Caso Bejar

Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil

VOTO SINGULAR
Expediente
2009-1890-0-1001JR-CI-3.
Demandante
Demandado
Consejo Nacional de la Magistratura.
Materia
Proceso de A m p a r o .
Procede
Tercer J u z g a d o Civil de Cusco.
E d w i n R o m e l Bejar Rojas.
C u s c o , doce d e e n e r o
del dos mil diez.
V I S T O . El presente proceso venido en apelacin,
el que suscribe, j u e z
superior titular de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
C u s c o , se adhiere al v o t o emitido por el J u e z Superior V i c e n t e A m a d o r
P i n e d o Coa, en mrito del cual emito el presente V O T O S I N G U L A R con los
siguientes f u n d a m e n t o s :
ANTECEDENTES.
La p r e t e n s i n i m p u g n a t o r i a y los a r g u m e n t o s del C o n s e j o N a c i o n a l de
la M a g i s t r a t u r a .
El Consejo Nacional de la Magistratura ( C N M ) , pretende la revocatoria de la
Sentencia a r g u m e n t a n d o lo siguiente:
Existe c o n t r a v e n c i n a la Constitucin Poltica del P e r (artculos 142, 150 y
154 de la Constitucin Poltica).
_
C o n t r a v e n c i n a la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura
(articulo 2 ) .
C o n t r a v e n c i n a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Exp. N o .
10237-2006-PA/TC;
Exp.
01800-2008-PA/TC;
Exp.
5976-2006-
PA/TC.
La
sentencia
adolece
de
error
en
el
fondo
(error
in
ludicando).
En
este
sentido:
a)
Q u e el d e m a n d a n t e solo e s p e r o t r e s d a s p a r a i n f o r m a r su d i s c a p a c i d a d .
b)
Q u e la j u e z d e s c o n o c e que las etapas del proceso son preclusivas. En el

caso, inclusive existe sustraccin de la materia.
c) Q u e el articulo 177 de la L O P J , no ha .sido d e r o g a d o c o m o concluye la
j u e z a por, cuanto la Ley de la Carrera Judicial seala " N o presentar
d i s c a p a c i d a d mental, fsica sensorial, d e b i d a m e n t e acreditada, que lo
imposibilite para cumplir con sus funciones".
d) Q u e en d o c u m e n t o de la fiscala, se c o n c l u y e que la actuacin de los
fiscales es b s i c a m e n t e operativa, por lo que el d e m a n d a n t e debido a su
d s c a p a c i d a d se encuentra imposibilitado de d e s e m p e a r sus funciones.
La j u e z no es la llamada por ley a determinar las funciones que debe
d e s e m p e a r un fiscal adjunto.
e) Q u e en la resolucin N o . 1 3 8 - 2 0 0 8 - C N M en forma clara se seala el
carcter personal del e x a m e n .
1

Primera Sala Civil
f)
g)
Q u e respecto al articulo 22 de la Constitucin, seala que no todo

diferenciacin constituye un acto de discriminacin
Q u e el c o n v e n i o sobre discriminacin, seala que no se consideran
m e d i d a s discriminatorias, las que se basan en calificaciones exigidas
para un e m p l e o determinado.
FUNDAMENTOS
I. Sobre la C o n t r a v e n c i n a la C o n s t i t u c i n Poltica del P e r
1. L o s a r g u m e n t o s del A p e l a n t e .
Las razones que el C N M , seala sobre el p u n t o p u e d e resumirse en lo
siguiente:
1.1.
La no revisabilidad en sede judicial de- las resoluciones del
Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y
ratificacin de j u e c e s (articulo 142 de la Constitucin Poltica del
Estado).
1.2. El C N M , c o m o entidad independiente,
es el r g a n o que se
encarga de la seleccin y el n o m b r a m i e n t o de los j u e c e s y
fiscales (articulo 150 de la C. P . ) .
1.3. Q u e es atribucin del C N M el n o m b r a m i e n t o , previo c o n c u r s o
pblico de mritos y evaluacin persona, a los j u e c e s y fiscales
de todos los niveles, (art. 154 de la C P ) .
2. La i n t e r p r e t a c i n del artculo 142 de la C o n s t i t u c i n Poltica.
2 . 1 . U n a interpretacin literal o gramatical del artculo 142 de la
Constitucin, en efecto, permite interpretar en el sentido de que
las resoluciones del C N M son irrevisables.
2.2. La Interpretacin del texto constitucional; sin e m b a r g o , no se
agota en la interpretacin literal, gramatical o textual (en la
b s q u e d a del significado de las palabras, a s u m i e n d o directivas
filolgicas, semnticas etc.) sino, c o m o seala el T r i b u n a l
constitucional, la interpretacin del texto constitucional, implica
asumir, principalmente los criterios de u n i d a d y c o n c o r d a n c i a
prctica .
2.3. De un m o d o m a s explcito, sobre las limitaciones de la
interpretacin literal y la interpretacin del artculo 142 de la
constitucin Poltica del Estado, el T r i b u n a l Constitucional se ha
p r o n u n c i a d o en el E x p . 1 9 7 5 - 2 0 0 3 - A A :
1
a)
"2. C o m o ya se expres en el Expediente N. 1 9 4 1 - 2 0 0 2 - A A / T C - c a s o

Luis Felipe A l m e n a r a B r y s o n - , resulta objetable el raciocinio utilizado
en
sede
judicial,
para justificar
la
improcedencia
declarada,
renuncindose al deber de merituar, desde la perspectiva de cualquier
j u z g a d o r c o n s t i t u c i o n a l , si la r e g l a c o n t e n i d a en el a r t c u l o 142 de la
Constitucin admite una exclusiva y excluyente lectura. Las razones
q u e s u s t e n t a n esta a f i r m a c i n s o n d e d o s t i p o s y c o n v i e n e r e i t e r a r l a s
una vez ms:
E l h e c h o d e q u e u n a n o r m a c o n s t i t u c i o n a l p u e d a ser a n a l i z a d a a p a r t i r
d e s u c o n t e n i d o t e x t u a l , n o significa q u e l a f u n c i n del o p e r a d o r del
Derecho se agote con un encasillamiento elemental o particularizado,
2

Primera Sala Civil
b)
2.4.
en el que se ignore o minimice los contenidos de otros dispositivos

constitucionales, tanto m s c u a n d o resulta claro que aquellos resultan
siendo no un simple c o m p l e m e n t o sino, en m u c h o s casos, una obligada
f u e n t e de r e f e r e n c i a p o r su r e l a c i n o i m p l i c a n c i a c o n el d i s p o s i t i v o
e x a m i n a d o . L o c i e r t o e s q u e las c o n s i d e r a c i o n e s sobre u n d e t e r m i n a d o
dispositivo constitucional slo pueden darse cuando se desprenden de
u n a i n t e r p r e t a c i n i n t e g r a l de la C o n s t i t u c i n , y no de u n a p a r t e o de
u n s e c t o r d e ella, c o m o p a r e c e n e n t e n d e r l o , e r r n e a m e n t e , los j u e c e s
de la jurisdiccin ordinaria,
A s , c u a n d o e l a r t c u l o 142 d e l a C o n s t i t u c i n e s t a b l e c e q u e n o son
r e v i s a b l e s e n s e d e j u d i c i a l las r e s o l u c i o n e s del C o n s e j o N a c i o n a l d e l a
M a g i s t r a t u r a e n m a t e r i a d e e v a l u a c i n y ratificacin d e j u e c e s , e l
p r e s u p u e s t o d e v a l i d e z d e d i c h a a f i r m a c i n r e p o s a e n l a i d e a d e q u e las
f u n c i o n e s q u e le han s i d o c o n f e r i d a s a d i c h o o r g a n i s m o s o n e j e r c i d a s
bajo l o s l m i t e s y a l c a n c e s q u e la C o n s t i t u c i n le o t o r g a , y no bajo otros
d i s t i n t o s , q u e p u e d a n c o n v e r t i r l o e n u n e n t e q u e o p e r a fuera o a l
m a r g e n d e la m i s m a n o r m a q u e le s i r v e d e s u s t e n t o . ( . . . ) .
Bajo este contexto, p o d e m o s concluir preliminarmente:

a) La interpretacin del artculo 142 de la Constitucin, no se
agota en u n a interpretacin textual, literal o gramatical;
sino, q u e dicho texto, debe interpretarse principalmente
bajo los criterios de interpretacin constitucional de u n i d a d
y c o n c o r d a n c i a prctica.
b) Q u e todo precepto constitucional (incluido el artculo 142
de la Constitucin) se encuentra orientado a proteger los
derechos
fundamentales
como
manifestaciones
del
principio-derecho de dignidad h u m a n a , previsto en el
artculo 1 de la Constitucin.
c) L a s irrevisablidad de las R e s o l u c i o n e s del Consejo
N a c i o n a l de la Magistratura, en el ejercicio de sus
funciones (seleccin y el n o m b r a m i e n t o de los j u e c e s y
scales),
esta
vinculada
al
supuesto
del
no
quebrantamiento
de
los
derechos
fundamentales
r e c o n o c i d o s por la Constitucin y los principios esenciales
q u e informan el o r d e n a m i e n t o constitucional.
d) El ejercicio discrecional de la actividad de los consejeros,
no p u e d e servir c o m o base para la vulneracin de los
d e r e c h o s de los j u e c e s y fiscales.
D i c h o de otro m o d o , la interpretacin de texto del artculo
142 de la Constitucin Poltica, no constituye u n a
invitacin al v o l u n t a r i s m o o al ejercicio del poder arbitrario
en las funciones e n c o m e n d a d a s al Consejo Nacional de la
Magistratura, ni de ningn otro r g a n o del E s t a d o .
3
2.5.
A s u m i e n d o , en consecuencia, que la R e s o l u c i o n e s del Consejo

N a c i o n a l de la Magistratura, solo p u e d e n ser revisadas, c u a n d o
afrenten los d e r e c h o s fundamentales o valores constitucionales;
d e b e m o s establecer, en el caso, si la decisin emitida por el
C o n s e j o N a c i o n a l de la Magistratura, ha v u l n e r a d o d e r e c h o s
fundamentales r e c o n o c i d o s por la Constitucin.

Primera Sala Civil
2.6.
En este sentido, de acuerdo al d e m a n d a n t e ,

los d e r e c h o s
constitucionales vulnerados, que habilitaran la revisin de la
decisin del C N M , son los siguientes:
a) Violacin del d e r e c h o a la igualdad y a no ser d i s c r i m i n a d o
laboralmente por ser persona con discapacidad
b) D e r e c h o a la proteccin del Estado a los discapacitados,
c) Violacin al debido proceso
.......
3. S o b r e la d i s c r i m i n a c i n
3 . 1 . C o m o cuestin jurdica, en el caso, d e b e m o s establecer si la
exclusin de u n a persona (declara apta inicialmente) por sufrir
de discapacidad visual o ceguera bilateral p e r m a n e n t e , para
rendir su e x a m e n de c o n o c i m i e n t o s y en perspectiva (si a p r u e b a
los e x m e n e s y alcanza el puntaje requerido) pueda ser
n o m b r a d o fiscal adjunto, constituye un acto discriminatorio.
3.2. En principio el derecho-principio a la igualdad, esta c o n s a g r a d a
en el articulo 2, inciso 2, de la constitucin. En este sentido:
* T o d a persona tiene derecho: ( . . . ) A la igualdad ante la ley. N a d i e
d e b e ser discriminado por m o t i v o de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin e c o n m i c a o de cualquier otra
ndole.'
3.3. El
Tribunal
Constitucional,
Supremo
interprete
de
la
constitucin, ha respecto al sealado:
1
" ( . . . ) la i g u a l d a d c o n s a g r a d a c o n s t i t u c i o n a l m e n t e , d e t e n t a la d o b l e
c o n d i c i n d e p r i n c i p i o y d e r e c h o fundamental!. E n c u a n t o p r i n c i p i o ,
c o n s t i t u y e e l e n u n c i a d o d e u n c o n t e n i d o m a t e r i a l objetivo q u e , e n
tanto c o m p o n e n t e a x i o l g i c o del f u n d a m e n t o d e l o r d e n a m i e n t o
constitucional, vincula de m o d o general y se proyecta sobre todo el
ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el
reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la
titularidad d e l a p e r s o n a s o b r e u n b i e n c o n s t i t u c i o n a l , l a i g u a l d a d ,
o p o n i b l e a un d e s t i n a t a r i o . Se trata d e l r e c o n o c i m i e n t o de un derecho
a no ser discriminado p o r r a z o n e s p r o s c r i t a s p o r la p r o p i a C o n s t i t u c i n
(origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o
p o r o t r a s ( " m o t i v o ' ' "de c u a l q u i e r o t r a n d o l e " ) q u e , j u r d i c a m e n t e ,
resulten relevantes.
En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo
d e r i v a d o d e a q u l , r e s p e c t o a os sujetos d e s t i n a t a r i o s d e e s t e d e r e c h o
( E s t a d o y p a r t i c u l a r e s ) , ser la prohibicin de discriminacin. Se trata,
e n t o n c e s , de la c o n f i g u r a c i n de u n a p r o h i b i c i n de intervencin en el
mandato de igualdad. (Exp. 0 4 5 - 2 0 0 4 - P I / T C )
3.4.
En este m i s m o sentido, la Corte Interamericana de D e r e c h o s

H u m a n o s , sobre el principio de la igualdad, se ha p r o n u n c i a d o :
"En la a c t u a l e t a p a de la e v o l u c i n del d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , el
principio fundamental de igualdad y no discriminacin ha ingresado
en el d o m i n i o del jus cogens. S o b r e el d e s c a n s a el a n d a m i a j e j u r d i c o
del o r d e n p b l i c o n a c i o n a l e i n t e r n a c i o n a l y p e r m e a t o d o el
o r d e n a m i e n t o j u r d i c o " Prrafo 184. O C parr. 110. ( c a s o Y a t a m a v s .
Nicaragua)
"La nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad del
g e n e r o h u m a n o y es i n s e p a r a b l e de la d i g n i d a d e s e n c i a l de la p e r s o n a ,
frente a l c u a l e s i n c o m p a t i b l e t o d a s i t u a c i n q u e , p o r c o n s i d e r a r

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s u p e r i o r a un d e t e r m i n a d o g r u p o , c o n d u z c a a t r a t a r l o c o n p r i v i l e g i o ; o
q u e , a la i n v e r s a , p o r c o n s i d e r a r l o inferior, lo trate c o n h o s t i l i d a d o de
c u a l q u i e r f o r m a lo d i s c r i m i n e del g o c e de d e r e c h o s q u e si r e c o n o c e n a
q u i e n e s n o s e e n c u e n t r a n i n c u r s o s e n tal s i t u a c i n d e i n f e r i o r i d a d "
((OC-4/84).
3.5.
Sobre la idea de discriminacin, refiere Maria A n g e l e s Barrer:

"Discriminar es un verbo con dos sentidos diversos. Por un lado, en
su s e n t i d o o r i g i n a r i o , significa s i m p l e m e n t e d i s t i n g u i r o d i f e r e n c i a r ,
en este caso,
e l e m p l e o del t r m i n o e s n e u t r o , d e b i d o a q u e , e n
principio, efectuar distinciones o diferenciaciones (tambin entre
personas) no tiene porque llevar aparejadas connotaciones positivas o
n e g a t i v a s . Sin e m b a r g o "discriminar" t a m b i n h a a d q u i r i d o e n l a
a c t u a l i d a d y e s p e c i a l m e n t e e n e l d i s c u r s o j u r d i c o del siglo X X ,
connotaciones peyorativas que acercan su significado al de palabras
como
"parcialidad",
"prejuicio",
"favoritismo",
"fanatismo"
o
"intolerancia". En esta l t i m a a c e p c i n " d i s c r i m i n a r significar, si
d i s t i n g u i r , o d i f e r e n c i a r , p e r o - d i c h o r p i d a m e n t e - p a r a mal o
n e g a t i v a m e n t e " e n e s t e c a s o e l e m p l e o del t r m i n o e s n e u t r o " .
5
3.6.
En este escenario, d e b e m o s afirmar que e s t a r e m o s ante un trato

discriminatorio c u a n d o ,
sin u n a justificacin objetiva y
razonable, existe un tratamiento diferente a personas situadas
en situaciones sustancialmente similares. De otro m o d o , la
d e s i g u a l d a d , se tornara en discriminacin, c u a n d o tenga c o m o
sustento c o n n o t a c i o n e s peyorativas u odiosas o c u a n d o , no este
sustentada en bases objetivas y r a z o n a b l e s .
6
3.7.
La igualdad c o m o d e r e c h o fundamental, en esta perspectiva, le

atribuye a la persona el d e r e c h o de exigir del Estado, el
c u m p l i m i e n t o de los m a n d a t o s que se derivan del principio de
igualdad o c o m o seala nuestro Tribunal constitucional, el
d e r e c h o a no ser discriminado.
3.8. Sin e m b a r g o , c o n s i d e r a n d o la afirmacin de Bernal P u l i d o quien seala q u e la prohibicin de discriminacin y el deber de
p r o m o c i n y de proteccin son n o r m a t i v a m e n t e indeterminados,
en la m e d i d a q u e , por ejemplo nuestra constitucin no seala
con claridad t o d o s los casos frente al cual p o d e m o s sealar que
e s t a m o s ante un trato discriminatorio. No es posible establecer
a priori y en todos los casos, c u a n d o un trato diferenciado se
convierte en discriminatorio.
3.9. De este m o d o , a s u m i e n d o que es discriminatorio el trato
diferente o desigual a las p e r s o n a s c u a n d o esta se realiza sin
u n a justificacin objetiva y razonable, d e b e m o s analizar si la
decisin del C N M , al tratar d e s i g u a l m e n t e a un postulante al
c a r g o de fiscal adjunto (pool de fiscales), tiene un sustento
objetivo y razonable.
3.10. L o s a r g u m e n t o s del C N M , inciden en sealar que la L O P J y la
L e y de Carrera Judicial, establecen u n a diferenciacin entre los
aspirantes, en razn a la existencia de u n a discapacidad visual
que imposibilita el ejercicio de sus funciones propias de su
cargo.
Esta disposicin -seala el C N M - contiene d o s
presupuestos: la existencia de discapacidad visual d e b i d a m e n t e
acreditada y q u e esa discapacidad imposibilite el ejercicio de las
7

Primera Sala Civil
funciones del cargo al que se postula. A j u i c i o del C N M , los
presupuestos de esa norma, son presupuestos objetivos, p o r q u e
se basan en h e c h o s que d e b e n acontecer en la realidad.
3 . 1 1 . El C N M , considera tambin que su decisin soporta el test de
igualdad desarrollado por el T r i b u n a l Constitucional.
3.12. Bajo este contexto, d e b e m o s subrayar, q u e lo q u e se tiene en
cuenta para el despliegue de los m e c a n i s m o s de proteccin de
los derechos fundamentales, no es la intencin del poder
pblico, en el caso del C N M , sino el efecto a d v e r s o q u e sus actos
o r i g i n a n . Es decir, en el case no se va a p o n e r en cuestin si el
C N M tuvo o no la intencin de discriminar; sino, los efectos
perniciosos en el d e m a n d a n t e Edwin R o m e l Bjar.
8
4. El T e s t de i g u a l d a d del T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l
4.1.
En este contexto, para establecer si la decisin del C N M ,

constituye un
acto de diferenciacin
o
discriminacin,
a c u d i r e m o s al test a s u m i d o por el T r i b u n a l Constitucional.
(Expediente 0 0 4 5 - 2 0 0 4 - A I / T C ) :
9
No obstante, d e b e m o s sealar, que este no es nico test A s

la
Corte
Constitucional
colombiana,
siguiendo
la
j u r i s p r u d e n c i a de la Corte S u p r e m a de los E E U U (clusula
equal proteccin ) utiliza un test distinto, sobre el que t a m b i n
nos p r o n u n c i a r e m o s .
10
4.2.
La i n t e r v e n c i n en el principio de i g u a l d a d .
a) En el caso en cuestin, para establecer la intervencin en el
principio d e igualdad efectuada p o r C N M , d e b e observarse
la existencia de dos grupos de postulantes al cargo de fiscal
adjunto del pool de fiscales:
Los postulantes al cargo de fiscal adjunto del pool de
fiscales, que no adolecen de discapacidad
Los postulantes al cargo de fiscal adjunto del pool de
fiscales que adolecen de discapacidad por ceguera
bilateral p e r m a n e n t e
b) En este contexto, de a c u e r d o a la decisin del C N M la
intervencin en el principio de igualdad, debe ser a s u m i d a en
el sentido siguiente: solo los postulantes al c a r g o de fiscal
adjunto del pool de fiscales (que no adolecen de ceguera total
p e r m a n e n t e ) , p u e d e n participar en el proceso de seleccin.
c) El derecho o bien constitucional interviniente o el que
justifica el establecimiento de la prohibicin no ha sido
m a y o r m e n t e desarrollada por el C N M ; sin e m b a r g o , existe
una m e n c i n a la misma: "aquellos fines legtimos c o m o la
justicia
y
la
seguridad
jurdica,
resguardados
y
materializados en el ejercicio de las funciones de los fiscales"
(el subrayado me corresponde).
1 1
Corte Superior de justicia de Cusco

Primera Sala Civil
d) A s i m i s m o , c o m o advierte el instituto de Defensa Legal, que
participa en calidad Arnicus curiae en el presente proceso,
existe a d e m s un bien constitucional interviniente: servicio
a d e c u a d o de justicia.
e) En la m e d i d a que estos derechos o valores constitucionales,
no estn presente de m a n e r a explicita en el texto
constitucional, d e b e m o s sealar que e s t a m o s ante derechos
y valores constitucionales de segundo g r a d o '
12
4.3.
I n t e n s i d a d en la intervencin en la i g u a l d a d
a) A s u m i e n d o los niveles de intensidad desarrollados por el
Tribunal Constitucional
(grave, m e d i a y leve)
y las
c o n s e c u e n c i a s q u e esta representa,
c o n s i d e r a m o s que
e s t a m o s ante una intervencin de intensidad grave, en la
m e d i d a que pone en cuestin los d e r e c h o s - l a b o r a l e s de las
p e r s o n a s con discapacidad, el d e r e c h o a la proteccin del
estado y principio-derecho de dignidad h u m a n a .
b) La calificacin de la intensidad se sustenta en premisas de
diversa naturaleza. A s , en v a l o r a c i o n e s ticas, en datos
cientficos, en apreciaciones c o m n m e n t e aceptadas o
generalizadas o, s i m p l e m e n t e , en afirmaciones plausibles.
c) Para esta calificacin d e b e m o s sealar t a m b i n que la
desigualdad
basada
en
la
discapacidad
(criterio
poten cialmen te
discriminatorio);
se
ubica
dentro
las
categoras sospechosas de discriminacin.
d) D e n t r o de estas apreciaciones, destaca lo sealado por G o r k y
G o n z a l e s : "La interpretacin atribuida a esta n o r m a permite
estigmatizar la discapacidad y al sujeto que la posee ( . . . ) "
13
14
1 5
4.4.
F i n a l i d a d del t r a t a m i e n t o diferenciado
a) C o n s i d e r a n d o - c o m o seala el T r i b u n a l Constitucional- que
el p r o b l e m a consiste en determinar si el tratamiento diferente
que la ley ha configurado respecto a d o s grupos de
destinatarios tiene o p r o m u e v e un objetivo y un fin
c o n s t i t u c i o n a l , o c o m o explica Bernal Pulido, un fin
inmediato y un fin mediato.
b) A pesar de la dificultad que en el caso implica establecer el
objeto y el fin constitucional y a la e x i g u a a r g u m e n t a c i n
aportada por las partes en el caso, analizaremos el caso a
partir de la perspectiva del d e m a n d a d o y la referida por el
amicus curiae
c) En la perspectiva del C N M , el objeto (elemento fctico) que
se pretende con su decisin (sustentada en la Ley Orgnica
del P o d e r Judicial y la Ley de Carrera Judicial segn el C N M )
es la de tener u n a magistratura idnea que p e r m i t a cumplir
con la funcin asignada al sistema de justicia y el procurar
garantizar el acceso a dichos c a r g o s por quienes se
e n c u e n t r e n d e b i d a m e n t e preparados para d e s e m p e a r s e en
16

Primera Sala Civil
la carrera judicial y cuenten con la capacidad fsica y mental
acorde con las funciones del cargo.
d) Respecto a la finalidad que se pretende realizar, el C N M hace
m e n c i n a fines de segundo grado: la justicia, la seguridad
jurdica, al que d e b e m o s agregar el a d e c u a d o servicio de
justicia.
e) Estos fines constitucionales, a nuestro j u i c i o , son legtimos.
4.5.
E x a m e n de i d o n e i d a d o a d e c u a c i n
C o m o refiere el T r i b u n a l Constitucional, el e x a m e n de idoneidad,
consiste en examinar si el tratamiento diferenciado a d o p t a d o por
el legislador conduce a la consecucin de un fin constitucional
La perspectiva desde el q u e efectuaremos este anlisis es la
perspectiva dbil, y ex ante del C N M .
En el e x a m e n de idoneidad, el anlisis del vnculo de causalidad
tiene d o s fases: (1) el de la relacin entre la intervencin en la
igualdad -medio- y el objetivo, y (2) el de la relacin entre objetivo
y finalidad de la intervencin.
17
1 8
En el caso, d e b e m o s desarrollar a m b a s fases, afirmando lo

siguiente:
a) Existe
relacin
entre
la
exclusin
de
una
persona
discapacitada por ceguera total p e r m a n e n t e (intervencin en
el derecho a la igualdad o prohibicin a la discriminacin) y el
objetivo (magistratura idnea que permita cumplir con la
funcin asignada a l sistema d e justicia . . . )
No resulta difcil advertir en el caso, la existencia de una
relacin de causalidad entre la m e d i d a a d o p t a d a por el C N M
y el Objeto.
b) Existe relacin entre una magistratura idnea (objetivo) y la
finalidad de la intervencin (Seguridad jurdica, justicia y
a d e c u a d o servicio de j u s t i c i a ) .
En el caso, existiendo varios fines, no es posible afirmar la
existencia de u n a relacin de idoneidad o adecuacin a priori;
sino analizando cada finalidad.
Sobre el fin justicia
a) C o m o sealamos, el objeto de la intervencin en el d e r e c h o de
la igualdad, es el de tener una magistratura idnea q u e
permita cumplir con la funcin asignada al sistema de
justicia.
b) De esta m a n e r a corresponde establecer la relacin entre este
objeto y el fin justicia.
c) En este sentido, d e b e m o s sealar que aun c u a n d o la idea del
"valor
justicia", es m e n c i o n a d a por nuestro T r i b u n a l
Constitucional y c o m o tal p u e d e ser a d m i t i d o c o m o principio
que informa la constitucin; sin e m b a r g o , no es posible
dotarle de un contenido concreto.
8

Primera Sala Civil
d) Es decir,
este
fin "justicia" "valor justicia" resulta en la
practica tan etreo, abstracto y relativo q u e difcilmente
p u e d e n deducirse de este contenidos que p e r m i t a n ser
utilizados en el contexto del principio de p r o p o r c i o n a l i d a d .
e) A s p o r ejemplo, las ideas de justicia desarrolladas por
Aristteles, P e r e l m a n y el propio R a w l s , p o d a n resultar no
solo i n a d e c u a d o s , sino ajenas a los intentos de justificar la
posicin del d e m a n d a d o .
f) En suma, d a d a esta imprecisin, no es posible establecer una
relacin de causalidad entre una magistratura idnea y el
valor justicia. En todo caso, no esta claro que manifestacin
(regla) de justicia ( c o m o valor axiolgico o manifestacin
axiolgica) se pretende conseguir con esta intervencin.
g) A s i m i s m o esta b s q u e d a del fin justicia, puede llevar m s
bien a u n a contradiccin implcita, ( a s u m i e n d o el primer
principio de R a w l s ) .
h) En suma, al no advertir a d e c u a c i n a l g u n a entre la
magistratura idnea y la justicia, (entendida c o m o valor
a x i o l g i c o ) , el test respecto de este fin constitucional, al no
adecuarse, ha concluido.
19
2 0
S o b r e la s e g u r i d a d j u r d i c a
21
a) N u e s t r o Tribunal C o n s t i t u c i o n a l , entiende que el Principio

de Seguridad jurdica forma parte del Estado Constitucional
de D e r e c h o , sealando que: "El principio de la seguridad
j u r d i c a supone la expectativa r a z o n a b l e m e n t e fundada del
c i u d a d a n o en cual ha de ser la actuacin del poder en la
aplicacin del derecho" .
b) G r e g o r i o P e c e s B a r b a en esta perspectiva, seala que lo que
exige la seguridad jurdica en la aplicacin e interpretacin
del D e r e c h o es la ausencia de arbitrariedad. S u p e r a d a la
c o n c e p c i n liberal de que era posible la aplicacin m e c n i c a
del D e r e c h o , actualmente la seguridad j u r d i c a incluye
n u e v o s e l e m e n t o s que c o n d u c e n a una a u t o n o m a en la
labor del J u e z y a un reconocimiento de su papel creador de
normas
en
el
seno
del
sistema, y que
exigen el
establecimiento
de
criterios
generales
y
previos
de
interpretacin, por razones de seguridad jurdica, que
i m p i d a n y g e n e r e n conclusiones h o m o g n e a s .
c) En este contexto, c o n s i d e r a n d o que la seguridad j u r d i c a
incluye a los poderes pblicos (dentro del que esta el
Ministerio Publico) existe u n a relacin entre el objeto
(magistratura idnea . . . ) y la seguridad jurdica.
d) D i c h o de otro m o d o , a travs de u n a magistratura idnea, se
p u e d e lograr u n a m a y o r seguridad jurdica.
2 2
S o b r e el a d e c u a d o servicio de j u s t i c i a

Primera Sala Civil
a) Al ser un fin de s e g u n d o grado, el a d e c u a d o servicio de
justicia, no se encuentra explcitamente en la Constitucin.
El T r i b u n a l constitucional, en este m i s m o , no ha desarrollado
lo que podra implicar el contenido de este fin constitucional.
b) Bajo este contexto, sin e m b a r g o , p o d e m o s entender por las
referencias a este trmino ( C E R I A J U S , A c u e r d o por la
Justicia, etc.) que el propsito es el de dotar o mejorar la
atencin al usuario del servicio de justicia, desde la
perspectiva de los derechos-principios constitucionales:
A c c e s o a la justicia y tutela judicial efectiva.
c) En esta perspectiva el objeto (magistratura idnea...) es
adecuada para el fin perseguido ( A d e c u a d o servicio de
justicia).
d) Es decir, en el caso, existe una relacin de causalidad entre
una magistratura idnea y el fin constitucional perseguido:
a d e c u a d o servicio de justicia.
4.6.
E x a m e n de N e c e s i d a d
a) El Tribunal Constitucional debe establecer que bajo este test
ha de analizarse si existen m e d i o s alternativos al o p t a d o por
el legislador que no sean g r a v o s o s o, al m e n o s , que lo sean
en m e n o r intensidad. Se trata del anlisis de una relacin
medio-medio, esto es, de una c o m p a r a c i n entre m e d i o s ; el
optado por el legislador y el o los hipotticos que hubiera
podido adoptar para alcanzar el m i s m o fin. Por esto, el o los
m e d i o s hipotticos alternativos han de ser igualmente
idneos.
b) D e b e m o s establecer que esta c o m p a r a c i n se efecta en
relacin al objeto. En el caso, el objeto o fin i n m e d i a t o , c o m o
s e a l a m o s es el contar c o n u n a magistratura idnea.
c) El m e d i o propuesto por C N M para alcanzar este objeto es: la
exclusin de
los discapacitados con
ceguera
bifocal
p e r m a n e n t e para el cargo de m a g i s t r a d o s .
d) En consecuencia, en este m b i t o , nos c o r r e s p o n d e analizar si
existen otros m e d i o s hipotticos, igualmente idneos, para
alcanzar el objeto: una magistratura idnea.
e) No es difcil encontrar otros m e d i o s , para lograr el objetivo.
As p o d e m o s m e n c i o n a r a l g u n o :
Rediseo en la evaluacin del curriculum uitae, en
consideracin a excesiva formalidad que esta implica.
A d e c u a c i n entre el e x a m e n escrito y las c o m p e t e n c i a s
requeridas por un j u e z y su c o m p r o m i s o c o n los valores
de un Estado Constitucional.
f) La instrumentacin de estos m e d i o s , en todo caso tiene, una
m e n o r intensidad en la intervencin en el d e r e c h o a la
igualdad o la prohibicin de la discriminacin (intervencin
l e v e ) . En todo caso, estos m e d i o s no se e n c u e n t r a dentro de
las categoras sospechosas de discriminacin.
23
10

Primera Sala Civil
g) No obstante esta pluralidad de m e d i o s hipotticos que
permitiran una magistratura idnea, d e s d e la perspectiva
del d e m a n d a n t e E d w i n R o m e l Bjar, cabe sealar la
existencia de un m e d i o para lograr el objeto (magistratura
idnea): los d e n o m i n a d o s ajustes razonables, que permitan
suplir a l g u n a s limitaciones del d e m a n d a n t e .
h) En suma, la decisin del C N M , al no soportar esta fase del
proceso de ponderacin, se constituye en una decisin
inconstitucional y por tanto, no resulta necesaria acudir al
anlisis de la siguiente fase del test (ponderacin en sentido
estricto)
5. El T e s t de i g u a l d a d de la C o r t e S u p r e m a de EE UU y el escrutinio
estricto
'
5.1. El test de igualdad a s u m i d o por nuestro T C , (test de inuencia
e u r o p e a ) no es el n i c o para determinar el principio de igualdad.
En este sentido, La Corte S u p r e m a de los EE U U , ha
desarrollado
un
test
de
igualdad,
que
aplicaremos
r e s u m i d a m e n t e al caso.
5.2. Este test tiene base en la clusula equalproteccin, prevista por
la d e c i m a cuarta e n m i e n d a de la constitucin de los EE UU y se
funda en la existencia de distintos niveles de intensidad en los
escrutinios o test de igualdad (estrictos, intermedios o d b i l e s . )
5.3. C o n s i d e r a n d o que la diferenciacin tiene origen en criterios
s o s p e c h o s o s de discriminacin (discapacidad), corresponde al
caso el d e n o m i n a d o Escrutinio estricto.
24
Anlisis de i d o n e i d a d
5.4. Seala Bernal Pulido que el anlisis de idoneidad "no bastar
que la medida tenga la virtud de materializar, as sea en forma
parcial, el objetivo propuesto". Ser necesario que la m e d i d a "sea
\
realmente til para alcanzar propsitos constitucionales de cierta
envergadura".
5.5. L a s exigencias de idoneidad en el caso estn constituidas por:
a) Q u e la m e d i d a persiga, ya no slo un objetivo no prohibido,
sino un objetivo constitucionalmente i m p e r i o s o o un objetivo
i m p e r i o s o para la sociedad y para el Estado (un compelling
interest).
b) Q u e la m e d i d a sea necesaria o indispensable para alcanzarlo.
En lo que concierne a esta ltima exigencia, la medida no
d e b e ser slo potencialmente adecuada, sino necesaria para
alcanzar el fin: la nica o la m s idnea.
5.6. A s u m i e n d o , en el caso que la m e d i d a dispuesta por el C N M
(exclusin de un discapacitado con ceguera bifocal peramente)
persigue un objetivo constitucionalmente i m p e r i o s o para la
sociedad y el estado, corresponde analizar, si la medida es
r e a l m e n t e til y siendo necesaria es la nica o la m s idnea.
5.7. El d e m a n d a d o , quien en funcin de la inversin de la carga de la
prueba, debe acreditar sus afirmaciones; en principio no ha
11

Primera Sala Civil
5.8.
formulado a r g u m e n t a c i n alguna al respecto. En este sentido,

no existe a r g u m e n t a c i n del C N M (ni acreditacin) respecto a
que la m e d i d a a d o p t a d a sea la nica, la m s real y a d e c u a d a
para los objetivos propuestos.
Al respecto, en consideracin a algunos a r g u m e n t o s prcticos,
d e b o asumir que la decisin del C N M para excluir al
d e m a n d a n t e del proceso de seleccin, no es r e a l m e n t e til para
alcanzar el a d e c u a d o servicio de justicia, para c u y o c a s o
utilizaremos algunos a r g u m e n t o s de carcter prctico.
a) No existe experiencia nacional, en el que r e a l m e n t e se haya
acreditado que la actuacin de un discapacitado poda
constituir un "peligro" para u n a a d e c u a d a administracin de
justicia. En este sentido, cualquier decisin a priori, no tiene
sustento e m p r i c o .
b) El M a n u a l de funciones elaborado por la Fiscala de la
N a c i n , a d e m s de ser posterior a la decisin discriminatoria
del C N M , en el caso no constituye un h e c h o emprico u
objetivo.
c) Por el contrario, existen experiencias extranjeras que
desvirtan tal a f i r m a c i n .
Un a r g u m e n t o de carcter
prctico, c o m o los reportados por estas experiencias
(colombiana, brasilea), sin d u d a deja de lado cualquier
especulacin
sobre
el
desempeo
de
personas
con
discapacidad visual bifocal p e r m a n e n t e en el c a r g o de fiscal.
d) Q u e existe otras m e d i d a s - c o m o s e a l a m o s al desarrollar el
test anterior- para lograr los fines propuestos. En este
sentido, la m e d i d a adoptada por el C N M no es la nica ni la
m s adecuada.
En este contexto, considerando que la decisin del C N M no ha
soportado el anlisis de idoneidad, c o n s i d e r a m o s que la decisin
del C N M resulta inconstitucional.
25
5.9.
6. Sobre la c o n t r a v e n c i n
constitucin
8.1.
8.2.
8.3.
los
artculos
150
154
de
la
En el caso, se pone en cuestin si la sentencia, ha v u l n e r a d o las

atribuciones del C N M sobre evaluacin y n o m b r a m i e n t o de
j u e c e s y fiscales.
En principio, el apelante no seala m a y o r e s a r g u m e n t o s
respecto a la vulneracin de estos artculos de la constitucin.
Sin e m b a r g o , d e b e m o s establecer que la decisin de la j u e z , deja
i n d e m n e s las atribuciones del C N M . Es decir, el r g a n o
jurisdiccional no se ha sustituido en las atribuciones de la
d e m a n d a ; sino, ante u n a trasgresin del d e r e c h o a la igualdad,
ha dispuesto que el C N M , en ejercicio de sus atribuciones, le
tome el e x a m e n escrito al d e m a n d a n t e (de similar g r a d o de
complejidad al t o m a d o y con las facilidades tcnicas para tal
efecto de a c u e r d o a su condicin de invidente) ( . . . ) .
12

Primera Sala Civil
8.4.
II.
Por lo d e m s , al caso le es aplicable el principio de interdiccin

de la arbitrariedad. De este m o d o en todas las fases del p r o c e s o
de seleccin, el C N M est en la obligacin de respetar los
d e r e c h o s fundamentales.
S o b r e la C o n t r a v e n c i n a la L e y O r g n i c a del C o n s e j o N a c i o n a l de
la M a g i s t r a t u r a
9.
El apelante, sostiene que la sentencia contraviene la L e y Organiza del

Consejo N a c i o n a l de la Magistratura:
Articulo 2. C o m p e t e al Consejo Nacional de la Magistratura la seleccin,
n o m b r a m i e n t o , r a t i f i c a c i n y d e s t i t u c i n de l o s j u e c e s y fiscales de t o d o s l o s
n i v e l e s , s a l v o c u a n d o e s t o s p r o v e n g a d e e l e c c i n p o p u l a r , e n c u y o c a s o solo
e s t a f a c u l t a d o p a r a e x t e n d e r el titulo
y a p l i c a r la s a n c i n de d e s t i t u c i n
c u a n d o c o r r e s p o n d a c o n f o r m e a Ley
No son revisables en sede judicial las decisiones sobre materias a que se
refiere e l p r r a f o a n t e r i o r . S u s d e c i s i o n e s s o n i m p u g n a b l e s .
10. El T r i b u n a l Constitucional ha desarrollado el principio de la

interdiccin de la arbitrariedad. En este sentido, las decisiones del
C N M , n o p u e d e n estar exentas del control constitucional.
1 1 . L o s a r g u m e n t o s respecto a la "revisabilidad" excepcional de las
decisiones del C N M estn e x p u e s t a s en la primera parte de este v o t o .
12. F i n a l m e n t e , dentro de la interpretacin sistemtica, d e b e m o s asumir
que las n o r m a s d e b e n interpretarse de conformidad a la constitucin.
En el caso, esta n o r m a d e b e ser interpretada de la m a n e r a expuesta.
III.
S o b r e la c o n t r a v e n c i n
Constitucional
la
Jurisprudencia
del
Tribunal
13. El apelante d e n u n c i a la trasgresin a la Jurisprudencia del Tribunal

constitucional, sealando para el caso los siguientes expedientes:
13.1. E x p . N o . 1 0 2 3 7 - 2 0 0 6 - P A / T C
Declara i m p r o c e d e n t e la d e m a n d a , por considerar que las
c o n v o c a t o r i a s a concurso pblico constituyen p r o c e s o s de
calificacin y seleccin de personal de naturaleza temporal. Ello
i m p l i c a que tiene efectos cancelatorios respecto de las
expectativas de los postulantes.
13.2. E x p . N o . 0 1 8 0 0 - 2 0 0 8 - P A / T C
Declara I m p r o c e d e n t e la d e m a n d a , contra el Consejo nacional
de la Magistratura con el objeto de que se le asigne un puntaje
El TC declara que la inclusin de los postulantes en las
entrevista personales son c o m p e t e n c i a exclusiva del C N M y no
de la j u r i s d i c c i n constitucional, salvo c u a n d o en ejercicio de
estas se evidencia u n a actuacin que incida de m o d o irrazonable
y d e s p r o p o r c i o n a d o en los derechos fundamentales ( . . . ) .
13.3. E x p . N o . 5 9 7 6 - 2 0 0 6 - P A / T C
13

Primera Sala Civil
Declara que de c o n f o r m i d a d con el C N M este es el nico r g a n o
c o m p e t e n t e para n o m b r a r , previo c o n c u r s o pblico de mritos y
evaluacin a los fiscales.
14. Sobre la sustraccin de la m a t e r i a
14.1. El Tribunal Constitucional, respecto a los p r o c e s o s de seleccin
ha sealado que esta tiene efectos cancelatorios respecto a los
postulantes.
14.2. A este a r g u m e n t o d e b e sumarse a d e m s , el h e c h o de q u e el
p r o c e s o de seleccin, en el que fue excluido el d e m a n d a n t e , ha
concluido de un m o d o "definitivo", tal c o m o est p u b l i c a d a en la
pgina W E B del C N M .
14.3. A s u m i e n d o , en consecuencia lo sealado p o r el T r i b u n a l
Constitucional podra colegirse que, h a b i e n d o c o n c l u i d o , no solo
la fase de la evaluacin escrita; sino el p r o c e s o de evaluacin y
seleccin c o m o tal, estaramos ante u n a a g r e s i n irreparable y
por tanto, debe declararse la i m p r o c e d e n c i a de la d e m a n d a , por
sustraccin de la materia.
14.4. D e b e m o s asumir, en principio, que lo sealado en el E x p . N o .
1 0 2 3 7 - 2 0 0 6 - P A / T C , que le otorga efectos cancelatorios, a las
distintas fases, no constituye precedente v i n c u l a n t e y, en este
sentido, su aplicacin al caso no resulta obligatorio.
14.5. En este sentido, por lo m e n o s en el caso, c o n s i d e r a m o s
necesaria u n a revisin al c o n c e p t o de agresin irreparable,
h e c h o c o n s u m a d o , etc.
14.6. La idea o el c o n c e p t o de irreparabilidad, forma parte de los
c o n c e p t o s i n d e t e r m i n a d o s que frecuentan en el d e r e c h o .
D e n o m i n a c i o n e s c o m o estas, por ejemplo, se utilizan en la
concesin de las m e d i d a s cautelares de i n n o v a r y no i n n o v a r y
dan cuenta de la idea de i r r e p a r a b i l i d a d .
14.7. En este contexto, el T r i b u n a l no ha desarrollado p r o p i a m e n t e
este c o n c e p t o i n d e t e r m i n a d o . De esta m a n e r a , sigue en pie u n a
pregunta de orden prctico. Es realmente irreparable la agresin
al d e r e c h o fundamental de la prohibicin de la discriminacin,
al concluir el proceso de seleccin y e v a l u a c i n .
14.8. En el caso, considero que no e s t a m o s p r e c i s a m e n t e ante u n a
agresin irreparable o un h e c h o c o n s u m a d o , en cuanto:
a)
En principio, no han sido cubiertas las plazas a las que
postulo E d w i n R o m m e l Bjar. En este sentido, p o r lo que
respecta
al
demandante,
siguen
existiendo
plazas
vacantes para la sede a la que postul.
b)
El h e c h o de disponer que se le e v a l a al d e m a n d a n t e , no
generara vulneracin alguna en el d e r e c h o de los d e m s
postulantes a su plaza toda v e z que n i n g u n o de ellos, fue
declarado g a n a d o r del concurso.
ei
En un sentido fctico, no resulta i m p o s i b l e que el C N M
e x a m i n e m e d i a n t e el correspondiente e x a m e n escrito al
demandado
(asumiendo,
por
cierto
que
es
un
discapacitado visual) y, e v e n t u a l m e n t e , si es que alcanza
26
27
14

Primera Sala Civil
d)
el puntaje requerido, pueda ser n o m b r a d o para el cargo al

que se present.
Frente a los costos o el esfuerzo que pudiera implicar la
realizacin de una nueva evaluacin para el d e m a n d a n t e
por parte del C N M , considero que un h e c h o lesivo de esta
naturaleza, por lo que representa para los discapacitados
(un grupo secularmente excluido), no puede convertirse
para efectos de este proceso constitucional, en una
agresin irreparable.
14.9. En este sentido, se ha pronunciado la novena sala de revisin

de la Corte Constitucional C o l o m b i a n a (Sentencia T - 1 0 9 0 / 0 5
A c c i n de tutela instaurada por J o h a n a L u z A c o s t a R o m e r o
contra los establecimientos de c o m e r c i o La Carbonera L T D A y la
discoteca Q K A - Y I T O L o u n g e ) .
""En otros trminos, no es posible admitir como hecho consumado ni sostener
para el caso la carencia actual de objeto de la decisin judicial cuando
todava, mediante la sentencia, es posible restablecer la efectiva vigencia de
los
derechos fundamentales
violados"
D e tal m a n e r a , e s n e c e s a r i o c o n c l u i r q u e frente a u n a solicitud d e a m p a r o
e l j u e z d e b e e s t a b l e c e r c u l e s son l o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s q u e s e
v u l n e r a n p a r a l u e g o definir si los e f e c t o s d e l h e c h o d a o s o p e r s i s t e n , si son
s u s c e p t i b l e s d e ser i n t e r r u m p i d o s o , m e j o r , s i e x i s t e a l g u n a p o s i b i l i d a d
fctica d e r e s t a b l e c e r los d e r e c h o s q u e b r a n t a d o s . "
14.10. En el caso, c o m o sealamos, existe la posibilidad fctica de

restablecer el derecho v u l n e r a d o del d e m a n d a n t e .
15. S o b r e los E x p . N o . 0 1 8 0 0 - 2 0 0 8 - P A / T C
y E x p N o . 5976-2006-
PA/TC
1 5 . 1 . R e s p e c t o a l E x p . N o . 0 1 8 0 0 - 2 0 0 8 - P A / T C , s e seala e n efecto
q u e la inclusin de los postulantes son de c o m p e t e n c i a del C N M ;

sin e m b a r g o , advierte una salvedad, c u a n d o en ejercicio de estas
se evidencia una actuacin que incida de m o d o irrazonable y
d e s p r o p o r c i o n a d o en los derechos fundamentales ( . . . ) .
15.2. En caso c o m o se analiz e x t e n s a m e n t e existe una actuacin que
incidi de m o d o irrazonable y d e s p r o p o r c i o n a d o en el derecho a
la igualdad del d e m a n d a d o .
15.3. Sobre el Exp N o . 5 9 7 6 - 2 0 0 6 - P A / T C , s e a l a m o s anterior, que la
decisin de la j u e z , no contraviene, ni se sustituye en las
atribuciones del C N M .
15.4. En todo caso, a e x c e p c i n del restablecimiento de los derechos
del d e m a n d a n t e por infraccin a la constitucin, en funcin,
entre otros a la interdiccin de la arbitrariedad, el C N M
m a n t i e n e intactas sus atribuciones constitucionales.
IV.
OTRAS CONSIDERACIONES.
El C N M , en su escrito de apelacin, seala a d e m s algunas razones sobre
el que d e b e m o s p r o n u n c i a r n o s .
15

Primera Sala Civil
16. D i s c r i m i n a c i n , C o n v e n i o s e interpretacin C o n s t i t u c i o n a l
16.1. A n , c u a n d o la actuacin del C N M respecto a la exclusin del
d e m a n d a n t e , no ha soportado el test de igualdad, en a m b a s
versiones, d e b e m o s establecer a d e m s , que en el p r o c e s o
interpretativo que condujo al C N M a la exclusin del
demandante,
se
vulneraron
los
criterios
interpretativos
establecidos
por
nuestra
Constitucin
y
el
Tribunal
Constitucional.
16.2. En este sentido, existe la obligacin de interpretar los textos
normativos
infraconstitucionales
de
conformidad
con
la
Constitucin y con los T r a t a d o s sobre D e r e c h o s H u m a n o s .
16.3. En esta m i s m a perspectiva, d e b e m o s establecer q u e el Tribunal
Constitucional ha establecido p a r m e t r o s interpretativos que
d e b e observar el intrprete de la Constitucin. A partir de este
presupuesto, es lgico afirmar que estos p a r m e t r o s , obligan
t a m b i n a l intrprete del texto infraconstitucional.
16.4. En este sentido, El C N M tena la obligacin de interpretar las
n o r m a s de la L O P J y la L e y de Carrera Judicial, de a c u e r d o al
c o n v e n i o 111 de la OIT, suscritos por el P e r .
16.5. A s i m i s m o , d e b e m o s establecer que nuestro pas ha suscrito un
conjunto de convenios respecto a p e r s o n a s con discapacidad,
que obligan al Estado Peruano y en este sentido al C N M , entre
otras:
a) C o n v e n c i n de las N a c i o n e s U n i d a s sobre los D e r e c h o s de
las Personas con Discapacidad.
b) C o n v e n c i n Interamericana para la eliminacin de T o d a s las
F o r m a s de Discriminacin contra las Personas con
Discapacidad.
c) Protocolo A d i c i o n a l a la C o n v e n c i n A m e r i c a n a sobre
D e r e c h o s H u m a n o s e n materia d e D e r e c h o s E c o n m i c o s ,
Sociales y Culturales.
16.6. A partir de estos c o n v e n i o s , p u e d e n establecerse a l g u n o s otros
p a r m e t r o s de interpretacin. A s por ejemplo:
a) La causa de la d i s c a p a c i d a d - desventaja, d e b e ser a s u m i d a
por la sociedad y no por el individuo.
b) En este sentido, le corresponde a la sociedad eliminar las
desventajas que implica la d i s c a p a c i d a d y no precisamente
al individuo o persona discapacitada.
16.7. De esta manera, en perspectiva del propio e x a m e n del q u e fue
excluido el d e m a n d a n t e y de la posibilidad de un eventual
n o m b r a m i e n t o , el C N M de la magistratura, debi considerar los
d e n o m i n a d o s ajustes razonables, es decir la obligacin del
Estado de realizar las acciones necesarias para q u e las p e r s o n a s
con discapacidades p u e d a n realizar todo tipo de actividades.
16.8. A s i m i s m o , a s u m i e n d o que el estado tiene el deber de p r o m o v e r
estas m e d i d a s , los gastos que pudieran implicar estas m e d i d a s
no p u e d e n ser considerados e x c e s i v o s o d e s p r o p o r c i o n a d o s .
16.9. El contexto de este c a m b i o de p a r a d i g m a s , en la perspectiva del
Estado, se ubica dentro del derecho antidiscriminatorio y la
28
2 9
16

Primera Sala Civil
d e n o m i n a d a discriminacin
afirmativ
actin).
positiva
(reverse
discrimination
17. La d i s c r i m i n a c i n positiva y el desarrollo del principio de

igualdad.
17.1. El principio de igualdad, no solo puede ser observada a travs de
l a diferenciacin negativa, c o m o a r g u m e n t a e l C N M .
17.2. El T r i b u n a l Constitucional, en el E x p . 0 0 4 8 - 2 0 0 4 - P I / T C , se ha
p r o n u n c i a d o al respecto.
3 0
Por otro lado, debe tenerse en consideracin que el Estado en algunas

o p o r t u n i d a d e s p r o m u e v e e l trato d i f e r e n c i a d o d e u n d e t e r m i n a d o g r u p o
social, o t o r g n d o l e s v e n t a j a s , i n c e n t i v o s o , e n g e n e r a l , t r a t a m i e n t o s m s
favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce c o m o
" d i s c r i m i n a c i n p o s i t i v a o a c c i n p o s i t i v a -affirmative action-". La
finalidad d e e s t a a c c i n a f i r m a t i v a n o e s otra q u e c o m p e n s a r
j u r d i c a m e n t e a g r u p o s para que p u e d a n superar la inferioridad real en
la que se encuentran con acciones concretas del Estado.
17.3. D w o r k i n , advierte en este sentido: " d e b e m o s tener cuidado de no

usar la clusula de igual proteccin para privarnos de la
igualdad" 1.
3
17.4. C o n s i d e r e m o s e n t o n c e s , desde una perspectiva general, que la

discriminacin esta vinculada a la c o n c e p c i n aristotlica que
p u e d e ser representada por un tratamiento igual de los
desiguales o desigual de los iguales. Incidiendo a d e m s que esta
diferenciacin tiene c o m o punto de partida el establecimiento de
d e s i g u a l d a d e s odiosas (raza, religin, etc.).
17.5. En este orden de cosa para Ma. B a r r e r La discriminacin
positiva, o discriminacin inversa (reverse discrimination), en el
m b i t o del derecho antidiscriminatorio se e m p i e z a a utilizar
c u a n d o , en un contexto de competitividad por un bien escaso, se
aplican planes o m e d i d a s concretas de integracin en los que se
p r e v n tratos diferenciado d e p e n d i e n d o del grupo de pertenencia
de los i n d i v i d u o s que no pertenecen a los g r u p o s subordinados,
se consideran "discriminados" por esas m e d i d a s (de las del tipo
cuotas", reserva de plazas, asignacin preferencia de puntos,
etc.) y plantean las correspondientes d e m a n d a d a s ante los
tribunales.
17.6. L o s discapacitados, dentro de ellos los discapacitados con
c e g u e r a bifocal p e r m a n e n t e , por lo general ha constituido parte
de esos g r u p o s de p e r s o n a s tradicionalmente discriminados por
las propias acciones estatales. En este sentido, por ejemplo, El
texto de L O P J , los exclua a priori, c o m o candidatos potenciales
al cargo de J u e z o fiscal.
17.7. H e c h o s c o m o este,
han g e n e r a d o el d e n o m i n a d o derecho
antidiscriminatorio. En nuestro pas, el propsito no solo es
disminuir las c o n d i c i o n e s de desventaja en el que se
encuentran; sino, dentro del contexto de exclusin, incluir a
estos sectores tradicionalmente n i n g u n e a d o s e invisibles en el
escenario laboral en el Per.
32
17

Primera Sala Civil
17.8. Lo convenios celebrados por nuestro pas respecto a los
discapacitados, y m e n c i o n a d o s anteriormente inciden en este
hecho.
17.9. A m o d o de conclusin, refiere Peces B a r b a , "Esta es la
igualdad que legitima el Estado Social y la que d e b e impedir
q u e u n a gran mayora de c i u d a d a n o s "no p u e d a d e s p l e g a r sus
potencialidades, ni usar a plenitud la libertad social, poltica y
j u r d i c a y, por consiguiente, frustrar su p r o y e c t o vital o hacer
con un esfuerzo heroico q u e no es exigible para el h o m b r e
normal"
3 3
18. La interpretacin de la ley de c a r r e r a j u d i c i a l

18.1. El C N M , seala que el articulo 177 de la L O P J , no ha sido
d e r o g a d o c o m o concluye la j u e z a por, c u a n t o
la L e y de la
Carrera Judicial c o n t e m p l a la m i s m a prohibicin.
Ley de Carrera Judicial
Articulo 4.- Requisitos generales para acceder y permanecer en la caera
judicial.
Son requisitos generales para el ingreso y permanencia en la carrera
judicial:
(...)
6. No presentar discapacidad mental, fsica o sensorial debidamente
acreditada, que lo imposibilite para cumplir con sus funciones,
18.2. En el caso, debe tenerse en cuenta q u e , a diferencia de la L e y
anterior, los requisitos para acceder a la Carrera Judicial,
previsto por la L e y de Carrera Judicial estn v i n c u l a d o s a d o s
supuestos:
a) Discapacidad sensorial d e b i d a m e n t e acreditada.
b) Q u e esta incapacidad
lo imposibilite para c u m p l i r sus
funciones.
18.3. A u n c u a n d o p o d a m o s a s u m i r que la d i s c a p a c i d a d sensorial ha
sido d e b i d a m e n t e acreditada; sin e m b a r g o , no se ha acreditado
que esta incapacidad lo imposibilite para c u m p l i r sus funciones.
18.4. Es decir, no existe m e d i o probatorio o experiencia e m p r i c a que
permita establecer que un discapacitado con ceguera bifocal
p e r m a n e n t e este imposibilitado para c u m p l i r sus funciones. El
M a n u a l de F u n c i o n e s del Pool de fiscales, e l a b o r a d o p o r el
Ministerio Publico, no constituye en este sentido un h e c h o
prctico y en todo caso, siendo un i n s t r u m e n t o n o r m a t i v o , debe
ser interpretado de conformidad a la constitucin y a los
c o n v e n i o s y tratados al respecto.
18.5. Por el contrario, existen experiencias (el n o m b r a m i e n t o de
fiscales en C o l o m b i a y el n o m b r a m i e n t o de un j u e z en Brasil,
a m b o s con ceguera bifocal p e r m a n e n t e ) que permiten deducir
que los discapacitados con ceguera visual p e r m a n e n t e no estn
imposibilitados para c u m p l i r sus funciones.
18

Primera Sala Civil
18.6. En este sentido, la decisin del C N M , ha sido u n a decisin a
priori, y que en esta perspectiva, no solo - c o m o d e s a r r o l l a m o s
a n t e r i o r m e n t e ha v u l n e r a d o el principio de igualdad; sino
t a m b i n el principio del d e b i d o proceso, al no sealarle las
r a z o n e s de su exclusin, en un t e r m i n o razonable y no otorgarle
un plazo razonable para que el d e m a n d a n t e p u e d a ejercer su
d e r e c h o de defensa.
18.7. En cualquier caso, exista obligacin del C N M de interpretar la
citada n o r m a de c o n f o r m i d a d a la Constitucin y a los tratados y
c o n v e n i o s internacionales al respecto.
19. S o b r e el e x a m e n p e r s o n a l y la b r e v e d a d de la c o m u n i c a c i n de la
incapacidad.
19.1. E l apelante C N M , seala que l a resolucin N o . 1 3 8 - 2 0 0 8 - C N M
en forma clara seala el carcter personal del e x a m e n . Bajo
estos a r g u m e n t o s , Incide el C N M , que no era posible prestarle
asistencia a l g u n a al d e m a n d a n t e para que pudiera dar su
examen.
19.2. En este sentido, no d e b e m o s perder de vista que la igualdad no
consiste n i c a m e n t e en tratar igual a los iguales; sino c o m o
seala A l e x y : "Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo
desigual"(...) ^ simetra d e esta formulacin sugiere interpretar
el m a n d a t o de tratamiento desigual de la m i s m a m a n e r a que el
tratamiento igual es decir:
"Si no hay razn suficiente para la permisin de un
tratamiento igual, e n t o n c e s esta o r d e n a d o un trato desigual"
19.3. Bajo este contexto, exigir que el d e m a n d a n t e E d w i n R o m e l Bjar
p u e d a dar su evaluacin escrita, en la forma convencional en
q u e ha sido preparada,
en forma personal, constituye un
despropsito, p o r q u e implicara en principio, no asumir su
especial situacin de discapacidad y en todo caso exigirle un
esfuerzo sobrenatural, no exigible al resto de los h u m a n o s .
19.4. En cualquier caso, el contenido de la R e s o l u c i n N o . 138-2008C N M , debe subordinarse, al principio de igualdad y al
tratamiento desigual a los desiguales.
19.5. U n a interpretacin en otro sentido, resulta agraviante a nuestra
Constitucin Poltica, por lo que la citada n o r m a debe
*
interpretarse de un m o d o sistemtico.
En el caso, de
c o n f o r m i d a d a la constitucin.
19.6. Sobre la c o m u n i c a c i n con u n a anticipacin de tres das,
d e b e m o s establecer q u e el d e m a n d a n t e , al m o m e n t o de su
inscripcin, p u s o en c o n o c i m i e n t o de su d i s c a p a c i d a d y c o m o tal
fue c o n s i d e r a d o apto. De este m o d o el C N M tena conocimiento
de esta d i s c a p a c i d a d y el t i e m p o razonable para procurar algn
m e d i o tcnico para que el d e m a n d a n t e pueda dar su e x a m e n .
19.7. P a r a el caso, debieron aplicarse los d e n o m i n a d o s ajustes
r a z o n a b l e s , es decir debieron adoptarse las acciones necesarias
para q u e el discapacitado, p u e d a rendir su e x a m e n . L o s gastos,
3 4
19

Primera Sala Civil
en que hubiera incurrido el C N M al respecto, estaban lejos de
ser considerados d e s p r o p o r c i o n a d o s .
VOTO.
Por estas consideraciones, mi v o t o es de a d h e s i n al v o t o e m i t i d o por el
doctor V i c e n t e P i n e d o Coa, que dispone:
SE C O N F I R M E la resolucin N o . 26 (fojas 692), que contiene la S E N T E N C I A
de fecha 06 de n o v i e m b r e del 2 0 0 9 que declara F U N D A D A la d e m a n d a ; en
consecuencia, N U L O el a c u e r d o a d o p t a d o en la Sesin Plenaria Ordinaria del
C N M del 15 de julio del 2009. ..(sic).
SE R E V O Q U E la m i s m a sentencia, en el e x t r e m o del fallo que O R D E N A , sin
paralizar la secuencia del p r o c e s o de seleccin, se le t o m e un e x a m e n escrito
al d e m a n d a n t e . . . (sic); y conforme al resultado de ste, incorporar al
d e m a n d a n t e al indicado proceso en el estado en que se e n c u e n t r e y si acaso
ya se hubiera fijado la fecha de entrevistas, se le brinde t a m b i n la
posibilidad de ser entrevistado, previa calificacin de su hoja de vida.
R e f o r m a n d o dicho e x t r e m o
D I S P U S I E R O N que el Consejo Nacional de la Magistratura ( C N M ) , habilite
fecha y hora para que el d e m a n d a n t e E d w i n R o m e l B E J A R R O J A S , en
calidad de postulante del C o n c u r s o Pblico de seleccin y n o m b r a m i e n t o de
J u e c e s y Fiscales, materia de la C o n v o c a t o r i a descentralizada N o . 0 0 2 - 2 0 0 9 C N M , rinda su e x a m e n escrito; y de aprobar el m i s m o , c o n t i n e con las
d e m s etapas del concurso, con las c o n s e c u e n c i a s respectivas de dicha
convocatoria.
D I S P U S I E R O N en virtud a la 4 D F del C d i g o Procesal Constitucional, la
publicacin de la presente sentencia.
A s i m i s m o sealo estar de acuerdo con los d e m s e x t r e m o s de la
del D o c t o r P i n e d o Coa.
S.
WILBER BUSTAMANTE DEL CASTILLO

Vocal Superior
ponencia

Primera Sala Civil
E n l a p e r s p e c t i v a d e l T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l , d e b e m o s e s t a b l e c e r q u e los p r i n c i p a l e s
criterios de interpretacin constitucional,
son los de unidad y concordancia prctica. As
seala el Tribunal Constitucional. (Exp. N o . 2 7 3 0 - 2 0 0 6 - P A / T C )
"6. L a C o n s t i t u c i n c o n t i e n e u n a serie d e d i s p o s i c i o n e s e n t r e las q u e e x i s t e u n a "aparente"
c o n t r a d i c c i n {vg. 2 1 y 1 4 0 , 2 2 y 103, 139 2 y 2 0 0 2, e n t r e o t r a s ) , p o r lo q u e su
i n t e r p r e t a c i n a i s l a d a , c o n d u c i r i n e v i t a b l e m e n t e , a r e s u l t a d o s i n c o m p a t i b l e s con su
p o s t u l a d o u n i t a r i o y s i s t e m t i c o . E s p o r ello q u e l o s p r i n c i p a l e s c r i t e r i o s d e i n t e r p r e t a c i n
c o n s t i t u c i o n a l s o n l o s de unidad y concordancia prctica, el p r i m e r o de l o s c u a l e s e x i g e
c o n c e b i r a la C o n s t i t u c i n c o m o un t o d o p l e n a m e n t e a r m n i c o e i n t e r n a m e n t e c o h e r e n t e , y
el segundo, resolver toda aparente tensin entre sus disposiciones "optimizando" su
contenido normativo en conjunto, teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto
c o n s t i t u c i o n a l s e e n c u e n t r a o r i e n t a d o a p r o t e g e r los d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s c o m o
m a n i f e s t a c i o n e s del p r i n c i p i o - d e r e c h o d e d i g n i d a d h u m a n a (artculo I d e l a C o n s t i t u c i n ) . "
El "producto" resultante de realizar una interpretacin aislada de los artculos 1 4 2 ^ l y
1 8 I l d e l a C o n s t i t u c i n s e o p o n e a los r e f e r i d o s c r i t e r i o s y , c o n s e c u e n t e m e n t e ,
contraviene el artculo I de la Constitucin, pues, en aras de salvaguardar la seguridad
jurdica, se despoja de toda proteccin jurisdiccional a los derechos fundamentales que
p u e d a n r e s u l t a r a f e c t a d o s p o r las r e s o l u c i o n e s del J N E .
o
0,
o1
E s t a S e n t e n c i a ha s i d o o b j e t o de un prospective overruling,
ratificacin, c o m o puede observarse en el Exp. 3 3 6 1 - 2 0 0 4 - A A .
respecto
del
criterio
de
E x p . 3 3 6 1 - 2 0 0 4 - A A , en el q u e el t r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l e v a l u a r a un
prospective
overruling r e s p e c t o al c r i t e r i o de ratificacin de la S e n t e n c i a s e a l a d a en el p u n t o anterior,
h a s e a l a d o l o s i g u i e n t e , s o b r e l a d i s c r e c i o n a l i d a d d e los C o n s e j e r o s :
"Y si b i e n se p r e s e n t a c o m o c l a r o e i n t e r e s a n t e q u e e x i s t a u n a d i s c r e c i o n a l i d a d en la
a c t i v i d a d d e l o s c o n s e j e r o s ( c o m o l a tiene c u a l q u i e r j u z g a d o r ) , ello n o p u e d e s e r v i r c o m o
b a s e p a r a la v u l n e r a c i n de los d e r e c h o s de los j u e c e s y fiscales; a n t e s bien, sus
r e s o l u c i o n e s d e b e n e s t a r s o m e t i d a s a c r i t e r i o s j u r d i c o s q u e reflejen los v a l o r e s , p r i n c i p i o s y
derechos que la Constitucin reconoce.
Por tanto, segn el fundamento 36 de la Sentencia recada en el Expediente N . 0090-2004AA,
Este C o l e g i a d o c o n c l u y e e n q u e e l c o n t r o l d e c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e l o s a c t o s d i c t a d o s a l
a m p a r o d e u n a facultad d i s c r e c i o n a l n o d e b e n i p u e d e l i m i t a r s e a c o n s t a t a r q u e e l a c t o
a d m i n i s t r a t i v o t e n g a u n a m o t i v a c i n m s o m e n o s explcita, p u e s c o n s t i t u y e , a d e m s , u n a
e x i g e n c i a c o n s t i t u c i o n a l e v a l u a r s i l a d e c i s i n f i n a l m e n t e a d o p t a d a o b s e r v a los p r i n c i p i o s d e
r a z o n a b i l i d a d y p r o p o r c i o n a l i d a d c o n r e l a c i n a la m o t i v a c i n de h e c h o s , ya q u e u n a
incoherencia sustancial entre lo considerado relevante para que se adopte la m e d i d a y la
d e c i s i n t o m a d a , c o n v i e r t e a esta l t i m a t a m b i n e n u n a m a n i f e s t a c i n d e a r b i t r a r i e d a d .
L a lnea q u e s e a c a b a d e m o s t r a r n o e s n o v e d o s a e n j u r i s p r u d e n c i a c o m p a r a d a . S e g n l a
S e n t e n c i a D i e z c / C a t n , 3 1 0 : 1698, d e l a C o r t e S u p r e m a e s t a d o u n i d e n s e , las r e s o l u c i o n e s
( . . . ) con a p o y o en razones subjetivas ( . . . ) llevan nsito un claro voluntarismo sobre el tema,
q u e p e r m i t e d e s c a l i f i c a r las c o n c l u s i o n e s a t e n o r de la d o c t r i n a de la a r b i t r a r i e d a d .
De esta m a n e r a , se ha l l e g a d o a s e a l a r q u e u n a d i s c r e c i o n a l i d a d d e m a s i a d o fuerte p u e d e
l l e g a r a la p u r a a r b i t r a r i e d a d . "
(El s u b r a y a d o m e c o r r e s p o n d e )
4
De a c u e r d o al T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l , la " i g u a l d a d a n t e la ley" t i e n e d o s m a n i f e s t a c i o n e s :
i g u a l d a d "en la ley" e i g u a l d a d "en la A p l i c a c i n de la ley" ( E x p . 0 0 2 3 - 2 0 0 5 - P I / T C )
6 0 . El p r i n c i p i o - d e r e c h o de i g u a l d a d , a su v e z , a d v i e r t e d o s m a n i f e s t a c i o n e s r e l e v a n t e s : la
i g u a l d a d en la l e y y la i g u a l d a d en la a p l i c a c i n de la ley. La p r i m e r a m a n i f e s t a c i n
( i g u a l d a d en la ley) c o n s t i t u y e un l m i t e al l e g i s l a d o r , en t a n t o la a c t i v i d a d legiferante
deber estar e n c a m i n a d a a respetar la igualdad, encontrndose vedado establecer
diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y desproporcionados. En
otros
t r m i n o s , e l a c t u a r del l e g i s l a d o r tiene c o m o l m i t e e l p r i n c i p i o d e i g u a l d a d , e n t a n t o q u e
d i c h o p r i n c i p i o l e e x i g e q u e las r e l a c i o n e s y s i t u a c i o n e s j u r d i c a s d e t e r m i n a d a s q u e v a y a
a d e t e r m i n a r d e b a n g a r a n t i z a r un trato igual y sin d i s c r i m i n a c i o n e s .
21

Primera Sala Civil
6 1 . D e o t r o l a d o , s e e n c u e n t r a l a i g u a l d a d "en l a a p l i c a c i n d e l a ley". S i b i e n esta s e g u n d a

m a n i f e s t a c i n del p r i n c i p i o d e i g u a l d a d n o s e r e x a m i n a d a e n e l p r e s e n t e c a s o , c a b e
m e n c i o n a r , d e m o d o referencial, q u e s e c o n f i g u r a c o m o l m i t e a l a c t u a r d e r g a n o s
pblicos, tales c o m o los jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos, al m o m e n t o
d e a p l i c a r l a ley, n o d e b a n r e a l i z a r t r a t o s d i f e r e n t e s e n t r e c a s o s q u e s o n s u s t a n c i a l m e n t e
i g u a l e s . E n o t r o s t r m i n o s , l a l e y d e b e ser a p l i c a d a d e m o d o i g u a l a t o d o s a q u e l l o s q u e
s e e n c u e n t r e n e n l a m i s m a s i t u a c i n , sin q u e e l a p l i c a d o r p u e d a e s t a b l e c e r d i f e r e n c i a
a l g u n a e n r a z n d e l a s p e r s o n a s o d e c i r c u n s t a n c i a s q u e n o s e a n las q u e s e e n c u e n t r e n
p r e s e n t e s en la ley.
v
Citada por B U S T A M A N T E D E L C A S T I L L O , Wilber.

Entre Cobrizos y bronceados: Una visin
Regional
de Acceso
a
la Justicia.
Primer
Concurso
Nacional
de
Ensayos
Jurdicos.
P u b l i c a c i n A c a d e m i a d e l a M a g i s t r a t u r a . L i m a 2 0 0 9 . p . 123.
S i n e m b a r g o , l a i g u a l d a d , a d e m s d e ser u n d e r e c h o f u n d a m e n t a l , e s t a m b i n u n p r i n c i p i o
r e c t o r de la o r g a n i z a c i n del E s t a d o S o c i a l y D e m o c r t i c o de D e r e c h o y de la a c t u a c i n de
los p o d e r e s p b l i c o s .
C o m o tal,
comporta que no toda desigualdad constituye
necesariamente una discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en
e l ejercicio d e los d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s ; l a i g u a l d a d s o l a m e n t e s e r v u l n e r a d a c u a n d o e l
trato d e s i g u a l c a r e z c a d e u n a j u s t i f i c a c i n o b j e t i v a y r a z o n a b l e l l L a a p l i c a c i n , p u e s , d e l
principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho
p r i n c i p i o c u a n d o s e e s t a b l e c e u n a d i f e r e n c i a d e trato, s i e m p r e q u e s e r e a l i c e s o b r e b a s e s
objetivas y razonables.
(Exp. 0048-2004- P I / T C )
6
1 3
En; B E R N A L P U L I D O , C a r l o s . El juicio de la igualdad en la

Constitucional Colombiana, p. 3
En:
http: / / 1 9 0 . 4 1 . 2 5 0 . J 7 3 / rij / b a s e s / n o d i s c r m m a c i o n / B E R N A L . P D F
8
BERNAL PULIDO,
Carlos.
El principio de proporcionalidad...
p.
Jurisprudencia
en
la
Corte
660.
ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ANLISIS DE LA

INFRACCIN DE LA IGUALDAD
3 3 . E s t e p r i n c i p i o h a d e e m p l e a r s e a t r a v s d e sus t r e s s u b p r i n c i p i o s , d e i d o n e i d a d ,
n e c e s i d a d y de p r o p o r c i o n a l i d a d en s e n t i d o e s t r i c t o . C o n f o r m e a e s t o , l o s p a s o s q u e se h a n
de e f e c t u a r p a r a ello son los s i g u i e n t e s :
a)
D e t e r m i n a c i n del t r a t a m i e n t o l e g i s l a t i v o d i f e r e n t e : la intervencin en la p r o h i b i c i n de
discriminacin.
b)
Determinacin de la "intensidad" de la intervencin en la igualdad.
c)
D e t e r m i n a c i n de la finalidad del t r a t a m i e n t o diferente (objetivo y fin).
d)
Examen de idoneidad.
e)
Examen de necesidad.
f)
Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.
10
En: B E R N A L P U L I D O , C a r l o s .
Constitucional Colombiana, p. 8
El juicio
de la
igualdad en
la Jurisprudencia
en la
Corte
11
Ley de Carrera Judicial

Articulo 4.- Requisitos generales para acceder y permanecer en la carrera judicial,
s o n r e q u i s i t o s g e n e r a l e s p a r a el i n g r e s o y p e r m a n e n c i a en la c a r r e r a j u d i c i a l :
(...)
6. No p r e s e n t a r d i s c a p a c i d a d m e n t a l , fsica o s e n s o r i a l d e b i d a m e n t e a c r e d i t a d a , q u e lo
i m p o s i b i l i t e para c u m p l i r c o n sus f u n c i o n e s ,
00

Primera Sala Civil
^ S e a l a B e r n a l P u l i d o , e n r e f e r e n c i a a l a c o n s t i t u c i n e s p a o l a : "Por u l t i m o , l a s
intervenciones legislativas en los derechos fundamentales, pueden fomentar legtimamente
la realizacin
de
principios
constitucionales
de
segundo
grado.
Los
principios
c o n s t i t u c i o n a l e s d e s e g u n d o g r a d o , son fines q u e a p e s a r d e n o a p a r e c e r e n e l texto
c o n s t i t u c i o n a l , p u e d e n f u n d a m e n t a r las i n t e r v e n c i o n e s l e g i s l a t i v a s e n los d e r e c h o s
f u n d a m e n t a l e s , c u a n d o e l L e g i s l a d o r p r e t e n d e r e a l i z a r o s e n ejercicio d e u n a r e s e r v a
e s p e c f i c a de l e y o de a l g u n a de las r e s e r v a s g e n e r a l e s de l o s a r t c u l o s 5 3 . 1 y 8 1 . 1 C E "
En: B E R N A L P U L I D O , Carlos.
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Centro de Estudios polticos constitucionales Madrid 2003. p. 706
is E x p . 0 0 0 4 5 - 2 0 0 4 - P I / T C :
36. L a r e l e v a n c i a d e l a d e t e r m i n a c i n d e l a i n t e n s i d a d d e l a i n t e r v e n c i n e n l a i g u a l d a d
r a d i c a en q u e se trata de u n a v a r i a b l e a ser e m p l e a d a en el a n l i s i s d e l p r i n c i p i o de
n e c e s i d a d y d e p r o p o r c i o n a l i d a d e n s e n t i d o estricto. E n e f e c t o , p o r u n a p a r t e , e n e l
a n l i s i s del s u b p r i n c i p i o d e n e c e s i d a d s e h a d e p r o c e d e r a u n a c o m p a r a c i n e n t r e
l a s i n t e n s i d a d e s d e l a i n t e r v e n c i n del m e d i o a d o p t a d o p o r e l l e g i s l a d o r y del m e d i o
h i p o t t i c o p a r a , s e g n e l l o , e x a m i n a r s i este l t i m o e s d e m e n o r i n t e n s i d a d o n o
r e s p e c t o al p r i m e r o . P o r otra p a r t e , en el e x a m e n de p o n d e r a c i n o p r o p o r c i o n a l i d a d
en sentido estricto, la intensidad de la intervencin en la igualdad constituye una
v a r i a b l e q u e ha de c o m p a r a r s e c o n la i n t e n s i d a d o g r a d o de r e a l i z a c i n u
o p t i m i z a c i n del f i n c o n s t i t u c i o n a l .
14
E S C A L A N T E M E N D O Z A Mijail. Ponderacin, test de necesidad e "intensidad" de

intervencin
de
derechos fundamentales.
E n : hit, p: / / ww w. con su 1 t o r i a c o n s ti tu c i o n a l . c o m / artic u o s p d f / iv / p o n d e raci n. pd f
la
15
G O N Z A L E S M A N T I L L A , G o r k y . Los Jueces. E d . Palestra. L i m a 2 0 0 9 . p . 3 3 4 - 3 5 5

A s i m i s m o , a s u m i e n d o q u e u n o d e los c r i t e r i o s d e c a l i f i c a c i n p a r a l a i n t e n s i d a d d e l a
i n t e r v e n c i n , son las a p r e c i a c i o n e s c o m n m e n t e a c e p t a d a s , d e b e m o s s e a l a r a l g u n a s
o p i n i o n e s q u e d a n u n a m u e s t r a d e este h e c h o .
D e b e c i t a r s e p a r a e l c a s o las v o c e s d e W i l f r e d o A r d i t o , e l p r o n u n c i a m i e n t o d e l C o n g r e s o d e
la R e p b l i c a , de la p r o p i a D e f e n s o r a del P u e b l o , o r g a n i z a c i o n e s de d i s c a p a c i t a d o s , etc. ,
que aparecen en el expediente, que permiten obtener una opinin c o m n m e n t e aceptada,
acerca de una situacin de discriminacin de intensidad grave.
P o r e l c o n t r a r i o , e s difcil e n c o n t r a r v o c e s q u e a p o y e n l a d e c i s i n del C N M .
36
"El o b j e t i v o e s e l e s t a d o d e c o s a s o s i t u a c i n j u r d i c a q u e e l l e g i s l a d o r p r e t e n d e c o n f o r m a r
a t r a v s d e l t r a t a m i e n t o d i f e r e n c i a d o . La f i n a l i d a d v i e n e s a ser el d e r e c h o , p r i n c i p i o o b i e n
jurdico cuya realizacin u optimizacin se logra con la conformacin del objetivo. La
f i n a l i d a d j u s t i f i c a n o r m a t i v a m e n t e l a l e g i t i m i d a d del o b j e t i v o del t r a t a m i e n t o d i f e r e n c i a d o "
(Exp. No. 0 0 0 4 5 - 2 0 0 4 - P I / T C )
Mijail E s c a l a n t e , d e n t r o d e este c o n t e x t o , seala:
La finalidad c o m p r e n d e el fin y el o b j e t i v o de la i n t e r v e n c i n . E s t a v a r i a b l e d e n o t a la r a z n
q u e j u s t i f i c a o p r e t e n d e j u s t i f i c a r la i n t e r v e n c i n en el d e r e c h o a la i g u a l d a d . Es a l u d i d a
u s u a l m e n t e c u a n d o se i n q u i e r e s o b r e la razn o motivo objetivo y razonable q u e j u s t i f i c a un
t r a t a m i e n t o d i f e r e n t e . ( . . . ) El fin a l u d e s i e m p r e a un e l e m e n t o n o r m a t i v o , el o b j e t i v o a un
e l e m e n t o tctico. (El s u b r a y a d o e s n u e s t r o )
En: M E N D O Z A E S C A L A N T E , Mijail. Op. Cit.
17
De acuerdo al Tribunal ConstitucionalfExp 0 0 4 8 - 2 0 0 5 - P I / T C )

"La i d o n e i d a d c o n s i s t e en la r e l a c i n de c a u s a l i d a d , de m e d i o a fin, e n t r e el m e d i o
a d o p t a d o , a t r a v s de la i n t e r v e n c i n l e g i s l a t i v a , y el fin p r o p u e s t o p o r el l e g i s l a d o r . Se trata
d e l a n l i s i s de u n a relacin medio-fin ^ \. T r a t n d o s e del a n l i s i s de u n a i n t e r v e n c i n en la
prohibicin de discriminacin, el anlisis consistir en e x a m i n a r si el tratamiento
d i f e r e n c i a d o a d o p t a d o p o r el l e g i s l a d o r c o n d u c e a la c o n s e c u c i n de un fin c o n s t i t u c i o n a l .
E n c a s o d e q u e e l t r a t a m i e n t o d i f e r e n c i a d o n o sea i d n e o , s e r i n c o n s t i t u c i o n a l .
17

Primera Sala Civil
E n e l e x a m e n d e i d o n e i d a d , e l a n l i s i s d e l v n c u l o d e c a u s a l i d a d t i e n e d o s f a s e s : (1) e l d e l a
r e l a c i n e n t r e la i n t e r v e n c i n en la i g u a l d a d -medio- y el objetivo, y (2) el de la r e l a c i n e n t r e
objetivo y finalidad de la i n t e r v e n c i n .
18
El objetivo de este e x a m e n es precisar si de acuerdo a los c o n o c i m i e n t o s existentes en el

m o m e n t o e n q u e s e t o m o l a d e c i s i n del C N M , e s t e h u b i e r a p o d i d o a v i z o r a r l a i n e p t i t u d d e
la m e d i d a p a r a c o n t r i b u i r a la o b t e n c i n de su o b j e t i v o i n m e d i a t o .
V e r : B E R N A L P U L I D O , C a r l o s . Op. Cit 728-729.
19
Ver BERNAL PULIDO,
Carlos.
El Principio de proporcionalidad.... P.
599.
20
Sobre los principios justicia, por ejemplo: seala R a w l s

E s t o s p r i n c i p i o s a s e g u r a n la a s i g n a c i n de d e r e c h o s y d e b e r e s , y r e g u l a n d o s a s p e c t o s
c r u c i a l e s : a) L a s l i b e r t a d e s y b) las d e s i g u a l d a d e s
Primer Principio: C a d a p e r s o n a h a d e t e n e r u n d e r e c h o i g u a l a l e s q u e m a m s e x t e n s o d e
l i b e r t a d e s b s i c a s i g u a l e s q u e sea c o m p a t i b l e con u n e s q u e m a s e m e j a n t e d e l i b e r t a d e s p a r a
los dems.
Libertades bsicas: L i b e r t a d poltica ( d e r e c h o al v o t o ) ; l i b e r t a d d e e x p r e s i n y r e u n i n ;
libertad de c o n c i e n c i a y p e n s a m i e n t o ; l i b e r t a d p e r s o n a l (frente a la o p r e s i n p s i c o l g i c a o
a g r e s i n fsica); i n t e g r i d a d de la p e r s o n a ; d e r e c h o a la p r o p i e d a d p e r s o n a l , y libertad frente
al a r r e s t o y d e t e n c i n a r b i t r a r i o s
Todo esto debe ser igualitario

Segundo Principio: L a s d e s i g u a l d a d e s s o c i a l e s y e c o n m i c a s h a b r n de ser c o n f o r m a d a s de
m o d o tal q u e . a la v e z . a) Se e s p e r e r a z o n a b l e m e n t e q u e s e a n v e n t a j o s a s p a r a t o d o s , y b) se
v i n c u l e n a e m p l e o s y c a r g o s a s e q u i b l e s a t o d o s . ( P r i n c i p i o de d i f e r e n c i a )
T r a t a de la d i s t r i b u c i n del i n g r e s o y la riqueza y d e l d i s e o de o r g a n i z a c i o n e s q u e h a g a n
u s o de l a s d i f e r e n c i a s de a u t o r i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d , c o n f o r m a a s u s p a r t e s a) y b ) .
V e r R A W L S , J o h n . Teora de la Justicia. F o n d o d e C u l t u r a E c o n m i c a . M x i c o 1 9 8 5 . p . 7 5 82.
21
"El p r i n c i p i o d e l a s e g u r i d a d j u r d i c a f o r m a p a r t e c o n s u b s t a n c i a l d e l E s t a d o
C o n s t i t u c i o n a l d e D e r e c h o . L a p r e d e c i b i l i d a d d e las c o n d u c t a s (en e s p e c i a l l a d e l o s p o d e r e s
p b l i c o s ) frente a los s u p u e s t o s p r e v i a m e n t e d e t e r m i n a d o s p o r el d e r e c h o , es la g a r a n t a
q u e i n f o r m a a t o d o el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o y q u e c o n s o l i d a la i n t e r d i c c i n de la
arbitrariedad. Tal c o m o estableciera el Tribunal Constitucional Espaol, la seguridad
j u r d i c a s u p o n e " L a e x p e c t a t i v a r a z o n a b l e m e n t e f u n d a d a del c i u d a d a n o e n c u a l h a d e ser l a
a c t u a c i n d e l p o d e r e n a p l i c a c i n del D e r e c h o " ( S T C E 3 6 / 1 9 9 1 . F J 5 ) . E l P r i n c i p i o i n
comento n o solo s u p o n e l a a b s o l u t a p a s i v i d a d d e l o s p o d e r e s p b l i c o s , e n t a n t o n o s e
p r e s e n t e n l o s s u p u e s t o s l e g a l e s q u e les p e r m i t a n incidir e n l a r e a l i d a d j u r d i c a d e l o s
c i u d a d a n o s , s i n o q u e e x i g e d e ellos
l a i n m e d i a t a i n t e r v e n c i n a n t e las i l e g a l e s
p e r t u r b a c i o n e s d e las s i t u a c i o n e s j u r d i c a s , m e d i a n t e l a " p r e d e c i b l e " r e a c c i n , sea p a r a
g a r a n t i z a r la p e r m a n e n c i a d e l statu quo, p o r q u e a s el D e r e c h o lo t e n a p r e e s t a b l e c i d o , o, en
su c a s o , p a r a d a r l u g a r a las d e b i d a s m o d i f i c a c i o n e s , si tal fue el s e n t i d o de la p r e v i s i n
legal. ( E x p . N o 0 0 1 6 - 2 0 0 2 - A 1 / T C )
22
C i t a d o p o r G A R R I G A D O M N G U E Z , A n a . Igualdad, discriminacin y diferencia en al

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. R e v i s t a del I n s t i t u t o B a r t o l o m de l a s C a s a s
E n . http: /' / e - a r c h i v o . u c 3 m . es / d s p a c e / b i t s t r e a m . / 1 0 0 1 6 / 1 4 0 8 / 1 / D y L - 2 0 0 1 - V I - 1 0 - G a r r i g a Dominguez.prif
23
R e s u l t a i m p o r t a n t e t o m a r e n c o n s i d e r a c i n l a o b s e r v a c i n a las d e f i c i e n c i a s q u e
d e s a r r o l l a G o r k y G o n z l e s , s o b r e l a e l e c c i n d e l o s futuros m a g i s t r a d o s , a partir del q u e
pueden establecerse algunas recetas que impliquen la bsqueda de la idoneidad de los
m a g i s t r a d o s del P o d e r J u d i c i a l .
G O N Z A L E S M A N T I L L A , G o r k y . Op Cit p. 2 8 3 ss.
Son t a m b i n i m p o r t a n t e s las r e f l e x i o n e s e f e c t u a d a s p o r e l D o c t o r R i c a r d o l a H o z L o r a a c e r c a
de la b s q u e d a de la i d o n e i d a d y los f a c t o r e s q u e c o n t r i b u y e n en esta.
24

Primera Sala Civil
V e r : LA H O Z L O R A , R i c a r d o . El Consejo Nacional de la Magistratura

transformacin de la justicia en el Peni.
http://www.cnm.gob.pe/cnm/archivos/puf/ponencias/LAII.pdf
su
rol
en
la
.
..
f
24
E s t a e s l a b a s e del test d e i g u a l d a d e n l a p e r s p e c t i v a n o r t e a m e r i c a n a .
- Escrutinio dbil. E l e s c r u t i n i o d b i l , l l a m a d o t a m b i n "rational basis-Test", r e p r e s e n t a la
f r m u l a m s t r a d i c i o n a l p a r a l a a p l i c a c i n del p r i n c i p i o d e iguald a d e n e l D e r e c h o
n o r t e a m e r i c a n o . E n a r a s d e r e s p e t a r las e x i g e n c i a s d e l p r i n c i p i o d e m o c r t i c o , e s t e
escrutinio se aplica por regla general, aunque los mbitos m s c o m u n e s en que se lleva a la
p r c t i c a , son a q u e l l o s q u e d e p a r a n a l L e g i s l a d o r u n m b i t o d e a p r e c i a c i n d e c o n t o r n o s
extensos, como, por ejemplo, la economa.
S e g n e l e s c r u t i n i o d b i l , p a r a q u e u n a c t o j u r d i c o sea d e c l a r a d o c o n s t i t u c i o n a l , b a s t a q u e
el t r a t o d i f e r e n t e q u e se enjuicia, sea u n a m e d i d a "potencialmente adecuada para alcanzar
un propsito que no est prohibido por el ordenamiento jurdico" El e s c r u t i n i o d b i l , e n t o n c e s ,
consta de dos exigencias: a) que el trato diferente tenga un objetivo legtimo; y b) que dicho
t r a t o sea p o t e n c i a l m e n t e a d e c u a d o p a r a a l c a n z a r l o . E n e s t e s e n t i d o , u n a d i f e r e n c i a c i n e s
i n c o n s t i t u c i o n a l , si su o b j e t i v o est p r o h i b i d o p o r la C o n s t i t u c i n o si ella es
maniestamente inadecuada para alcanzarlo.
- Escrutinio estricto. El e s c r u t i n i o e s t r i c t o es el e l e m e n t o m s i m p o r t a n t e de la l l a m a d a
"nueva" j u r i s p r u d e n c i a n o r t e a m e r i c a n a s o b r e el p r i n c i p i o de i g u a l d a d , q u e c o m e n z a
g e s t a r s e a p a r t i r d e l final d e los a o s sesenta. E l s u r g i m i e n t o d e e s t e s e g u n d o e s c r u t i n i o
r e s p o n d i a la c o n s t a t a c i n de q u e el "rational basis-Test" no era un i n s t r u m e n t o a d e c u a d o
p a r a e n j u i c i a r las m e d i d a s de d i f e r e n c i a c i n q u e a f e c t a b a n a g r u p o s o i n t e r e s e s q u e h a b a n
s i d o d i s c r i m i n a d o s t r a d i c i o n a l m e n t e y q u e , p o r tal c a u s a , m e r e c a n recibir u n a p r o t e c c i n
e s p e c i a l p o r p a r t e d e l E s t a d o . P o r esta r a z n , e s t e s e g u n d o e s c r u t i n i o d e b e a p l i c a r s e c u a n d o
u n a d i f e r e n c i a c i n se f u n d a m e n t e en c r i t e r i o s "sospechosos" c o m o la r a z a o - d e a c u e r d o c o n
la tendencia jurisprudencial expansiva que se conoci en Estados Unidos durante la dcada
de l o s setenta- la c o n d i c i n social, la o r i e n t a c i n s e x u a l , la e d a d o la minusvala.
( . . . ) . M s r e c i e n t e m e n t e , la C o r t e ( c o l o m b i a n a ) h a s e a l a d o q u e a d e m s d e e s t o s t r e s t i p o s
de criterios, tambin son potencialmente discriminatorias aquellas diferenciaciones q u e
( l ) " s e funden en rasgos permanentes de las personas de las cuales stas no pueden
prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (2) a q u e l l a s q u e afecten a
g r u p o s h i s t r i c a m e n t e s o m e t i d o s a m e n o s p r e c i o y p r c t i c a s d i s c r i m i n a t o r i a s ; y (3) a q u e l l a s
q u e s e funden e n c r i t e r i o s q u e p o r s m i s m o s n o p o s i b i l i t e n e f e c t u a r u n a d i s t r i b u c i n o
r e p a r t o r a c i o n a l y e q u i t a t i v o de b i e n e s , d e r e c h o s o c a r g a s s o c i a l e s .
E n los c a s o s d e e s c r u t i n i o e s t r i c t o , p a r a q u e e l t r a t a m i e n t o d i f e r e n t e d e u n d e s t i n a t a r i o o d e
un g r u p o e s t j u s t i f i c a d o , "debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo
constitucionalmente imperioso". E s t o q u i e r e d e c i r q u e el e s c r u t i n i o e s t r i c t o t a m b i n s o m e t e
la constitucionalidad de las m e d i d a s que establecen tratos diferentes, al cumplimiento de
d o s e x i g e n c i a s : (1) q u e l a m e d i d a p e r s i g a , y a n o slo u n o b j e t i v o n o p r o h i b i d o , sino u n
o b j e t i v o c o n s t i t u c i o n a l m e n t e i m p e r i o s o o un o b j e t i v o i m p e r i o s o p a r a la s o c i e d a d y p a r a el
E s t a d o ( u n compelling interest) y q u e (2) la m e d i d a sea n e c e s a r i a o i n d i s p e n s a b l e p a r a
a l c a n z a r l o . E n l o q u e c o n c i e r n e a esta l t i m a e x i g e n c i a , l a m e d i d a n o d e b e ser slo
p o t e n c i a l m e n t e a d e c u a d a , s i n o n e c e s a r i a p a r a a l c a n z a r el fin: la n i c a o la m s i d n e a .
L a a p l i c a c i n d e e s t a s d o s e x i g e n c i a s e s t r i c t a s h a c e q u e e l escruLinio e s t r i c t o d e b a ser slo
u n a e x c e p c i n , a p l i c a b l e a los m b i t o s m e n c i o n a d o s , e n d o n d e l o s p o d e r e s del E s t a d o n o
disponen de a m p l i o s m r g e n e s de apreciacin o de decisin.
A s i m i s m o , en el escrutinio estricto tiene lugar u n a inversin de la carga de la prueba
y de la a r g u m e n t a c i n : m i e n t r a s la m e d i d a sub examine no r e c i b a u n a j u s t i f i c a c i n
atendible,
"se mantiene la presuncin de trato inequitativo".
- Escrutinio intermedio. El l t i m o de l o s e s c r u t i n i o s , d e s a r r o l l a d o p o r el T r i b u n a l S u p r e m o
n o r t e a m e r i c a n o d e s d e m e d i a d o s d e los a o s s e t e n t a , e s e l e s c r u t i n i o i n t e r m e d i o .
E s t e l t i m o t i p o p r e t e n d e ser u n a c a t e g o r a q u e s e sita e n t r e e l e s c r u t i n i o e s t r i c t o y e l
d b i l , y q u e s e a p l i c a p a r a los c a s o s e n q u e e l E s t a d o a p l i c a d i f e r e n c i a s f u n d a d a s e n los
c r i t e r i o s s o s p e c h o s o s , p e r o no p a r a d i s c r i m i n a r a l o s g r u p o s o i n d i v i d u o s t r a d i c i o n a l m e n t e
desfavorecidos, sino todo lo contrario: para intentar favorecerlos y as alcanzar la igualdad
real. Se t r a t a de l o s c a s o s de "afirmativ action".
25

Primera Sala Civil
V e r B e r n a l P U L I D O , C a r l o s . El Juicio de la igualdad en la Jurisprudencia

Constitucional
Colombiana
En;
http:/\/190.43.250.173/nj/bases/nodiscriminacion/BERNAL. PDF
en
la
Corte
25
En el caso, considerando la circulacin de modelos jurdicos desarrollada por Sacco y al

carcter globalizante de los derechos h u m a n o s , d e b e m o s asumir c o m o adaptables a nuestra
realidad la experiencia c o l o m b i a n a y los reportes sobre el d e s e m p e o de los Fiscales con
c e g u e r a bifocal p e r m a n e n t e . O c u r r e l o m i s m o , c o n l a e x p e r i e n c i a B r a s i l e a y l a s d e o t r a s
l a t i t u d e s , del q u e n o s e h a r e p o r t a d o q u e l a c e g u e r a bifocal p e r m a n e n t e s e a n c a u s a d e l a
falta d e i d o n e i d a d d e l o s m a g i s t r a d o s o q u e e s t a s n o sean las m e d i d a s i d n e a s p a r a u n
adecuado servicio de justicia.
2 6
Artculo V I L - Precedente
L a s s e n t e n c i a s del T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l q u e a d q u i e r e n l a a u t o r i d a d d e c o s a j u z g a d a
constituyen precedente vinculante c u a n d o as lo exprese la sentencia, precisando el e x t r e m o
de su efecto normativo. C u a n d o el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del
p r e c e d e n t e , d e b e e x p r e s a r los f u n d a m e n t o s d e h e c h o y d e d e r e c h o q u e s u s t e n t a n l a
s e n t e n c i a y las r a z o n e s p o r las c u a l e s se a p a r t a del p r e c e d e n t e .
27
As por ejemplo Proto Pisani, en el contexto de m e d i d a s cautelares, explica que

i d e n t i f i c a c i n de la i r r e p a r a b i l i d a d del d a o p u e d e d a r s e a partir de d o s p e r s p e c t i v a s : si
dao consiste en la destruccin de un bien material infungible o si el d a o consiste en
l e s i n d e u n i n t e r s n o p a t r i m o n i a l del titular d e l d e r e c h o , e s d e c i r , u n i n t e r s n o p a s i b l e
ser t u t e l a d o a d e c u a d a m e n t e a t r a v s del e q u i v a l e n t e m o n e t a r i o .
Citado por PRIORI P O S A D A , Giovanni.
Aproximacin critica a los presupuestos para
concesin de las medidas cautelares.
En m a t e r i a l e s de E n s e a n z a de la M a e s t r a
D e r e c h o c o n m e n c i n e n poltica j u r i s d i c c i o n a l . T e r c e r s e m e s t r e L i m a 2 0 0 7 . p . 7 3 .
la
el
la
de
la
en
2 8
Cdigo Procesal Constitucional

A r t c u l o V . - I n t e r p r e t a c i n d e los D e r e c h o s C o n s t i t u c i o n a l e s
E l c o n t e n i d o y a l c a n c e s d e l o s d e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s p r o t e g i d o s p o r los p r o c e s o s
regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin
U n i v e r s a l d e D e r e c h o s H u m a n o s , los t r a t a d o s s o b r e d e r e c h o s h u m a n o s , a s c o m o d e l a s
d e c i s i o n e s a d o p t a d a s por l o s t r i b u n a l e s i n t e r n a c i o n a l e s s o b r e d e r e c h o s h u m a n o s
c o n s t i t u i d o s s e g n t r a t a d o s d e l o s q u e e l P e r e s parte.
2 g
Expediente 08200-2005-AA
2. El inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin dispone que toda persona tiene d e r e c h o
a la i g u a l d a d a n t e la ley y q u e n a d i e p u e d e ser d i s c r i m i n a d o p o r m o t i v o de o r i g e n ,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin e c o n m i c a o de cualquier otra ndole.
A s i m i s m o , s e g n lo e s t a b l e c i d o en la c u a r t a d i s p o s i c i n final y t r a n s i t o r i a de la
C o n s t i t u c i n ; e l a r t c u l o V del T t u l o P r e l i m i n a r d e l C d i g o P r o c e s a l C o n s t i t u c i o n a l ,
los artculos 2 6 , del Pacto Internacional de D e r e c h o s Civiles y Polticos; I y 24, de
la Convencin Americana de Derechos H u m a n o s ; 3, del Protocolo de San Salvador,
y I y 3 , del C o n v e n i o N . 111 d e l a O r g a n i z a c i n I n t e r n a c i o n a l d e l T r a b a j o ( O I T ) ,
r e l a t i v o a la d i s c r i m i n a c i n en m a t e r i a de e m p l e o y o c u p a c i n , t o d o s ellos r a t i f i c a d o s
por el Per, que constituyen parmetro de interpretacin constitucional, se proscribe
c u a l q u i e r trato d i s c r i m i n a t o r i o .
o
3.
E n e s e s e n t i d o , e l a r t c u l o I d e l C o n v e n i o N . 111 d e l a O I T d i s p o n e :
" 1 . A los efectos de este C o n v e n i o , el trmino discriminacin c o m p r e n d e :
a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en m o t i v o s de raza, color,
s e x o , r e l i g i n , o p i n i n poltica, a s c e n d e n c i a n a c i o n a l u o r i g e n s o c i a l q u e t e n g a
por e f e c t o a n u l a r o alterar la i g u a l d a d de o p o r t u n i d a d e s o de t r a t o en el e m p l e o y
la o c u p a c i n ;
b ) c u a l q u i e r otra d i s t i n c i n , e x c l u s i n o p r e f e r e n c i a q u e t e n g a p o r e f e c t o a n u l a r
o a l t e r a r la i g u a l d a d de o p o r t u n i d a d e s o de t r a t o en el e m p l e o u o c u p a c i n ( . . . )
(...)
26
*"

Primera Sala Civil
4.
3. A los e f e c t o s de e s t e C o n v e n i o , l o s t r m i n o s empleo y ocupacin i n c l u y e n

t a n t o el a c c e s o a l o s m e d i o s de f o r m a c i n p r o f e s i o n a l y la a d m i s i n en el e m p l e o
y e n l a s d i v e r s a s o c u p a c i o n e s c o m o t a m b i n las c o n d i c i o n e s d e trabajo,"
(subrayado agregado).
D e l m i s m o m o d o , q u e e l n u m e r a l 2 d e los P r i n c i p i o s y D e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s d e
l a O I T d i s p o n e q u e l o s m i e m b r o s d e l a m e n c i o n a d a o r g a n i z a c i n i n t e r n a c i o n a l , entre
los que se encuentra el Estado Peruano, tienen el c o m p r o m i s o de respetar, promover
y h a c e r r e a l i d a d la e l i m i n a c i n de la d i s c r i m i n a c i n en m a t e r i a de e m p l e o y
ocupacin.
o
30
Al respecto debe tomarse en cuenta lo desarrollado por el Tribunal Europeo de Derechos

H u m a n o s : "La S e n t e n c i a q u e e l T r i b u n a l l t i m a m e n t e cita c o m o l e a d i n g - c a s e d e esta
doctrina es Willis contra Reino Unido, de 11 de septiembre de 2.002(6]. En un clebre caso,
T h l i m m e n o s contra Grecia, de 6 de abril de 2.000, el Tribunal parece acoger tambin la
d e n o m i n a d a "discriminacin por indiferenciacin", es decir, la existencia de discriminacin
c u a n d o l o s E s t a d o s n o t r a t e n d e m o d o d i f e r e n t e , sin u n a j u s t i f i c a c i n o b j e t i v a y r a z o n a b l e , a
p e r s o n a s c u y a s s i t u a c i o n e s son s u s t a n c i a l m e n t e d i s t i n t a s . P o r t a n t o , h a b r a d i s c r i m i n a c i n
c u a n d o n o s e trata j u r d i c a m e n t e i g u a l a l o s i g u a l e s , p e r o t a m b i n c u a n d o n o s e trata d e
m o d o d i s t i n t o a l o s d e s i g u a l m e n t e s i t u a d o s . S i n e m b a r g o , esta l t i m a d o c t r i n a , q u e e x i g i r a
t r a t a r j u r d i c a m e n t e m e j o r a c u a l q u i e r a q u e , e n u n a s i t u a c i n c o m p a r a b l e , est d e h e c h o
p e o r (y, p o r t a n t o , q u e c o n s a g r a r a u n p r i n c i p i o , p o r as d e c i r , a c t i v o del E s t a d o social y d e
l a i g u a l d a d d e o p o r t u n i d a d e s ) n o p a r e c e e s t a r c o n s o l i d a d a e n e l T r i b u n a l , p u e s s l o l a aplic
e n e l c i t a d o a s u n t o T h l i m m e n o s , y o c r e o q u e n i c a m e n t e para a l c a n z a r u n a s o l u c i n j u s t a
e n ese c a s o [ 7 ] . M s all d e l, n o l e a v e n t u r o u n g r a n futuro." (el s u b r a y a d o e s n u e s t r o )
En: R E Y M A R T N E Z , Fernando.
Europeo de Derechos Humanos.
L a d i s c r i m i n a c i n racial e n l a j u r i s p r u d e n c i a d e l T r i b u n a l
31 D W O R K I N , R o n a l d . Los derechos en serio. Editorial A r i e l . B a r c e l o n a 1989. p. 3 4 8 .

32
B A R R E R U N Z U E T A , M a . A n g e l e s . Marco Legal
E n s e a n z a d e l a U n i v e r s i d a d d e l P a i s V a s c o , p . 8-9.
33
34
de
la
Igualdad.
En
Materiales
de
C i t a d o p o r G A R R I G A D O M N G U E Z , A n a . Op. Cit.
ALEXY
Robert.
Teora
de
los
C o n s t i t u c i o n a l e s . M a d r i d 1997. P. 3 9 6 s
Derechos
fundamentales.
Centro
de
Estudios
VOTO
PROCESO
: 2009-1890
: PINEDO COA
Ponente
Cusco, veintiocho de diciembre

del dos mil nueve.1.
VISTOS:
En audiencia pblica el proceso de Amparo seguido por Edwin Romel BEJAR

ROJAS con el Consejo Nacional de la Magistratura ( C N M en adelante) sobre
violacin de derechos constitucionales. Con el informe oral de los seores
Abogados Anibal TORRES VASQUEZ, Alberto BERGER VIGUERAS y el
propio demandante como Abogado.1.1.
Resoluciones apeladas
a) Resolucin N o . 01 (fojas 121), de fecha 17 de julio del 2009, que
resuelve A D M I T I R a trmite la demanda mediante el proceso de
amparo; en A P E L A C I N DIFERIDA.Se revisa por impugnacin del Procurador Pblico Adjunto a cargo
de los asuntos judiciales del C N M (fojas 267), solicitando la
N U L I D A D de la apelada; por tanto, se declare IMPROCEDENTE la
demanda.b) Resolucin N o . 11 (fojas 349), de fecha 28 de setiembre del 2009, que
declara I N F U N D A D A la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa ( F A V A en adelante), propuesta por el Procurador
Pblico Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del C N M ; en
A P E L A C I N DIFERIDA.Se revisa por impugnacin del Procurador Pblico Adjunto a cargo
R E V O C A T O R I A de la apelada.c) Resolucin N o . 26 (fojas 692), que contiene la SENTENCIA de fecha
06 de noviembre del 2009 que declara F U N D A D A la demanda; en
consecuencia, N U L O el acuerdo adoptado en la Sesin Plenaria
Ordinaria del C N M del 15 de julio del 2009...(sic); y O R D E N A , sin
paralizar la secuencia del proceso de seleccin, se le tome un examen
escrito al demandante...(sic); y conforme al resultado de ste,

incorporar al demandante al indicado proceso en el estado en que se
encuentre y si acaso ya se hubiera fijado la fecha de entrevistas, se le
brinde tambin la posibilidad de ser entrevistado, previa calificacin
de su hoja de vida.Se revisa por impugnacin del Procurador Pblico Adjunto a cargo
R E V O C A T O R I A de la apelada.1.2.
Fundamentos de los recursos

- Respecto a la Resolucin N o . 01, el apelante argumenta que las
decisiones del C N M en materia de seleccin y nombramiento de jueces
y fiscales, son irrevisables en sede judicial, por lo que es un grave error
pretender cuestionar las razones por los que el demandante fue
excluido de la Convocatoria N o . 002-2009-CNM; en todo caso,
tratndose el amparo de una va residual y existiendo una va
igualmente satisfactoria, como es el proceso contencioso administrativo
( P C A en adelante), el pedido debe tramitarse en sta va.-
Con relacin a la Resolucin N o . 11, el apelante argumenta que la

apelada carece de suficiente motivacin, porque no considera que el
demandante al tener conocimiento de la decisin del Pleno del C N M ,
de exclusin de la prueba de conocimientos y convocatoria en general,
aun el 16 de julio del 2009, conforme al artculo 45 del Cdigo Procesal
Constitucional, pudo haber interpuesto los recursos impugnatorios
ante el C N M , pero no lo hizo.-
Sobre la SENTENCIA, el apelante denuncia que ella contraviene la

Constitucin, la Ley Orgnica del C N M y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional (TC en adelante), que disponen que las
decisiones del C N M son irrevisables en sede judicial, y ni siquiera
proceden las acciones constitucionales, como el amparo; aspecto ste
invocado en la contestacin de la demanda, de lo que el Juzgado no se
ha pronunciado, constituyendo por tanto una sentencia con una
motivacin deficiente.-
Igualmente, contra la sentencia, el apelante denuncia una indebida o

errnea aplicacin del derecho y una equivocada apreciacin de los
hechos, lo que constituye una falta de motivacin, pues en el caso del
demandante no existe discriminacin, sino trato diferenciado, y ello

por tener impedimento sensorial
(ciego),
lo
que se encuentra
contemplado por el artculo 4.6 LCJ, lo que concuerda con el Oficio de

la Fiscal de la Nacin que informa en el mismo sentido, pero que no ha
sido valorado. Tambin se interpreta errneamente al artculo 32 del
Reglamento de Seleccin y Nombramiento de jueces y Fiscales, que
prev al examen escrito con el carcter de personal.1.3.
Antecedentes
-
Por demanda (fojas 109, modificada a fojas 219), el Sr. Bejar,

denunciando la violacin de sus derechos constitucionales a la
igualdad y no ser discriminado laboralmente por persona con
discapacidad, derecho a la proteccin del Estado al impedido que
trabaja y a un debido proceso, dirigida contra el C N M , solicita que la
sentencia DECLARE:
a) Nulo el acuerdo del Pleno del C N M de fecha 15 de julio del 2009, en
el extremo que declara excluirlo de su postulacin a la plaza de
Fiscal Provincial Adjunto (Pool de Fiscales) de Cusco, y de toda la
convocatoria descentralizada N o . 002-2009-CNM, Concurso Pblico
de seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales por razn de su
condicin de persona con discapacidad (no cumplir con el requisito
establecido en el art. 177, inc. 5 del T U O de la LOPJ).b) Inaplicable para el presente caso el artculo 177, inc.5 del T U O de la
LOPJ, que establece como requisitos comunes para ser Magistrados
el "no ser ciego, sordo o mudo, ni adolecer de enfermedad mental o
incapacidad fsica permanente que le impida ejercer el cargo con la
diligencia necesaria", por ser manifiestamente incompatible con los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y tratados
internacionales. c) Inaplicable para el presente caso el artculo 7, literal "" de la
Resolucin N o . 138-2008-CNM - Reglamento del Concurso de
Seleccin y Nombramiento de jueces y Fiscales que establece: "no
adolecer de incapacidad fsica permanente que le impida ejercer la
funcin", por ser manifiestamente incompatible con los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin y tratados
internacionales. -
d) La restitucin al estado anterior de las cosas, hasta antes del

momento en que se produjo la violacin de sus derechos
constitucionales, disponiendo que el C N M habilite fecha y hora
para que rinda su examen escrito, conforme al artculo 21 del
Reglamento del Concurso, y se le considere en las otras etapas del
concurso y dems medidas necesarias para garantizar el
cumplimiento de sus derechos como persona con discapacidad.-
El C N M , a travs de su Procurador Pblico Adjunto a cargo de los

asuntos judiciales, al contestar la demanda (fojas 284), ha deducido la
excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, en vista
que sin haber agotado dicha va, y desconociendo lo establecido en el
artculo 114 del Decreto Supremo 002-94-CNM, el demandante ha
recurrido directamente al Poder judicialRespecto a las pretensiones de fondo, las niega y contradice en todos
los extremos, solicitando por tanto se declare IMPROCEDENTE la
demanda, y ello por no existir la violacin de los derechos
constitucionales invocados, puesto que las decisiones del C N M en
materia de seleccin y nombramiento de jueces y fiscales, son
irrevisables en sede judicial; en todo caso, no existe la supuesta
vulneracin al derecho a la igualdad, dado que la exclusin del
demandante de la Convocatoria N o . 002-2009-CNM fue por no reunir
los requisitos para el cargo al que postulaba, pues tratndose de una
persona con discapacidad visual bilateral permanente, no era posible
atender su pedido de rendir el examen escrito con las alternativas
propuestas por l, habiendo ocurrido por tanto solo una diferenciacin
y no una discriminacin como indebidamente se alega, de all que la
medida cuestionada es idnea, necesaria y proporcional.-
1.4.
Con la absolucin del demandante (fojas 325), el Juzgado resolvi la

excepcin de F A V A (Resolucin N o . 11 de fojas 349), declarndola
I N F U N D A D A , cuya apelacin fue concedida con carcter de diferida.Cuestiones en debate
Este Tribunal de justicia debe determinar:
i)
La posibilidad de impugnar el auto admisorio de una demanda

en sede jurisdiccional;
ii)
Los presupuestos de la excepcin de falta de agotamiento de la

va administrativa ( F A V A ) ; si ella concurre al caso sub ndice.-
iii)
Si la exclusin efectuada por el C N M a un postulante al concurso

de seleccin y nombramiento de jueces y fiscales, basado en la
incapacidad (ceguera), constituye vulneracin de los derechos
constitucionales a la igualdad y no discriminacin y al debido
proceso; o se trata solo de una diferenciacin.-
2.
FUNDAMENTOS:
Motivacin de las resoluciones
2.1.
De punto de partida, se tiene que el C N M al impugnar las resoluciones

materia de pronunciamiento, denuncia la ausencia y / o deficiencia de
1
motivacin. Al respecto, -como orienta el TC- , debe tenerse en cuenta

que la motivacin en ste tipo de actos, no necesariamente implica una
determinada extensin, sino la garanta y respeto -entre otros- de la
fundamentacin jurdica, la congruencia entre lo solicitado y lo resuelto,
y que por s misma exprese una suficiente justificacin.2.2.
Bajo dicho marco, como luego podrn ser apreciadas, las resoluciones
impugnadas, si bien bajo puntos de vista que el C N M no comparte,
contienen la debida justificacin que las tornan en legtimas.-
Legalidad del auto admisorio de la demanda

2.3.
Encontrndonos en
concretamente en el
el
escenario
de un
proceso
constitucional,
de amparo, es pertinente recordar

2
que por
disposicin constitucional y legal , l tiene por finalidad reponer las
"...La motivacin no necesariamente garantiza una determinada extensin de la resolucin, sino
que el contenido constitucional establecido en el artculo 139.5 de la Constitucin est referido a que
se respete, principalmente: a) La fundamentacin jurdica, que implica la explicacin del porque
determinada situacin de hecho se encuentra o no dentro del supuesto de la norma; b) La
congruencia entre lo solicitado y lo resuelto; y c) Que, la resolucin por s misma exprese una
suficiente justificacin de la decisin adoptada".- S T C . Exp. 4348-2005-PA/TC; en "La Constitucin
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional"; Editorial Gaceta Jurdica; Ira.edicin, A g o s t o
del 2006; pg. 661.:
Constitucin Poltica del Estado.- Artculo 200 (modificado por el Artculo nico de la Ley
26470).- Acciones de Garanta Constitucional.- Son garantas constitucionales:
...,
cosas al estado anterior a la violacin o amenaza; y procede cuando

exista amenaza o violacin de los derechos constitucionales. Esta tarea 4
por mandato legal - ha sido encomendada al PODER JUDICIAL y al T C 2.4.
En ese orden, si alguien considera que sus derechos constitucionales han

sido violentados o se encuentran amenazados, es vlido que recurra al
proceso de amparo. La calificacin de la demanda que de lugar a su
admisin no puede constituir un agravio (principal presupuesto de la
impugnacin), sino el reconocimiento (al demandante) del ejercicio de
un derecho fundamental, como es recurrir en busca de tutela judicial .5
2.5.
En efecto, si el ordenamiento garantiza el derecho a la doble instancia, a

juicio de este Tribunal, ste no puede quitar -por la sola impugnacin a
la decisin que admite la demanda-, el derecho de pedir la tutela
judicial.-
2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la
Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra
Resoluciones Judiciales emanadas de
procedimiento regular."
C d i g o Procesal Constitucional.-
Artculo 1.- Finalidad de los Procesos.- Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen
por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de
un mandato legal o de un acto administrativo.
Artculo 2.- Procedencia.- Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data
proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de
cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se
invoque la amenaza de violacin, sta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de
cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.4 C d i g o Procesal Constitucional.- T t u l o Preliminar.- Artculo I V . - rganos Competentes.- Los
procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, de
conformidad con lo dispuesto en la Constitucin, en sus respectivas leyes orgnicas y en el presente
Cdigo.r-
C d i g o Procesal C i v i l . - T t u l o Preliminar.- Artculo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de
sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso, (de aplicacin por disposicin del
artculo IX del Ttulo Preliminar del C d i g o Procesal Constitucional).-
2.6.
De otro lado, ante el argumento del C N M , que invocando su Ley

6
Orgnica , indica que sus decisiones son irrevisables en sede judicial,

solo debe recordarse lo sealado por el TC, en un caso conexo al
presente, en el sentido de que "no hay campos de inimlnerbilidad a donde el
proceso constitucional no pueda ingresar y donde, por ende, no se pueda corregir
7
los eventuales excesos" .2.7.
A decir del TC, aquello encuentra su razn de ser en que las funciones
conferidas al C N M deben ser ejercidas dentro de los lmites y alcances
que la Constitucin, y no fuera o al margen de la misma norma que le
8
sirve de sustento .6
L e y 26397.- L O C N M . - Artculo 2.- Compete al Consejo Nacional de la Magistratura la seleccin,
nombramiento, ratificacin y destitucin de los jueces y fiscales de todos los niveles, salvo cuando
stos provengan de eleccin popular, en cuyo caso slo est facultado para extender el ttulo y
aplicar la sancin de destitucin cuando corresponda conforme a ley.
No son revisables en sede judicial las decisiones sobre las materias a que se refiere el
prrafo anterior. Sus decisiones son inimpugnables.7
"Ingresando al anlisis de fondo de la presente controversia y como ya se ha sealado en la ratio
decidendi de la sentencia emitida en el Exp. N . 2409-2002-AA (Caso Diodoro Gonzales Ros), este
Colegiado resulta plenamente competente para conocer los cuestionamientos a las decisiones
emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura que puedan resultar contrarias a los derechos
fundamentales. En tal supuesto, no slo se trata de garantizar la tutela judicial efectiva a que tienen
derecho los justiciables, conforme a la Constitucin y a los tratados de derechos humanos de los que
el Per es parte obligada, sino de proteger los atributos fundamentales frente a cualquier acto
lesivo, independientemente de donde ste provenga. Ya se ha dicho, y aqu se reitera, que no hay
campos de invulnerabilidad a donde el proceso constitucional no pueda ingresar y donde, por
ende, no se pueda corregir los eventuales excesos".- fj. 3, S T C . Exp. 0216-2003-A A / T C 8
" . . . ( s i c ) En efecto, desde la expedicin de la STC 2409-2002-AA, en criterio que este Colegiado
tiene reiterado en ms de 200 sentencias, qued establecido que:

" ( . . . ) cuando el artculo 142. de la Constitucin establece que no son revisables en sede judicial las
resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de
Jueces, ( . . . ) el presupuesto de validez de dicha afirmacin se sustenta en que las consabidas
funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los lmites y
alcances que la Constitucin le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que
opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra
cosa sino de la misma teora de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con
plena autonoma dentro de sus funciones, pero sin que tal caracterstica los convierta en entes
autrquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo
Nacional de la Magistratura, como cualquier rgano del Estado, tiene lmites en sus funciones, pues
resulta indiscutible que estas no dejan en ningn momento de sujetarse a los lineamientos
establecidos en
la
norma
fundamental.
Por consiguiente,
sus resoluciones tienen validez
constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos

fundamentales de la persona contenidos en la Constitucin, lo que supone, a contrario sensu, que si
2.8.
En tal sentido, aun cuando se sostenga -como lo hace el C N M - que el

proceso de amparo es residual -lo que por cierto este Tribunal no niega-,
no debe olvidarse que tratndose de actos de discriminacin, como
expresamente el TC lo ha sealado en criterio vinculante al referirse a un
despido laboral fundado en sta causa , sta va es la idnea para
ventilar su proteccin en caso de su materializacin.9
Excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa ( F A V A )

2.9.
Superado aquello, evaluando la excepcin en referencia, debe

reconocerse -como dispone la ley procesal constitucional -, que
efectivamente, previa a la interposicin de una demanda de amparo,
debe agotarse la va administrativa, tanto ms si el acto presuntamente
lesivo est vinculado con los actos de la administracin.10
2.10.
Empero, dicha regla -como tambin establece dicho ordenamiento-, no se

observa cuando un acto administrativo, sin haber sido emitido por la
ltima instancia, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede
consentida; o cuando por el agotamiento de la va previa, la agresin
1
pudiera convertirse en irreparable '.-
ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtan el cuadro de principios y valores materiales o los
derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razn que
invalide o deslegitime el control constitucional sealado a favor de este Tribunal en los artculos
201. y 202. de nuestro texto fundamental".- fj. 34, S T C . Exp. 05854-2005-AA/TC9
"Del mismo modo, los despidos originados en la discriminacin por razn de sexo raza, religin,
opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a travs del amparo...(sic)".- fj. 15,
S T C . Exp. 0206-2005-PA/TC10
C d i g o Procesal Constitucional.- Artculo 45.- Agotamiento de las vas previas.- El amparo slo
procede cuando se hayan agotado las vas previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la va
previa se preferir dar trmite a la demanda de amparo.11
C d i g o Procesal Constitucional.- Artculo 46.- Excepciones al agotamiento de las vas previas.-
No ser exigible el agotamiento de las vas previas si:

1) Una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse el
plazo para que quede consentida;
2) Por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertirse en irreparable;
(...).-
2.11.
Dichos supuestos precisamente concurren en el presente caso, por la

secuencia de hechos que a continuacin se exponen:
i)
La decisin de exclusin al demandante de la prueba de

conocimientos y del proceso en general (Convocatoria N o . 0022009-CNM), solo est contenido en un oficio (fojas 136), y no
propiamente un acto administrativo (resolucin), con los
requisitos que exige el ordenamiento legal .12
ii)
Aun cuando en el concepto legal, ese Oficio fuera considerado un

"acto administrativo", porque tena por objeto producir efectos
sobre los intereses del demandante, en el fondo no tiene dicha
connotacin, en la medida que carece de una debida motivacin;
y en todo caso, solo aparece una aparente, al tratar de justificar la
decisin, dice, por "no cumplir con el requisito establecido en el
artculo 177 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ en
adelante).-
iii)
Aquella circunstancia, impidi al ahora demandante a "agotar la

va administrativa", en tanto que no exista la posibilidad de
presentar alguna "prueba nueva" (recurso de reconsideracin), o
12
Ley 27444.- Ley de Procedimientos Generales Administrativos.- Artculo 3.- Requisitos de
validez de los actos administrativos.- Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado,
tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en
caso de rganos colegiados,
cumpliendo
los requisitos de sesin,
quorum
deliberacin
indispensables para su emisin.

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal
m o d o que pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lo
dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y
comprender las cuestiones surgidas de la motivacin.
3. Finalidad Pblica.- Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas
que otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el
acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un
tercero, u otra finalidad pblica distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique
los fines de una facultad no genera discrecionalidad.
4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al
contenido y conforme al ordenamiento jurdico.
5. Procedimiento regular.- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el
cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generacin.-
denunciar una diferente interpretacin de las pruebas producidas

o de puro derecho (recurso de apelacin).iv)
Adems, el C N M -sin respetar el procedimiento regular, como era

13
14
esperar a que la decisin quedara firme -, ejecut la misma . Este

hecho conlleva a la interrogante siguiente: tena alguna utilidad
"agotar" la va administrativa? La respuesta nos parece obvia.
Ninguna.El derecho constitucional a la igualdad y a no ser discriminado
2.12. Previo al anlisis del derecho en referencia, este Tribunal verifica los
hechos siguientes:
i)
El demandante fue admitido como postulante A P T O en el

Concurso Pblico de seleccin y nombramiento de Jueces y
Fiscales del C N M , a travs de la Convocatoria N o . 002-2009CNM-Macro Regin Sur, al cargo de Fiscal Adjunto Provincial
(Pool de Fiscales) de Cusco (fojas 3 a 7).-
ii)
13
El demandante al momento de registrar su inscripcin en dicha

convocatoria (fojas 9), declar tener discapacidad, y haber sido
operado de la vista; situacin que se acredita con el certificado
expedido por ESSALUD (fojas 134), la que indica que sufre de
ceguera bilateral permanente.-
* C d i g o Procesal C i v i l . - Artculo 123.- Cosa Juzgada.- Una resolucin adquiere la autoridad de
cosa juzgada cuando:
(...)
2.
Las
partes
renuncian
expresamente
interponer
medios
impugnatorios
dejan
transcurrir los plazos sin formularlos.

(...).
* (de aplicacin por disposicin del artculo IX del Ttulo Preliminar del C d i g o Procesal
Constitucional).14
Tngase presente que el 20 de julio del 2009, el demandante -a travs de la Defensora del Pueblo
de Cusco, mediante C A R T A N o . 1221-2009-ORDP/CUS de esa fecha-, es notificado con el O F I C I O

N o . 34-2009-SG/CNM de fecha 16 de julio del 2009, emitido por el Secretario General del C N M , con
la decisin del Pleno de dicho organismo; fecha (20 de julio del 2009) ya se haba realizado la
prueba de conocimientos en la Universidad Andina de Cusco, a donde el demandante fue
impedido de ingresarl10
o
iii)
La prueba de conocimientos de dicho concurso deba efectuarse el

19 de julio del 2009 (como en efecto se realiz), habindose
sealado como local de la sede de Cusco, las instalaciones de la
Universidad Andina de esta ciudad (fojas 15).-
iv)
A fin de rendir dicha prueba, y como postulante apto, en fecha 14

de julio del 2009, el demandante solicit al C N M (fojas 41) se le
facilitara la compaa de una persona designada por el C N M , o,
alternativamente, la ayuda de una computadora con el programa
lector de pantalla JAWS.-
v)
Como aparece de la Ficha de Recepcin de casos de la Defensora

del Pueblo - Cusco (fojas 39), dicho pedido -por va telefnica- fue
respondido por una servidora del C N M , comunicndole al
demandante que haba sido excluido de la citada prueba, as
como de la convocatoria en general, por no cumplir con el
requisito establecido en el artculo 177 LOPJ.-
vi)
Dicha decisin recin fue oficializada al demandante mediante

C A R T A N o . 1221-2009-ORDP/CUS de fecha 20 de julio del 2009
(fojas 135), adjuntando la copia del OFICIO N o . 34-2009-SG/CNM
de fecha 16 de julio del 2009 (136), emitido por el Secretario
General del C N M . -
2.13.
Ante el marco tctico, y considerando que -principalmente- se denuncia

la violacin del derecho a la igualdad y la no discriminacin, resulta por
dems importante determinar si los hechos descritos constituyen tal
violacin, o es que solo existe una "diferenciacin" como postula el
CNM.-
2.14.
Para dicho objetivo, de principio debemos resaltar que la discriminacin

-como lo seala el TC- es un trato diferenciado que se da a una persona
por ciertas consideraciones que imposibilitan su acceso a oportunidades
esenciales concedidas a otros, pese a encontrarse en la misma
condicin ; regla que empero tiene su excepcin, si ella obedece a bases
objetivas y razonables .13
16
15
16
S T C . Expediente N o . 0090-2004-A A / T C (fj. 43)."El inciso 2 del artculo 2- de la Constitucin dispone que toda persona tiene derecho a la
igualdad ante la ley y que nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
11
2.15.
Adems de aquello, existe normativa en el ordenamiento jurdico

nacional y supranacional que reprueba toda forma de discriminacin a la
persona con discapacidad por el solo hecho de serlo . Entre las primeras,
se tiene la sealada por nuestra Constitucin -en trminos genricos- en
su artculo 2, inciso 2, y el segundo prrafo de su artculo 7, y la Ley
27050; y entre las segundas, de modo concreto, la "Convencin
Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra las Personas" y "Convencin sobre los Derechos
17
18
religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. En la sentencia recada en el

Q
Expediente N. 0048-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional, respecto del derecho a la igualdad,

estableci que:
Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e
igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a
todos los que se encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras que la
segunda implica que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus
decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el rgano en cuestin considere que debe
apartarse de sus precedentes,
tiene que ofrecer para ello una
fundamentacin suficiente y
razonable.
Sin embargo, la igualdad, adems de ser un derecho fundamental, es tambin un principio
rector de la organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los
poderes pblicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una
discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos
fundamentales; la igualdad solamente ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificacin
objetiva y razonable. La aplicacin, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento
desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato,
siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables".- S T C . Exp. N o . EXP. N . 01875-2006P A / T C - L I M A . - Vctor Ricardo Luna M e n d o z a y otros. (FJ. 5). (el subrayado y cursivas nos
corresponde).>
Ley 27050.- LEY G E N E R A L DE LA P E R S O N A C O N D I S C A P A C I D A D . - Artculo 31.-
Beneficios y derechos en la legislacin laboral.(...)

31.2. Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad. Es nulo el acto que
basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones
en el empleo de la persona con discapacidad.'8 R E S O L U C I N L E G I S L A T I V A 27484.- Aprueba la "Convencin Interamericana para la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas.- A R T C U L O I I I . - Para
lograr los objetivos de esta Convencin, los Estados parte se comprometen a:
1. Adoptar las medidas de carcter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra
ndole, necesarias para eliminar la discriminacin contra las personas con discapacidad y propiciar
su plena integracin en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuacin, sin que la lista
sea taxativa:
12
de las Personas con Discapacidad y Protocolo Facultativo" de las

19
20
Naciones Unidas , pues, al tener iguales derechos que el resto , lo que

se busca es propiciar la plena integracin en la sociedad de dichas
persona s.2.16.
La discapacidad, en definicin de la norma supranacional, significa:

"una deficiencia fsica, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o
temporal, que limita la capacidad de ejercer una o ms actividades esenciales de
la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno econmico y
21
social" , (las cursivas nos corresponde), la misma que concuerda por la

22
acordada por el legislador nacional . a)
Medidas para eliminar progresivamente la discriminacin y promover la integracin

por parte de las autoridades gubernamentales y / o entidades privadas en la prestacin o
suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el
empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreacin, la educacin, el
deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades polticas y de
administracin;
Aprobada por R E S O L U C I N L E G I S L A T I V A N 29127, ratificada por D E C R E T O S U P R E M O

073-2007-RE.20 L e y 27050.- L E Y G E N E R A L DE LA P E R S O N A C O N D I S C A P A C I D A D . - Articulo 3.- Derechos
de la persona con discapacidad.- La persona con discapacidad tiene iguales derechos, que los que
asisten a la poblacin en general, sin perjuicio de aquellos derechos especiales que se deriven de lo
previsto en el segundo prrafo del Artculo 7 de la Constitucin Poltica, de la presente Ley y su
Reglamento.21 R E S O L U C I N L E G I S L A T I V A N 27484.- Aprueba la "Convencin Interamericana para la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas.- A R T C U L O L- Para los
efectos de la presente Convencin, se entiende por:
1. Discapacidad
El trmino "discapacidad" significa una deficiencia fsica, mental o sensorial, ya sea de
naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o ms actividades
esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno econmico y social.
'(-)22 L e y 27050.- LEY G E N E R A L DE LA P E R S O N A C O N D I S C A P A C I D A D . - Artculo 2.- Definicin

de la persona con discapacidad.- La persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms
deficiencias evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas,
mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin o ausencia de la capacidad de realizar una
actividad dentro de formas o mrgenes considerados normales, limitndola en el desempeo de un
rol, funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la
sociedad.-
13
2.17.
A su turno, la discriminacin, siempre en definicin de la norma

supranacional
restriccin
invocada,
basada
en
consiste
una
en:
"toda
discapacidad,
distincin,
antecedente
exclusin
de
discapacidad,
consecuencia de discapacidad anterior o percepcin de una discapacidad presente

o pasada, que tenga el efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos
13
humanos y libertades fundamentales" , (las cursivas y el subrayado nos

corresponde). 2.18.
Para superar posibles actos de discriminacin, la norma supranacional

ha contemplado los
denominados
"ajustes
razonables",
entendidos
como "las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no

impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un
caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o
24
ejercicio, en igualdad de condiciones con las dems" .2.19.
La
Corte
Constitucional
de
Colombia,
al
resolver
un
tema
de
discriminacin vinculado al derecho de familia (testigos discapacitados

como ciegos y sordos para la celebracin de un matrimonio), en
coherencia a los postulados de la normativa supracional, en posicin que
2 3
R E S O L U C I N L E G I S L A T I V A 27484.- Aprueba la "Convencin Interamericana para la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas.- A R T C U L O I . - Para los
efectos de la presente Convencin, se entiende por:
(...)
2. Discriminacin contra las personas con discapacidad
a) El trmino "discriminacin contra las personas con discapacidad" significa toda
distincin,
exclusin
restriccin
basada
en
una
discapacidad,
antecedente
de
discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepcin de una discapacidad

presente o pasada, que tenga el efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y
libertades fundamentales.
()-
:|
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Protocolo Facultativo.-
Artculo 2.- Definiciones.- A los fines de la presente Convencin:

(...)
Por "ajustes razonables" se entendern las modificaciones y adaptaciones necesarias y
adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un
caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones con las dems, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales;
(...).-
14
compartimos y cuyo texto se glosa en autos (fojas 151 y siguientes), ha

indicado que si bien se autoriza un tratamientos diferenciado a las
personas con dichas discapacidades, ello se realiza con la finalidad de
que el Estado les brinde una proteccin especial, ms no con el insano
25
propsito de marginarlos del mundo jurdico .2.20.
Bajo el plexo normativo reseado y ante los hechos expuestos

anteriormente, descartando, por tanto, la posicin del C N M en el sentido
que tales hechos solo constituiran una "diferenciacin", tenemos la
plena conviccin que el demandante -por su discapacidad visual- ha
sido discriminado por el C N M , al decidir su exclusin, primero, de
rendir su prueba escrita, y, segundo, de la convocatoria en general del
Concurso Pblico de seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales del
C N M , efectuado mediante Convocatoria N o . 002-2009-CNM-Macro
Regin Sur, al cargo de Fiscal Adjunto Provincial (Pool de Fiscales) de
Cusco, con el argumento de no cumplir con el requisito establecido en el
artculo 177 LOPJ; determinacin que atiende, adems, a las razones
puntuales siguientes:
i)
Debe recordarse que el acto discriminatorio aludido se

materializ solo en base a una comunicacin telefnica, la que fue
oficializada tardamente mediante Oficio, cuando ya el 20 de julio
del 2009 se haba llevado a cabo la prueba de conocimientos.-
ii)
Sobre las razones contenidas en el Informe N o . 067-2009-CPSNC N M (fojas 551), de fecha 15 de julio del 2009, donde se justifica la
exclusin del demandante, recin fue de conocimiento del
demandante en el presente proceso, por lo que al no haber tenido
26
oportunidad de descargar las limitaciones all atribuidas , se le ha

25
"Esta Corporacin ha estimado mltiples veces que cuando la Carta Poltica autoriza tratamientos
diferentes, ella lo hace con la finalidad de que el Estado brinde a determinado grupo de personas
una proteccin especial, ms no con el insano propsito de marginarlos del mundo jurdico,
situacin que s hace el artculo 127 demandado, con los ciegos, sordos y mudos, lo cual quebranta
las normas superiores del ordenamiento
constitucional colombiano".- Sentencia C-401/99.-
Referencia: Expediente D-2270.- Accin pblica de inconstitucionalidad contra los numerales 5, 6

y 7 del artculo 127 del C d i g o C i v i l Colombiano, (puede verse en http://www.dmsjuridica.com).26
En ste Informe (numeral 2.6.), se indica que entre las funciones que tendra que realizar el
demandante, en caso sea nombrado como Fiscal Adjunto, son la participacin en diligencias como,
de incautaciones, operativos inopinados, levantamientos de cadveres, exmenes de pruebas, etc.;
diligencias en las que se aplica el principio de inmediacin.-
15
conculcado su derecho a la defensa, la que forma parte del debido

proceso. iii)
La principal causa que da lugar a la exclusin del demandante del

concurso es su discapacidad visual (ceguera total), lo que a
consideracin del C1\ M estara insertado en el artculo 177 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) ; consideracin que sin
embargo resulta errada porque en el tiempo en que ocurrieron los
hechos, dicha norma ya haba sido derogada por la nueva Ley de
la carrera judicial , por lo que en virtud a la teora de los hechos
cumplidos que consagra nuestra Constitucin , sta norma, en
todo caso, sera la aplicable...
T
27
28
29
iv)
Aun cuando se tratara de insertar la justificacin invocada por el

30
C N M en el artculo 4.6 de la nueva Ley de la carrera judicial , lo

cierto es que su interpretacin debe efectuarse -sistemticamenteen
17
armona
con
las
disposiciones
constitucionales
Decreto Supremo 017-93-JUS.- LOPJ.- Artculo 177.- Requisitos comunes para ser Magistrado.-
Son requisitos comunes para ser Magistrado:

(...)
5.- No ser ciego, sordo o mudo, ni adolecer de enfermedad mental o incapacidad fsica
permanente, que le impida ejercer el cargo con la diligencia necesaria;
(...).2
Ley
29277.-
Ley
de
la
Carrera
Judicial.-
DISPOSICIN
COMPLEMENTARIA
D E R O G A T O R I A . - N I C A . - Normas derogadas. Derganse los artculos 107,177 al 182, ...(sic).29
Constitucin Poltica del Per.- Artculo 103.- Leyes especiales, irretroactividad, derogacin y
abuso del derecho.- "...(sic). La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley.
Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad...".30
Ley 29277.- Ley de la Carrera Judicial.- Artculo 4.- Requisitos generales para acceder y
permanecer en la carrera judicial.- Son requisitos generales para el ingreso y permanencia en la

carrera judicial:
(...)
6. no presentar discapacidad mental, fsica o sensorial debidamente acreditada, que lo
imposibilite para cumplir con sus funciones;
(...).-
16
supranacionales antes invocadas; es decir, atendiendo a la no

discriminacin del discapacitado.v)
En
todo
caso,
"imposibilidad"
la
determinacin
del
"impedimento"
para ejercer el cargo, por la causa de ser
invidente, al que aluda el artculo 177 LOPJ -o alude el artculo

4.6. LCJ-, no deban ser establecidos a priori, sino durante el
proceso del concurso en general, como por ejemplo, en la fase de
entrevistas, donde los integrantes del C N M pudieron haberse
formado
un
juicio
ms
cabal
sobre
las
competencias
del
demandante.vi)
Ese es el sentido, de cmo la Corte Constitucional de Colombia, al

evaluar la exclusin de un postulante a Juez, tambin indica que
el invidente no puede ser eliminado ab initio, por el solo hecho de
31
serlo, peor si no concurren otras razones que as lo determinen .-
31
" . . . ( s i c ) . En efecto, con ponencia del Magistrado Ricardo Medina Moyano, la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de marzo 7 de 1985, esa Corporacin declar
inexequible el artculo 16 del Decreto 250 de 1970 "Por el cual se expidi el estatuto de la Carrera
Judicial y del Ministerio Pblico, a propsito de la prohibicin para ser designado y desempear
cargo alguno en la Rama Jurisdiccional y en el Ministerio Pblico; es as como en su oportunidad
dijo la Corte Suprema lo siguiente:
"Por el contrario, piensa la Corte que si un individuo en tales condiciones ha realizado en forma
satisfactoria sus estudios de Derecho, haya o no desarrollado como por otra parte lo reconoce
umversalmente la Medicina y la Psicologa, otras facultades intelectivas, puede
encontrarse en
condiciones para desempear las actividades propias de Juez de la Repblica, en ocasiones

posiblemente con mayor consagracin y laboriosidad que aquellos que se encuentran en distinta
situacin humana. T o d o lo anterior sin que sea necesario aludir a los adelantos tcnicos ofrecidos
por la ciencia, y que ponen al alcance de invidentes, sordos y mudos, elementos que les permiten
superar
otras
ampliamente las restricciones impuestas por la naturaleza o por las enfermedades.
palabras, y atendidas adems
En
las formas especiales en que se desenvuelve en general la
actividad de juzgar, no puede el invidente ser eliminado ab initio por ese mero hecho, y sin que
existan por lo tanto otras razones que as lo determinen de la actividades en cuestin. Afirmar pues
lo anterior en forma general, puede resultar tan inexacto como decir que un abogado en uso de sus
facultades visuales, pero sin las dems virtudes
que deben acompaar al sagrado ministerio de
administrar justicia, por ese mero hecho pueda ser designado para hacerlo. Ser pues, la entidad
nominadora la cual estudiando en su oportunidad cada caso concreto y teniendo en cuenta desde
luego la clase de juzgado por proveer, la que deber tomar la decisin correspondiente".- Sentencia
C-401/99.- Referencia: Expediente D-2270.- Accin pblica de inconstitucionalidad contra los
numerales 5, 6
y 7 del
artculo 127 del
Cdigo
Civil
Colombiano,
(puede verse en
http://www.dmsjuridica.com)
17
vii)
De otro lado, es cierto que el artculo 32 del Reglamento de

concursos de Seleccin y Nombramiento del C N M dispone que
"el examen escrito es personal"; sin embargo, nos preguntamos:
La peticin de "facilidades" formulada por el demandante para
rendir dicha prueba (fundamento "2.12.iv)"), no era acaso una
tpica expresin de los "ajustes razonables" al que alude la
norma supranacional?. La respuesta afirmativa nos parece obvia.-
viii)
Si dicho reglamento, no estaba adecuado a los estndares de la

normativa -principalmente- supranacional, que rechaza la
discriminacin, el C N M estaba en la obligacin de integrarlo
aplicando los principios consagrados para el debido proceso, lo
que se realiza cuando existe vaco o deficiencia en la norma ; o de
realizar el test de proporcionalidad y razonabilidad que exigan
las circunstancias, cuyas pautas han sido establecidas de modo
amplio por el T C . 32
33
ix)
El C N M al excluir al demandante del concurso en referencia, no

ha explicado adecuadamente en que consistan
objetivas y razonables.
las
razones
Esto permite concluir que la razn
invocada constituye un tpico caso de una motivacin aparente

32
34
Constitucin Poltica del Per.- Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia.- Son
principios v derechos de la funcin jurisdiccional:

(..o
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley.

(...).3 3
ff.jj. 21 y siguientes de la S T C . Exp. 0045-2004-AI/TC, cuyo texto ntegro aparece glosado a los
autos (fojas 81 y siguientes).34
"El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable
frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el

mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico
o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente
incurra
una
resolucin
judicial
constituye
automticamente
la
violacin
del
contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales.

a
As, en el Exp. N . 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzales

Ojeda y A l v a Orlandini (Exp. N 1744-2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado
que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre
otros, en los siguientes supuestos:
a)
Inexistencia de motivacin o motivacin aparente. Est fuera de toda duda que se viola el
derecho a una decisin debidamente motivada cuando la motivacin es inexistente o
cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones
18
33
(aplicable tambin al procedimiento administrativo ), pues la sola

expresin de que se trata de un invidente, sin haber verificado si
realmente
se
encuentra
"impedido"
"imposibilitado",
no
justifica plenamente dicha decisin.x)
El C N M reclama una valoracin mayor al Oficio de la Fiscala de

la Nacin (fojas 555 y siguientes), que describiendo las funciones
pertinentes a un Fiscal Adjunto Provincial Penal dara a entender
que el demandante est inhabilitado a ejercer dicha funcin; pero,
pierde de vista que el nico organismo encargado de verificar
dicha situacin, precisamente es el.-
xi)
El C N M cuando recusa la intervencin judicial en sus decisiones,

invocando para ello su autonoma funcional, no repara que el Juez
constitucional, no pretende "seleccionar" y/o "nombrar" a un
postulante a la Magistratura -en este caso, al demandante-, pues al
declarar fundada la demanda, solo propiciar que debe drsele la
oportunidad de demostrar sus capacidades en el escenario del
concurso respectivo.-
2.21.
Establecido
aquello,
deviene
en
innecesario
el
anlisis
pronunciamiento sobre la peticin del demandante para la declaracin

de inaplicacin por "inconstitucionales" de las disposiciones del artculo
177 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (por cierto intrascendente por
haber sido derogado) y/o del artculo 4.6. de la Ley de la carrera judicial
(Ley 29277),
representan
por cuanto,
ellos -a prima facie- no necesariamente
contravenciones
la
Constitucin
y/o
normas
mnimas que sustentan la decisin o de que no responde a las alegaciones de las partes
del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparndose
en frases sin ningn sustento tctico o jurdico.
fj. "7" de la S T C . Exp. N . 00728-2008-PHC, caso Giuliana Flor de Mara Llamoja
Hilares.35
"En ese sentido, el Tribunal ha expresado que las exigencias de su respeto y proteccin deben
observarse en todos los procesos o procedimientos en los que se diluciden los derechos e intereses
de
las
personas,
sean
estas
personas jurdicas de
derecho
privado,
rganos
tribunales
administrativos, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la

Magistratura, Congreso de la Repblica (en materia de juicio poltico y antejuicio constitucional), y
tambin ante tribunales arbitrales, entre otros".- fj. 36, S T C . Exp. 06149-2006-AA/TC-
19
supranacionales referidas, sino que solo requieren de una interpretacin

armnica con ellos, para su aplicacin al caso concreto.2.22.
Al ampararse la demanda, el nico pronunciamiento que cabe al asunto

examinado, es la declaracin de nulidad del acuerdo del Pleno del C N M
de fecha 15 de julio del 2009, en el extremo que declara excluirlo de su
postulacin a la plaza de Fiscal Provincial Adjunto (Pool de Fiscales) de
Cusco, y de toda la convocatoria descentralizada N o . 002-2009-CNM,
Concurso Pblico de seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales por
razn de su condicin de persona con discapacidad; y ello, como se ha
explicado ampliamente en el fundamento "219.", por no haberse
acreditado las razones objetivas y razonables de su exclusin.-
2.23.
La consecuencia de dicha declaracin, siguiendo la finalidad del proceso

de amparo (fundamento "2.3."), es la restitucin al estado anterior de la
violacin al derecho de igualdad y no discriminacin del demandante,
que en el caso concreto es disponer al C N M habilite fecha y hora para
que rinda su examen escrito; y de aprobar el mismo, contine con las
dems etapas del concurso, con las consecuencias respectivas; propsito
para el que deber revocarse en parte el fallo de la sentencia apelada.-
2.24.
Conociendo que el C N M ha concluido con el proceso de la Convocatoria

N o . 002-2009-CNM-Macro Regin Sur, como puede verificarse en la
fecha de su pgina web, lo expresado en el fundamento anterior no es
obstculo para ser implementado, en tanto que de la misma pgina
tambin se conoce que de las cuatro (4) plazas vacantes para el cargo de
Fiscal Provincial Adjunto (Pool de Fiscales) de Cusco, conforme a la
Resolucin N o . 245-2009-PCNM, de fecha 22 de diciembre del 2009,
ninguno de ellos ha sido ocupado.-
2.25.
La determinacin que precede, precisamente, enerva la posibilidad de

declarar una eventual "sustraccin de la materia", pues en tanto existan
plazas vacantes en dicho concurso, las posibilidades del demandante
para rendir sus evaluaciones se mantienen intactas.-
3. DECISIN: por tales fundamentos:

3.1. C O N F I R M A R O N la Resolucin N o . 01 (fojas 121), de fecha 17 de julio del
2009, que resuelve A D M I T I R a trmite la demanda mediante el proceso de
amparo.-
20
3.2. C O N F I R M A R O N la Resolucin N o . 11 (fojas 3491 de fecha 28 de

setiembre del 2009, que declara I N F U N D A D A la excepcin de falta de
agotamiento de la va administrativa ( F A V A en adelante), propuesta por
el Procurador Pblico Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del C N M . 3.3. C O N F I R M A R O N la Resolucin N o . 26 (fojas 692), que contiene la
S E N T E N C I A de fecha 06 de noviembre del 2009 que declara F U N D A D A
la demanda; en
consecuencia, N U L O el acuerdo adoptado en la Sesin
Plenaria Ordinaria del C N M del 15 de julio del 2009... (sic).3.4. R E V O C A R O N la misma sentencia, en el extremo del fallo que O R D E N A ,
sin paralizar la secuencia del proceso de seleccin, se le tome un examen
escrito al demandan te... (sic); y conforme al resultado de ste, incorporar
al demandante al indicado proceso en el estado en que se encuentre y si
acaso ya se hubiera fijado la fecha de entrevistas, se le brinde tambin la
posibilidad de ser entrevistado, previa calificacin de su hoja de vida.3.5. Reformando dicho extremo, DISPUSIERON que el Consejo Nacional de
la Magistratura ( C N M ) , habilite fecha y hora para que el demandante
Edwin Romel BEJAR ROJAS, en calidad de postulante del Concurso
Pblico de seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales, materia de la
Convocatoria descentralizada N o . 002-2009-CNM, rinda su examen
escrito; y de aprobar el mismo, contine con las dems etapas del
concurso, con las consecuencias respectivas de dicha convocatoria.3.6. D I S P U S I E R O N en virtud a la 4DF del Cdigo Procesal Constitucional, la
publicacin de la presente sentencia; y LOS DEVOLVIERON.- T.R. y H.S.S.S.
DUEAS N I O DE G U Z M A N
BUSTAMANTE DEL CASTILLO P I N E D O C O A

Ponente
Primera Sala Civil

VOTO EN DISCORDIA
Expediente N
: 2009-1890-0-1001-JR-CI-3
Demandante
: Edwin Bjar Rojas
Demandado
: Consejo Nacional de la Magistratura
Materia
: Constitucional: Proceso de amparo
Procedencia
: Tercer Juzgado Civil
Ponente
: Dueas Nio de Guzmn
El Juez Superior que suscribe, integrante de la Primera Sala Civil de la Corte

Superior de Justicia del Cusco, emite el siguiente v o t o en discordia:
1. V I S T O S
Con los informes orales de los seores abogados Anbal Torres Vsquez, Alberto
Verguer Vigueros y Edwin Bjar Rojas;
2. F U N D A M E N T O S :
2.1.
El demandante pretende que se declare la nulidad del Acuerdo del Pleno

del Consejo Nacional de la Magistratura de quince de julio de dos mil
nueve, en el extremo que resuelve excluirlo por razn de discapacidad
sensorial de la Convocatoria Descentralizada nmero 002-2009-Consejo
Nacional de la Magistratura, Concurso Pblico de Nombramiento de Jueces
y Fiscales; por amenaza de violacin
de los derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, tales como el derecho a la igualdad ante la

ley, a no ser discriminado por razn de discapacidad, acceso al trabajo y
debido proceso; debiendo reponerse el estado de las cosas al momento en
que se produjo la amenaza de violacin del derecho constitucional invocado.
2.2.
La
demanda
es
modificada
fojas
doscientos
diecinueve
con
las
pretensiones de violacin al derecho constitucional de igualdad ante la ley y

a no ser discriminado laboralmente por ser persona con discapacidad,
derecho a la proteccin del Estado al impedido que trabaja y a un debido
proceso.
2.3.
Al referirnos a la capacidad, recordemos que la categora genrica de sujeto

de derecho est dirigida a todo centro de imputacin de derechos y deberes
adscribibles al ser humano, desde su nacimiento hasta su muerte. Para
MESSINEO:
"...el principal atributo de la personalidad del sujeto y de su
Primera Sala Civil

existencia para el derecho, est constituido Portu capacidad jurdica, o capacidad de
derechos que es la aptitud (o idoneidad) para ser sujeto de derechos subjetivos en
general...;de manera que no se conciben seres humanos que no estn dotados de
capacidad jurdica". (Manual de Derecho Civil y Comercial, T o m o II, Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica,
Buenos Aires - Argentina
1979. pg.99). La capacidad es inseparable
de la persona humana; se adquiere por el hecho mismo de la existencia.

2.4.
Se ha clasificado la capacidad en: a) Capacidad de goce, como aptitud para

ser titular de derechos y obligaciones; y b) Capacidad de ejercicio, la aptitud
que se tiene para ejercer por s mismo
comprenden
las
relaciones jurdicas.
los derechos y deberes que
Algunos juristas
la
denominan
capacidad de obrar, es decir, la idoneidad o aptitud que tiene el sujeto para

ejercitar autnomamente sus derechos y cumplir sus deberes.
2.5.
La persona discapacitada
"...es aquella que tiene una o ms deficiencias
evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus funciones
fsicas, mentales o sensoriales que impliquen la disminucin o ausencia de la
capacidad de realizar una actividad dentro de las formas o mrgenes considerados
normales,
limitndola
en
el
desempeo
de
un
rol, funcin
ejercicio
de
actividades y oportunidades para participar equitativamente entro de la sociedad".

o
( L o resaltado en negrita es nuestro) ( L e y nmero 27050, Artculo 2 ) .
2.6.
Se considera discapacitado por la prdida de la funcin sensorial al ciego, al

sordo y al mudo. Nuestra legislacin positiva civil considera absolutamente
incapaces a los sordomudos, ciegosordos y a los ciegomudos. La conjuncin
de dos deficiencias seoriales incapacita absolutamente al sujeto.
2.7.
El ciego est limitado en el ejercicio de ciertas funciones o actividades; no

pude otorgar testamento cerrado ni olgrafo, la ley slo le permite testar por
escritura pblica, con ciertas formalidades adicionales (Artculo 693 del
Cdigo Civil). Los ciegos estn excluidos de realizar determinados actos con
el fundamento propio, seguridad del mismo individuo y de la colectividad,
sin llegar a incidir sobre el concepto de la subjetividad jurdica.
2.8.
El accionante, reiteradamente invoca el principio constitucional a la

igualdad y a no ser discriminado. El Consejo Nacional de la Magistratura,
en ejercicio de una de sus funciones: nombrar previo concurso pblico de
mritos y evaluacin personal a los jueces y fiscales de todos los niveles, en
concordancia con lo prescrito en los artculos 150 y 154 de la Constitucin
Poltica del Estado, expidi la Convocatoria nmero 002-2009-CNM, para
cubrir plazas vacantes de Jueces y Fiscales de diferentes niveles de la Macro
Regin Sur.
Primera Sala Civil

2.9.
Edwin Romel Bjar Rojas envi por I N T E R N E T al Consejo Nacional de la

Magistratura el formulario con sus datos personales para intentar su
inscripcin como postulante a una Fiscala Adjunta Provincial del Cusco,
consignando entre otros datos: "Cirugas previas: S. Detalle: V E S C U L A Y
V I S T A . Certificado de Discapacidad: SI" (El subrayado es nuestro), (fojas 9).
Con los datos as consignados consigui su inscripcin.
2.10.
Los documentos presentados con posterioridad, consistentes en certificado

mdico, certificado de discapacidad fueron sometidos a estricto control de
fiscalizacin, en observancia de la disposicin contenida en el artculo X del
Titulo Preliminar, Disposiciones Generales del Reglamento de Concursos,
detectndose que el prenombrado postulante adoleca de discapacidad
visual en forma absoluta, lo que dio
lugar a su exclusin
del concurso,
porque uno de los requisitos para acceder o permanecer en la carrera

judicial, es no presentar discapacidad mental, fsica o sensorial debidamente
acreditada, que lo imposibilite para cumplir sus funciones.
2.11.
Se enfatiza que la disposicin contenida en el artculo 177, numeral 5. de la

Ley Orgnica del Poder Judicial, que estableca como requisitos comunes
para ser Magistrado: "No ser ciego, sordo, mudo ni adolecer de enfermedad mental
o incapacidad fsica permanente, que le impida ejercer el cargo con la diligencia
necesaria", fue derogado por la Disposicin Complementaria Derogatoria de
o
la Ley nmero 29277; no se tiene en cuenta que esta Ley, en su artculo 4 ,

numeral 6. contempla como requisito: "No presentar discapacidad mental, fsica
o sensorial debidamente acreditad,
que lo
imposibilite para
cumplir con sus
funciones"; de discapacidad sensorial adolecen los ciegos, sordos y mudos;

en consecuencia, quienes sufren de tales anomalas en los sentidos, estn
impedidos de postular a un cargo en la Magistratura del Poder Judicial y
del Ministerio Pblico.
2.12.
Se ha considerado discriminatoria la actitud asumida por el Consejo

Nacional de la Magistratura, al excluir al demandante del Concurso. La
decisin asumida por dicho Organismo tiene un contenido puramente legal,
por lo mismo, no puede considerarse discriminatoria; por no constituir "...
un trato diferenciado que se da a una persona por ciertas consideraciones que

imposibilitan su acceso a oportunidades esenciales concedidas a otros, pese a
encontrase en
la misma condicin
(STC. nmero 0090-AA/TC); nuestra
Constitucin Poltica repudia la discriminacin al sujeto con discapacidad y

reclama la igualdad ante la ley, por ser un principio de la organizacin
social del Estado.
Primera Sala Civil

3.
DECISIN:
Por estos fundamentos, mi voto es porque sea R E V O C A D A la sentencia de fojas

seiscientos noventa y dos, de fecha seis de noviembre de dos mil nueve, que
declara F U N D A D A la demanda constitucional de amparo, interpuesta por Edwin
Romel Bjar Rojas contra el Consejo Nacional de la Magistratura; en consecuencia,
declara nulo el Acuerdo adoptado es la Sesin Plenaria Ordinaria del Consejo
Nacional de la Magistratura del quince de julio del dos mil nueve, de conformidad
al informe nmero 067-2009-CPSN-CNM, que declar improcedente la solicitud
del demandante de otorgarle facilidades para rendir el examen y excluirlo del
concurso pala la seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales, materia de la
Convocatoria
nmero 002-2009-CNM - M a c r o Regin Sur; con lo dems que
contiene; R E F O R M N D O L A se declare infundada la demanda en todos sus

extremos.
Cusco, 12 de enero de 2010
JUSTO ABRIL D U E A S N I O D E G U Z M N
Juez Superior
Primera Sala Civil de Cusco

Caso Bejar

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Corte Superior de Justicia de Cusco

Primera Sala Civil

Consejo Nacional de la Magistratura.

Tercer J u z g a d o Civil de Cusco.

Q u e la j u e z d e s c o n o c e que las etapas del proceso son preclusivas. En el

Corte Superior de Justicia de Cusco

Q u e respecto al articulo 22 de la Constitucin, seala que no todo

"2. C o m o ya se expres en el Expediente N. 1 9 4 1 - 2 0 0 2 - A A / T C - c a s o

Corte Superior de Justicia de Cusco

en el que se ignore o minimice los contenidos de otros dispositivos

Bajo este contexto, p o d e m o s concluir preliminarmente:

A s u m i e n d o , en consecuencia, que la R e s o l u c i o n e s del Consejo

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En este sentido, de acuerdo al d e m a n d a n t e ,

En este m i s m o sentido, la Corte Interamericana de D e r e c h o s

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Sobre la idea de discriminacin, refiere Maria A n g e l e s Barrer:

En este escenario, d e b e m o s afirmar que e s t a r e m o s ante un trato

La igualdad c o m o d e r e c h o fundamental, en esta perspectiva, le

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En este contexto, para establecer si la decisin del C N M ,

No obstante, d e b e m o s sealar, que este no es nico test A s

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En el caso, d e b e m o s desarrollar a m b a s fases, afirmando lo

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a) N u e s t r o Tribunal C o n s t i t u c i o n a l , entiende que el Principio

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formulado a r g u m e n t a c i n alguna al respecto. En este sentido,

En el caso, se pone en cuestin si la sentencia, ha v u l n e r a d o las

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Por lo d e m s , al caso le es aplicable el principio de interdiccin

El apelante, sostiene que la sentencia contraviene la L e y Organiza del

10. El T r i b u n a l Constitucional ha desarrollado el principio de la

13. El apelante d e n u n c i a la trasgresin a la Jurisprudencia del Tribunal

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el puntaje requerido, pueda ser n o m b r a d o para el cargo al

14.9. En este sentido, se ha pronunciado la novena sala de revisin

14.10. En el caso, c o m o sealamos, existe la posibilidad fctica de

q u e la inclusin de los postulantes son de c o m p e t e n c i a del C N M ;

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17. La d i s c r i m i n a c i n positiva y el desarrollo del principio de

Por otro lado, debe tenerse en consideracin que el Estado en algunas

17.3. D w o r k i n , advierte en este sentido: " d e b e m o s tener cuidado de no

17.4. C o n s i d e r e m o s e n t o n c e s , desde una perspectiva general, que la

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18. La interpretacin de la ley de c a r r e r a j u d i c i a l

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WILBER BUSTAMANTE DEL CASTILLO

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6 1 . D e o t r o l a d o , s e e n c u e n t r a l a i g u a l d a d "en l a a p l i c a c i n d e l a ley". S i b i e n esta s e g u n d a

Citada por B U S T A M A N T E D E L C A S T I L L O , Wilber.

En; B E R N A L P U L I D O , C a r l o s . El juicio de la igualdad en la

ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ANLISIS DE LA

Determinacin de la "intensidad" de la intervencin en la igualdad.

D e t e r m i n a c i n de la finalidad del t r a t a m i e n t o diferente (objetivo y fin).

Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.