EL SUELO Y EL SUBSUELO

EN LA ACTIVIDAD MINERA
1.- Introduccin:
Los antiguos tratadistas decan que la propiedad comprenda la tierra, con todo lo que se encuentre debajo de
ella y tambin el aire.
Esta afirmacin se basa en el Derecho Natural, que tiene como fundamento la razn natural.
La regulacin jurdica actual y la doctrina se inclinan unnimemente en separar el suelo del subsuelo
(apreciacin jurdica).
Desde el punto de vista natural, no existe una diferencia fsica pero s existe una ideal o imaginara. (Apreciacin
natural).
2.- El suelo y el subsuelo:
El suelo "se identifica con terreno superficial, predio solar, tierra firme, etc."22 El subsuelo es todo aquello que se
encuentre debajo del sobresuelo, superficie o suelo23.
Esta distincin se sustenta en la definicin constitucional de territorio consignada en el Art. 54 de la
Constitucin cuando se refiere al suelo, al subsuelo, al dominio martimo y al espacio areo que lo cubre.
Esta separacin legal tambin la hace el Inc. 1 del Art. 885 del Cdigo Civil, al hacer una distincin entre el
suelo, el subsuelo y el sobresuelo, confirindoles la calidad de inmuebles a cada uno de ellos.

22 Martn Belaunde Moreyra Derecho Minero y Concesin.

23 La marcada diferencia que existe entre el suelo y el subsuelo; entre los sistemas o mtodos de explotacin
del uno y del otro, y en fin, las caractersticas de * Por el Dr. EUSTORGIO SARBIA. Todo yacimiento minero,
determina, como es lgico, regmenes jurdicos
distintos. En lo que atae a los pases iberoamericanos, desde pocas remotas se consagr la desvinculacin
del suelo y del subsuelo, hasta definir una doble propiedad inmueble. Arranc esta concepcin jurdica de los
fundamentos mismos del llamado Derecho Minero espaol, de Juan de Solrzano, citado por el profesor Ots
Capdequ, (Enciclopedia Jurdica OMEBA).
Adems, el Art. 954 del Cdigo Civil seala que "la propiedad del predio se extiende al subsuelo y al
sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del permetro superficial y hasta donde sea til al
propietario, el ejercicio del derecho".
La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos, los restos arqueolgicos, ni
otros bienes regidos por leyes especiales.
3.- Existencia de dos derechos reales simultneos:
En nuestra regulacin jurdica existen, simultneamente, dos derechos reales sobrepuestos sobre una misma
extensin:
1. La propiedad civil de un particular sobre un predio determinado que no comprende la riqueza minera; y
2. Un derecho real, derivado de una concesin que otorga el derecho a extraer
el recurso minero24.
Entendiendo a la propiedad como una institucin del Derecho Civil (tronco comn), el mismo que lo define como
el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse con el inters y dentro
de los lmites de la ley25.
Asimismo, la concesin minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que
esta ley reconoce al concesionario26.
Por consiguiente, en el Per pueden existir y de hecho existen simultneamente dos derechos reales
sobrepuestos sobre una misma extensin.
24 Cdigo Civil Peruano de 1984.Art. 954, y La Constitucin Poltica del Per de 1993.
25 Art. 923 del Cdigo Civil Peruano de 1984 Referente a la Propiedad.
26 Art. 10 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, referente al otorgamiento de un derecho
real derivado de la concesin minera.
Importante:
La separacin legal de superficie y yacimiento es solamente aplicable a la concesin minera de exploracin y
explotacin, no sindolo a las concesiones mineras de beneficio, labor general y transporte minero.
Debemos concluir que el suelo y subsuelo no deben confundirse desde una perspectiva jurdica o tcnica,
existiendo un rgimen distinto para cada uno de ellos.
En sntesis, yacimiento y superficie son dos bienes distintos sujetos a dos regmenes legales diferentes:

TEORAS DE LOS SISTEMAS DE DOMINIO

DE LOS YACIMIENTOS MINEROS
1.- Sistemas de dominio de los yacimientos:
1.1.- Teoras de Sistemas: Originario y Derivado
El Dominio Originario es todo aquel que pertenece, desde su origen, a una persona (Estado o particulares) y no
reconoce titular anterior, a diferencia del Dominio Derivado que reconoce la preexistencia de otro titular.
A quin pertenecen originariamente los yacimientos minerales? Con respecto al Dominio Originario, tenemos
tres soluciones:
a.- Atribuye el Dominio Originario al propietario del terreno superficial.
b.- Declara que los yacimientos, originariamente, no pertenecen a nadie ni al Estado.
c.- Atribuye el Dominio Originario a la colectividad representada por el Estado.
2.- Sistemas de dominio originario:
A.- Sistema de la Accesin o Fundiario:
El propietario del suelo lo es tambin del subsuelo, sin limitacin alguna, siendo, en consecuencia, propietario de
las minas o yacimientos minerales subyacentes a la superficie27. Se basa en la concepcin romanista de la
extensin del dominio privado que diera Cino de Pistola y en la figura de la accesin mediante la cual el
subsuelo, lo accesorio, sigue lo principal, "Accesorium sequitur principale". De esta manera se proclama la
unidad real del suelo y subsuelo como fundamento de su unidad legal.
Muchas han sido las objeciones que a esta teora se han formulado, si bien creemos que la ms acertada es
aquella que mantiene lo errneo de atribuir al subsuelo y su posible riqueza, el carcter de accesorio respecto
del suelo, mxime si se tiene en cuenta que el valor de lo que se halla en el subsuelo es superior en
innumerables ocasiones al valor del suelo. De otra parte, los yacimientos minerales no son fruto del suelo bajo el
que se yacen, de acuerdo con la ms pura interpretacin del propio Cdigo Civil en su Art. 890, al decir que son
frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; asimismo el
Art. 891 dice que son frutos naturales los que provienen del bien.
Este sistema sostiene que la mina es accesorio del dominio del suelo superficial, por cuanto jurdicamente, lo
accesorio corre la suerte de lo principal, esto es, que el propietario de un inmueble tiene derecho de todo lo que
se une accesoriamente por obra de la naturaleza o por la mano del hombre o por ambas causas28.
Conforme a este sistema, el propietario de un terreno superficial en virtud de

En este sentido, creemos conveniente transcribir las palabras de C. Payuelo, Derecho Minero, op. Cit. Pg. 8 y
9, quien nos
manifiesta que "adems es inconveniente mximo de esta teora para justificar a la propiedad de la mina como
una accesin de la superficie, y que desvirta la afirmacin del Seor Snchez Romn, de que esta teora
guarda relacin con las dems leyes que regulan el derecho de propiedad, todava no se ha demostrado que los
minerales son accesorios de la superficie, pues si se consideran inseparables el suelo y el subsuelo, y lo
accesorio debe seguir a lo principal, quin podr razonablemente suponer que sea lo principal el suelo y lo
accesorio las minas? Si para calificar a una cosa de principal y a otra de accesoria de aquella se atiende al valor
econmico de cada una de ellas Cmo se puede sostener que es lo principal una superficie destinada a un
miserable cultivo o sin cultivo, respecto de un yacimiento de mineral de un valor incalculable?" Asimismo A.
Guaita, Derecho Administrativo, Aguas, Montes y Minas, op. Cit., Pg. 314, se muestra claramente opuesto a
este sistema por considerarlo, entre otras razones, inviolable o que se llevara a una explotacin de la riqueza
mineral del subsuelo, concluyendo que la misma base de la teora la accesin es a menudo un fundamento
deleznable por ser el yacimiento, en innumerables ocasiones, lo principal y no el suelo bajo el que se subyace.
28 Quienes critican este sistema, aducen que su aplicacin ofrece inconvenientes como: a) Que dificulta la
explotacin racional de las
minas por circunscribir el trabajo minero, slo a la superficie de la propiedad, sin tener en cuenta la extensin y
profundidad de los yacimientos mineros. b) Que propugna la inmovilizacin de la riqueza minera con perjuicio del
inters pblico, toda vez que la explotacin de la mina est sujeta a la voluntad o la posibilidad del dueo de la
superficie, quien con el derecho absoluto de propietario que la ley le reconoce, puede optar por su explotacin o
sencillamente, por su inmovilizacin a la espera de mejores perspectivas.
su ttulo de propiedad y en aplicacin del principio de accesin, se convierte automticamente en propietario del
yacimiento o yacimientos que se encuentran dentro de los lmites de su propiedad.
Los elementos superficie y propiedad constituyen una unidad.

B.- Sistemas de Ocupacin o Res Nullius:

Las caractersticas comunes a estos sistemas son:
Separan como elementos diferentes, con regmenes legales propios, el yacimiento de la superficie.
Declaran que los yacimientos, originariamente, no pertenecen a nadie, ni al Estado.
Estos sistemas varan en cuanto a la forma de adquirir el derecho sobre los yacimientos. Puede ser el primer
ocupante, el descubridor, el primer solicitante o aquel que ofrezca mejores condiciones para su explotacin.
Los yacimientos son considerados Res Nullius y, por tanto, del dominio del primero que los descubra y ocupe.
Se parte del principio de la ocupacin, que fue el originario y primer modo de adquirir la propiedad y,
consecuentemente, el nico ttulo legtimo de adquirir los recursos minerales. Su finalidad se centraba en
estimular los trabajos de descubrimiento de nuevos yacimientos.
Se basa en dos principios fundamentales: la separacin del suelo y el yacimiento, como elementos distintos que
pueden pertenecer a dos personas diferentes y que los yacimientos no pertenecen a nadie, ni al Estado.
De acuerdo a este sistema de ocupacin, quien ocupa o descubre un yacimiento e inicia su explotacin se
convertir en su titular o propietario. Es decir, que es opuesto al sistema Res Nullius y se basa en el principio de
que el que posee el dominio de la mina es quien la descubre y la trabaja29.
De acuerdo con el sistema de Res Nullius las minas se consideran como30:

29 Este fundamento doctrinario, a simple vista justo, tiene el inconveniente de que suscita conflictos entre los
mineros descubridores, generando litigios, muchas veces, innecesarios o insulsos, razn por la que no ha tenido
aceptacin por legislacin minera alguna.
30 Sin embargo, se dice que este sistema padece de restricciones en su otorgamiento, porque se prefiere no a
quien posee mayores derechos, sino a quien proponga mayores garantas en la explotacin, con desmedro del
legtimo derecho del descubridor del yacimiento minero, esto es a quien demuestre mayores recursos
econmicos, para extraer la riqueza minera e industrializarla. Han optado este sistema, pases como Francia,
Blgica, Portugal, Mxico, Chile y algunos ms.
C.- Sistemas Socialista y Dominalista Regalista:
Las caractersticas comunes a estos sistemas son:
1.- Separan como elementos diferentes, con regmenes legales propios, el yacimiento de la superficie.
2.- Declaran que los yacimientos originariamente pertenecen al Estado.
Estos sistemas varan en cuanto el ejercicio de la actividad minera por parte del Estado y/o los particulares.
C.1.- Sistema Socialista:
Por este Sistema, el Dominio Originario de los yacimientos pertenece al Estado y se separa la superficie del
recurso mineral, son bienes distintos con rgimen legal propio para cada uno.
En este sistema, el Estado ejerce un dominio eminente de los yacimientos y es el nico que podr ejercer
actividad minera.
C.2.- Sistema Dominalista Regalista:
Por este sistema, los yacimientos originariamente no pertenecen a nadie, pero el Estado tiene sobre todas las
cosas ubicadas en el territorio, una especie de dominio eminente o radical que debe distinguirse de su dominio
patrimonial.
Por este dominio, el Estado se reserva el derecho de regular el destino de la riqueza minera, la que, si bien no le
pertenece, cae bajo su control en virtud de la soberana y, en mrito de ella, la administra, la distribuye o la
concede.
La Legislacin Peruana adopta el Sistema Dominalista - Regalista.
El Art. 66 de la Constitucin Poltica del Per declara que los recursos naturales renovables y no renovables
son patrimonio de la Nacin31.
31 Constitucin Poltica del Per - Artculo 66.- Recursos Naturales. Los recursos
naturales, renovables y no renovables, son
patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones
de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a
dicha norma legal.
El Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera reitera la declaracin constitucional: (Art. II T.P del TUO)
todos los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible32.

El derecho minero en los Estados Unidos

Bajo la influencia combinada de: a) el derecho comn ingls (common law) - en el que
las minas, siguiendo la tradicin del derecho romano clsico, formaban parte inseparable de
la propiedad del suelo -, b) de la aplicacin de la mxima inglesa "el que llega primero, tiene
derecho preferente sobre los que llegan despus" (first in time, first in right) y c) de la
prctica de los colonos de ocupar las tierras de las tribus indgenas norteamericanas en la
conquista del Oeste a mediados del siglo XIX: Estados Unidos conserv el principio de la
accesin, segn el cual la propiedad del suelo, o mejor dicho de la tierra (land), lleva consigo
la propiedad del subsuelo y de todo cuanto se encuentre en l.

Por tanto, el propietario del suelo es tambin propietario del subsuelo. De hecho, en el
derecho comn estadounidense se usa la expresin latina ad coelum et ad inferos (hasta el
cielo y hasta el infierno) para explicar jurdicamente este tipo de propiedad, que garantiza al
propietario del suelo derechos exclusivos de todo cuanto se encuentre en el subsuelo.

Este rgimen de propiedad se aplic indistintamente a las tierras privadas (llamadas

private lands) y a las tierras pblicas (llamadas public lands o federal public lands), aquellas
que el gobierno federal adquiri por compra, cesin o conquista y o vendi o cedi (grants) a
particulares, empresas privadas y Estados de la Unin, o fueron ocupadas por colonos y
ocupantes (squatters y settlers) o personas que construyeron una granja y una casa
(homestead).

La privatizacin de tierras del dominio pblico no estuvo acompaada en sus

comienzos de una clasificacin sistemtica de ellas, como ocurri ms tarde, cuando las
tierras se dividieron de acuerdo con su contenido: en terrenos mineros o no mineros.

Pero en todos los casos, el principio general que regulaba la propiedad era el mismo: la
tierra, la land, se posea y se apropiaba con todo cuanto afloraba o se encontraba en su
subsuelo.

Ahora bien, la prctica de la apropiacin de buena parte del territorio ubicado al oeste
de los EE.UU. durante el siglo XIX - violenta, la mayora de las veces - determin que la
ocupacin fuese aceptada tambin como derecho minero, lo que introdujo una seria
limitacin al sistema de la accesin como nico medio legal de apropiacin y, por lo tanto, de
exploracin y explotacin de los minerales contenidos en el subsuelo.

Al tener noticias del descubrimiento del oro en California, en 1848, centenares de miles
de codiciosos de todas partes del mundo, aunque mayoritariamente estadounidenses que
habitaban en el este y en el sur del pas, se apresuraron a conquistar el oeste (rush), en
bsqueda del metal precioso.

Experiencias similares se repitieron ms tarde, en menor escala, ciertamente, y sobre

todo por grandes empresas mineras, en otros Estados ubicados al oeste del ro Misisipi
durante los 18 aos siguientes, hasta que en 1866 el gobierno federal promulg la primera ley
de minas (General Mining Act), ampliada, modificada y completada sucesivamente por las
leyes de 1870 y 1872, pero siempre segn el mismo propsito y significado de la primera:
promover la exploracin y el desarrollo de las minas en tierras federales ubicadas al oeste de
los Estados Unidos y regularizar la tenencia precaria de las tierras mineras (mining lands).

Enfrentado a una ocupacin de tierras como esa, el gobierno federal opt por acoger
legalmente las costumbres de los mineros y regularizar la tenencia de tierras mineras en la
propiedad pblica.

Dispuso que cualquier ciudadano estadounidense (persona, asociacin o empresa)

estaba en libertad de ocupar, explorar, explotar y comprar tierras mineras del dominio pblico
que no hubiesen sido apropiadas y que estuviesen situadas al oeste del ro Misisipi, porque las
situadas al este del ro, llamadas tierras adquiridas (acquired lands) de propiedad pblica,
tenan un destino reservado al gobierno federal.

Encarg a la oficina general de tierras (general land office), una institucin dependiente
del Ministerio del Interior, la divisin del territorio en distritos mineros y la venta de las
tierras ocupadas, exploradas y explotadas mediante el procedimiento de auto-regulacin
impuesto por las propias costumbres de los mineros (miners' custom), calificado por
Anderson y Hill (1978) como ejemplo de anarco-capitalismo.

El procedimiento de regularizacin de tierras mineras adoptado en la ley de minas de

1866 fue prcticamente copiado del sistema informal de apropiacin de minas que haba
prevalecido hasta entonces: a) el primero que ocupaba y descubra un "depsito valioso" de
minerales en un terreno de un distrito minero (excepto carbn, excluido expresamente por la
ley), delimitaba el terreno con estacas (stakes) y reivindicaba el derecho exclusivo de extraer
los minerales (mining claim); b) inscriba la mina descubierta y el terreno delimitado en el
registro del distrito minero; y c) se comprometa a invertir al menos 100 dlares anuales en
gastos de desarrollo por cada lote de terreno ocupado (limitado a 20 acres u 8,09 hectreas,
aproximadamente).

A este primer ocupante, el gobierno le reconoci legalmente la posesin de la mina y el

derecho exclusivo de explotarla. En otras palabras, el gobierno federal acept y promovi la
ocupacin como medio legal de adquirir (o poseer, en trminos jurdicos) derechos mineros
en tierras pblicas no ocupadas del oeste, lo que supuso en la prctica y legalmente que dos
personas distintas, el gobierno federal y el ocupante, tuviesen dos derechos diferentes sobre el
mismo lote de terreno: el derecho de propiedad del mismo, en manos del gobierno federal, y
el derecho exclusivo de extraer los minerales o derecho minero, en manos del ocupante o
poseedor de la mina.

Un ocupante que estuviese en posesin de una reivindicacin minera vlida (mining

claim) no tena necesidad de tener el ttulo de propiedad, ni de la tierra ni de la mina, para
explotarla. Ms tarde, si el ocupante o poseedor del derecho minero lo quera, comprobaba
algunos otros pocos requisitos exigidos por la ley, pagaba una pequea cantidad de dinero (5
dlares) por acre ocupada, y la oficina general de tierras le expeda el ttulo de propiedad del
terreno minero (llamado mining patent).

Por cierto, la ley no estableci lmite alguno a la cantidad de ttulos de propiedad que
una misma persona, asociacin o empresa poda tener haciendo uso de este procedimiento,

como lo haban hecho las costumbres de los mineros para prevenir el monopolio de tierras.
Por eso, segn Mayer (1986: 638 y ss), la ley de minas termin favoreciendo a las grandes
empresas que ocuparon tierras mineras de otros Estados del oeste durante el resto del siglo
XIX.

En tierras privadas, la exploracin y explotacin de las minas se regulaba por el

derecho comn de cada Estado, y a pesar de la cantidad de Estados y de sus diferencias, todos
aplicaban el derecho comn ingls, sin la huella feudal correspondiente. Por consiguiente, los
derechos que los particulares podan adquirir o ejercer sobre las minas dependan
exclusivamente del derecho privado o derecho civil, del common law, no de un derecho
pblico especial (como ocurri y ocurre en otros pases), porque la mina no era sino una
dependencia o accesorio de la tierra, de la land, que comprende no slo la superficie sino
cualquier cosa adherida a ella.

Referencias:

Anderson, Terry and P.J. Hill (1978). An American Experiment in AnarchoCapitalism: The Not So Wild, Wild West. Department of Economics, Montana State
University.

Aguillon, Louis (1886). Lgislation. Sconde partie. Lgislation trangre. op. cit.

Colby, Wm. (1948). II. Mining Law in Recent Years. California Law Review, Vol 36,
N 3 (September), pp. 355-389

Humphries, M. and Carol Hardy Vincent (2001). IB89130: Mining on Federal Lands.
Congressional

Research

Service

Reports,

May

3,

disponible

en

http://ncseonline.org/NLE/CRSreports/mining/mine-1.cfm Bajado el 22.09.2006

Mayer, Carl J. (1986). The 1872 Mining Law: Historical Origins of the Discovery Rule.
The University of Chicago Law Review, Vol. 53 , N 2 (Spring), pp. 624-653

Rose, Carol M. (1985). Possession as the Origin of Property. The University of Chicago
Law Review, Vol. 52, N 1 (Winter), pp. 73-88