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Consideraciones preliminares
experiencia propia lo que significa estar en desventaja. Con algunas excepciones, todos los que
tenemos acceso a este tipo de discusión somos de aquellos que pueden considerarse
“aventajados”. Incluso aquellas que formamos parte de un grupo discriminado, somos de las que
pero sí se corren ciertos riesgos. Uno de ellos es el paternalismo, entendido como un discurso
también con ese tipo de discurso, es que resulta difícil saber cuál es el daño sufrido. Como un
espectador, podemos ver que ocurren ciertos hechos, y podemos estar comprometidos con una
idea de igualdad que nos hace actuar de la forma que nos parece que mejor integra a quienes
vemos que sufren. Pero no podemos saber cuál es el daño que la discriminación o la falta de
integración ha producido, a menos que conozcamos las historias de quienes las han sufrido y
miremos la realidad de los discriminados con cierta parcialidad. La imparcialidad no nos permite
∗
Abogada, Universidad de Chile. LL.M. Yale Law School. Instructora, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Esta es una
versión preliminar del trabajo final. Pido disculpas por los errores y las faltas de coherencia tanto en el texto como en las notas
al pie. Eventualmente, la versión final será mejor.
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La historia nos muestra que el derecho ha sido en muchas épocas (y lo sigue siendo en
muchos lugares, demasiados lugares) un aval poderoso para marginar personas en razón de
variables muy distintas. Esta historia está cambiando, y luego de abiertamente contribuir a la
marginación, ha pasado en muchas áreas a una etapa de protección de los marginados. Sin
embargo esta protección a veces tiene el efecto contrario y aunque ahora en forma no
razones de que esto se produzca, es esa falta de empatía. La protección se construye en base a lo
que se cree que necesitan los discriminados, pero éstos siguen siendo los otros. Si el derecho no
es capaz de adelantarse a los individuos y escuchar las voces de esos otros no podrá atender las
opinión existe hoy entre el derecho chileno, y dos grupos desaventajados. Me referiré
someramente a los problemas centrales que presenta la integración de los homosexuales y de las
mujeres en la sociedad chilena, y cuál es el rol que ha jugado el derecho en mantener, aumentar o
disminuir las discriminaciones. 1 Argumentaré que estos dos grupos se encuentran en planos
absolutamente distintos frente al derecho y que, por lo mismo, sus realidades no son asimilables
para determinar los daños que sufren, y los remedios que requieren.
tenido pocas disposiciones encaminadas a castigar la homosexualidad, pero que esta situación no
se debe a lo liberal de los legisladores, sino a que las conductas homosexuales son socialmente
tan repudiadas que el derecho no ha sido “necesario” para reprimirlas. Hay una represión social
que es anterior al derecho. Intentaré explicar por qué la discriminación por razones de
1 Aunque muy poco preciso, aquí utilizaré la palabra homosexual para referirme tanto a hombres y mujeres cuya orientación
sexual se inclina hacia personas de su mismo sexo.
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orientación sexual es más difícil de erradicar que la que se produce por razones de género o de
sexo, a pesar de que el derecho ha jugado un papel mucho más sustantivo en la situación de
En cuanto a las mujeres como grupo desaventajado, argumentaré que estamos viviendo
en Chile una etapa en que se hace más complicado erradicar la discriminación porque implicaría
modificar estructuras demasiado sólidas sobre las que descansa no sólo el derecho sino la
sociedad. Argumentaré que hoy la discriminación se produce gracias al derecho, más que a una
concepción social del rol de la mujer en la sociedad y que ya no basta con seguir incorporando
discriminación. Sostendré finalmente que la forma más razonable de buscar solución al problema
de la integración es a través de modificaciones que no estén pensadas para igualar a las mujeres,
sino destinadas a producir una mayor valoración de las actividades menos productivas, las que
para la participación igualitaria de todos los miembros de la sociedad, o por el contrario, se trata
de un sistema neutral que ha sido utilizado en muchos casos en detrimento de algunos grupos,
pero que con modificaciones de carácter legal, sin necesidad de alterar las bases de éste, puede
Supuestos fundamentales
base que es un hecho comprobado que las mujeres como grupo se encuentran en una situación
desaventajada frente a los hombres como grupo. No hay duda que un hombre pobre, sin
3
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educación, se encuentra en peor situación individual que el de una mujer de clase alta,
profesional, con un trabajo a su gusto y con todas las comodidades que el poder adquisitivo le
puede entregar. Sin embargo, esta última pertenece a un grupo más desaventajado que el otro
sociedad. 2
arbitraria. El supuesto del que parto es bastante más discutido que el de las mujeres como grupo
discriminado. No es siquiera evidente, que se les reconozca como grupo. Los homosexuales en
desprotección que reciben del derecho aún exige una discusión sustantiva acerca de quiénes son
o de qué significa ser homosexual. La situación que viven en Chile se asemeja a la situación de
las mujeres un par de siglos atrás, donde el cuestionamiento era si las mujeres merecían o no un
Esta distinción es clave al momento de analizar la conexión del derecho con este grupo.
(enfermedad, desviación, perversión, etc.), o como una opción equivocada, que considerarlo un
2 Los individuos no pertenecen generalmente a un solo grupo. Son mujeres, pero también son grupo ABC1, por ejemplo, o son
hombres, pero son analfabetos. Son homosexuales, pero son profesionales. ¿Es justo que se privilegie a una mujer para un
trabajo aún cuando pueda tener menos credenciales que un determinado hombre, sólo por el hecho de ser mujer? ¿Qué ocurre
cuando se trata de un hombre que ha tenido una vida muy dura, con pocas oportunidades y la mujer en cuestión ha tenido todas
las oportunidades que ha querido? Siempre es posible hacer el análisis individual y determinar que una persona que forma parte
del grupo "aventajado" es de alguna manera más desaventajado que muchos del grupo que lleva esa característica. A pesar de
esto, me parece que la forma más acertada de buscar soluciones a este problema es haciendo primero un análisis por grupo.
Las políticas que intentan solucionar los problemas de cada individuo en particular pueden llevar a soluciones que terminan
eliminando la diversidad, buscando una igualdad poco deseable. Sólo una vez que se reconoce la particularidad de cada grupo
y se avanza en la integración valorando aquellas características especiales, es posible hacer un análisis de lo que cada
individuo necesita sin correr el riesgo de la asimilación. En este sentido, ver Iris Marion Young, Justice and the Politics of
Difference, Princeton University Press, 1990.
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posible encontrar también que el derecho tiene un rol importante en la contención de las
prácticas que son propias de la homosexualidad. Entonces será razonable restringir su actuación
pública al mínimo y reducir toda discusión sobre su discriminación a asuntos donde no debiera
tomarse en cuenta la orientación sexual (por ejemplo, acceso a la salud pública), y el tema de si
es relevante o no la orientación sexual para tomar decisiones tendría mucha mayor validez. 3 Si
abre bastante e incluye el derecho de familia (adopción de niños por parejas de un mismo sexo,
matrimonio homosexual, etc.) y las regulaciones relacionadas con ofensas a la moral y las buenas
señalado por Posner en relación al sexo, la orientación sexual debiera ser un concepto
misma forma que restringiría a quienes tienen el pelo rojo, o una estatura inferior a 1,55 mts.
Asumo, por lo tanto, que la orientación sexual debe ser jurídicamente relevante sólo para lograr
Usaré aquí como sinónimos los conceptos de discriminación y desventaja. Evito usar el
desigualdad y desventaja. En todo caso, no asumo una postura igualitaria como se entiende la
que persigue el feminismo liberal. Prefiero referirme a lo que no queremos que el derecho haga,
3 Una concepción de la homosexualidad de este tipo no impediría que el Estado adoptara políticas o regulaciones encaminadas
a evitar la violencia hacia los homosexuales. El Estado no puede proteger la violencia como solución de problemas individuales.
Tampoco esta aproximación hacia la homosexualidad impediría que se tomaran medidas para evitar que se discrimine por ser
portador de VIH.
4 Richard Posner, Sex and Reason, Harvard University Press, 1994. pp. 85.
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problemas al feminismo como para asumir que eso es lo que debemos lograr. 5
En términos generales, me parece que el concepto de opresión como lo define Iris Young
recoge en forma bastante exacta lo que quiero decir con desventaja y discriminación. Se trata de
las profundas injusticias sufridas a consecuencia de las suposiciones y reacciones, muchas veces
inconscientes, de gente bien intencionada en la interacción del día a día, a consecuencia de los
los mecanismos de mercado. 6 En este sentido, ser discriminado no es sino una forma de opresión,
intencional. Siguiendo de nuevo a Young, los discriminados sufren en mayor o menor medida
una inhibición de su capacidad para desarrollar y ejercitar sus capacidades y expresar sus
necesidades, pensamientos y sentimientos. 7 Esto necesariamente tiene que ver con un modelo
que ignora la diferencia y que legitima la ficción de igualdad anterior a la existencia de la ley.
grupo debe o no ser tratado como un igual. 8 Este debate se produjo en la época de la conquista
5 Para críticas a la igualdad desde una perspectiva feminista ver, por ejemplo, Christine A. Littleton, "Reconstructing Sexual
Equality" en California Law Review, vol. 75, 1987, pp. 1279-1337; Catherine MacKinnon, Towards a Feminist Theory of the
State, Harvard University Press, 1989, pp. 215-234; Joan Williams, Unbending Gender, Why family and work conflict and what to
do about it, New York: Oxford University Press, 2000, pp. 205-242; "Igualdad sin discriminación" en Alda Facio y Lorena Fríes,
Género y Derecho, LOM Ediciones, 1999, pp. 75-97. Carol Gilligan, In a Different Voice, Harvard University Press, 1982. (Como
bien saben, este no es en realidad una crítica feminista, sino el trabajo fundamental sobre el que se ha desarrollado
posteriormente el feminismo relacional).
6 Iris Marion Young, op.cit. p. 41. La traducción es mía.
7 Young, id. p. 40.
8 Al hablar de ser tratado como un igual no me refiero a cómo el Estado debe actuar en relación a los individuos, sino a la
reflexión individual de quiénes son aquellos que comparten conmigo una misma naturaleza, y que, además, viven de una forma
que merece mi respeto. Ver M. E. Orellana, Pluralismo: Una Ética del siglo XXI, Universidad de Santiago, 1994, pp.65-73.
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respecto del los indígenas. En cuanto a las mujeres, yo situaría el debate de primer nivel en la
época de la lucha por obtener el derecho a voto. 9 Una vez que se abre la puerta hacia el
reconocimiento de la calidad de igual de los individuos situados en estos grupos, viene una época
donde lentamente se internaliza que ciertas prácticas son discriminatorias, puesto que al
momento lo que antes parecía natural empieza lentamente a ser condenado, primero por algunos
y cada vez por más miembros de la sociedad. En este segundo nivel se trabaja por corregir las
previamente avaladas por el mismo. En el caso de las mujeres en Chile, hasta hace poco aún
seguíamos en este nivel, ya que el trabajo pesado se encontraba en la erradicación de las formas
más abiertas de discriminación. En el derecho de familia, las disposiciones más groseras tenían
que ver con la potestad marital, por la que la mujer le debía obediencia al marido, debía seguirlo
a dónde éste fuera, podía ser sancionada por abandono del hogar si es que se iba de la casa, etc.
incapacidad relativa de la mujer casada, se acabó el delito penal de adulterio que castigaba a la
mujer por infiel, y al hombre sólo por poco discreto al momento de serlo 10 . Se acabó la
obediencia al marido bajo la cual nuestras madres, todas mujeres inteligentes, se casaron con
nuestros padres. Se terminó con el delito de rapto que establecía una pena inferior si la mujer
raptada gozaba de mala fama. Incluso se derogaron ciertas normas que protegían a las mujeres
9 No necesariamente en este nivel se discute el hecho mismo de la naturaleza humana, como fue el caso de los indígenas
durante la evangelización, sino que basta que se ponga en duda la calidad de igual del otro. No tengo conocimiento de que en
algún momento de la historia se haya sostenido que la mujer no fuese un ser humano. Lo que ocurre incluso hoy es que es
considerada un ser humano que por sus características naturales debe dedicarse sólo a un tipo de actividad. .....
10 Señalaba el inciso segundo del artículo 375 del Código Penal: “Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no
es su marido y el que yace con ella sabiendo que es casada…”. El artículo 381, en cambio, establecía un delito diferente, de
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pero que las discriminaban de ciertos trabajos. 11 ¿Qué prácticas abiertamente discriminatorias
quedan? Me refiero a aquellas destinadas a prohibir o a obligar a las mujeres, por su condición de
tales, a hacer o no hacer ciertas cosas. Ejemplos así de burdos quedan muy pocos. 12 Lo que
queda son disposiciones mayoritariamente de dos tipos: Por una parte, aquellas que no se
establecen atendida la calidad de inferior de la mujer, sino con el objeto de proteger otros bienes,
especialmente la maternidad o, como señala la Constitución, la vida del que está por nacer, y
campo laboral, o al restringir su libertad. Por otra parte, están las disposiciones neutras que
presumen una igualdad entre hombres y mujeres que no es tal, como las relacionadas con la
jornada laboral de trabajo. Más adelante me referiré especialmente a estos dos tipos de
mujeres, sobre todo para compatibilizar la maternidad con la calidad de trabajador dependiente.
dando paso a la discriminación encubierta. Esto exige de quienes luchan por sacar el cartel de
desavantejados a las mujeres, buscar más abajo y dar argumentos más convincentes para que se
produzcan los cambios. En este sentido, es como pelar una cebolla (para poner un ejemplo
menor grado, para el marido: “El marido que tuviere manceba dentro de la casa conyugal, o fuera de ella con escándalo…” En
definitiva, lo que se castigaba en el marido no era el engaño propiamente tal, sino hacerlo de una forma poco decorosa.
11 Hasta 1991 las mujeres en Chile no podían trabajar en la extracción de minería. Era una forma de proteger a las mujeres de
una actividad riesgosa, pero era también una discriminación laboral. Ver Alberto Arenas de Mesa y Verónica Montecinos, “The
Privatization of Social Security and Women´s Welfare: Gender Effects of the Chilean Reform”, en Latin American Research
Review, vol. 34, Número 3, 1999, p.17.
12 Por ejemplo, el artículo 243 del Código Civil señala que, a falta de acuerdo, la patria potestad le corresponderá al padre; La
sociedad conyugal sigue siendo el régimen aplicable en silencio de otro distinto por los cónyuges. En virtud de ésta, el hombre
pasa a administrar los bienes de la mujer; Otro ejemplo está en el sistema de pensiones. Las mujeres jubilan a partir de los 60
años y los hombres a partir de los 65. Este en realidad no es un ejemplo burdo pues a primera vista es una disposición
favorable a las mujeres, pero la verdad es que la diferencia de edad no puede sino fundarse en distinciones arbitrarias y
produce el efecto de feminizar la pobreza. Se trata de un sistema de capitalización individual en el que se toma el monto de
jubilación acumulado mientras se trabajaba y las Administradoras de Fondos de Pensiones hacen un cálculo de monto mensual
atendida la esperanza de vida promedio. Como las mujeres tienen una esperanza de vida superior a la de los hombres y jubilan
antes que ellos, los montos de sus pensiones son inferiores a los de sus pares hombres. A esto se le debe sumar que la mujer
por regla general cotiza menos años que el hombre porque durante su vida como trabajador útil probablemente hubo períodos
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relacionado con funciones femeninas). Las primeras capas están formadas por prohibiciones, las
siguientes, por regulaciones que tratan en forma distinta y las de más abajo son capas de
mujeres, la discusión en torno su (des)protección jurídica está recién en un primer nivel, o aún
más, en la lucha por generar un debate en el primer nivel. Hay todavía gran rechazo a la
homofóbicas hasta el típico discurso de “no me importa lo que hagan dentro de su casa mientras
lo mantengan en privado”. 13
homosexuales que de las mujeres. Aquí el derecho no ha tenido un rol tan abierto en la
a los homosexuales. Esto no significa que el derecho no esté en lo que he denominado un primer
nivel de discriminación. Con las mujeres este primer nivel se reflejaba en que éramos tratadas
como incapaces. Había muchas disposiciones que eliminar. En el caso de los homosexuales,
éstos no son tratados de ninguna manera. No existen. Sólo existen hombres con orientación
sexual masculina, y mujeres con orientación sexual femenina. En este sentido hay mucho menos
que eliminar y mucho más que proponer para que se produzca la integración.
Mirado así, uno podría pensar que la situación de los homosexuales es mucho mejor que
la de las mujeres, ya que la legislación no ha partido de la base expresa de que éstos sean
largos en que no trabajó para dedicarse al cuidado de los hijos. Ver Alberto Arenas de Mesa y Verónica Montecinos, op. cit.
pp......
13 El portal de internet vía jurídica, tenía hace unos días atrás (26 de abril 2002) la siguiente noticia: (fragmento de la noticia)
“Frente a la disyuntiva de aceptar o rechazar homosexuales postulantes al servicio penitenciario, el secretario de Estado
respondió que probablemente quienes tienen esta condición, sean rechazados en los exámenes sicológicos o en las
evaluaciones anuales de personal, y que en definitiva no califiquen para el oficio de custodios.” Esta habría sido la opinión
vertida por el Ministro de Justicia José Antonio Gómez. www.areajuridica.cl. Las cursivas son mías.
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inferiores. A pesar de ser esto correcto, su situación es mucho más compleja, y la posibilidad de
pasar a un discurso de segundo nivel es, en mi opinión, más difícil. Es incluso más fácil que el
derecho trabaje primero protegiendo a los homosexuales de las conductas arbitrarias de terceros
(empleo, salud, vivienda, por ejemplo) a que elimine las trabas que impiden su real integración.
Ver y tratar como iguales a los homosexuales implica liberarse de una carga cultural que es
recogida por nuestra legislación al usar frecuentemente para limitar conductas términos tales
como “moral” o “buenas costumbres”. Estos conceptos de contenido poco específico sirven para
de una forma bastante rígida en el que no tienen cabida otros núcleos distintos de los formados
Tan precaria es la situación de los homosexuales que ni siquiera los movimientos gay
chilenos pretenden avanzar un debate en temas de familia porque saben que éste generaría tal
pública. El movimiento pro gay no tiene más de diez años y hasta ahora aún está muy teñido
políticamente. A pesar de que la nueva posición de sus dirigentes es tener una postura
completamente apolítica (entendiendo como tal que no se casan con un sector político
lucharon contra la dictadura, generalmente desde el ala más izquierda, y a nivel de miembros sin
14Aquí no sólo son los homosexuales los que no tienen cabida. Todos aquellos que no parten de un matrimonio legalmente
celebrado tienen algún tipo de traba. En este sentido la reforma legal por la que se eliminó la calidad de hijos legítimos (nacidos
dentro del matrimonio) e hijos ilegítimos (nacidos fuera del matrimonio) constituye un avance considerable para reformular el
concepto de familia.
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liderazgo se trata, por regla general, de personas que sufren la discriminación por su condición
15 Parte de la información que reseño aquí me fue entregada en conversación con el Presidente del Movimiento de Integración y
Liberación Homosexual MOVILH, Sr. Rolando Jiménez. Éste me señalaba, además, que entre los homosexuales de los estratos
altos (gente de la farándula, por ejemplo, a las que se les está permitido ser gay) el movimiento gay es considerado rasca.
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Como en todo orden de cosas, el tratamiento de los homosexuales no se divide en dos polos:
Los que rechazan y los que celebran la homosexualidad. Hay un continuo de reacciones que van
desde su rechazo violento, lo que llamaríamos homofobia, y que inmediatamente genera repudio
hecho natural, tan natural como ser zurdo o ser diestro. Sin valoración moral posible. De hecho,
significa necesariamente que apoyemos estrategias de eliminación de ese grupo. Eso es lo que
ocurre en el peor de los casos, pero en el mejor de los casos puede significar que aceptamos su
e identidad que deben perpetuarse. El hecho de rechazar conductas homofóbicas violentas, como
darle una paliza a alguien por ser maricón o echarlo de un recinto público por esta razón, no
simplemente, que repudio la violencia, sin importar quién la recibe. Puede significar que siento
un deber moral de tratar compasivamente a quienes no son iguales a mí. Creo que la sociedad
repudia la violencia anti gay, aunque sólo sea por el hecho de repudiar la violencia en cualquier
contexto. Al mismo tiempo, un número aún mayor no está dispuesto a compartir los espacios
públicos con personas homosexuales ni a aceptar que la identidad homosexual pueda recibir el
12
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El derecho no hace sino materializar las interpretaciones sociales acerca de distintos grupos y
refleja lo señalado en el párrafo anterior. Tomando en cuenta que el derecho está llamado a
proteger a los ciudadanos contra la violencia ilegítima, no es un sistema que ampare la expresión
autoricen a los funcionarios de ese sistema para no hacer nada frente a dicha violencia. Cuando
por razones de orientación sexual. Sin embargo, no es un derecho neutro que (des)proteja a todos
por igual.
caso que llegara a sentencia en tribunales. ¿Es que acaso no había actos sodomíticos? Con toda
seguridad esa no es la razón de la falta de condenas. Podemos especular que, al igual que con el
adulterio, la sociedad no consideraba que se tratara de una conducta que mereciera restricción
por parte del derecho a pesar de ser consideradas conductas moralmente reprochables. En ambos
casos es posible que su rechazo moral se haya visto contrapuesto a un derecho profundamente
arraigado en nuestra sociedad. El derecho a la privacidad parece ser más importante que
penalizar la sodomía. Todo lo que ocurra al interior de las cuatro paredes de mi hogar (entre
Otra cosa distinta es lo que hago en público y aquí el derecho interpreta lo que la sociedad
chilena supuestamente quiere a través de una norma amplia y tramposa. El artículo 373 del
16Para un análisis del delito de sodomía en Chile, anterior a su derogación del Código Penal, ver Antonio Bascuñan R., Moral y
Derecho Penal, presentado en Santiago, SELA 1997.
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castiga a los que de cualquier modo ofendieren el honor y las buenas costumbres con hechos de
grave escándalo o trascendencia. Esta disposición legal es la que permite tomar detenida a una
persona simplemente porque tenía pinta de homosexual. Por esta disposición los hombres que
andan en pareja y, por supuesto, los travestis, caen detenidos con gran frecuencia. Lo curioso es
que los procesos se mueren en la primera presentación al tribunal. Los dejan libres por falta de
méritos. Pero tuvieron que estar detenidos, generalmente el máximo de cinco días, han sido
golpeados y humillados, llevados al Instituto Médico Legal para que se determine si hubo
disposición sirve, más que para imponer un castigo legal, para imponer el castigo social del
rechazo a formas de vida diferentes. Esto lo saben quienes los detienen. Lo saben y si los
Basta sólo esta disposición residual del Código Penal para que todo un grupo de individuos,
hombres y mujeres organicen sus vidas sin el derecho, sin creer en la protección de las leyes y de
de una disposición abiertamente anti gay. No es necesario hacer explícito que las conductas
Es necesario hacer un alcance en relación a este punto. No todos los homosexuales sufren
este nivel de violencia y desprotección del derecho. Como ocurre en Chile, la pobreza es un
componente esencial para potenciar esa desprotección. Ser pobre ya es suficiente para estar
relativamente a merced del arbitrio de los más poderosos. Ser pobre y gay es como tener una
14
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garantía de que se sufrirán arbitrariedades muy a menudo. 17 No es que sólo quienes son pobres
sufren la discriminación, pero sin duda ésta tiende a ser más brutal, más violenta, a este nivel. 18
discriminación, tal como lo hace con cualquier persona. No hace distinciones odiosas. Las
Pero este concepto de privacidad es mucho más restringido que el que se aplica para referirse a
ocultación de la identidad. La esfera de lo privado no abarca todo aquello que no se relaciona con
la vida pública, sino que se limita a lo que ocurre en mi casa, a puertas y ventanas cerradas,
siempre y cuando yo no diga tampoco que es lo que allí ocurre o puede ocurrir. Lo que haga
está haciendo. Esto, que puede parecer un problema menor, es, en realidad, uno de los pilares
sobre los que se mantiene la discriminación por orientación sexual, y es la base de la represión en
una manifestación de primer rango del principio del libre desarrollo de la personalidad. 19
Mientras no se acepte que las conductas homosexuales pueden ser tan públicas como las
conductas heterosexuales, será imposible avanzar en temas tan esenciales para la integración de
mujeres, se enamoren, hagan planes a futuro, quieran expresar su amor a través de los hijos, en
17 Pedro Lemebel escribe “Me apesta la injusticia, Y sospecho de esta cueca democrática, Pero no me hable del proletariado,
Porque ser pobre y maricón es peor, Hay que ser ácido para soportarlo.” Loco Afán. Crónicas de Sidario, Santiago: LOM
Ediciones, 1994, pp. 84.
18 Agradezco a Fernando Atria por hacerme notar este punto. El problema principal de la discriminación en Chile es la
marginalidad. El pobre siempre está al arbitrio de los individuos con alguna cuota de poder y es a ese nivel en que la
desprotección del derecho es más obvia y vergonzosa.
19 Antonio Bascuñan, op. cit., p. 23.
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definitiva, que se comporten como los seres humanos lo hacen. El derecho, al actuar como si
estas uniones no existiesen hace dos cosas impresentables: En primer lugar, adopta una visión
particular de lo que debe ser la familia, en desmedro de una visión pluralista de la familia. En
segundo lugar, sienta las bases para la más abierta discriminación social y económica de un gran
número de personas. Por ejemplo, deja en total desamparo a quienes construyen un proyecto
juntos que luego se desarma. Los viudos y los separados homosexuales sufren de igual forma que
los viudos y los separados heterosexuales, sólo que el derecho no les reconoce el proyecto de
vida, ni el sufrimiento de una ruptura. Los heterosexuales que deciden formar un proyecto de
vida fuera del matrimonio en muchos casos han elegido ese camino, en otros, y mientras la ley
de divorcio siga siendo un proyecto, no han tenido otra opción. Los homosexuales están
necesariamente en este último grupo. Los más previsores deben recurrir a otras figuras legales
para evitar que un día la verdadera familia se quede sin nada de lo ganado en forma conjunta, y
venga una familia que muchas veces los echó y los trató como delincuentes a quedarse con el
por supuesto, se extiende a otras áreas también. Sólo por nombrar algunos de los problemas:
Alguien podría argumentar que con excepción de los temas de familia, los homosexuales
no son discriminados (ya vimos que las ofensas a la moral y las buenas costumbres tipificadas no
señalan orientación sexual). El derecho los protege tanto como a cualquier otro grupo de
personas. No permite la discriminación laboral por razones de orientación sexual; las garantías
disposición de todo ciudadano. Si no hay normas discriminatorias (salvo en el área del derecho
20Algunos grupos homosexuales están promoviendo la regulación de derechos sucesorios para parejas homosexuales.
Entienden que sería imposible legislar el matrimonio gay en Chile, cuando ya es muy difícil este tema en otros países bastante
16
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de familia y sucesorio), y hay recursos disponibles para reclamar hechos arbitrarios o ilegales, y
no hay una práctica establecida por sentencias que hayan fallado en forma constante en contra de
la calle, en la oficina, en los gimnasios, y muy pocos se atreven a usar las herramientas que
otorga el derecho para evitar estas situaciones. Aquí hay un doble problema: Por una parte el
derecho no ha respondido. Si los detienen por ofensas a la moral, el juez los deja libres porque ya
fue suficiente castigo la detención. Pero tampoco va a solicitar que se inicie una investigación en
contra de quienes lo detuvieron por el maltrato recibido si es el caso. Por otra parte, los costos de
confiar en el sistema son muy altos. Presentar una demanda por despido injustificado alegando
que la verdadera causa del despido fue su orientación sexual implica hacer pública su identidad,
la que en la mayoría de los casos en que esta situación se da se encuentra parcialmente oculta (si
ha sido abiertamente gay desde antes de entrar a trabajar sería bastante absurdo que lo
despidieran por una calidad que ya conocían cuando lo contrataron. Cada despido tiene un costo
como forma legítima de vida son demasiado obvias para tener que seguir nombrándolas. Pero
aún más, si consideráramos que los homosexuales no son peor tratados que los demás
Trabajo) coinciden en que alegar despido injustificado por razón de orientación sexual no es muy frecuente. En más de diez
años de práctica uno de estos abogados señalaba haber visto un solo caso, el que terminó en avenimiento. Hace poco tiempo
atrás un trabajador de la empresa GASCO fue despedido por razones de orientación sexual, según indica el afectado. Este es
uno de los pocos casos donde el trabajador ha estado dispuesto a declarar públicamente su homosexualidad para llevar la
causa a término. Ahora bien, los hechos antes descritos pueden ser interpretados de otra forma: no hay discriminación por
orientación sexual en el trabajo, y por eso no hay causas. Sin embargo, toda persona que conozca a un(a) homosexual sabe
17
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ciudadanos, habría que aceptar que la falta de reconocimiento legal a su identidad familiar, que
problema irrelevante. Es en esta área donde se debe dar la discusión sobre el tipo de sociedad que
queremos. ¿Por qué no reconocer las uniones homosexuales? ¿Son los homosexuales peores
padres, por definición? Esas son las preguntas que, a lo menos, se debe plantear una sociedad.
participaban de él y con esto perpetuó la desigualdad que existía anterior al Estado, que quedó
mujeres, como los hombres ven y tratan a las mujeres. 22 Así, a medida que la relación entre
hombres y mujeres ha ido variando, el derecho ha ido tratando con mayor justicia a las mujeres.
Hemos pasado a un nivel en que ya no es serio tratar abiertamente a la mujer como inferior. Esto
también implica un esfuerzo adicional para eliminar la que existe hoy, encubierta bajo normas de
carácter neutro, que disponen igualdad allí donde en los hechos no la hay.
Muchos estados, Chile entre ellos, asumen hoy un compromiso político importante en
mejoramiento de la calidad de vida de las mujeres; 23 Se reforman los documentos básicos para
que en el trabajo éstos deben ser especialmente cautelosos de no mostrar su verdadera identidad. En todo caso hay que
señalar que hay ocupaciones donde es mucho más fácil declarar la orientación sexual que en otras.
22 MacKinnon, op. cit. pp. 161-162.
23 El Servicio Nacional de la Mujer SERNAM fue creado en Chile en 1991 por el primer gobierno democrático. La importancia
formal que se le da a este organismo se refleja en que su Directora tiene rango ministerial. Desde su creación ha impulsado
importantes iniciativas legales y campañas públicas que sin duda han beneficiado a una parte importante de la población
chilena. No sólo a las mujeres, sino a las familias en general. Sus políticas se resumen en los planes de igualdad de
oportunidades de las mujeres. El primero cubrió los años 1994-2000, y el segundo concentra las estrategias planteadas para los
años 2000 a 2010. Aunque aún es posible encontrarse con chilenos (mujeres incluidas) que encuentran innecesario que en un
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incluir formalmente una mención a la igualdad sexual; 24 Se firman tratados internacionales para
reafirmar el compromiso con la igualdad. 25 A pesar de tanta maravilla, las mujeres no están
Como señalé anteriormente, podemos clasificar las disposiciones que en mayor medida
afectan la participación igualitaria de las mujeres en dos grupos distintos. Aquellas que
restringen su libertad en beneficio de otros, y aquellas formalmente neutras que tratan a hombres
El derecho debe actuar bajo el principio Kantiano de tratar a los individuos como fines en
sí mismos. Esta es la única forma de respetar su humanidad, de verlos como un igual. Las
disposiciones que restringen la libertad de las mujeres con el objeto de proteger a otros actúan
como si éstas fueran sólo un medio para alcanzar un objetivo determinado. Se restringe la
libertad para evitar la procreación prohibiéndole hacer uso de la “pastilla del día después” porque
porque la mujer no es sino el ente procreador de otro ser. De otra forma no se explica que incluso
país exista un ministerio de la mujer, creo que a estas alturas el trabajo del SERNAM se encuentra legitimado por sus buenos
resultados.
24 Por reforma constitucional de 19 de junio de 1999 se modificó el artículo 1 de la Constitución Política de la República
cambiando el término “hombres” por el de “personas”: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. También
se agregó al artículo 19 N°2 la frase “hombres y mujeres son iguales ante la ley”.
25 Chile es signatario de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. En virtud de esa convención Chile ha tenido que
responder ante la comunidad internacional por la violación de derechos humanos por parte del Estado. Hoy se encuentra
pendiente ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el caso 12.337 (Marcela Andrea Valdés Díaz) por violación al
derecho de igualdad ante la ley. Se trata de una teniente de carabineros que primero recibió una sanción de diez días de arresto
por haber trascendido los hechos de violencia intra familiar de la que fue víctima "con las consiguientes consecuencias para los
intereses institucionales", violencia que, además habría sido provocada por su propia conducta ligera. Fue finalmente alejada de
la institución cuando las Honorables Juntas Calificadoras de la institución "se formaron el concepto definido que presentaba (la
teniente) graves deficiencias en sus condiciones personales, profesionales y morales (…)" Informe de la Dirección de Personal
de Carabineros de Chile a la Corte de Apelaciones de Santiago en relación al Recurso de Protección presentado por Marcela
Valdés Díaz en contra de dicha institución, Rol N° 5269-99. (Agradezco al abogado Ciro Colombara por facilitarme los
documentos fundamentales de este proceso.)
Chile además ratificó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Para una
explicación detallada de las obligaciones asumidas por los estados signatarios y de los derechos que establece en beneficio de
las mujeres, ver, Paulina Veloso, “Los derechos humanos de las mujeres: un silencio inadmisible. Análisis de los tratados de
derechos humanos de las mujeres y particularmente de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer” en…….
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cuando peligra la vida de la madre, el legislador haya prohibido el aborto. 26 Otro ejemplo que
exclusiva del niño. 27 La mujer como ciudadano no es importante sino como instrumento de
En el caso de la prostitución, la mujer tampoco es el sujeto del derecho. En este tema hay
una mezcla de conservadurismo y de prevención sanitaria, ambas de una forma bastante ingenua.
En Chile no se prohibe expresamente la prostitución, pero sí los prostíbulos. Esto genera una
desprotección absoluta de quienes ejercen el comercio sexual. Es indudable que quienes ejercen
la prostitución como forma de trabajo en la calle son más vulnerables a la violencia y a las
enfermedades que si lo hacen en lugares especialmente regulados para ese efecto. Además se
hace más difícil evitar la prostitución infantil. La situación de las prostitutas en las calles queda
entregada arbitrariamente a carabineros, quienes pueden detenerlas en virtud del artículo 373 del
Código Penal citado al hablar de la homosexualidad. Pero lo que se prohíbe a través de ese
artículo no es la prostitución, sino las ofensas al pudor o a las buenas costumbres hechas con
grave escándalo. Una vez más, la regulación no toma a las mujeres como sujetos. No se prohibe
la prostitución, pero sí el escándalo. Esta disposición abre el título del Código Penal llamado “De
los ultrajes públicos a las buenas costumbres”. Mientras las mujeres salgan a las calles sin que se
note que ejercen la prostitución no hay problema, pero regular casas de prostitución implicaría
26 El artículo 119 del Código Sanitario señala que no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto. Es
dudoso, en todo caso, que todos los tipos de aborto tengan que entrar necesariamente en esta figura. Es posible interpretar que
cuando se practica un aborto terapéutico la finalidad de la intervención médica no es provocar el aborto, sino salvar una vida......
27 El artículo 19 del Código Sanitario señala: La leche de la madre es de propiedad exclusiva de su hijo y, en consecuencia, está
obligada a amamantarlo por sí misma, salvo que por indicación médica, se resuelva lo contrario.
La madre no podrá amamantar niños ajenos mientras el propio lo requiera, a menos que medie autorización médica.
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aceptar que esa actividad existe, y eso sería demasiado para un país como Chile. Mejor que las
Incluso muchas de las disposiciones que favorecen a las mujeres no tienen por objeto su
protección. Baste con señalar que el delito de violación se encuentra en el título del Código Penal
denominado "crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pública".
aún más difícil de modificar que el anterior. Se trata de disposiciones que tratan a hombres y
claro en este sentido es el de la jornada laboral de ocho horas diarias (48 horas semanales). El
mercado asume que todos los individuos que ingresan al mercado laboral pueden cumplir una
jornada de aproximadamente ocho horas diarias. Al mismo tiempo, la vida fuera del trabajo
sigue, generalmente en los mismos horarios en que se da la vida dentro del trabajo. Esta es una
trabajador ideal que difícilmente puede ser alcanzada por una mujer. Al menos no por una mujer
28 Algún ingenuo podría pensar que así como está regulado está muy bien, porque se desincentiva la prostitución (como si esta
actividad se encontrara entre las más deseadas de realizar por las mujeres) y la vulnerabilidad en la que se encuentran quienes
deciden dedicarse al comercio sexual es sólo igual a la que se ve expuesta cualquier persona que ejerce una función similar (en
la calle y de noche….¿qué puede ser?) ya que las prostitutas, al igual que cualquier otra persona, se encuentran protegidas por
el derecho y pueden reclamar ante los tribunales por lesiones recibidas, delito de violación, detención arbitraria, etc. Me parece
que no admite mayor discusión este punto. ¿Cuántas prostitutas reclamarán que fueron maltratadas, muchas veces por los
mimos individuos que las detuvieron? ¿Cuántas van a denunciar un delito de violación? Nuestra sociedad ve casi como una
contradicción de términos ser prostituta y ser violada. En todo caso, sí hay que reconocer que la ley prohíbe el favorecimiento
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responsabilidades familiares, dispuesto a trabajar diez o más horas, a viajar durante un tiempo
situación excepcional, sino asumiendo que eso puede ser parte del trabajo en forma relativamente
permanente. 29 Mientras el derecho siga permitiendo que el mercado funcione con ese ideal de
trabajador será muy difícil que las mujeres puedan competir por los mejores puestos.
puede asumir el rol de trabajador ideal, pero si prefiere, puede dedicarle más tiempo a la familia.
El problema es que esa no es en realidad una elección, aunque las mujeres voluntariamente lo
vean como tal. El problema está, precisamente, en que las opciones son todas diferentes a las que
tiene el trabajador ideal. Para comprobar esto, basta con formular la siguiente pregunta: ¿Es
posible comportarse como un trabajador ideal y dedicarle el tiempo mínimo (ni siquiera el
tiempo deseado) que necesita un niño (ni siquiera pensemos en familias con más de un hijo, o
con hijos que requieren cuidados especiales) con sus padres? La respuesta es tan obvia como
contar el número de horas que un trabajador ideal está fuera de su casa durante una semana y
compararlo con el número de horas que logró ver a sus hijos. El trabajador ideal lo es gracias al
subsidio de otras personas, generalmente mujeres, que mantienen el resto de sus vidas en orden.
Si un día las mujeres decidieran que no quieren seguir subsidiando a los trabajadores ideales, el
Adicionalmente a las disposiciones neutras y que ven a las mujeres como medios, hay
que agregar los esfuerzos que ha hecho el derecho por establecer regulaciones específicas en
beneficio de las mujeres, las que han tenido el efecto de permitir una mayor participación de
de la prostitución, y esta sí es una disposición que, aunque tal vez no haya sido establecida pensando en la protección de las
mujeres, en la práctica también tiene ese efecto.
29 En este análisis sigo de cerca a Joan Williams, op. cit, (2000), pp. 64-141.
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éstas en la vida pública. 30 Ahora las mujeres no sólo pueden trabajar, sino que al contratarlas no
se puede exigir test de embarazo u otro medio para comprobar que no están embarazadas. 31 Las
mujeres gozan de un período de pre y post natal bastante considerable y de fuero maternal que
impide su despido dentro del año siguiente al nacimiento del niño. 32 Los empleadores están
obligados a proporcionar sala cuna o a pagar una si es que mantienen más de 19 trabajadoras
mujeres.
Estas disposiciones han favorecido a un buen número de mujeres pero han generado otros
problemas. Los empleadores son más cautos al contratar mujeres que hombres, evitan contratar
más de 19 de mujeres para evitar la obligación de pagar sala cuna, algunos crean ambientes de
trabajo hostiles a las mujeres con fuero maternal para que decidan renunciar al trabajo, etc.
Uno de los problemas es que los empleadores siguen siendo mayoritariamente hombres.
Otro de los problemas es que la ley no puede exigir conductas heroicas y en la medida en que
estas disposiciones efectivamente hagan más cara la contratación de mujeres que de hombres los
empleadores preferirán, en general, contratar hombres. A esto se suma que toda esta protección
hombres. Las mujeres en general han dejado sus casas para integrarse a la fuerza laboral en
funciones muy parecidas a las que ejercían en sus casas (trabajos domésticos, cuidado de
terceros, puestos de secretariado, etc.) con sueldos generalmente inferiores a otras funciones
tradicionalmente ejercidas por hombres. Tampoco ha servido para que las mujeres reciban
ingresos similares a los recibidos por los hombres en igualdad de funciones. Las disposiciones
que se establecen en beneficio exclusivo de las mujeres mejoran en parte la realidad de algunas
30Por vida pública entiendo toda actividad realizada fuera del hogar, incluyendo las actividades no domésticas realizadas dentro
del hogar.
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de ellas, generalmente las mejor situadas dentro de su grupo, pero no modifican en casi nada la
situación de los hombres. Así las cosas, hay movilidad de las mujeres desde la casa a la calle,
tradicional de los roles en la casa. Hay más mujeres trabajando, pero la cantidad de personas que
requieren ser cuidadas por alguien no ha variado y alguien tiene que asumir esos roles. Así las
cosas, el derecho se encuentra con un problema bastante complejo: Por una parte, si regula la
situación de las mujeres en el trabajo para que se pueda compatibilizar cuidado de terceros y
quieren integrar a él. Al mismo tiempo, refuerza los estereotipos que indican que las mujeres son
las llamadas primordialmente al cuidado de terceros (niños y ancianos) y que los hombres son
los llamados a mantener económicamente a la familia. Aún así, si no existiesen las regulaciones
de las que hablamos y que se repiten más o menos por igual en toda Latinoamérica, serían
incluso menos las mujeres que podrían trabajar fuera de sus casas.
Por otro lado, cabe preguntarse si puede el derecho regular las conductas domésticas de
los ciudadanos y si es esto deseable. Tal vez no sea necesario ir tan lejos como para establecer un
catálogo de funciones domésticas que deben realizar los hombres con responsabilidades
familiares (después de todo dudo que algún hombre estuviera dispuesto a aceptar una cosa así).
Tampoco es función del derecho convencer a los ciudadanos de las ventajas de construir una
sociedad más solidaria. Pero si no puede convencer, puede al menos actuar. Como los viejos
matrimonios arreglados donde se decía que el amor vendría después, establecer regulaciones que
involucren a los hombres puede terminar si no por convencer, al menos por aceptar el hecho de
31 Ley 19.591. A pesar de este avance considerable, es una práctica habitual al entrevistar mujeres para puestos de trabajo, a
cualquier nivel, preguntarles si piensan tener hijos en el futuro cercano, o si tienen con quien dejar a los hijos, etc. Muchas
veces la entrevista de trabajo no versa sobre nada técnico, sino sólo sobre temas personales.
32 Las regulaciones de pre y post natal son en realidad del tipo de disposición establecida en beneficio de un tercero.
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que hay ciertas funciones que pueden y que es recomendable que deban asumir los hombres.
Una forma de hacer esto no es imponiendo obligaciones, sino por el contrario, extendiendo los
beneficios laborales propios de la maternidad a los hombres. De esta manera es posible que para
aunque puede que al principio pocos hombres consideraran necesario dejar su importante trabajo
para hacer cosas tan irrelevantes como compartir el post natal con la mujer, paulatinamente se
mujeres. Hay que evitar que aquel que ya está en una situación privilegiada siga aumentando la
adentro de ella también), puede firmar valiosos tratados contra la discriminación, y en general
estos instrumentos irán dando resultados relativos. Puede seguir trabajando por la igualdad de
tratamiento entre hombres y mujeres, y algunas veces logrará que las mujeres se puedan situar
mejor en la sociedad civil. En otras, sólo logrará imponer cargas adicionales a las mujeres. 35 Es
esencial regular el trabajo tradicionalmente menos valorado. Parte importante del cambio real
33 Naturalmente el problema no es necesariamente de voluntad masculina por asumir tareas de cuidado de terceros y tareas
domésticas. La estructura laboral impide, aún a los más comprometidos familiarmente, asumir mayores funciones femeninas.
34 Esto está ocurriendo en Estados Unidos donde los hombres tienen igual derecho a pedir la tuición de los hijos, lo que se ha
convertido en una herramienta muy efectiva para obligar a negociar la pensión de alimentos. Ver MacKinnon, Feminism
Unmodified, ….Joan Williams, op. cit., (2000), ….
35 Como toda solución que no resuelve todo lo que quisiera, las medidas laborales de protección a la maternidad no son muy
bienvenidas en muchos sectores. El nuevo convenio de la OIT sobre la maternidad suprimió el fuero maternal y traspasó desde
fondos públicos a los privados el pago de los subsidios de pre y post natal. María Paz Garafulic, Mujer y Derecho, Una
aproximación a la situación legal de la Mujer en tres países Latinoamericanos: Argentina, Chile y Perú. Proyecto Fundación
Ford, 2001, p. 298. Es de esperar que no se trate de una nueva tendencia en el régimen de protección a la maternidad en Latino
América.
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Espero haber abierto algunas interrogantes donde antes había básicamente conformidad
con el derecho. Creo que en esta nueva etapa el derecho debe repensarse buscando la solución al
instrumento promotor de la discriminación, y por otro lado, es una de las herramientas más
poderosas en contra de esa misma discriminación. Esta esquizofrenia legal sólo puede terminar
cuando se deje de pensar en que hay un ideal de autonomía al que todos quieren aspirar, un ideal
de trabajador al que hay que llegar, un ideal de familia que se debe proteger.
El derecho debe fijarse más en cuáles son los verdaderos daños sufridos por quienes están
efecto relativo en algunas áreas, pero mientras no se replanteen conceptos básicos como el de
familia y matrimonio, la orientación sexual seguirá siendo un elemento importante para marginar
En cuanto a las mujeres, reconocer el daño que sufren las mujeres como grupo pasa, en
primer lugar, por dejar de proteger otros bienes a costa de las mujeres. Es necesario que las
mujeres pasen a ser sujetos del derecho propiamente tales. Por otro lado, ya no basta con crear
las condiciones para que la mujer compita con los hombres en un mundo laboral estructurado
abandone el mito de que los individuos somos personas autónomas y asuma que la autonomía de
algunos se ha dado gracias a la restricción en sus planes de vidas de muchas otras personas que
se hacen cargo de aquellos que no tienen posibilidades de ser autónomos. 36 Si hay alguien que
puede trabajar doce horas seguidas es porque hay alguien detrás que no está trabajando en el
mercado doce horas seguidas, y está cuidando a quienes no participan del mercado. Lo que
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humana es esta. Todos fuimos y seremos dependientes de alguien en algún momento y la forma
más adecuada de lograr que las mujeres dejen de ser un grupo discriminado es crear las bases
dependencia.
36 En este punto sigo de cerca a Eva Kittay. Ver Eva Feder Kittay, Love´s Labor, New York: Routledge, 1999, pp. 127-146.
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