GPA Et Intérêt de l'Enfant

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PERSONNES ET FAMILLE

Par Aude MIRKOVIC
Maître de conférences en droit privé
à l’Université d’Évry,
Centre Léon-Duguit

ÎRLDC 6087

gestation pour autrui et intérêt de l’enfant
La gestation pour autrui (gpA) suscite de graves interrogations en termes de respect des droits
de l’enfant, d’où sa prohibition par la loi. pour autant, en dépit de cette prohibition légale, des
enfants naissent de la gpA, et la difficulté de définir des solutions satisfaisantes les concernant
suggère l’opportunité de mesures préventives et dissuasives au soutien de la prohibition actuelle.

L

a gPA désigne le fait pour une femme de porter un enfant,
issu de ses gamètes ou non, en vue de le remettre à  des
demandeurs : ces derniers sont des couples dont la femme
ne peut concevoir un enfant ou le porter, des couples d’hommes
ou des hommes célibataires (hétérosexuels ou homosexuels), qui
désirent un enfant issu de leurs gamètes sans avoir à le partager
avec la mère ou, enfin, des femmes qui préfèrent faire porter leur
enfant par une autre.
D’abord condamnée par la jurisprudence  (Cass.  ass.  plén.,
31 mai 1991, n° 90-20.105, Bull. civ. ass. plén., n° 4,), la pratique est
explicitement prohibée depuis la première loi de bioéthique de
1994 (L. n° 94-653, 29 juill. 1994, JO 30 juill. 1994, relative au respect du corps humain). L’article 16-7 du Code civil déclare la nulle
« toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour
le compte d’autrui », et le droit pénal sanctionne tant les intermédiaires du délit d’entremise en vue de la gPA que les clients de
celui de provocation à l’abandon d’un enfant né ou à naître (C. pén.,
art. 227-12).

Pour passer outre la prohibition française, des Français se rendent
à l’étranger dans des États admettant cette pratique. À leur retour
en France, ils demandent la transcription, sur les registres français
d’état civil, des actes de naissance étrangers des enfants, établis
dans leur pays de naissance. La Cour de cassation approuvait le
refus de transcription des actes, tant ceux qui désignent comme
parents de l’enfant les demandeurs français (Cass. 1re civ., 6 avr. 2011,
nos 09-17.130, 09-66.486 et 10-19.053), que ceux qui mentionnent la
mère porteuse étrangère et le demandeur français (Cass. 1re civ.,
13 sept.  2013, nos  12-30.138 et 12-18.315, Bull.  civ.  I, n° 176  ;
Cass. 1re civ., 19 mars 2014, n° 13-50.005, Bull. civ. I, n° 45). La France
fut condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme
dans deux arrêts du 26 juin 2014, en raison des conséquences de
ce refus de transcription qui, selon la Cour européenne, portait
atteinte à la vie privée des enfants (CEDH, 26 juin 2014, aff. 65192/11,
Mennesson, CEDH, 26 juin 2014, aff. 65941/11, Labassée).

Numéro 133

I Janvier 2016

Le Conseil d’État valida dans la foulée une circulaire du 25 janvier 2013  (Circ.  25  janv.  2013, relative à  la délivrance des certificats de nationalité française – convention de mère porteuse – état
civil étranger, NOR  : JUSC1301528C) enjoignant aux greffiers de
délivrer des certificats de nationalité française aux enfants issus
de gPA réalisées à l’étranger (CE, 12 déc 2014, n° 365779, Association juristes pour l’enfance). Puis la Cour de cassation, dans
deux décisions du 3 juillet 2015, autorisa la transcription des actes
de naissance dans la mesure où ils sont conformes à  la réalité,
c’est-à-dire qu’ils mentionnent comme mère la mère porteuse (Cass. ass. plén., 3 juill. 2015, n° 14-21.323 et Cass. ass. plén.,
3 juill. 2015, n° 15-50.002). Il résultait de ce critère que les actes désignant la mère d’intention comme mère ne pourraient être transcrits,
en raison de leur contrariété à la réalité, ce que jugea effectivement
la cour d’appel de Rennes, dans deux décisions du 28 septembre
2015 (CA Rennes, 28 sept. 2015, nos Rg : 14/07321 et 14/05537).
Dans ce contexte, reste à  envisager la gPA au prisme de l’intérêt de l’enfant qui, en vertu de l’article 3.1 de la Convention de
New York sur les droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (CIDE),
doit être une considération primordiale dans toutes les décisions
qui le concernent, le Conseil d’État comme la Cour de cassation
ayant précisé que cet article est directement applicable en droit
interne (CE, 29 janv. 1997, n° 173470 ; Cass. 1re civ., 18 mai 2005,
nos 02-20.613 et 02-16.336, JCP g 2005, I, n° 199, n° 2421, confirmés
par Cass. 1re civ., 14 juin 2005, n° 04-16.942, Bull. civ. I, n° 245).
Définir l’intérêt de l’enfant, ce qui lui est conforme et ce qui ne
l’est pas n’est pas chose aisée (v. Brunetti-Pons Cl., L’intérêt supérieur de l’enfant : une définition possible ? RLDC 2011/87, suppl.,
n° 4437). Cependant, il est possible de constater que la gPA n’est
pas convenue entre la gestatrice et les demandeurs dans l’intérêt de l’enfant, mais dans l’intérêt des demandeurs, dont elle vise
à  satisfaire le désir. La question est alors la suivante  : si la gPA
n’intervient pas, positivement, dans l’intérêt de l’enfant, porte-telle
pour autant atteinte à cet intérêt ?

RLDC

I 37

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