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Artculo 2: La pena ser de tres (3) aos y seis (6) meses a nueve (9) aos
de prisin, cuando en el caso del artculo 1 se verificare cualquiera de los
siguientes supuestos:
a) Si el monto evadido superare la suma de cuatro millones de pesos ($
4.000.000);
b) Si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la
identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la
suma de ochocientos mil pesos ($ 800.000);
c) Si el obligado utilizare fraudulentamente exenciones, desgravaciones,
diferimientos, liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo de beneficios
fiscales, y el monto evadido por tal concepto superare la suma de
ochocientos mil pesos ($ 800.000);
d) Si hubiere mediado la utilizacin total o parcial de facturas o cualquier
otro documento equivalente, ideolgica o materialmente falsos.
En otro de los cambios a la propuesta inicial, se abandon la idea de hacer
desaparecer el inciso a), que permanece vigente con su condicin
objetiva de punibilidad actualizada con el mismo criterio del art. 1
(multiplicado el original por cuatro), por lo que la proporcin anterior entre
ambos se mantiene. Lo mismo sucede con la cuanta de los incisos b) y
c), que de ser eliminadas pasaron a conservarse con una actualizacin de
similar proyeccin: de $ 200.000 a $ 800.000.
El nuevo inc. d) propone la nica verdadera novedad en materia de
calificantes, al introducir el agravamiento cuando mediare el uso total o
parcial de facturas o cualquier otro documento equivalente, ideolgica o
materialmente falsos. Ya he sealado que, en mi opinin, no puede dejar de
verse en esto un retorno de las razones que se invocaba desde la AFIP para
justificar el proyecto de reforma que, luego, concret en la Ley 25874,
modificando el art. 15 e introduciendo la figura de la asociacin ilcita
tributaria.
Hablo de retorno porque, luego de la discusin pblica, lo cierto es que la
iniciativa sufri profundas alteraciones en su redaccin que provocaron que
el texto final guardara escasa relacin con el inicial, al punto de haberse
suprimido toda referencia al tema de las usinas y la utilizacin de
facturas apcrifas (adems, por ej., de la desaparicin de las menciones a
los armados de sociedad en parasos fiscales o maniobras similares que, en
todo caso, por la participacin mltiple de agentes bien podran caer bajo la
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Artculo 9: Ser reprimido con prisin de dos (2) a seis (6) aos el
empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los diez (10)
das hbiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe de
los aportes retenidos a sus dependientes, siempre que el monto no
ingresado superase la suma de veinte mil pesos ($ 20.000) por cada mes.
Idntica sancin tendr el agente de retencin o percepcin de los recursos
de la seguridad social que no depositare total o parcialmente, dentro de los
diez (10) das hbiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el
importe retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase
la suma de veinte mil pesos ($ 20.000) por cada mes.
La Administracin Federal de Ingresos Pblicos o el organismo
recaudador provincial o el correspondiente a la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires habilitar, a travs de los medios tcnicos e informticos
correspondientes o en los aplicativos pertinentes, la posibilidad del pago
por separado y en forma independiente al de las dems contribuciones
patronales, de los aportes retenidos por el empleador a sus dependientes y
de las retenciones o percepciones de los agentes obligados respecto de los
recursos de la seguridad social.
A diferencia que en los casos que se fueron viendo con anterioridad, en ste
se mantuvo la propuesta del proyecto originario y se eleva la condicin
objetiva de punibilidad del primer y segundo prrafos a $ 20.000, siendo
que la antes vigente era de $ 10.000 (por imperio de la actualizacin
dispuesta por Ley 26063, de 2005). Es decir, slo se la duplic,
manteniendo la postulacin del Ejecutivo que pretenda se fije en tal valor.
Esto luce como falto de proporcin respecto del criterio general de
actualizacin que se adopt, asimetra que se profundiza si se compara en
forma directa con el tipo similar del orden tributario (Titulo I), que es el art.
6, con lo que retorna a la situacin previa a la correccin ya mencionada
(cuando el monto era de $ 5.000). En el tercero prrafo slo se agregan al
organismo recaudador provincial o el correspondiente a la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires.
2.9. Insolvencia fiscal fraudulenta. Se sustituy el artculo 10 de la Ley
24.769 y sus modificaciones, por el siguiente:
Artculo 10: Ser reprimido con prisin de dos (2) a seis (6) aos el que
habiendo tomado conocimiento de la iniciacin de un procedimiento
administrativo o judicial tendiente a la determinacin o cobro de
obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la seguridad
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Artculo 12: Ser reprimido con prisin de dos (2) a seis (6) aos el que de
cualquier modo sustrajere, suprimiere, ocultare, adulterare, modificare o
inutilizare los registros o soportes documentales o informticos del fisco
nacional, provincial o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, relativos a
las obligaciones tributarias o de los recursos de la seguridad social, con el
propsito de disimular la real situacin fiscal de un obligado.
Slo se ha incorporado dentro de los registros o soportes documentales o
informticos pasibles de alteracin dolosa a los provinciales o de la
C.A.B.A. relativos a las obligaciones tributarias o de los recursos de la
seguridad social.
2.12. Alteracin dolosa de sistemas informticos o equipos electrnicos.
Se incorpor como artculo 12 bis de la Ley 24.769 y sus modificaciones,
el siguiente:
Artculo 12 bis: Ser reprimido con prisin de uno (1) a cuatro (4) aos, el
que modificare o adulterare los sistemas informticos o equipos
electrnicos, suministrados u homologados por el fisco nacional,
provincial o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, siempre y cuando
dicha conducta fuere susceptible de provocar perjuicio y no resulte un
delito ms severamente penado.
Este nuevo tipo (al igual que el actual inc. d) del art. 2), remite casi
inevitablemente al recuerdo de la discusin del proyecto que fuera
consagrado en 2005 como Ley 25874 . La crtica puntual al reciente
calificante de la evasin tributaria ya fue hecha. La puntual al art. 12bis se
relaciona con su innecesariedad a la luz de la reforma al Cdigo Penal
introducida en 2008 por Ley 26388.
Desde este punto de vista, con base en la principio de especialidad, no es
que vislumbre la generacin de problemas significativos. Podra alegarse a
favor que ahora se cuenta con una norma ms precisa, clara, estricta, con la
consiguiente mayor satisfaccin del principio de legalidad. Tambin que es
cierto que la figura del art. 12 no aprehende las afectaciones realizadas
sobre los llamados controladores fiscales y que este bis est previsto
como tipo subsidiario, lo que minimiza una posible multiplicacin de
encuadres tpicos. De all que acierta Oroo cuando, refirindose al texto
proyectado ahora ley sin modificacin, advierte la necesidad de entender
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que se alude a sistemas y equipos que tengan por finalidad emitir facturas y
controlar operaciones con relevancia tributaria .
No obstante, lo cierto es que el digesto sustantivo ya tena prevista como
figura defraudatoria el uso de cualquier tcnica de manipulacin
informtica que altere el normal funcionamiento de un sistema informtico
o la transmisin de datos (art. 173 inc. 16), con pena conminada en
abstracto de un mes a seis aos de prisin. Es decir, un mnimo bastante
ms bajo y un mximo bastante ms alto que los del art. 12 bis en
comentario. Asimismo, va art. 77, todas las posibilidades de falsificacin
de documentos incluyendo los digitales son tpicas. El tipo de dao en su
redaccin vigente contempla el que recae por alteracin, destruccin o
inutilizacin de datos, documentos, programas o sistemas informticos (art.
183, 2 prrafo), con posible pena de prisin de quince das a un ao. El
mero intrusismo a un dato o sistema informtico de acceso restringido ya es
delito que, a su vez, califica si es en perjuicio de un sistema o dato
informtico de un organismo pblico estatal o de un proveedor de servicios
pblicos o de servicios financieros (art. 153bis) . Parece innecesario seguir
con los evidentes problemas en trminos de la proporcionalidad de la
respuesta punitiva dentro del propio sistema de la ley especial en que se
inserta el nuevo tipo (sin ir ms lejos, su desajuste con la figura que
complementa, el art. 12) y los que derivan del cotejo con las normas
generales del cdigo penal que se mencionaron (singularmente, con el inc.
16 del art. 173).
Directamente vinculado con esto ltimo, conviene recordar que en su
intento de dotar de armona y proporcin a todo el sistema normativo penal,
la propuesta del anteproyecto de ley de reforma integral y actualizacin del
cdigo penal del ao 2006 adecuaba las escalas de las penas conminadas en
abstracto para los delitos tributarios y previsionales (que reduca a slo
cuatro tipos) a la de las estafas y otras defraudaciones. Esto brindaba al
individualizador de la pena un marco ms flexible hacia abajo y pona un
techo ms razonable, abandonando esos mximos introducidos con la
Ley 24769 que, por lo elevados, se confes en la propia discusin
parlamentaria que no perseguan otra intencin que la de crear figuras
inexcarcelables. Para apartarse de la limitacin equiparante de penas que
propona el citado anteproyecto habra que estar en condiciones de brindar
una buena respuesta a preguntas tales como por qu una maniobra
ardidosa que afecta la hacienda pblica merece ms pena que la que afecta
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es este el lugar para reproducir todo lo que se ha dicho sobre cada uno de
los prrafos del art. 76 bis. Slo quiero insistir en que parece increble que,
luego de toda el agua corrida, an cuando el pronunciamiento de la CSJN
in re Acosta pudiera haber comenzado a cerrar discusiones, se haya
impulsado una modificacin de dicho artculo de nulo efecto con relacin a
los problemas reales generados en la aplicacin del instituto. Es otra
muestra palmaria de la introduccin del parche carente de toda nocin de
sistema.
3. Balance provisorio
La inmediatez con una reforma masiva del rgimen especial provoca, casi
necesariamente, que las conclusiones sean provisorias. El calificativo de
masiva responde a que slo qued sin alterar la redaccin de los arts. 5
(sanciones accesorias), 13 (agravante para funcionarios o empleados
pblicos), 15 (inhabilitacin especial, agravante por concurrencia de dos o
ms personas y asociacin ilcita tributaria), 17 (posibilidad de imposicin
de sanciones administrativas fiscales), 21 (actuacin del organismo
recaudador en medidas de urgencia) y 23 (posibilidad del organismo
recaudador de ser querellante particular).
Siendo que los arts. 15, 17 y 23, por distintas razones que no son del caso
ahora reproducir, fueron severamente cuestionados por la mayora de la
doctrina, se perdi la oportunidad de solucionar los problemas que aquella
denuncia.
Incluso, por simple prolijidad, infirindose que medi el convencimiento de
la conveniencia de mantener estas reglas, la del art. 23 debi ser modificada
aclarando que los organismos recaudadores provinciales o de la CABA
podrn asumir la funcin equivalente a la de querellante particular con
ajuste a la normativa adjetiva local.
El rpido repaso que se hizo del nuevo texto deja a las claras que la
iniciativa del ejecutivo atraves la consideracin parlamentaria sin cambios
de gran significacin. Sus lneas esenciales se mantuvieron. Por ejemplo, la
decisin de recortar soluciones alternativas como la del viejo art. 16 y la de
excluir a la Ley 24769 de la posible aplicacin de la suspensin del juicio a
prueba. Creo que -ante la evidente crisis que atraviesa la pena privativa de
libertad - ambas son un error y que, en adicin, su reemplazo por la nueva
clusula de presentacin espontnea puede llevar a nuevas discusiones.
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