerda la literatura sobre violencia intrafamiliar en sealar25, respecto al
Maltrato Pasivo, que la vctima sufre la falta de proteccin, cuidados fsicos y
afectivos mnimos de parte de sus guras de custodia. En el caso de ancianos, el
maltrato pasivo propiciara la aparicin de angustia mental, dandose incluso
su salud. As, el aislamiento, abandono y violencia econmica26, a que se ve
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El SENAMA (2005) seala que un adulto mayor vctima de maltrato puede ser afectado por
ms de una forma de maltrato de manera simultnea o sucesiva. El Maltrato Fsico implica
el uso de la fuerza fsica en contra de un adulto mayor que daa su integridad corporal,
puede provocar dolor, lesin y/o discapacidad temporal o permanente, y en casos extremos,
la muerte. El Maltrato Psicolgico comprende acciones que producen angustia, pena, estrs,
sentimientos de inseguridad, baja autoestima, y/o agreden la identidad, dignidad y respeto
de la autonoma de una persona mayor y se puede manifestar a travs de insultos y agresiones verbales, amenazas de aislamiento, abandono o institucionalizacin, intimidaciones,
humillaciones, infantilizacin, ridiculizacin, silencios ofensivos, no respeto a sus creencias,
rechazo a sus deseos y falta de respuesta a sus consultas en forma intencionada. Se incluye
en la tipologa de maltrato psicolgico, cualquier otra accin que supone el connamiento
o cualquier otra interferencia en la libertad personal del adulto mayor, por ejemplo: negacin en la toma de decisiones, encierro de la persona mayor, aislamiento social de amigos
y familiares.
En el maltrato a las personas ancianas se reconocen los siguientes tipos: fsico, psquico,
econmico, y el descuido o negligencia, habindose incluido ms recientemente el abuso
sexual. (Denicin y Tipicacin del Maltrato al adulto mayor en Chile, SENAMA,
Gobierno de Chile, 2005).
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Sentencias Comentadas
Comentario:
La sentencia de la Ilustre Corte de Apelaciones de Temuco guarda relacin con
la investigacin RUC 0700978576-5 de la Fiscala Local de Carahue, seguida
por los delitos de desacato, lesiones y sustraccin de menores, en contexto de
violencia intrafamiliar, conocida va recurso de apelacin de la defensa.
En cuanto al delito de sustraccin de menores, el debate de la Corte se desarrolla en torno a la posibilidad que el padre del nio sustrado pueda o no ser
considerado sujeto activo del mismo.
El voto de mayora que se inclina por una respuesta armativa, considera como
antecedente relevante la historia reciente del artculo 142 del Cdigo Penal, que
consagra el tipo en comento, especcamente la modicacin introducida por
la Ley 19.241 en el ao 1993, que a su ingreso a tramitacin consideraba una
disminucin de pena para quien, antes de iniciado el procedimiento judicial,
devolva voluntariamente al menor sustrado libre de todo dao entre otros a
sus familiares (entre los que se encontraran los padres), lo que en denitiva no
fue aprobado, no formando parte, por tanto del actual tipo penal. Norma que
de haber prosperado, importara que los padres no podran revestir la calidad
de sujetos activos de dicho delito, por tanto la norma actual s los comprende,
segn interpretacin del voto de mayora.2
El tema discutido -que los padres puedan ser sujetos activos del tipo del artculo
142 del Cdigo Penal- nos parece amerita sea relevado, dado que aunque el
voto de minora no lo seala, en no pocas oportunidades la jurisprudencia ha
reconducido estos casos al tipo penal del artculo 355 del Cdigo Penal.
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Sentencias Comentadas
cual existen algunas menciones expresas en la historia de la ley, a saber la efectuada por el diputado Palestro que rerindose a la posibilidad que estos delitos
pudiesen ser considerados terroristas seala que Cuando un padre o la madre
reclaman porque su ex mujer o su ex marido ha arrancado del seno de su familia a
su hijo para llevarlo a otro pas, tambin podra considerar un acto terrorista porque
el hecho provoca expectacin pblica5. O la mencin realizada por el diputado
Bosselin, a raz a la modicacin efectuada en el Senado al proyecto original
(eliminando la referencia a los familiares): En tercer lugar, la modicacin habla
de devolver libre de todo dao sin sealar a quin. El proyecto original se refera
a devolver libre de todo cao a la autoridad, a sus familiares o a los encargados de
su persona...Como la norma propuesta por el Senado no hace distincin, la correcta
inteligencia de la misma hace pensar que la devolucin podr hacerse....... a cualquier
persona, entidad o institucin que reciba a la persona para reincorporarla al orden
jurdico normal.6
En denitiva, concordamos con el voto de mayora, que el tipo penal del artculo
142 Cdigo Penal no hace excepciones en cuanto a los probables sujetos activos,
segn se desprende de su claro tenor literal.
Sentencia:
Temuco, veintitrs de diciembre de
dos mil ocho.
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Artculos
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Fallos
Rechaza requerimiento de inaplicabilidad de normas que
facultan a la Justicia Militar para conocer de delitos
comunes cometidos por civiles. Tribunal Constitucional
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