BOLILLA IV.- Para a); b) y una parte de c) ver Gua de Estudio captulo 3.

Para la
otra parte de c), ver capitulo 15.

sobre los cuales tambin se explaya en otros artculos como el 5, el 6, el 29, etc.
(Ekmekdjian299)

c) El gobierno argentino y su ubicacin dentro del parlamentarismo y

presidencialismo. Ver capitulo 15 gua de estudio.

As vemos la divisin propuesta por Montesquieu, en el Espritu de las Leyes, en el

siglo XVIII, dice que el milagro de las instituciones libres de Inglaterra se deba a
que:

Las tres formas de gobierno en un estado de rgimen poltico democrtico, en la

actualidad, son:
-Parlamentarismo: Francia, Italia, Espaa, Inglaterra, Canad, Suecia, Alemania, en
general en la Europa Occidental.
-Presidencialismo: Argentina, EE.UU., Per, Uruguay, Mxico, y en Amrica Latina
en general.
-Colegiada (segn Zarini se dara solo en Suiza siendo una forma de gobierno
intermedia entre parlamentarismo y presidencialismo y que se experiment en
Uruguay hace unas dcadas).
El rgimen adoptado por la repblica Argentina es Presidencialista , pero nuestro
sistema incorpor rasgos parlamentarios desde su inicio, en 1853, tales como la
iniciativa legislativa del ejecutivo y su facultad reglamentaria, superando as al
presidente norteamericano, con la reforma se han incorporado nuevos rasgos del
parlamentarismo.
d) Divisin de Poderes Concepto y Finalidad.
La diversificacin institucional del sistema poltico se verifica en dos dimensiones:
(Julio Pinto, 234)
La divisin horizontal que implica la aparicin de nuevas instituciones diferenciadas
del detentador originario, con una capacidad real de la toma de decisiones y que en la
historia se ha manifestado con los mecanismos de frenos y contrapesos o de divisin
separacin de poderes, que multiplican los rganos de decisin a la vez que les
impone mutuas restricciones, y las formas ms clsica es la divisin en poder
ejecutivo, legislativo y judicial. De alguna manera, esta dimensin habilita la
diferenciacin entre gobiernos parlamentarios y gobiernos presidenciales.
La divisin vertical (territorial) en tanto implica la delegacin de facultades para la
toma de decisin a subunidades, definidas territorialmente, del sistema poltico. Este
es la fuente de donde surge la distincin entre gobiernos unitarios y federales.
Que est plasmado en el artculo 1 de la constitucin nacional determinando la
distribucin funcional(divisin de poderes) y la territorial del poder, principios

Existan tres especies de poderes pblicos, que los desempeaban personas distintas
y que tenan la funcin de hacer las leyes, ejecutar resoluciones pblicas y el de
juzgar los delitos o divergencias, y un control recproco que era necesario para que el
poder detenga al poder y as evitar los excesos.
Esta doctrina as expuesta tuvo un extraordinario xito e influy en las instituciones
del constitucionalismo moderno llegando hasta nuestros das, donde se tiene por ley
poltica que se preserva la libertad evitando que el poder se concentre, es necesario
distribuir las funciones del poder entre distintos rganos dotados de capacidad
suficiente para controlarse recprocamente.
A sta teora hoy se le corrigen errores e imprecisiones diciendo que:
El poder es uno y no se divide, distingue, o separa; y que existen distintas funciones,
tareas, o actividades que son asignadas a distintos rganos; por lo tanto es incorrecto
denominar poderes a los rganos que ejercen esas funciones. Es decir que en rigor, la
divisin es separacin orgnica (de rganos) y funcional (de funciones) dentro de un
mismo poder (que es el poder poltico o poder del estado).
La manifestacin funcional: Ekmekdjian, 311
La separacin orgnica y funcional est destinada a actuar como un freno
recproco entre los distintos rganos, y a originar en las relaciones de los mismos un
mecanismo de equilibrio y contrapeso. No se trata de incomunicarlos ni
divorciarlos, sino de balancearlos entre s para que no se desordenen, es decir un
control recproco.
Esta teora se estructura en la realidad estableciendo el reparto el poder en rganos
y funciones , de all salen las competencias de cada rgano:
a)Divisin e independencia de cada uno de los poderes con respecto a los
otros (principio fundamental de la forma republicana de gobierno, el poder ejecutivo
administra, el poder legislativo dicta leyes, el poder judicial resuelve los conflictos
de aplicacin de las leyes);
b)Limitacin de todos y cada uno, dada por: La esfera propia de competencias
adjudicada; la esfera de competencias ajenas; los derechos de los habitantes; el
sistema constitucional, orgnico y dogmtico, que debe interpretarse

armnicamente y compatiblemente entre s y con el contexto integral.

- Exceso o abuso del poder: cuando se usa fuera de la competencia.
c)El control de constitucionalidad como defensa de la constitucin en s misma.
- Desviacin del poder: usar la competencia con un fin distinto.
La finalidad de la divisin de poderes en nuestro derecho constitucional : (BC T3,
15)
Responde a la ideologa de seguridad y control que organiza todo una estructura de
contencin del poder para proteger a los hombres en su libertad y sus derechos.
Persigue la finalidad bsica de evitar la concentracin que degenera en tirana o
autoritarismos, y resguardar la libertad de las personas, exige como vimos:
- independencia de poderes

- Nulidad: la competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido

fuera de ella se considera afectado de nulidad.
Por eso en la funcin de un rgano la incompetencia es la regla y la competencia la
excepcin.
Diagrama de la competencia (lo dice el derecho judicial): (BC T3, 23)

- limitacin

- Segn la constitucional nacional a cada rgano le pertenece una competencia que

no puede

- control de constitucionalidad a cargo de jueces.

ser ejercida por otro rgano. Es una esfera de reserva de la funcin.

Los tres poderes tienen una relativa independencia cada uno de los otros , ya que se
necesitan recprocamente para ejercer sus funciones y, adems, se controlan entre
s.Entre los tres poderes del estado existe un complicado entramado de relaciones
recprocas de diversa ndole e importancia llamadas relaciones de coordinacin y de
controlrecproco.

- Cada competencia asignada a un rgano involucra a las de interpretar y aplicar la

Por ejemplo la participacin del presidente de la repblica en la transformacin de

las leyes sancionadas por el congreso nacional, es el ejemplo de coordinacin. En las
de control recproco, el juicio poltico que el congreso puede realizar a los ministros
y a los magistrados judiciales.

constitucin nacional.
- Cada funcin debe adecuarse a las normas y actos de jerarqua superior, no quiere
decir que
sean dependientes los que cumplen funciones subordinadas.
- Gozan de un margen de discrecionalidad (ya vimos que tienen funciones polticas).

La competencia de los rganos :

- La discrecionalidad no es absoluta.

Es la asignacin de su funcin a un rgano institucin (no es un derecho subjetivo y

una obligacin del rgano porque el estado no es titular de derechos, y porque
muchas competencias son de ejercicio optativo y otras son obligaciones
constitucionales) y su ejercicio puede producir:

- Otorgada la competencia, posee los poderes implcitos para hacerlas efectivas.

El derecho constitucional del poder es el mbito que ordena la estructura del poder y
en la reforma del 94 hace un nuevo esquema (BC T3, 10)

Nuevo esquema del poder en el derecho constitucional argentino segn la reforma de 1994.

La Divisin de Poderes Territorial en el Derecho Constitucional Argentino:

Se manifiesta en nuestro derecho al realizar la divisin vertical del poder en estado
nacional, estado provincial y estado municipal, y con la reforma del 94 en la
posibilidad de formar regiones econmicas, es decir cuando adopt el sistema federal
estado. Este sistema supone una distribucin territorial de competencias, de modo
que:
- existe un gobierno central o federal que ejerce su poder sobre todo territorio
nacional y cuya esfera de competencia apunta a los asuntos que interesan a la nacin
toda;
- existe gobiernos locales o provinciales, que ejerce su poder sobre el territorio de sus
respectivas provincias y cuyo mbito de accin se dirige a los asuntos de inters
local, a los negocios interiores.
En nuestro pas las provincias se desprendieron de su soberana depositndola en el
gobierno federal quien la ejercer a nombre del pueblo argentino todo, pero mantiene

su personera poltica por medio de la autonoma, es decir que pueden dictar sus
propias leyes pero en coordinacin con el orden jurdico superior federal.
Las relaciones entre el estado federal y los estados provinciales estn determinadas
con precisin en nuestra constitucin y son de cuatro tipos: de subordinacin(artculo
5, 31 y 128, donde el orden jurdico federal tiene prelacin sobre los rdenes
jurdicos provinciales), de participacin en la formacin de la voluntad federal (en el
gobierno componiendo el senado igualitariamente, art. 54), de
exclusin(competencias exclusivas y excluyentes no pueden interferirse
recprocamente y que puede ser exclusin federal, exclusin provincial, exclusin
intra provincial, exclusin excepcional), y de concurrencia (donde los estados
provinciales y el estado federal pueden ejercer atribuciones al mismo tiempo y que
pueden ser concurrencia expresa, concurrencia implcita, se desarrollan ms
adelante).
e) Democracia: concepto. Presupuestos bsicos: Pluralismo, garantismo,
control, igualdad, soberana popular, y tolerancia.

El movimiento constitucionalista fue, originaria y esencialmente, liberal, republicano

y en mucha menor medida democrtico. Pero tanto en su ideologa ("los hombres
nacen libres e iguales") como en la accin concreta de sus luchas (decisiva
participacin popular en los principales sucesos histricos), llev principios de
democracia que habran de adquirir creciente importancia.
La palabra "democracia , curiosamente no haba sido incluida en la Constitucin
formal a pesar de estar la misma impregnada de un fuerte contenido democrtico. A
partir de la reforma de 1994 se refleja en varios artculos (arts. 36, 43, 39, 75, inc. 24
y otros).
La reforma de 1994, dice Quiroga Lavi, con razn, democratizo el sistema de
gobierno al disponer la eleccin directa de presidente , vicepresidente y senadores
(art. 94), al procurar la eleccin del Jefe de Gobierno de La ciudad de Buenos Aires
(antes decida esta cuestin el Presidente) y, especialmente en lo referente al nuevo
articulo 36 cuyo valioso contenido es a todas luces saludable. Reza esta disposicin
que "Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos.
Llamamos forma de estado democrtica a la que se caracteriza por la actuacin de un
poder poltico que no ve en los hombres a meros sbditos obligados a la obediencia
ciega de sus rdenes, sino a personas dotadas de derechos y deberes anteriores y
superiores al Estado mismo, emanados de la ley natural y que impone al poder
poltico el deber de reconocerlos, respetarlos, armonizados, tutelarlos y promoverlos
como una exigencia del bien comn. Bidegain, CII,81, citando a Juan XXIII
Es decir por la existencia de un poder poltico que respecta y proteger a los derechos
fundamentales de la persona. Hace referencia a un modo de vida de su poblacin,
O tambin como forma de gobierno fue definida por Abraham Lincoln como "el
gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo". Atribuye soberana al pueblo, el
gobierno es representativo del pueblo, esto exige libertad poltica e igualdad poltica.
Alude al origen de la autoridad en el conjunto del pueblo y, consecuentemente, a la
participacin popular en los procesos polticos, sobretodo, en la eleccin de los
gobernantes.
Definicin mnima de democracia dada por Bobbio (teora clsica) : conjunto de
reglas primarias y fundamentales que establecen quienes estn autorizados para
tomar las decisiones colectivas y bajo qu procedimientos. Pero esto no garantiza
que sea un estado democrtico.
Un gobierno democrtico se caracteriza por el uso de tcnicas que ofrecen garantas
de autenticidad como:
La renovacin peridica de los funcionarios, la eleccin popular, el sufragio

universal e igual, el rgimen de libre oposicin entre dos o ms partidos, libertad de

crtica a gobernantes por los medios masivos de comunicacin, por la generacin de
una presin constante de la opinin sobre los rganos del gobierno para orientar la
poltica gubernativa y las decisiones ms importantes.
La Democracia es hoy Participativa, es decir la resultante de tomar parte de la
democracia representativa y parte de la directa : formas semidirectas como la
iniciativa popular (para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados, en
materias que excluye la reforma de la constitucin, los tratados internacionales, los
tributos, el presupuesto y la legislacin penal), artculo 39, la consulta popular
vinculante (o Referndum ante Legem), o no vinculante (o Plebiscito)- (para someter
un proyecto de ley al veredicto del pueblo sin el veto del poder ejecutivo y mediante
la promulgacin automtica), artculo 40. (Ekmekdjian 306)
Para que democracia se afirme y se promueva en el individuo, requiere un
sistema de valores y de creencias basados en la libertad, la igualdad, la justicia, la
conciencia de derechos y deberes y la participacin en la vida social, poltica y
econmica, en la cual se asegure la discrepancia, el disentimiento y la diferencia,
factores que no necesariamente constituyen discordia.
Presupuestos bsicos de Democracia son:
Pluralismo.-La democracia naci como sistema de gobierno que exiga la
participacin de todos los ciudadanos, en una concepcin orgnica de sociedad. La
democracia moderna no puede reclamar unanimidad debido a la diversidad de sus
integrantes y de los centros de poderes, la democracia representativa por lo tanto
debe reclamar un espacio poltico para todos, para la mayora y para la minora. El
gobierno de la mayora supone y exige la existencia de una minora que tenga la
posibilidad de discutir los actos de gobierno con toda amplitud y participar en las
decisiones, surgiendo las leyes y las decisiones del resultado de transacciones entre la
mayora y la minora asegurndola convencer y evitando el predominio de alguno de
ellos en perjuicio de los otros, es una fraternidad que reconoce al otro y que tiene un
destino comn. La democracia lucha contra el abuso del poder de arriba y contra el
poder concentrado mediante la participacin.
Garantismo: El poder democrtico es indispensable para proteger garantizando la
existencia, el ejercicio y la persistencia de las libertades fundamentales mediante el
control del poder, existencia de varios partidos polticos , incompetencias, en
elecciones peridicas, el sufragio universal, en la renovacin gradual.
Control: Del elector sobre el elegido porque juzga la actuacin y lo aplica en la
eleccin , Schumpeter, supone una competencia por el voto. La democracia naci
comoun mtodo de legitimacin y de control de las decisiones polticas mediante el
voto, mediante el conocimiento de los actos de gobiernos, la opinin pblica y la
proteccin de las libertades civiles (libertad de prensa, de reunin y de asociacin).
Ese sistema que permite el control recproco y de toda la comunidad poltica, pueblo

y gobierno.
Igualdad : Al imponerse la democracia representativa en los estados modernos, o
sea el gobierno de la nacin por medio de sus representantes, se limita la
participacin popular en el gobierno a la seleccin de los representantes, el aspecto
democrtico entonces pasaba a depender de la mayor o menor amplitud del derecho
de sufragio (para Rousseau, en su teora de la soberana popular dice que a cada
ciudadano le corresponde una cuota igual de soberana), derecho que estuvo limitado
hasta 1830 en Inglaterra y en Norteamrica hasta imponerse gradualmente el sufragio
universal e igual, o sea el reconocimiento del derecho de sufragio a todos los
ciudadanos a partir de cierta edad, ya seanhombres o mujeres. Al ser la democracia
un estado de derecho, la igualdad se extiende de diversas formas. Igualdad para la
eleccin, igualdad para la participacin en la toma de decisiones colectivas, y as se
va ampliando la base igualitaria, se reclama igualdad social, de oportunidades, etc..
Soberana popular.-El principio de la soberana del pueblo, enunciado los artculos
33 y 37, nuestra constitucin alude a una creencia colectiva compartida sobre la
legitimidad del poder que se traduce en un principio general del derecho
constitucional argentino conforme el cual es indispensable el consentimiento popular
para el ejercicio legtimo del poder, a dicho principio se suma una tcnica especfica
para la investidura de los portadores del poder que consiste en la eleccin por la
mayora de los ciudadanos que estn habilitados para el ejercicio del derecho de
sufragio. Adquiere su significacin concreta a la luz de la participacin del pueblo en
la designacin y el control de los gobernantes. El rgimen democrtico se distingue
de otro que no lo es porque en l mediante diversas tcnica se procura que el
gobierno sienta la presin constante de la opinin mayoritaria inducindolo a dar a su
poltica general y a sus ms importantes decisiones concretas una orientacin
aproximada a las aspiraciones de aquella, lo que no necesariamente ocurre en los
gobiernos de signo autoritario.
La democracia necesita ciudadanos autnomos, y para ello deben ser libres e iguales,
con capacidad para legislar para s mismo, deca Rousseau, o bien en la democracia
representativa, para elegir al representante y los espacios donde ejercer ese derecho,
el participa del gobierno de si mismo.
Tolerancia: Ya que la unanimidad en las decisiones es prcticamente imposible de
obtener, debe adoptarse la solucin prctica de la sujecin de todos a las leyes hechas
por la mayora, pero la voluntad general no puede ser omnipotente y autoritaria,
que no tolere minoras ni oposicin, porque la participacin es elemento integrante
del concepto poltico de la libertad y de su ejercicio como derecho fundamental de la
persona, as como la sujecin de todos a las leyes hechas por la mayora.
La democracia es el nico sistema que permite el disenso, la diferencia, porque parte
del consenso sobre las reglas de la contienda, le permite as resolver conflictos
sociales sin recurrir a la violencia, respetando los adversarios , ya que no es un
enemigo que debe ser destruido sino un opositor que tienen derecho de acceder al

poder. El consenso de la mayora implica que exista una minora que disiente y para
que la democracia sea justa en necesario consenso real, donde el disenso es libre de
manifestarse, sin impedimento y con los lmites de las reglas del juego democrtico.
Se relaciona con el pluralismo porque slo en una sociedad as es posible disenso.
f) La Problemtica de los gobiernos de facto: concepto, su verificacin en la
historia argentina, legitimacin de su existencia de sus actos. Evolucin
jurisprudencial. La defensa del orden Constitucional del Sistema Democrtico
en la Reforma Constitucional.
Concepto de Gobierno de Facto.-Se denomina en forma genrica y
amplia gobierno de facto o funcionarios de facto, o de hecho, a los que acceden al
poder por la fuerza, ya sea por la llamada revolucin o por un golpe de estado.
Los gobernantes advienen como consecuencia de una ruptura del orden
constitucional, por una va no prevista constitucionalmente en la eleccin de las
autoridades (por no haber sido electos, faltarles el color of title seran en verdad
usurpadores, segn la categorizacin de Constantineau), lo que llamaramos
ilegitimidad de origen; pero tambin son gobernantes de facto (seran los tipificados
verdaderamente como tales) aquellos que, habiendo sido designados o elegidos
legtimamente resultan luego ilegtimos durante el ejercicio del cargo, el gobernante
de iure que s transforma en gobernante de hecho o de facto, por ejercer el poder por
la fuerza o en contradiccin con las normas jurdicas, mantenindose en el mismo
por un perodo mayor al que le correspondiere, esto es llamado ilegitimidad de
ejercicio.
En la argentina se verifica en los siguientes perodos de la historia, siguiendo el
criterio de Nstor Sags:
1) 1962- El de Mitre luego de la victoria en la batalla de Pavn a Urquiza: Despus
de disuelto el gobierno federal, luego de abandonar el pas el Presidente Derqui, a
raz de la batalla de Pavn en l861, en la que Mitre triunfa sobre Urquiza, y el
Vicepresidente Pedernera resuelve declarar en receso el Poder ejecutivo, las
Provincias le confan algobernador de Buenos Aires (Mitre) el ejercicio provisional
de los negocios de la Nacin, asume el Poder Ejecutivo, desde el 12 de abril de 1862
hasta ser electo legalmente Mitre como presidente el 12 de octubre de 1962.
2) 1930- 32 El derrocamiento de Yrigoyen (Vice era Enrique Martnez): Despus del
golpe de estado del 6-9-1930, que derroc al presidente Yrigoyen, asume la
presidencia el Tte. Gral. Jos Flix Uriburu, hasta 1932.
3) 1943 46 El derrocamiento del Vicepresidente Castillo: Despus del golpe de
estado del 4-6-1943 que derroc al presidente Castillo (accedi a Pte. por
fallecimiento del presidente Roberto M. Ortiz), asumen la presidencia, Primero el

Gral. Pedro P. Ramrez y luego Edelmiro J. Farrel, hasta 1946. En un primer

momento haba sido el Jefe del movimiento militar el Gral. Rawson, pero si bien
actu como Pte. de facto del 4 de junio al 7 de junio (3 das), renunci antes de
prestar juramento.
4) 1955 58 Derrocamiento de Pern: Despus de la revolucin que derroc al
presidente Pern, en 1955; bajo la denominacin de "Revolucin Libertadora",
asume la presidencia primero el Tte. Gral. Eduardo Lonardi y luego Pedro E.
Aramburu, hasta 1958.
5) 1962-63 Derrocamiento de Frondizi: Despus del golpe de estado del 29-3-62, que
derroc al Pte. Arturo Frondizi, asume la presidencia el Dr. Jos M. Guido, hasta
1963, que era un civil y segua en la lnea constitucional de reemplazo al presidente,
por la ley de acefala.
6) 1966 73 Derrocamiento del Pte. Arturo Illia: en 1966, por la llamada
Revolucin Argentina, asume la presidencia una Junta Revolucionaria, en forma
transitoria, y emite un Estatuto Revolucionario, donde se dispone la forma en que
ser elegido el prximo Presidente. De acuerdo con dicha norma asumi luego el
cargo el Tte. Gral. Juan Carlos Ongana, al que le siguieron el Gral. Roberto M.
Levingston y el Tte. Gral. Alejandro A. Lanusse, hasta 1973.
7) 1976 - 83 Derrocamiento de la Presidenta Ma. Estela Martnez de Pern: el 24-376, por el llamado "Proceso de Reorganizacin Nacional" asume la Junta de
Comandantes, designndose Presidente el Tte. Gral. Jorge Rafael Videla (con
Massera y Agosti); al que siguieron el Tte. Gral. Eduardo Viola, el Tte. Gral.
Leopoldo Galtieri y el Gral. Reinaldo Bignone.
La progresiva desconstitucionalizacin en cada golpe.
Fue un proceso progresivo donde en cada golpe de estado se violaba ms la
constitucin, que no se condice con un gobierno de facto que debe respetarla, se
percibe analizando desde:
-Mitre, que como gobernador de Buenos Aires y general en jefe de su ejercito, estaba
facultado para conocer y decidir en esa clase de asuntos, por ser quien ejerca
provisoriamente todos los poderes nacionales; disolvi el Congreso, legisl
mediante decretos leyes, no intervino el Poder Judicial en formacin;
-En el derrocamiento de Yrigoyen el gobierno de facto se atribuy la funcin
administrativa y poltica comprometindose a mantener la supremaca de la
Constitucin (limitada por la necesidad y los fines de la Constitucin) y las leyes;
disolvi el Congreso, no intervino el Poder Judicial, legisl mediante decretos leyes;
-En el derrocamiento de Castillo, igual situacin que en el de Yrigoyen, pero las
facultades legislativas fueronampliadas alo que la prudencia poltica lo dispusiera, no

solamente limitadas por la necesidad y los fines de la revolucin. Legislaron

mediante decretos leyes
-En el derrocamiento de D. Pern, el gobierno de facto por un decreto ley derog la
reforma constitucional de 1949 y convoc a la Convencin Constituyente de 1957,
que convalid la derogacin; disolvi el Congreso y el gobierno de facto ejerci no
slo las facultades legislativas (ejercidas en forma razonable y sin desconocer las
garantas constitucionales) que la constitucin otorga al Congreso, sino tambin las
privativas de cada Cmara; Destituy a ministros de la CSJN y puso en comisin a
jueces. Legislaron mediante decretos leyes
-En el derrocamiento de A. Frondizi, disolvi (previamente haberlo mantenido en
receso seis meses) el Congreso y aplicando mal la ley de acefala designa a cargo del
PE al presidente provisorio del Senado, Jos M. Guido, legisl mediante decretos
leyes, incluso en materia penal; Pretendi ser una gobierno de Jure.
-En el derrocamiento del Dr. Illia (Similares atribuciones se tom en el golpe que
destituy a Mara E. de Pern posteriormente), el autodenominado gobierno de la
revolucin argentina, un superrgano la Junta de Comandantes en Jefe que tena el
poder poltico, representando a las tres fuerzas armadas. Atribuyndose un poder
constituyente, dictan normas constitucionales de facto, el estatuto de la revolucin
argentina, el mensaje de la junta revolucionaria al pueblo argentino y varias actas,
con supremaca sobre la Constitucin nacional, el militar titular del gobierno de
facto,administraba ejerciendo el poder ejecutivo y el legislativo, incluyendo las
privativas de cada cmara, excepto las del juicio poltico, legislaba (con
asesoramiento de la Comisin de Asesoramiento Legislativo, integrado por oficiales
superiores de las tres fuerzas armadas) no por decretos leyes sino por leyes ordinarias
(de facto) que incluso seguan la numeracin correlativa a las del congreso del
gobierno de jure , habiendo una categora especial de leyes que deban ser
refrendadas por la junta de comandantes en jefe. Removi a los miembros de la
CSJN (En el de 1976 no removi a la CSJN).
Legitimacin de su existencia y de sus actos.-Para el perodo de Mitre se us el
argumento del derecho de la revolucin triunfante asentida por los pueblos, en
virtud de los graves deberes que la victoria le impona.
Pero para el gobierno de Uriburo se usa la "Doctrina de facto" es la elaborada para
justificar la autoridad de los gobiernos que han asumido por la fuerza y reconocer la
existencia de los rganos que ejercen el poder de tal modo.
En el caso "State Vs. Carroll", en EE.UU., el juez Butler de Connecticut, dijo "la
doctrina de facto (tiene ilegitimidad de ejercicio solamente) fue incorporada al
derecho como un acto de polica y necesidad, para proteger los intereses del publico
y de los individuos, all donde esos intereses estaban afectados por actos oficiales de
personas que ejercan las funciones de un cargo sin ser funcionarios legtimos".

La doctrina de facto tiene su origen histrico en 1431, cuando se resolvi

judicialmente en Inglaterra el caso del Abad de Fontaine, declarando la validez de
sus actos durante el ejercicio de su cargo, pese a ser ilegal su designacin. En Francia
comenz durante la Revolucin de 1789 y continu hasta la Tercera Republica
(1870) y en EE.UU. adquiri trascendencia durante la guerra de Secesin (l86l1865).

La teora de Constantineau se basa fundamentalmente en que son necesarias tres

condiciones para elreconocimiento de un funcionario de facto:
a) que la existencia del cargo que ocupa sea de jure, es decir que el cargo est creado
legalmente.

Hubo dos importantes doctrinarios del derecho administrativo que elaboraron

teoras sobre las cuales se construy todo el andamiaje jurdico de la doctrina de
facto: Jez y Constantineau (al cual alude la CSJN en la acordada de 1930).

b) Que el funcionario entre en posesin y desempee efectivamente el cargo.

Gastn Jez hace una distincin en el derecho administrativo al tipificar a los

funcionarios segn la forma en que accedieron al cargo: a) Funcionario de derecho:
Invoca una investidura legtima; b) El funcionario de hecho es el que con legitimidad
de origen en ciertas circunstancias, tambin de hecho, ocupa el cargo y realiza el acto
dotado de investidura irregular(ilegitimidad de ejercicio), (doctrina de facto); c) El
funcionario usurpador del cargo es aquel que lo ocupa y realiza el acto sin ninguna
clase de investidura, generalmente mediante el uso de la fuerza, son usurpadores no
funcionarios de facto (Vanossi) son ilegtimos de origen y de ejercicio.

Basa esta doctrina en fundamentos de Orden pblico, justicia y necesidad, para

proteger y resguardar a la comunidad y personas de cualquier dao, y tambin por
razones de continuidad y el mantenimiento del orden pblico y servicios pblicos.

Constantineau distingue entre un gobierno de facto del usurpador diciendo que: el de

facto es aquel cuya eleccin o nombramiento son viciosos o deficientes, pero si no
hubo ninguna eleccin o nombramiento, falta el color of title de que habla la
jurisprudencia norteamericana y el gobierno que se instala por la fuerza no es un
gobierno de facto sinoun usurpador.
Esta diferencia sustancial hace que los actos de:
Los gobiernos constitucionales con legitimidad de origen se corresponden
con funcionarios de derecho, y cuyos actos son vlidos dada su legitimidad de origen
y de ejercicio.

c) Que haya apariencia de legitimidad.

La doctrina de Jez estriba en considerar que el gobernante de iure es el que ostenta

una investidura "regular" y el gobernante de facto" tiene una investidura plausible",
es decir "admisible, que no radica en el ttulo con el que accede al cargo sino en
algunas pautas que hacen al ejercicio del mismo y que, si se cumplen, sus actos son
vlidos:
Pautas de ejercicio del cargo para que los actos sean vlidos :
a) acatamiento pacfico de la comunidad;
b) disposicin de los medios (fuerza militar y policial) para asegurar el orden, la paz,
los servicios pblicos y los derechos de los individuos;
c) necesidad de proveer, mediante la existencia de un gobierno, a la atencin de
aquellas necesidades;
d) ejercicio pblico y pacfico del poder.

Los gobiernos de hecho o de facto (deficientes, viciosos) se corresponden

con funcionarios de hecho, y cuyos actos son vlidos, debido a la legitimidad de
origen pero no de ejercicio.
Los gobiernos impuestos por la fuerza (ilegtimos) se corresponden con funcionarios
usurpadores y sus actos carecen de validez, son nulos (Duverger)
Con la salvedad de que errneamente se toma como sinnimos o confunde gobierno
de facto (no usa la fuerza) y gobierno usurpador (que s accede por la fuerza)
seguiremos desarrollando el tema para analizar la evolucin jurisprudencial de la
CSJN respecto de la doctrina de facto.
Aplicacin de las teoras de Constantineau y Jez para legitimar al gobierno, y a sus
actos..

e) reconocimiento prestado por algn rgano del poder de iure que an subsiste.
La Jurisprudencia De La Corte Suprema De Justicia Nacional sobre
caractersticas y autoridad del gobierno de facto:
Siempre, el triunfo de un golpe de estado o de una revolucin, por el ejercicio
efectivo del poder, produjo "obediencia " y logr la obtencin de un reconocimiento
por parte de la CSJN.
La Corte fue elaborando pautas , sobre las cuales sostuvo la vigencia del gobierno de
facto:
a) El ttulo de facto (investidura plausible) no puede ser discutido judicialmente.

b) Puede ser reconocido un gobierno de facto que tiene subordinadas las fuerzas
militares y policiales, con el fin de asegurar la paz y el orden, pblico proteger la
libertad, la vida y la propiedad de los habitantes.
c) Debe jurar acatamiento a la Constitucin.
d) Los actos son vlidos por razones de polica y necesidad, como proteccin al
pblico.
e) El Poder Judicial mantiene el control de constitucionalidad sobre sus actos.
Tanto en el golpe de estado de 1955, como en el de 1966 y el de 1976, se disolvi
tambin a la Corte, por lo cual no hubo pronunciamientos sobre los mismos.

en cuanto ejercita la funcin administrativa y poltica derivada desu posesin de la

fuerza como resorte de orden y de seguridad social. Concluye que los actos
necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por l son vlidos, por
razones de polica y de necesidad.
Opiniones de prestigiosos constitucionalistas que sealaron la gravedad institucional
que produjo:
- Roberto Bergalli: con esta decisin el Alto Tribunal revierte el principio de la
inhibicin en las cuestiones polticas y pretende legitimar la primera interrupcin de
la legalidad democrtica en la Argentina.
- Rafael Bielsa: Invocar hecho consumado es lo ms endeble del fallo, lo ms
antijurdico: un acto arbitrario, antijurdico y violento no est justificado por el
estado de necesidad.

El primer caso jurisprudencial de la Corte fue en el ao 1865 :

"Baldomero Martnez, en el cual se cuestionaron dos resoluciones del gobernador
de la provincia de Buenos Aires durante el tiempo que ejerci el Poder ejecutivo
nacional. All la Corte dijo: "el gobernador de Buenos Aires fue autoridad
competente para conocer y decidir en esa clase de asuntos, por ser quien ejerca
provisoriamente todos los poderes nacionales, despus de la batalla de Pavn, con el
derecho de la revolucin triunfante y asentida por los pueblos, y en virtud de los
graves deberes que la victoria le impona.

- Vanossi: Al aceptar la quiebra del orden constitucional y al gobierno usurpador, la

Corte se arrog el poder constituyente, que es patrimonio jurdico y exclusivo del
pueblo, el nico soberano para ejercerlo.
- Snchez Viamonte: Carecan de ttulo de aparente legitimidad como lo exige la
doctrina de facto, y por lo tanto, segn lo expuesto por el Juez canadiense
Constantineau, que es errneamente citado en la Acordada-, merecan el ttulo de
usurpadores y por lo tanto incurriran en los delitos de sedicin y usurpacin de
autoridad.

En la Acordada del 10-9-1930 establece la doctrina facto :

Durante el gobierno de facto de Uriburu, como Presidente de facto se dirigi a la
Corte poniendo en conocimiento la asuncin al Poder: la constitucin de un
gobierno provisional emanado de la revolucin triunfante, la Corte espontnea y
apresuradamente reconoci al gobierno de hecho citando a Constantineau, lo cual
estuvo tambin ratificado en la acordada del 7-6-43.
En la Acordada del 10-9-1930 la CSJN dijo:
"Ese gobierno se encuentra en Posesin de las fuerzas militares y Policiales
necesarias para asegurar la paz y el Orden de la Nacin y por consiguiente para
proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado, adems,
en actos pblicos, quemantendr la supremaca de la Constitucin y de las leyes del
pas, en el ejercicio del poder". Por lo tanto le era aplicable la doctrina de facto.
Tipific al gobierno de facto, reconoce y funda el derecho en la fuerza, en el hecho
consumado, diciendo :
" ... el gobierno Provisional que acaba de constituirse en el pas es, pues un gobierno
de facto cuyo ttulo nopuede ser judicialmente discutido con xito por las personas,

Oyhanarte, al referirse a las acordadas de 1930 y 1943, dice que los ministros de la
Corte, en esas ocasiones, slo podan sostener las siguientes posturas:
1) renunciar, transfiriendo la responsabilidad de la decisin.
2) Tomar el hecho consumado como vena.
3) Ante el hecho consumado tratar de salvar los valores institucionales que todava
podan ser rescatados (que fue lo que, a su criterio, hizo la Corte).
Siguiendo con la jurisprudencia sobre caractersticas y autoridad del gobierno.
En otra acordada, luego del golpe de 1955, cuando cambia el gobernante de facto
Lonardi por el Tte. Gral. Aramburu, la Corte dijo:
" ... la designacin de la persona que ejerce la presidencia provisional ha sido
realizada sin alterar los fines que la revolucin triunfante originariamente se
propuso". Con posterioridad no hubo acordadas similares.
En 1962, luego del derrocamiento de Frondizi, Guido accede al gobierno

invocando la ley de acefala. La Corte Suprema le tom juramento y homolog el

acta de asuncin, considerando que
" ... el Dr. Guido asumi validamente el poder ejecutivo nacional con carcter
definitivo de acuerdo con los arts. 1 y 31 de la ley 252".
A raz de esta actitud y del fallo dictado posteriormente por la Corte en el caso "Pitto
Luis M." (3-l-62) se consider aGuido como Pte. de jure, y no de facto.
Al reemplazarse a Ongana por la Junta de Comandantes en junio de 1970, la Corte
dijo sobre la comunicacin cursada por aqulla:
" ... los trminos de dicha comunicacin importan ratificar la vigencia de los
instrumentos bsicos de la revolucin Argentina"; igual criterio sostuvo al ser
depuesto Levingston en 1971.
Doctrina que pretendi reconocerlos como gobernantes de jure:
En los golpes de estado de 1962 y 1966 se consider, por una parte de la doctrina,
que los gobernantes que asumieron no eran de facto sino de jure.
La razn estribaba en que, en el primer caso (1962), una vez destituido el Pte.
Frondizi asumi el gobierno el presidente provisional del Senado (Guido), que era
civil y aleg la aplicacin de la Ley de acefala 252. Por lo cual la Corte sostuvo que,
por tal razn, el reemplazo del presidente haba sido "legal".
En 1966, en el segundo caso, la Junta Militar que destituy a los gobernantes de iure
(Illia), invocando poder constituyente, dict un estatuto que denomin "de la
Revolucin Argentina", determinando entre otros puntos, cmo sera designado el
prximo presidente. Una vez efectuada as la designacin de un militar, parte de la
doctrina aleg que el nombramiento fue por aplicacin de una norma jurdica
"preexistente", por lo tanto la designacin haba sido de acuerdo al orden jurdico
establecido y que el gobernante era "de iure y no "de facto".
En ambos casos, ni la asuncin por el funcionario que segua en la sucesin
presidencial, de acuerdo a la Ley de Acefala, ni la designacin de acuerdo a una
norma jurdica preexistente, pueden sanear la destitucin inconstitucional del
gobierno que haba asumido antes por va legtima. Esa ruptura del orden
constitucional producida previamente por el golpe de estado, no poda convalidar
ninguna designacin posterior de ningn funcionario. Tampoco, en el segundo caso,
se poda la Junta Militar arrogar poder constituyente, sin haber traspuesto los pasos
previos que prev especficamente el orden constitucional y, en tal caso, tambin la
designacin efectuada conforme a esas normas, era ilegtimo.
En 1976 - y en - 1983, la Corte reiter el principio de eficacia o de efectividad,
diciendo:

" ... de tal modo, se instituy un gobierno efectivo, cuya autoridad fue acatada en
toda la nacin, a cuya disposicin se pusieron los medios necesarios para asegurar el
orden y cumplir las funciones del estado, y que Contuvo su autoridad dentro de los
lmites de un ordenamiento legal preestablecido".
Vemos entonces que desde la aceptacin del gobierno de Mitre hasta 1983 , la
doctrina judicial de la Corte fue admitiendo cada vez a los gobiernos de facto que se
fueron sucediendo. Esa doctrina tuvo una lnea ascendente, de la aceptacin
restrictiva del principio, hasta llegar a una amplia permeabilidad en la admisin de
los mismos.
Hasta 1984 la destitucin del gobernante por el de facto produca la prdida de
inmunidad , por lo cual poda ser juzgado sin el procedimiento del juicio poltico.
Esta doctrina nace con el fallo del 14-9-31 "Hiplito Yrigoyen", en el que la CSJN
rechaza la pretensin del ex presidente de no ser juzgado por falta de juicio poltico,
en razn de:
1) carece de actualidad la investidura presidencial, por lo cual no puede ser realizado
el juicio poltico.
2) una vez derrocado, el presidente haba dirigido su renuncia a los jefes militares del
golpe.
3) luego del derrocamiento no haba realizado acto de gobierno, careciendo de
facultades y poderes presidenciales.
4) No posea el manejo y mando de las fuerzas militares y navales, y de la polica,
que estaban subordinada al gobierno provisional.
En conclusin se consider que el juicio poltico careca de utilidad practica y de
fundamentacin doctrinaria, ya que no poda ya ser destituido, por no ser en ese
momento Presidente. Tambin consider la Corte que se poda elegir un nuevo
Presidente antes del lapso que faltara para completar los 6 aos del perodo
constitucional, ya que deba el pas volver al perodo normal.
Luego de 1983 la doctrina cambi, y comenz a llamarse a los gobernantes de facto
usurpadores y a encuadrarse la figura en el art. 22 de la CN, cuando dice que:
Quien se atribuya los derechos del pueblo y peticione a su nombre, comete delito de
sedicin.
En los casos "Lokman, Jaime" (l0-11-77) y "Richardi c/ Bco. de la Pcia. de Bs. As."
del 6-11-79, la Corte dijo:

Que las actas institucionales y el estatuto para el proceso de reorganizacin nacional

son normas que se integran a la Constitucin, en la medida que subsisten las causas
que han dado legitimidad a tales normas fundadas en un verdadero estado de
necesidad que oblig a tomar medidas de excepcin, pero sin derogar o suspender la
supremaca constitucional, aunque en la cspide del ordenamiento, de acuerdo al art.
31 de la CN estaran, primero las disposiciones del gobierno de facto.
Facultades Asumidas Por Los Distintos Gobiernos De Facto:
a) Ejercicio Implcito O Explcito Del Poder Constituyente.
Los gobiernos de facto se han atribuido el ejercicio del poder
constituyente, ejercindolo de dos formas diferentes:
a) Anteponiendo a la Constitucin normas de facto: as, por ejemplo, durante el
anterior gobierno de 1976-1983 se juraba por el Estatuto de la Reorganizacin
Nacional.
b) Dictando un, ordenamiento supraconstitucional.
En el golpe de estado de 1955 los gobernantes de facto reestablecieron la
Constitucin de 1853 reemplazando a la de 1949, y convoc a una Convencin
Constituyente que delibero en Santa Fe desde el 30 de agosto de 1957, ejerciendo
expresamente facultades constituyentes.
A partir del golpe de estado de 1966 al inicio de la gestin se dict reglamentos
orgnicos por los funcionarios de facto que asuman. Estos Reglamentos tenan rango
supraconstitucional, ya que disponan que las normas Constitucionales seran de
aplicacin siempre que no estuvieran en contradiccin con las normas del
Reglamenta o Estatuto (Estatuto de la Revolucin Argentina del 28-6-66).
El gobierno de facto de 1966-1973 sancion una modificacin
constitucional temporaria el 24-8-72, atribuyndosecompetencia constituyente.
El gobierno de facto de 1976-1983 dict el Acta para el Proceso de Reorganizacin
Nacional el Estatuto para el Proceso de Reorganizacin y la ley 21.256 que aprobaba
el Reglamento del funcionamiento de la Junta Militar, Poder Ejecutivo y Comisin
de Asesoramiento Legislativo. Dichos actos revelaron la asuncin de facultades
constituyentes y condicionaron las normas constitucionales a la no contradiccin con
sus disposiciones.
b) Destitucin Del Presidente Y Acceso Al Ejercicio Del Poder Ejecutivo.
El Pte. de facto reemplaza al Pte. de iure en igualdad de competencias en orden al
poder ejecutivo. Todas las que la CN asigna al de iure, las detenta el de facto. As en
el caso "Administracin de Impuestos Internos C/ Malmonge Nebreda Martiniano"

(1933) la CSJN dijo que el Pte. Uriburu tuvo las facultades del art. 86, es decir las
que la Constitucin acuerda al Presidente de iure, por una razn de necesidad, pero
ello no justifica que tenga mayores facultades. Por lo cual no posee las legislativas ni
las judiciales.
Sin embargo , ante la necesidad de legislacin y la carencia de Congreso Nacional, la
Corte que en un principio haba sido sumamente restrictiva, en el fallo
"Municipalidad de Bs. As. c/ Meyer Carlos" (1945), atena su criterio y dice que la
imposicin de los hechos hace ineludible el ejercicio de funciones legislativas, pero
las mismas deben ser nicamente las indispensables para mantener el funcionamiento
del Estado y cumplir los fines de la revolucin.
En 1947 se amplia esa concepcin sobre las atribuciones, diciendo que el presidente
de facto tiene las competencias legislativas del Congreso (disuelto) y que los
decretos leyes permanecen vigentes hasta su derogacin.
c) Disolucin Del Congreso En poca De Facto:
En pocas de facto, tanto el Poder Ejecutivo como el Judicial, siguieron funcionando,
con funcionarios de facto el primero, y con jueces ya nombrados anteriormente ms
los designados por el gobierno de facto el Poder Judicial.
Pero el Poder Legislativo fue siempre disuelto y asumidas sus funciones por el
Ejecutivo. Fue una excepcin el gobierno de Guido, que se venia desempeando
como presidente provisorio del Senado, ante la renuncia del vicepresidente Alejandro
Gmez. A Guido le tom juramento la Corte, y el Congreso, que estaba de receso,
recin fue disuelto el 6 de setiembre (cinco meses y medio despus del golpe de
estado).
Esta disolucin del Congreso no se encuentra prevista constitucionalmente,
nicamente se contempla la poca de receso legislativo, que no puede asimilarse a
estos casos, desde el momento que hubo una ruptura constitucional de la sucesin
presidencial y una permanencia en la carencia del Poder Legislativo.
En la historia, siempre el Poder Ejecutivo de facto ha asumido las funciones del
Legislativo disuelto.
Sobre este tema existen dos corrientes doctrinarias :
La que dice que el Ejecutivo de facto reemplaza totalmente al Congreso disuelto y
que, por lo tanto, puede ejercer todas sus facultades y atribuciones, y la que afirma
que lo reemplaza solo parcialmente, ejerciendo las atribuciones en caso de necesidad
para no paralizar la produccin legislativa en los supuestos de que sea imprescindible
el dictado de una ley.
d) Destitucin de jueces; puesta en comisin, nombramientos.

El Poder Judicial En Las pocas De Facto:

En cuanto a los jueces que durante el gobierno de facto permanecieron en sus

cargos , ya sea porque el ejecutivo no los destituy, o porque los confirm
expresamente, hubo dos criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Los miembros de la Corte Suprema de Justicia nombrados por gobiernos

constitucionales fueron mantenidos durante los gobiernos de facto de 1930, 3943 y
1962, y en cambio fueron removidos en los golpes de estado de 1955, 1966 y 1976.
Con respecto a los dems jueces inferiores, generalmente se estableci una remocin
no generalizada, sino puntual de algunos jueces.

a) En el caso "Sagasta" (1958), la corte dijo que los jueces que retenan sus cargos en
el gobierno de facto, se convertan en jueces de facto, cambiaban el ttulo
constitucional por ese titulo viciado, denominando a dicha mutacin "intervencin".

No habiendo Congreso en los perodos de facto, se carece de rgano con

competencia para crear tribunales judiciales. Se plantea as el problema de si el
ejecutivo de facto puede suplir esa atribucin. El problema radica en que, si decimos
que el ejecutivo en esa etapa no tiene facultad de crear tribunales judiciales y
designar jueces, los que haya igualmente creado y no seran los jueces naturales de
que habla la Constitucin, por lo que se estara vulnerando derechos y garantas
personales al permitir que las personas sean juzgadas por ellos.
Durante 1930-1947, la Corte deca que nicamente poda el Ejecutivo crear y
designar tribunales y jueces, en situaciones de necesidad. As en una acordada del 2
de abril de l947 la Corte se neg a tomar juramento a un juez que haba sido
designado en Resistencia, porque estim inconstitucional la creacin de la Cmara
donde se lo destinaba.

b) De acuerdo a la acordada del 9 de mayo-de- l974, casos "Grau" y "Estvez", los

jueces designados de acuerdo con la constitucin, en pocas- normales, y no
destituidos por el gobierno de facto, siguen siendo jueces de iure y conservan su
inamovilidad con posterioridad a dicho perodo, es decir que no pueden ser
destituidos una vez sobrevenido un nuevo gobierno constitucional.
Respecto a los jueces designados directamente por el gobierno de facto , es decir sin
acuerdo del senado, existen dos criterios:
a) el vicio del gobierno de facto, por ser inconstitucional, se traslada al juez
designado, por lo tanto ste tambin es de facto.
b) el criterio contrario dice que si la designacin es realizada por un gobernante de
facto, pero de acuerdo con el procedimiento previsto en la Constitucin, el juez no es
de facto, sino de iure.

La Inamovilidad De Los Jueces En pocas De Facto.

En 1935 la Corte, en el caso "Avellaneda Huergo Alfredo", dijo que el Ejecutivo de
facto poda destituir a los jueces, con el argumento de que s ese gobierno haba
podido destituir al presidente y vice constitucionales, a diputados y senadores,
tambin poda hacerlo con los miembros del Poder Judicial.
Tambin sostuvo la Corte, en forma reiterada que la remocin de magistrados por el
gobierno de facto, no es revisable por el Poder Judicial, por ser actos polticos de los
funcionarios de dichos gobiernos . As en el caso "Sans, Gernimo c/ Estado
-Nacional"(1984), la Corte neg el reintegro al cargo de un juez que haba sido
removido por el gobierno de facto d 1976-1983,por entender que la aceptacin de su
pretensin llevara a la invalidez de las sentencias dictadas por el sucesor de ese juez,
designado por el gobierno de facto.
Es habitual que durante los periodos de facto se ponga "en comisin a los jueces.
Esto significa que los mismos, durante el lapso de tiempo que permanece esa
declaracin "en comisin" (que por lo general dura todo el perodo del gobierno de
facto), carecen, de la inamovilidad constitucional en sus cargos, y pueden ser
removidos sin el procedimiento de remocin previsto constitucionalmente. Se
asimila esta situacin a los nombramientos provisorios que prev el art. 99 inc. l9, de
la Constitucin Nacional.

La Corte, en el caso Sagasta (l984), dijo que los jueces de facto, es decir
designados por el gobierno avenido por el golpe de estado, son de facto y carecen de
inamovilidad luego de reinstalarse el posterior gobierno constitucional.
La jurisprudencia de la corte Suprema de Justicia, con posterioridad a 1983, se
resume en lo siguiente:
a) el gobierno de facto puede sancionar normas, pero no puede integrar los poderes
de iure.
b) la inamovilidad de los jueces elegidos en la poca de facto est limitada con la
reinstalacin de los poderes constitucionales.
c) los jueces nombrados por el gobierno de facto no obligan al gobierno de iure y al
senado, de nombrar jueces de acuerdo a las normas constitucionales.
d) el poner a los jueces en comisin, implica que cesa su inamovilidad
constitucional.
e) las designaciones de nuevos jueces luego de 1983, por el gobierno de iure de
acuerdo al procedimiento constitucional, implica la remocin de los jueces que

desempeaban esos cargos y haban sido designados por el gobierno de facto que
desempeaban esos cargos cuando sobrevino el golpe de estado y no fueron
removidos.
f) las normas y actos del gobierno de facto, se encuentran supeditadas al
reconocimiento del gobierno de iure.
g) el estado federal y las provincias deben ratificar o desechar explcita o
implcitamente los actos y normas dictados durante el gobierno de facto, entre los
que se hallan la designacin de magistrados de facto.
h) las sentencias dictadas por jueces de facto, ya sea por los que fueron designados
en el anterior gobierno constitucional y no removidos luego del golpe de estado o por
los que fueron designados directamente por el gobierno de facto sin el acuerdo del
Senado (que se encontraba disuelto), son vlidas, en razn de la necesidad de
estabilidad y seguridad jurdica que debe sostener los actos jurisdiccionales.

La Corte Suprema de Justicia, en la etapa 1930-1947 , se expidi sobre que en

principio el ejecutivo de facto no tena la facultad legislativa del
congreso disuelto. Pero en el fallo "Administracin de Impuestos Internos c/
Malmonge -Nebreda"(1933) dijo que podan ejercerse "bajo la presin de la
necesidad... para llenar una exigencia que l considere vital...".
En 1945 , en el fallo Municipalidad de la Capital c/ Mayer, Carlos M." dijo:
"se hace ineludible el ejercicio de las facultades legislativas que le sean
indispensables para mantener el funcionamiento del estado y para cumplir los fines
de la revolucin. Pero estas facultades tienen que ser limitadas ... Es decir que adopta
un criterio restringido tambin pero habilitando la asuncin de las funciones,
expresando tambin que elPoder Judicial deba controlar si no haba habido exceso
de competencia y que, vuelto el pas a la normalidad, las disposiciones dejaban de
regir para el futuro, salvo ratificacin del Congreso.

Evolucin . Podemos determinarlas siguiendo las posturas de la CSJN

En el perodo l947 - l973 la Corte admiti el reemplazo del Congreso con plenitud de
competencias iguales y que la extensin y oportunidad de las facultades es materia
del rgano, que la ejerce, por lo que el Poder Judicial no poda controlar y que las
normas seguan vigentes hasta su derogacin.

Hay cuatro etapas en la postura de la Corte Suprema de Justicia sobre las

atribuciones del presidente de facto:

En la etapa 1973-1976 la Corte tambin aval que el ejecutivo ejerciera las funciones
legislativas, con la condicin de que hayan tenido efectividad y no sean derogadas.

En la primera (1930 1947) prevalece la tesis restringida, aceptando qu el

presidente de facto desempea las funciones del de jure, pero no ejerce atribuciones
judiciales y slo puede ejercer las legislativas (limitadas, no para impuestos o normas
penales, no poda crear tribunales leyes bajo la forma de decretos pero para
situaciones extraordinaria y vitales, en razones de necesidad) en caso de extrema
necesidad y en forma provisoria, correspondindole al Poder Judicial examinar si se
cumplen, en cada caso, tales requisitos.

Forma de los actos legislativos; su validez al restablecerse el gobierno de jure:

anlisis de las distintas doctrinas adoptadas sucesivamente por la Corte Suprema.

Facultades asumidas por el Presidente de facto:

En la segunda etapa (1947-1973) se aplica el criterio amplio, entendiendo que el

ejecutivo de facto tiene amplia facultades legislativas y reemplaza al Congreso,
dejando su ejercicio librado a la prudencia y no siendo sus actos revisables
judicialmente por ser cuestin poltica no justiciable (caso "Allandini, Enrique",
1947).
En la tercera etapa (1973-1976) sigue el criterio amplio, pero en cuanto a la
continuidad de los actos dictados con base en detentar las atribuciones legislativas, se
requiere el requisito de la efectividad, o sea que haya habidoconcreta aplicacin de la
norma.
En la cuarta etapa (desde 1983) la Corte contina con el criterio amplio, pero la
posterior validez de los actos legislativos de facto queda supeditada a que sean
reconocidos por el gobierno de jure posterior, en forma expresa o tcita.

Forma de los actos legislativos: En nuestro pas, siempre en las pocas de facto se
disolvi el Congreso y el Poder Ejecutivo de facto asumi sus atribuciones, dictando
los llamados "decretos leyes, salvo en los perodos de 1966-1973 y 1976-1983, en
que fueron denominados directamente "leyes". Al trmino del primero, el gobierno
constitucional instalado, dict el decreto 976/73, por el cual se dispuso que las leyes
dictadas durante el mismo se denominaban decretos-leyes. Este decreto fue a su vez
tambin derogado en 1976, retornando a la denominacin de leyes. Desde 1984 se
llama a las leyes del periodo 1976-1983 "leyes de facto".
Sobre la validez de las normas de facto, una vez terminado ese perodo y
sobrevenido el gobierno de jure , hay dos criterios diferentes:
1) Caducidad: una vez reinstalada una etapa constitucional, los actos legislativos de
facto caducan, salvo ratificacin expresa del Congreso. La Corte aplic este criterio a
los gobiernos de 1930 y 1943 ("Fisco Nacional c/ Malmonge Nebreda").
2) Continuidad: los decretos - leyes conservan plena validez y vigencia con
posterioridad al gobierno de facto que los dict, salvo derogacin expresa del
Congreso. Este criterio prevaleci desde 1947.

Anlisis de las distintas doctrinas adoptadas sucesivamente por la Corte Suprema :

(Oscar Blando, 50, Derecho y Poltica, BC, T3, 43).
Un tema de suficiente importancia, dado que sus consecuencias se derivan a los
gobiernos democrticos, es la validez de las normas emanadas de los denominados
gobiernos de facto segn la terminologa de la CSJN. Ha tenido diferentes
posiciones segn la poca en que fueron adoptadas.
1) Vigencia temporal, carecen de legalidad pero pueden legitimarse en razn de
su efectividad.- En el perodo 1930 a 1947, la CSJN adopt una tesis limitativa que
significaba reconocer una vigencia temporal a los decretos leyes (Por falta de
legalidad: por no ser leyes emitidas por el Congreso; aunque legtimas por su
efectividad: por la aplicacin que hacen los jueces, los gobernantes y los particulares
cuando se atienen a ellas como normas obligatorias): fue la tesis de la caducidad de
los actos emanados de un gobierno de facto, es decir, dejan de regir para el futuro,
salvo ratificacin por el Congreso.
En el caso Municipalidad de Bs. As. C/ Mayer, en 1945, la CSJN dijo: ... en el
orden del tiempo, las facultades legislativas del gobierno tienen su limitacin. Vuelto
el pas a la normalidad, las disposiciones de tal carcter dejan de regir para el futuro,
salvo su ratificacin tcita por el Congreso, siendo vlida su vigencia anterior con
relacin a los hechos realizados.
2) Continan su vigencia hasta que no sean derogadas.- En 1947 se adopta el
criterio de la continuidad de la vigencia de las normas mientras no sean derogadas
por el Congreso, por otras leyes (Caso Ziello, 1947). En 1959, en el caso Petrucci
de Copello la corte argument que no caba aplicar la doctrina de la vigencia
temporal, para el gobierno de facto surgido en 1955, porque aqul esta facultado para
emitir decretos leyes stricto sensu solo en circunstancias excepcionales por necesidad
y para mantener el funcionamiento del Estado, cumpliendo los fines de la revolucin,
en tanto el surgido en setiembre de 1955 se atribuy desde el primer instante las
facultades legislativas del Congreso nacional y la ejerci reiteradamente.
Posicin que no vari despus del golpe de 1966 y an despus del de 1976, con el
agravante jurdico institucional de que estos dos ltimos golpes se arrogaron e
invocaron el poder constituyente y supeditaron los alcances de esos poderes a los
fines u objetivos que establecan sus propias proclamas; as como la facultades
(reconocida por la jurisprudencia) tales como: Ubicar las Actas y el estatuto en la
cspide del ordenamiento jurdico o la de disolver los partidos polticos, resuelta por
el art. 5 del acta de la llamada Revolucin Argentina (Rev. de 1966).
3) La vigencia efectiva de las normas.- A partir de 1984 no ha habido
pronunciamiento de la Corte sobre el ltimo periodo de facto, pero en los casos
Dufourq, Aramayo y Soria de 1984 - 85, dijo cambiando de criterio respecto
de los anteriores, que la validez de "normas" y "actos" emanados del poder de

facto est condicionada a que, explicita o implcitamente, la reconozca el gobierno

constitucionalmente elegido que le sucede y que los poderes del estado federal o de
las provincias, en su caso, ratifiquen o desechen los actos de los gobernantes de facto
anteriores". (caso "Soria c/ Direc. Nac. de Vialidad", 1985).
En el caso Gaggiamo, de 1991 (Mantenidas en el Caso Herraiz de 1996) la
CSJN da marcha atrs al reconocer un derecho adquirido por un acto de un
gobernante de facto equiparndolo a los actos de los gobernantes de jure y que no
pueden ser desconocidos por leyes posteriores cuando importan vulneracin de
garantas constitucionales. Las leyes pueden tener efecto retroactivo si no afectan
derechos adquiridos, sin que corresponda efectuar distingo alguno entre las leyes de
facto y las de jure, pues tanto stas como aquellas deben ajustarse a la doctrina
enunciada.
Fayt en disidencia dijo que los actos de contenido legislativo emanados de otra
fuente que no sea la Constitucin Nacional son nulos tanto si provienen de un poder
constitucional diferente como de uno de facto, no son leyes conforme lo dispone la
constitucin; Belluscio condicionaba la validez de las normas y actos de gobiernos
de facto condicionada al reconocimiento explcito o implcito del gobierno que lo
suceda; Petracchi, manteniendo la doctrina anterior de la CSJN (Aramayo) dice que
el sentido de la misma no es privar de derechos y prerrogativas otorgados por normas
de facto, sino el resguardar los principios bsicos del estado de derecho.
El control a posteriori del Congreso Nacional.- Desde 1930 a l973 , cada vez que
se reanudaba la vida constitucional, se revisaba el conjunto de normas y era usual
que el Congreso dictara una norma que convalidaba expresamente las normas
dictadas en el perodo de facto, con frases como: "Continuarn en vigor..."
"ratifcanse con fuerza de ley", "sancinese con fuerza de ley", etc. Desde 1973 el
Congreso ya no revis las normas en bloque ni emiti ningn Pronunciamiento.
El congreso surgido despus de 1983 convalid los decretos leyes del perodo
usurpatorio 1976 1982 convirtindolos en leyes. A travs de la ley 23.077 (Ley de
defensa de la democracia), el parlamento derog normas consideradas de facto, por
ejemplo algunas de naturaleza penal (no todas). La justicia consider con acierto (O.
Blando) que la no derogacin por dicha ley no alcanza para conservar vigentes a las
normas de facto, porque ante una norma de facto no procede la derogacin por no ser
una ley legtima, formal y materialmente. (O. Blando, 54)
LA LEY 23.062 del gobierno constitucional de 1983.- El Congreso surgido a partir
de 1983, sanciona esta ley, que declara la nulidad de las actas institucionales dictadas
por el gobierno de facto, ejerciendo un control de constitucionalidad a posteriori
(arts. 1 y 2). No se declar la invalidez de la legislacin comn dictada durante el
perodo de facto.
El art. 1 de esta ley dice que el Congreso ejerce, en instancia legislativa, un acto
de contralor constitucional, que alcanza a la declaracin de invalidez constitucional

actual de las actas institucionales del gobierno militar de 1976-1983. Siempre ese
control de constitucionalidad lo detentaba la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
por lo cual, en ese sentido, la ley avanza por un campo que le estaba vedado al
Congreso hasta ese momento.

Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos,

usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin o las de las
provincias, los que respondern civil y penalmente de sus actos. Las acciones
respectivas sern imprescriptibles.

Por otro lado declara la invalidez de las normas, actas, los actos administrativos, y
los procesos y sentencias judiciales, que emanados de autoridades de facto tengan por
fin juzgar o sancionar a miembros de los Poderes constitucionales. La norma no
aclara si rige para el pasado o tambin puede aplicarse en el futuro.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los
actos de hierra enunciados en este articulo.

En el art. 2 se establece que no se puede juzgar a autoridades constitucionales,

destituidas, por actos de rebelin. No se explica si esa imposibilidad de juzgar regir
para los funcionarios futuros, como tampoco se especifica si se aplica una vez
vencido, el perodo por el cual el funcionario fue elegido.
Este criterio se contradice con la doctrina judicial en el caso Yrigoyen, cuando el
ex presidente (derrocado en 1930)aleg que no haba sido destituido por juicio
poltico, por lo que no poda ser sometido a proceso penal por el lapso que se
desempe como presidente; y la Corte dijo que, perdido el cargo presidencial,
Yrigoyen careca de toda inmunidad para inhibir el proceso penal en su contra.
En opinin de Bidart Campos, la ley avanza sobre temas de competencia judicial,
hacindolas extensivas al Poder Legislativo, ya que la interpretacin de la
Constitucin y la de declarar cules actos y pronunciamientos judiciales son
invlidos y cules no, as como la de determinar si puede o no el Poder Judicial
juzgar algunas personas; adems esta ley tiene el error de introducir una legislacin
retroactiva, toda vez que se retrotrae a los actos emitidos durante la dictadura de
1976-1983; tampoco especifica s la imposibilidad de juzgar a las autoridades
constitucionales destituidas es por el tiempo que faltaba para completar el mandato, o
se extiende ms all. En tal caso, en opinin de Bidart Campos, se ostentara un
privilegio vitalicio, por lo cul el criterio no sera viable jurdicamente.
Defensa de la Constitucin y la vida democrtica. La Reforma la incorpor entre
los nuevos derechos y garantas
El art. 36 de la Constitucin Nacional. Su anlisis

Atentar asimismo contra el sistema democrtico quien incurriere en grave delito

dolosos contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el
tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos.
El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la funcin.
Estructura del artculo : (Ekmekdjian, 385; Sags, T2, 203)
Este artculo incluye dos temas muy importantes que se refiere a quienes atentan
contra el orden constitucional y el sistema democrtico:
-La eventual quiebra o alteracin del orden institucional, estableciendo sanciones
para los responsables de ella. Tambinllamada clusula del Imperio de la
Constitucin: La CN mantiene su imperio an cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza con el orden constitucional y el sistema
democrtico.
-La corrupcin en los asuntos pblicos: El enriquecimiento ilcito en perjuicio del
estado y el mandato de sancionar una ley sobre tica pblica. La clusula tica
porque afecta la legitimidad y otorga argumentos al autoritarismo (Sabsay); el
funcionario corrupto enemigo del sistema democrtico, antes que delincuente,
desnaturaliza el sentido tico de la vida colectiva, engendra el escepticismo y la
desconfianza y, por su posicin destacada, constituye un arquetipo negativo para la
ciudadana (A. Cafiero, O. Blando, pag. 70)).
Bidart Campos, T3, 32, dice que el art. 36 tiende a resguardar la transmisin legal del
poder y, con ella, la legitimidad de origen del poder mismo y del gobernantes que lo
ponen en accin, as como la defensa en la constitucin.

Articulo 36. Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se Interrumpiere

su observancia por actos de fuerza contra el orden Institucional y el sistema
democrtico. Estos actos sern Insanablemente nulos.

Antecedentes en el Derecho Comparado y en el Derecho Pblico Provincial.

Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el artculo 29, inhabilitados a

perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y
la conmutacin de penas.

La Constitucin de Venezuela de 1961, en sus art. 119 y 120 declara la ineficacia y

nulidad de toda autoridad usurpadora de los actos que dicte o ejecute y en el art. 250,
sostiene la vigencia de la misma frente a cualquier acto de fuerza o derogacin por
medio distinto al que ella misma dispone.

En Amrica Latina :

La Constitucin de Per de 1979, en sus arts. 81 y 82, establece la proteccin del

orden constitucional, mediante la tipificacin del delito de sedicin y el derecho de
desobediencia a gobiernos usurpadores.
La Constitucin Uruguaya en su art. 330 define como delito de lesa nacin el caso de
quienes alteren los poderes constitucionales.
La de Paraguay en su art. 138 precepta que los actos del poder usurpador sern
nulos y el art. 236 declara la inhabilidad de quienes asuman el poder.
La de Mxico en su art. 136 dispone que la Constitucin no perder su fuerza y
vigor, cuando se interrumpa su observancia y que los autores de la rebelin y quienes
cooperen con ella debern ser juzgados.
En el derecho pblico provincial argentino desde 1986:
De la Pcia. de Ro Negro establece el deber de los habitantes de defender la vigencia
del orden constitucional en el art. 7.
De la Pcia. de Tierra del Fuego sanciona a quienes ordenen, apoyen, estimulen o
ejecuten actos contre el orden constitucional nacional o provincial.
De Crdoba y de la Rioja sancionan con la inhabilitacin a perpetuidad para ocupar
cargos o empleo pblico alguno en la provincia o municipio.
Jujuy, San Juan, Buenos Aires tambin contemplan nulidades y sanciones.
El proyecto de Alberdi ya prevea y nulificaba la usurpacin de autoridad.
Antecedente legal : La ley 23.077, de 1984, de defensa de la democracia, donde el
mensaje del PE dice que la quiebra del orden constitucional trae consecuencias que
incluyen derechos esenciales a la dignidad humana, oscurantismo cultural y
educativo, transferencia de recursos econmicos de los sectores ms dbiles de la
poblacin en beneficio de privilegiados, desprestigio internacional, por lo que
violentar la Constitucin para designar autoridades y sancionar normas, constituye
uno de los crmenes ms graves contra los derechos de los individuos y los intereses
del pas. Inclua figuras penales, algunas de ellas similares a las del primer y segundo
prrafo del art. 36, en los arts, 226, 226 bis, 227 bis y 227ter del Cdigo Penal, que
por ser penas menores que la establecidas por la CN han quedado derogadas para
esta pena. Esta fuente legal adquiere ahora rango constitucional.
El Consejo para la Consolidacin de la Democracia aconsejaba incorporar al texto
constitucional el derecho a desobedecer los actos de gobiernos de fuerza, la vigencia
irrestricta de la Constitucin, la nulidad de los actos ejecutados por esos gobiernos y
sanciones penales, administrativas y civiles.

Imperio de la constitucin
Clusula del Imperio Constitucional: Esta constitucin mantendr su imperio an
cuando se interrumpiese su observancia por actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos.
El sentido de este precepto en claro: Combatir un mal endmico de nuestra cultura
poltica: el golpe de estado, actos de fuerza (disuadindolo), cuya frecuencia ha
provocado una suerte de inconstitucionalizacin de los mismos, con la complicidad
de juristas, polticos y comunicadores sociales, que es necesario contrarrestar.
Declarndolo nulo y sus decisiones anulables. (Informe de mayora. S, T2, 202)
El constituyente no slo hace una declaracin especfica sobre la Defensa del sistema
constitucional, sino que particularmente confiere legitimidad subjetiva a todos y a
cada uno de los ciudadanos para que sean guardianes y celosos custodios del sistema
democrtico, del orden constitucional y de la forma republicana consagrada por la
Constitucin.
De aqu en ms los presidentes de la Nacin sern aquellos que sean ungidos por el
voto popular, ser ley de la Nacin la que sancione el Congreso Nacional, y no aquel
bando, norma general o mandato emanado de un usurpante del poder poltico, y ste
sabr que lo nico que subsistir de su gestin ser la responsabilidad penal y
patrimonial que establecer la Constitucin.
Interrupcin constitucional.
La interrupcin constitucional est configurada por actos de fuerza que importan una
ruptura en el normal desenvolvimiento de los poderes consagrados por la
Constitucin. Son aquellas situaciones en que la continuidad constitucional en el
orden de normas ha sido quebrada... Todo golpe de estado o revolucin lo hacen
Usurpacin de funciones.
Otro aspecto contemplado es el de la usurpacin de funciones. Respecto de ello la
tipicidad es anloga al supuesto de interrupcin de la observancia constitucional. La
tipicidad est dada por la usurpacin o detentacin por parte de personas que no
tienen ttulo jurdico constitucional para ocupar una funcin.
Prev para la usurpacin de funciones, sanciones civiles y penales y declara
imprescriptibles todas las acciones que las impulsan o promuevan. Esta nueva
clusula constituye pues la forma normativa institucional de garantizar la vida
democrtica.
Sanciones.
El bien jurdico penalmente tutelado: El orden institucional y el sistema

democrtico.
La figura penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia de la
constitucin por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico.
Sanciones a los "actos" (nulidad absoluta e insanable).- La propia Constitucin
procura su vigencia disuadiendo a quienes atenten contra su perdurabilidad,
previendo sanciones. Estas estaran dadas por un nuevo tipo de nulidades, las
nulidades constitucionales, que reconocen un elemento comn con las del derecho
civil, por su carcter de absolutas, y no requieren, en tanto que manifiestas,
declaracin judicial alguna.
Tratndose de actos que estn en el mbito del derecho pblico, esta categora es
asimilable a la de los actos inexistentes, propia del derecho administrativo.
En consecuencia, aquellos actos que interrumpan la observancia constitucional sern
pasible de esta seversima sancin, sern absoluta e insanablemente nulos. Vale decir
que se tratar de actos que ostentan un vicio manifiesto, no susceptible de ser
subsanado por confirmacin alguna. Ser considerado como si nunca hubiera
existido. La, accin para declararlo ser imprescriptible (Dromi, Roberto, Nulidades
administrativas, LL, 1975-A-li 76-1182).
Sanciones a los autores (polticas, administrativas, civiles y penales).- La
norma no se limita a la sancin jurdica respecto del acto lesivo orden institucional y
del sistema democrtico, sino que la sancin alcanza, adems, a los autores.
Estas son pasibles no slo de las graves sanciones establecidas por el clsico artculo
29 (por el que les corresponde la pena de los infames traidores a la patria) sino que,
adems, por Imperio del articulo 36, se los inhabilita a perpetuidad para ocupar
cargos pblicos y se los excluye de los beneficiados del indulto o conmutacin de
penas. Por lo tanto, excluye la posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda atenuar
las sanciones y dispensar o incluso perdonar el agravio. La propia Constitucin le ha
limitado al Poder Ejecutivo a posibilidades de indulto o conmutacin de penas. S
queda abierta la posibilidad de una amnista, nica va jurdica para el perdn de una
infraccin de tamaa magnitud como es la violacin de la Constitucin.
Entre las sanciones a los autores podemos distinguir cuatro tipos:
a) Sanciones polticas: implican que los autores ven mermados sus derechos polticas
ya que no pueden ser elegidos para cargo pblico alguno. Estn excluidos de los
beneficios del indulto y de la conmutacin de penas.
b) Sanciones administrativas : son todas aquellas que importan la prdida de los
beneficios o prerrogativas que se desprenden del ejercicio de la funcin pblica.

c) Sanciones civiles: son las que surgen de la obligacin de reparar todo dao
ocasionado. Estn previstas para el caso de usurpacin de funciones. La accin
respectiva tiene la particularidad de ser imprescriptible. Las sanciones reparadoras
alcanzan a los responsable tanto de la usurpacin, como a los de la interrupcin y del
enriquecimiento.
d) Sanciones penales. son aquellas que se derivan delito de traicin a la patria (arts.
21 4, 21 5, Cd. Penal), del de rebelin (arts. 226, 227, Cd. Penal) y del
enriquecimiento ilcito (arts. 268 (1), 268 (2), Cd. Penal), entre otras. Las acciones
respectivas, como en el caso de las sanciones civiles, son imprescriptibles.
La Constitucin establece figuras penales que concuerdan con las ya previstas en el
Cdigo Penal, mas adquieren entidad propia que nos hace concluir que estamos
frente a un derecho penal constitucional. Ha generado reglas y principios anlogos a
los del derecho penal - tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad - para la
tutela, defensa y proteccin de la Constitucin Nacional, asegurando su imperio ms
all de cualquier acto de fuerza contra la continuidad del orden constitucional y el
sistema democrtico republicano.
DERECHOS DE LOS CIUDADANOS.
Derecho de resistencia a la opresin.
La Constitucin confiere un derecho individual, el de resistencia ante los actos de
fuerza previstos en este artculo, que son la interrupcin de la observancia
constitucional y la usurpacin de funciones (por ilegitimidad de origen), para
defenderla, es decir volver al orden constitucional y al sistema democrtico. (BC, T3,
35)
Queda expreso, como derecho constitucional, el derecho de los ciudadanos de
defender con los medios de que dispongan el imperio de la Constitucin y del
sistema democrtico.
Pero es necesario destacar que, conforme a la hermenutica constitucional (arts. 21;
22; 75, incs. 27 y 28, 99, incs. 12 a 15), el derecho de resistencia cabe en l caso de
que la lesin provenga de las fuerzas armadas, ya que ante actos emanados de otros
sujetos, es a ellas a quienes compete constitucionalmente la defensa de los intereses
de la Nacin y deben ser llamadas a poner orden, salvo que se encuentren separadas
por los sediciosos y en el caso necesiten apoyo civil.
En suma, el derecho de resistencia no puede entenderse como el derecho a la asonada
o al levantamiento civil indiscriminado en defensa del orden y el sistema, sino que el
derecho individual se viabiliza ante la accin lesiva (de agravio), accin insuficiente
(de defensa), u omisin (por inaccin o indiferencia), de quienes por la misma
Constitucin tienen a su cargo la defensa armada de la Nacin.

Los sujetos activos titulares de este derecho son los ciudadanos, no los habitantes. Es
un derecho de contenido estrictamente poltico. Corresponde a los argentinos con
derechos electorales.

La figura penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia de la

constitucin por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico.

Diferencia entre resistencia a la opresin y desobediencia civil:

Sanciones a los "actos (nulidad absoluta e insanable )

La resistencia a la opresin es la lucha que se efecta contra un gobierno tirnico,

generalmente de facto, que impide todo tipo de manifestacin contraria a l.

La propia Constitucin procura su ultravigencia disuadiendo a quienes atenten contra

su perdurabilidad, previendo sanciones. Estas estaran dadas por un nuevo tipo de
nulidades, las nulidades constitucionales, que reconocen un elemento comn con las
del derecho civil, por su carcter de absolutas, y no requieren, en tanto que
manifiestas, declaracin judicial alguna.

La desobediencia civil, en cambio, puede darse contra un orden jurdico legtimo y

razonablemente justo, que ha tomado una accin injusta. (Ekmekdjian, Tr. De D.
Const., T3, prrafo 437, pag. 408). Para este autor, tambin est incluido en el art. 36.
Para Sags T2, 690, la tirana de ejercicio seguira captada en el art. 33 de la CN y
por la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU.
La corrupcin como modalidad atentatoria del Sistema Democrtico.
Enriquecimiento Ilcito
El artculo 36, en la llamada clusula tica, quinto prrafo, sostiene que tambin
atentar contra el sistema democrtico quien incurra en grave delito doloso contra el
Estado y que ello importe enriquecimiento, no siendo necesario como contrapartida
que el Estado se empobrezca. Con criterio amplio la norma" alcanza no slo a los
funcionarios pblicos, sino tambin a toda otra persona, ya sea autor material, partcipe o cmplice que incurra en los comportamientos lesivos previstos. Devendr,
como consecuencia directa, la inhabilitacin para ocupar cargos o empleos pblicos
por el tiempo que las leyes lo determinen. Ver anteriormente en: estructura del art.
36
Usurpacin de funciones.
Otro aspecto contemplado es el de la usurpacin de funciones. Respecto de ello la
tipicidad es anloga al supuesto de interrupcin de la observancia constitucional. La
tipicidad est dada por la usurpacin o detentacin por parte de personas que no
tienen ttulo jurdico constitucional para ocupar una funcin.

Tratndose de actos que estn en el mbito del derecho pblico, esta categora es
asimilable a la de los actos inexistentes, propia del derecho administrativo.
En consecuencia, aquellos actos que interrumpan la observancia constitucional sern
pasible de esta seversima sancin, sern absoluta e insanablemente nulos. Vale decir
que se tratar de actos que ostentan un vicio manifiesto, no susceptible de ser
subsanado por confirmacin alguna. Ser considerado como si nunca hubiera
existido. La, accin para declararlo ser imprescriptible (Dromi, Roberto, Nulidades
administrativas, LL, 1975-A-li 76-1182).
Sanciones a los "autores" (polticas, administrativas, civiles y penales).- La
norma no se imita a la sancin jurdica respecto del acto lesivo orden institucional y
del sistema democrtico, sino que la sancin alcanza, adems, a los autores.
Estas son pasibles no slo de las graves sanciones establecidas por el clsico artculo
29 (por el que les corresponde la pena de los infames traidores a la patria) SinO que,
adems, por Imperio del articulo 36, se los inhabilita a perpetuidad para ocupar
cargos pblicos y se los excluye de los beneficiados del indulto o conmutacin de
penas. Por lo tanto, excluye la posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda atenuar
las sanciones y dispensar o incluso perdonar el agravio. La propia Constitucin le ha
limitado al Poder Ejecutivo a posibilidades de indulto o conmutacin de penas. S
queda abierta la posibilidad de una amnista, nica va jurdica para el perdn de una
infraccin de tamaa magnitud como es la violacin de la Constitucin.
Entre las sanciones a los autores podemos distinguir cuatro tipos:

Prev para la usurpacin de funciones, sanciones civiles y penales y declara

imprescriptibles todas las acciones que las impulsan o promuevan. Esta nueva
clusula constituye pues la forma normativa institucional de garantizar la vida
democrtica.

a) Sanciones Polticas: implican que los autores ven mermados sus derechos polticas
ya que no pueden ser elegidos para cargo pblico alguno. Estn excluidos de los
beneficios del indulto y de la conmutacin de penas.

Sanciones.

b) Sanciones administrativas: son todas aquellas que importan la prdida de los

beneficios o prerrogativas que se desprenden del ejercicio de la funcin pblica.

El bien jurdico penalmente tutelado : El orden institucional y el sistema

democrtico.

c) Sanciones civiles: son las que surgen de la obligacin de reparar todo dao
ocasionado. Estn previstas para el caso de usurpacin de funciones. La accin

respectiva tiene la particularidad de ser imprescriptible. Las sanciones reparadoras

alcan7an a los responsable tanto de la usurpacin, como a los de la interrupcin y del
enriquecimiento.
El articulo 36 completa las normas de los artculos 268 (1) y 268 (2) del Cdigo
Penal sobre enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados.
El enriquecimiento es un incremento patrimonial que puede consistir tanto en un
aumento del activo como en una disminucin del pasivo. "Es apreciable cuando
resulta considerable con relacin a la situacin econmica del agente en el momento
de asumir el cargo y que no est de acuerdo con las posibilidades de evolucin
normal de aqulla durante el tiempo del desempeo de la funcin o en el perodo
ulterior al cese en la misma hasta que se produce el requerimiento.
El Cdigo Penal tipifica en el Captulo IX bis, el enriquecimiento ilcito de
funcionarios y empleados . As, condena a los funcionarios y empleados que utilicen
con fines de lucro, para s o para un tercero, las informaciones o datos de carcter
reservado de las que hayan tomado conocimiento en razn de su cargo.
Tambin trata de prevenir conductas delictivas que persigan el logro de aumentos
patrimoniales valindose de la condicin de funcionario. Lo que se castiga es el
hecho de enriquecerse ilcitamente y la no justificacin del incremento patrimonial es
la condicin de punibilidad. En definitiva, lo que se procura es eliminar a los
funcionarios corruptos.
Defensa del patrimonio pblico.- Un tercer tipo de figura de carcter penal
constitucional que se incorpora a la Constitucin, es el supuesto en que se atenta
contra el patrimonio pblico, contra el patrimonio del Estado. Lo que procura el
constituyente es generar una sancin legal respecto del enriquecimiento ilcito de los
funcionarios pblicos. Aqu el elemento subjetivo exigido es el dolo; la sancin
especfica es la inhabilidad, por el tiempo que las leyes determinen, para ejercer
cargos pblicos sin ningn otro atenuante.
Este es un aporte muy importante de la Constitucin, ante el flagelo de la falta de
tica en el manejo de los fondos pblicos y del patrimonio pblico. La Constitucin,
saludablemente, no guarda silencio, y habilita mecanismos no solamente de
prevencin sino tambin de severa sancin porque se trata aqu de tutelar el
patrimonio pblico, los bienes y, cosas del Estado que pertenecen a todos en tanto
integrantes de una misma comunidad poltica.
Ley de tica Pblica.- El penltimo prrafo del art. 36 define como contrario al
sistema democrtico al grave delito doloso contra el estado, que conlleve
enriquecimiento para quien lo cometa. Esto requiere una ley que lo tipifique, porque
la CN no lo hace por si misma, si bien marca como pauta para la incriminacin legal
que tal delito ha de aparejar enriquecimiento. No pudiendo dejar la ley de fijar el
tiempo de inhabilitacin para ocupar cargos o empleos pblicos.

g) Incidencia de la Reforma de 1994 en el sistema de gobierno y el sistema

democrtico.
En cuanto a la estructura del poder , program al ministerio pblico como ente
extrapoder; autoriz la reeleccin por un perodo consecutivo del presidente de la
nacin (Eje central de la reforma); cre un jefe gabinetes de ministros, especie de
ministro coordinador, simplific el trmite de elaboracin de las leyes,
constitucionaliz el obudsman (defensor del pueblo) y la auditora general de la
nacin; previ un tercer senador para cada provincia y la ciudad de Buenos Aires, as
como la eleccin popular de los miembros de la cmara de senadores; dio autonoma
a los municipios y particularmente a la ciudad de Buenos Aires, para la cual convoc
a una asamblea que dict su estatuto organizativo.
En el mbito judicial, el texto de la reforma quita a la Corte Suprema de Justicia el
gobierno del poder judicial, confirindoselo al consejo de la magistratura, a quienes
toca administrar dicho poder, ejercer funciones disciplinarias sobre los jueces,
realizar concursos para su preseleccin y elaborar ternas de candidatos para su
posterior remisin al poder ejecutivo (los jueces de la Corte Suprema conservan el
rgimen anterior de dominacin, salvo una mayor eficiencia en la cantidad de
senadores que debe acordarla).
Tambin contempl la reforma la posibilidad de que las provincias creen regiones, un
sistema de leyes convenios para la coparticipacin de ciertos tributos, etc.
Incorporacin de mecanismos de democracia directa, para una democracia
participativa: a partir de la reforma de 1994 se intenta sumar al pueblo como rgano
de decisin otorgndole el derecho a proponer leyes, aprobarlas, ser consultado por
el congreso o por el presidente, eligiendo directamente al Presidente, y los
Senadores, dando participacin a la familia y a la sociedad en la educacin, es decir
que ha incorporado mecanismo de democracia directa, que son necesarios
armonizarlos con los de democracia indirecta o representativa.
El aborigen, reconocimiento y proteccin constitucional.
El aborigen descendiente de los primitivos habitantes (mocoves, tobas, Matacos o
wichis) ha venido siendo a lo largo de este siglo destratado y desprestigiado en sus
derechos. Se ha desconocido prcticamente su derecho a ejercer libremente sus
creencias (libertad de cultos del art. 14 de la CN) pasndose por arriba su dignidad.
La reforma de 1994 (tambin el pacto San Jos de Costa Rica) ha comenzado a
subsanar esta lamentable situacin reglamentando en su artculo 75, inc. 17 que
compete al congreso nacional reconocer la preexistencia tnica y cultural de los
pueblos indgenas argentinas, garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educacin bilinge e intercultural1reconocer la personera jurdica de sus
comunidades y la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan y regular la entrega de otras aptas para el desarrollo

humano. Por otro lado, se les asegura participacin en la gestin referida a sus
recursos naturales y a sus intereses afectados.