INTRODUCCIN

El testamento, como expresin de transmitir los bienes para despus del

fallecimiento, tiene su origen con la aparicin de la propiedad individual al resultar
incompatible con la organizacin colectiva de la propiedad. Algunos autores,
encuentran su origen en la sucesin de la autoridad del grupo social y que
en Roma, desde muy remotos tiempos, al pter familias se le reconoci la
potestad de darse un sucesor, hasta que paulatinamente la facultad de testar fue
convirtindose en un acto de disposicin de bienes. La disposicin de ltima
voluntad del causante puede ser objeto de nulidad como cualquier acto
jurdico, gnero del cual el testamento es una especie. Adems, la ley establece
para ellos, casos especficos, que pueden generar su nulidad total o parcial o
convertirlos en nulos o anulables.
Para los precedentes romanos de nulidad de testamento se tiene en cuenta que
el ius civilis el concepto de nulidad no existe, para el jurista romano o el negocio
existe y puede producir o no efectos, o no existe aunque presente apariencia de
hacerlo, y no puede producir efectos, puesto no llego a siquiera a nacer, por lo en
el derecho romano ms que nulidad era una inexistencia jurdica del acto y por
consiguiente de sus efectos. La mayora de legislaciones proveen la caducidad y
la nulidad como sanciones jurdicas a la falta de la forma prescrita como es la falta
de capacidad de testar del causante; la falta de conocimiento o turbacin mental
pasajera por causa de enfermedad del testador al tiempo de otorgarse el
testamento.
En el derecho peruano la gran problemtica ha surgido en la poca claridad de los
legisladores para establecer los casos en que se genera la caducidad y la nulidad
por lo cual en el presente trabajo, plasma como la doctrina peruana brinda la
claridad a los casos en los cuales se debe plantear una caducidad o nulidad a un
testamento para restarle eficacia.

I.

EL TESTAMENTO

Etimolgicamente se dice que la palabra viene de Testatio Mentis que quiere

decir Testimonio de la Mente.
Para Delia Revoredo, el testamento es el acto jurdico por el cual el testador puede
ordenar su propia sucesin dentro de los lmites que le seala la ley.
Palacios Pimentel nos dice que el testamento es un acto jurdico unilateral que
contiene una declaracin de ltima voluntad, que el causante efecta para
suponer de su patrimonio o de otros asuntos que le ataen, para despus de su
muerte.
El testamento para Arca y Cervantes es la declaracin de ltima voluntad que
hace una persona disponiendo de sus bienes y asuntos que le ataen, para
despus de su muerte.
Asimismo Cabanellas dice que Testamento es la declaracin de voluntad, relativa
a los bienes y otras cuestiones, reconocimientos filiales, nombramientos de
tutores, revelaciones o confesiones disposiciones funeraria. Acto en que tal
manifestacin se formula. Documento donde consta legalmente la voluntad del
testador.
El testamento, viene a ser un acto jurdico solemne, ya que su validez est
supeditada al cumplimiento de los requisitos de forma prescritos por ley. Como
esta voluntad testamentaria va a ser conocida y ejecutoriada cuando el autor del
mismo haya fallecido, el cumplimiento de las formas constituye el nico medio
para adquirir certeza de que la ha otorgado con entera libertad y que constituye la
fiel expresin de su voluntad.
1.1.

CARACTERSTICAS DEL TESTAMENTO COMO ACTO JURDICO

Conceptuado el testamento como acto jurdico vamos a continuar

estudindolo desde la perspectiva de la teora del acto jurdico y de las
normas con que ha sido desarrollada en el Cdigo Civil, concordadas con
las que les son propias como acto jurdico tpico. Veamos, en primer lugar,
las caractersticas que se infieren del concepto contenido en el Art. 686.
1.1.1. El testamento es el acto mortis causa por excelencia
Es de la esencia del testamento el ser un acto mortis causa,
por cuanto su eficacia est determinada por el fallecimiento del
testador siendo la muerte del de cuius la generadora de todos los
efectos jurdicos del acto testamentario. Todo acto jurdico que pueda
ser considerado mortis causa, se resume en el acto testamentario.
Esta caracterstica no resulta slo de la norma del Art. 686, si no se
infiere de la preceptiva contenida en el Art. 1405, segn la cual "Es
nulo el contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una
persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora".
1.1.2. El testamento es un acto unilateral
La unilateralidad del acto testamentario radica en que para su
formacin basta la sola manifestacin de voluntad del testador, no
requirindose de la aceptacin ni de los herederos ni de los
legatarios, en el caso de transmisin patrimonial, ni del destinatario
de la declaracin testamentaria para el caso de disposicin no
dirigida a aquellos, como seran los acreedores del de cuius, o de
disposiciones de carcter no patrimonial. Es adems, un acto
unilateral simple en cuanto se forma con una declaracin singular,
que es la del testador, y es, por lo general, de carcter recepticio
pues la declaracin va dirigida a personas determinadas, a las que el
testador dirige el llamamiento, y slo por excepcin podra no ser
recepticio, como sera si en el testamento se hace promesa de
pblica recompensa. Sin embargo hay opiniones valiosas, como la
de Messineo , seguida por la de Jorge Eugenio Castaeda; en el

sentido de que es declaracin no recepticia, porque no est dirigida

especficamente a los llamados, ni tiene necesidad de llegar a
conocimiento de stos para ser eficaz.
La unilateralidad hace del testamento un acto revocable, como
caracterstica tpica. Es un acto revocable por cuanto su eficacia
depende de la muerte del testador y, en consecuencia, tiene un
sentido de provisional desde su celebracin hasta que se produzca el
fallecimiento del testador, quien hasta entonces tiene la facultad de
modificar o revocar sus disposiciones, pues en el testamento
prevalece su voluntad desde que debe ser "la ltima voluntad". A la
revocabilidad del testamento le da Messineo carcter de principio de
orden pblico y en efecto lo es. Con este mismo carcter el Cdigo
reconoce al testador, en el Art. 798, el derecho de revocar, en
cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias y preceptuando
que toda declaracin en contrario carece de valor.
La misma unilateralidad le da al testamento otra caracterstica
muy tpica, como la de ser un acto personalsimo, esto es, que no
puede ser celebrado sino por el testador pues es l quien debe
reflejar fielmente su voluntad. Esta caracterstica est expresamente
recogida en el Art. 690, que establece: "Las disposiciones
testamentarias deben ser la expresin directa de la voluntad del
testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus
disposiciones al arbitrio de un tercero". Esta misma caracterstica
hace nulo el testamento otorgado en comn por dos o ms personas,
segn lo precisa el Art. 814.
1.1.3. El testamento es un acto de forma prescrita
La formalidad del acto testamentario radica en que la ley, o
para ser ms propios el Cdigo Civil, prescribe las formalidades para
su celebracin, trtese de los testamentos ordinarios o de los
especiales. Son los primeros, segn el Art. 691, el otorgado en

escritura pblica, el cerrado y el olgrafo; los segundos, son los

denominados testamento militar y el martimo. Segn el Art. 695, las
formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo que sea ciego
o analfabeto. Agrega el mismo numeral que las formalidades
especficas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a
las de otra.
Sobre las formalidades del acto testamentario nos volveremos
a ocupar al hacerlo sobre la forma como requisito de validez
1.1.4. El testamento es un acto nominado
La normalidad del acto testamentario radica en su nomen juris
y la aplicabilidad del rgimen legal que como a tal le corresponde.
La nominacin resulta del Art. 686, que concepta el testamento.
1.1.5. El testamento es un acto complejo
La complejidad del acto testamentario radica en la amplia
gama de relaciones jurdicas a las que puede dar lugar, sean de
naturaleza patrimonial o no patrimonial, y as resulta del mismo Art.
686.
Adems, el acto testamentario puede ser constitutivo porque
genera derechos, tales como el de propiedad por efecto del legado y
la herencia misma, o porque priva de derechos, como en el caso de
la desheredacin. Puede ser declarativo por su eficacia retroactiva,
como en el caso del reconocimiento de una relacin paterno-filial. As
resulta tambin del Art. 686.
1.1.6. El testamento es un acto principal
La principalidad del acto testamentario radica en la autarqua
del testamento; existe por s solo sin requerir de otros actos. Ms

bien, el testamento puede dar contenido a varios actos que, en su

conjunto, por estar contenidos en el testamento, adquieren
principalidad. Esta caracterstica est implcita en el Art. 686.

1.1.7. El testamento es un acto gratuito

La gratuidad del acto testamentario debe analizarse segn se
trate de acto patrimonial o no patrimonial. En el primer caso, la
gratuidad la determina la ausencia de contrapresentacin y, en el
segundo, la falta de contenido patrimonial de la disposicin
testamentaria. Tratndose de disposiciones testamentarias de
carcter patrimonial, el testamento, por lo general, constituye un acto
de liberalidad.
1.1.8. El testamento puede ser un acto modal
El carcter modal del testamento reside en la posibilidad en
que el testador pueda insertar modalidades -condiciones, plazos o
cargos- en el acto testamentario. As resulta del Art. 689, segn el
cual "las normas generales sobre las modalidades de los actos
jurdicos, se aplican a las disposiciones testamentarias; y se tienen
por no puestas las condiciones y los cargos contrarios a las normas
imperativas de la ley"

1.2.

LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO TESTAMENTARIO

Siendo el testamento un acto jurdico, son de aplicacin, para su validez, los

requisitos que enumera el Art. 140. Los requisitos de validez del acto jurdico son
los que resultan tambin, contrario sensu, de las causales previstas en el Art. 219
para la nulidad absoluta. De este modo, son requisitos de validez del testamento la
manifestacin de voluntad del testador, su capacidad, el objeto y la finalidad del
testamento, as como la observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.

a) La manifestacin de voluntad del testador

Como acto jurdico, que es, el testamento requiere de la manifestacin de
voluntad. Esta, que es la voluntad jurdica, debe guardar perfecta correlacin con
la voluntad interna del testador, o sea, responder a un proceso formativo de la
voluntad que no conduzca a divergencia alguna entre lo que es el testador quiere
y lo que declara, esto es, que responda a una voluntad sana que sea
consecuencia del discernimiento en la que el error y el dolo no afecten su funcin
cognoscitiva ni la violencia o intimidacin afecten su libertad para decidir. La
divergencia que pueda producirse, sea consciente o inconsciente, afectar la
validez del testamento o puede dar lugar a su impugnacin.
La manifestacin de voluntad del testador debe ser expresa, dentro del concepto
del Art. 141, y slo puede formularse por escrito cualquier que sea la forma
instrumental que corresponda, conforme a lo preceptuado por el Art.695

b) La capacidad del testador

La manifestacin de voluntad para generar el acto testamentario debe emanar de
sujeto capaz. En el caso del testador, debe acondicionarse a su capacidad de
goce, la capacidad especial de ejercicio que, contrario sensu, resulta del Art. 687 y
otras disposiciones del Cdigo. As son capaces de celebrar el acto testamentario
los mayores de edad, o sea, los que conforme al Art. 42 han cumplido 18 aos de
edad, y tambin tratndose de varones, los mayores de 16 aos que han
contrado matrimonio o han obtenido ttulo oficial que los autorice para ejercer una
profesin u oficio, y las mujeres mayores de 14 aos, que han contrado
matrimonio (inc. 1); y los prdigos, los que incurren en mala gestin y los que
sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil (inc. 2). Pueden tambin testar, los
que privados de discernimiento, en el momento de hacerlo estn en un intervalo

lcido (inc. 3), pues como aclara el maestro Lanatta, la referencia del inc. 3 del Art.
687 a los que carecen al momento de testar por cualquier causa, aunque sea
transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de
este acto, incluye a las denominadas alteraciones mentales transitorias.
Atendiendo a las clases de testamento, los analfabetos y los ciegos tienen
capacidad para testar, pero slo por escritura pblica (Arts. 692 y 693). Los
mudos, los sordomudos y los que se encuentran en la imposibilidad de hablar
pueden hacerlo en testamento cerrado o en testamento olgrafo (Art. 694).

c) El objeto del testamento

Debe considerarse objeto del acto jurdico todo lo que es externo al sujeto o, si se
quiere, considerarse que lo que no es sujeto es objeto. De este modo, es objeto
aquello sobre lo que recae la manifestacin de voluntad, pudindose entender por
tal, los bienes, las obligaciones, los efectos buscados y, si se quiere, la relacin
jurdica misma, que se crea, o sobre la que se dirige la manifestacin de voluntad
para regularla, modificarla o extinguirla.
Pero el Inc. 2 del Art. 140 prescribe que el objeto debe ser fsica y jurdicamente
posible y, el Inc. 3 del Art. 219, contrario sensu, que sea determinable.
Debemos precisar, entonces, que la posibilidad fsica est referida a la existencia
o posibilidad de existir del objeto y que la posibilidad jurdica est referida a su
conformidad con el ordenamiento jurdico. La determinabilidad debe entenderse
como la identificacin del objeto.
Ahora bien, el objeto del testamento, en el orden de ideas expuesto y
atenindonos al Art. 686, viene a ser, en el caso de las disposiciones
patrimoniales, los bienes a los cuales se refiere la voluntad del testador y, en el

caso, de las no patrimoniales, a la relacin jurdica que emana o se extingue de la

voluntad del decujus.

d) La finalidad del testamento

Habra que sealar, en primer lugar, que nosotros entendemos la finalidad como la
causa del acto jurdico.
Pero la causa subjetiva, esto es, entendida como el motivo impulsivo y
determinante de la celebracin del acto jurdico. Se trata, pues, de la causa-fin,
que puntualiza la moderna doctrina. As, pues, la finalidad -"o fin lcito"- consiste
en la orientacin que se da a la manifestacin de voluntad para que sta se dirija,
directa y reflexivamente, a la produccin de efectos jurdicos. Se presenta, de este
modo, una identificacin de la finalidad con el contenido del acto jurdico, o sea,
con los efectos buscados mediante la declaracin de voluntades, cuya licitud
radica en la conformidad con el rgimen legal aplicable al acto jurdico celebrado.
Ahora bien, tratndose de la finalidad del testamento, la cuestin no es simple y en
las disposiciones patrimoniales no coincide con lo que hemos dejado expuesto. El
testamento, como lo hemos indicado, es un "llamamiento", lo que implica una
limitacin de la autonoma de la voluntad, pues el testador slo puede hacer uso
de ella en la porcin de libre disposicin y deber cuidar de ordenar su propia
sucesin "dentro de los lmites de la ley", como precepta el Art. 686. En las
disposiciones no patrimoniales se ampla el mbito de la autonoma de la voluntad
y en stas si hay coincidencia con lo que hemos dejado expuesto.

e) La forma en el testamento

El testamento, es un acto de forma prescrita, esto es, slo puede celebrarse

observndose las formalidades establecidas en la ley de conformidad con
la clase de testamento que se otorga.
Como se sabe, la forma prescrita puede ser ad probationem o ad solemnitatem,
segn sea exigida slo como medio probatorio de la existencia del acto o,
adems, sea consustancial al mismo. Es esta ltima la que se constituye en
requisito de validez, conforme al Inc. 4 del Art. 140, ya que segn precisa el Art.
144 "cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia,
constituye slo un medio probatorio de la existencia del acto".
Las formalidades para cada uno de los testamentos reconocidos en el Cdigo
estn prescritas en las respectivas disposiciones que las rigen, o sea, en el Art.
696 las formalidades esenciales del testamento en escritura pblica; en el 699, las
del testamento cerrado; en el Art. 707 las del testamento olgrafo; en el Art. 713
las del testamento militar; y, en el Art. 717 las del testamento martimo, todas las
cuales suponen la forma escrita conforme al precepto del Art. 695.
Ahora bien, las formalidades prescritas por los numerales anteriormente citados
son de carcter ad solemnitatem y, en consecuencia, constituyen requisitos de
validez del acto testamentario, pues su inobservancia hace nulos los testamentos,
conforme a los Arts. 811 y 813, concordantes con el Art. 144 y el Inc. 4 del Art.
140, que prescriben la forma que debe ser observada bajo sancin de nulidad.

1.3.

TESTAMENTOS EN PER

Los procedimientos vigentes en Per estn fundamentados en el derecho

Romano. De acuerdo con el Cdigo Civil, los testamentos son abiertos o
cerrados.

El testamento abierto puede elaborarse como instrumento pblico, es decir ante

un notario pblico, como documento privado, o verbalmente (Artculos 651-656).
Se pueden encontrar tambin otras formas de testamentos, tales como el militar o
el martimo que debido a las circunstancias especiales que manifiesta casos, se
eximen de las formalidades requeridas usualmente, y se utilizan otras menos
restrictivas.
El testamento cerrado debe estar sellado por el testador.
Un extranjero con propiedades en Per debe legar de acuerdo a lo que establece
el Cdigo Civil (Artculo 692). Si posee propiedades en el extranjero, puede
disponer de ellas por medio de un testamento realizado de conformidad con las
leyes del pas adonde se hallan tales propiedades (Artculo 693), siempre y
cuando no tenga herederos o herederas legtimos en Per (Artculo 695).
La ley sustantiva que gobierna los testamentos, sucesiones, etc. Estn estipuladas
en los Artculos 651 al 954 del Cdigo Civil.
Los cementerios estn bajo la autoridad de las asociaciones caritativas y los curas
prrocos. De acuerdo con la Resolucin del 20 de noviembre de 1868 y del 19 de
enero de 1869, los Consejos Municipales de la repblica se les requiere que
construyan y mantengan cementerios laicos para la sepultura de personas que no
pertenezcan a la Iglesia Catlica.

1.4.

CLASES DE TESTAMENTO
1.4.1. TESTAMENTO POR ESCRITURA PUBLICA
El testamento puede otorgarse tambin por escritura pblica,
como tal est regido por las disposiciones generales del Cdigo Civil,
pero adems la ley ha consagrado para este tipo de testamentos
algunas formalidades que deben observarse bajo pena de nulidad.

Formalidades del testamento por escritura pblica

Artculo 696.- Las formalidades esenciales del testamento otorgado
en escritura pblica son:
1.- Que estn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el
fin, el testador, el notario y dos testigos hbiles.
2.- Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su
testamento al notario o dndole personalmente por escrito las
disposiciones que debe contener.
3.- Que el notario escriba el testamento de su puo y letra, en su
registro de escrituras pblicas.
4.- Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el
testador, los testigos y el notario.
5.- Que el testamento sea ledo clara y distintamente por el notario, el
testador o el testigo testamentario que ste elija.
6.- Que durante la lectura, al fin de cada clusula, se verifique si el
contenido corresponde a la expresin de su voluntad. Si el testador
fuera una persona con discapacidad por deficiencia auditiva o de
lenguaje,

podr

expresar

su

asentimiento

observaciones

directamente o a travs de un intrprete."

7.- Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de
la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se
hubiera incurrido.
8.- Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el
mismo acto.

1.4.2. EL TESTAMENTO CERRADO

El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su ltima
voluntad, declara que sta se halla contenida en el pliego que
presenta a las personas que han de autorizar el acto.
En este sentido Augusto Ferrero, seala que el testamento cerrado
es el que otorga el testador en una hoja de papel que firma y guarda
en un sobre que cierra en privado, dejando constancia en diligencia
posterior, ante notario y dos testigos, de que contiene su ltima
voluntad.
Tambin refiere, Zarate del Pino que el Testamento Cerrado es aquel
que otorga el testador sin revelar el contenido de su ltima voluntad,
declarando que se encuentra contenida en un pliego que hace
entrega en formas personal al Notario dentro de un sobre cerrado, en
presencia de dos testigos testamentarios.
Al Respecto Santos Briz indica que, el Testamento Cerrado es una
forma intermedia entre las clases de testamento, porque es, en el
fondo, un documento privado, pero en su parte externa, la del acta de
formalizacin notarial, tiene el carcter de documento pblico.
Asimismo el testamento cerrado tambin es conocido como
testamento mstico en Francia o testamento secreto en Italia.
Artculo 699.- Las formalidades esenciales del testamento cerrado
son:
1.- Que el documento en que ha sido extendido est firmado en cada
una de sus pginas por el testador, bastando que lo haga al final si
estuviera manuscrito por l mismo, y que sea colocado dentro de un
sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera
que no pueda ser extrado el testamento sin rotura o alteracin de la
cubierta.

Tratndose de un testamento otorgado por una persona con

discapacidad por deficiencia visual, podr ser otorgado en sistema
braille o utilizando algn otro medio o formato alternativo de
comunicacin, debiendo contar cada folio con la impresin de su
huella dactilar y su firma, colocado dentro de un sobre en las
condiciones que detalla el primer prrafo."
2.- Que el testador entregue personalmente al notario el referido
documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que
contiene su testamento. Si el testador es mudo o est imposibilitado
de hablar, esta manifestacin la har por escrito en la cubierta.
3.- Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en
que conste su otorgamiento por el testador y su recepcin por el
notario, la cual firmarn el testador, los testigos y el notario, quien la
transcribir en su registro, firmndola las mismas personas.
4.- Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos
2 y 3 se efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los
testigos y el notario, quien dar al testador copia certificada del acta.
Se sabe que para la validez del acto jurdico se requiere la
concurrencia de los requisitos estipulados en la ley, entre ellos la
observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad, en ese
sentido, las formalidades esenciales del testamento cerrado se
encuentran reguladas en el artculo seiscientos noventa y nueve del
Cdigo Civil.
En principio, cabe destacar que existen formalidades comunes a todo
testamento as como tambin, segn el modelo testamentario que se
elija, existen formalidades especficas.
As se tiene que las formalidades de todo testamento son:

- La forma escrita
- La fecha de su otorgamiento
- El nombre del testador.
- La firma
Ahora bien, las formalidades esenciales del testamento cerrado
deben considerarse en relacin con los siguientes elementos: la
redaccin, el cierre, la presentacin y la unidad del acto.

1.4.3. TESTAMENTO OLGRAFO

Dice la doctrina que un testamento olgrafo tiene su justificacin en
la ventaja de la simplicidad para otorgarlo, as como en la reserva y
facilidad para revocarlo. No hay testigos que puedan hablar, ni
conflictos entre los familiares del causante. Permite a las personas
tmidas expresar libremente su voluntad as como rehacer su
testamento cuantas veces sea necesario. Por cierto es muy til en
caso de urgencia, pinsese en el sujeto que est a punto de morir o
en una crcel.
Como bien se ha enunciado en lneas generales sus ventajas, sus
grandes desventajas son entre otras, que fcilmente se pueden
perder u ocultar; de otro lado, se tiene que seguir -necesariamenteun proceso judicial de comprobacin (soportando la onerosidad y la
larga espera hasta su resolucin); tambin se anota que es muy fcil
de falsificar.
La ley ha previsto ciertas formalidades, a saber tres (03) que en su
ausencia hacen al testamento olgrafo un simple documento de
fecha incierta. Las mismas -formalidades- estn enunciadas en el
artculo 707, y son que el testamento este: (i) redactado; (ii) fechado;

y (iii) firmado, por el testador. Actualmente se discute a nivel

doctrinario si adems deben de cumplirse los generales a todo
testamento, tales como el nombre, estado civil, nacionalidad y
domicilio del testador, as como el lugar y fecha de su otorgamiento.
La discusin es basta, sin embargo a mi juicio- Lanatta ha logrado
argumentar la solucin de manera adecuada sosteniendo que en
base al sentido liberal de dicha forma de testar, el otorgamiento del
testamento olgrafo no requiere del cumplimiento de todos los
requisitos generales. De la misma manera en esa lnea- se puede
concluir que la intervencin de testigo, el estampamiento de la huella
digital u otros, no tienen relevancia jurdica.
Ahora bien, se nos pide analizar el criterio seguido por una
Jurisprudencia ya antigua- recada en el Expediente N 1733-95,
Cuarto Sala Civil de la Corte Superior de Justicia que es como sigue:
para que un testamento de la naturaleza del que es materia de la
demanda (olgrafo), produzca vlidas consecuencias, debe ser
protocolizado, previa comprobacin judicial
Ello encaja dentro de lo que la doctrina ha denominado Efectos
Posteriores lo cual establece que la persona que conserve un
testamento olgrafo est obligada a presentarlo al juez competente
dentro de treinta das de tener conocimiento de la muerte del
testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su
dilacin.
De acuerdo al artculo 709, presentado el testamento olgrafo con la
copia certificada de la partida de defuncin del testador o declaracin
judicial de muerte presunta, el juez con citacin de los presuntos
herederos, proceder a la apertura si estuviera cerrado, pondr su

firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus pginas y

dispondr lo necesario para la comprobacin de la autenticidad de la
letra y firma del testador mediante el cotejo, de conformidad con las
disposiciones del Cdigo Procesal Civil que fueran aplicables.
Una vez que ha sido comprobada la autenticidad del testamento y el
cumplimiento de sus requisitos de forma, el juez mandar
protocolizar el expediente, lo cual har el notario. La protocolizacin
se convierte as en requisito para que ese testamento surta efectos.
Asimismo, la protocolizacin notarial confiere al testamento olgrafo
la condicin de instrumento pblico, adquiriendo el valor probatorio
que como tal le corresponde, de acuerdo al Cdigo Procesal Civil,
por lo tanto la parte que alegue su falsedad tendr que probarlo y
obtener su declaracin de ineficacia en juicio, pues no slo le bastar
argumentarlo, ms bien tendr que probarlo.
Concluimos que si el testamento olgrafo no es sometido a la
comprobacin

judicial

del

testamento

luego

protocolizado,

simplemente no surtir efectos, es decir no tendr eficacia dicho acto

jurdico, teniendo los herederos que seguir el trmite ordinario para
conformarse en Sucesin Intestada.

1.4.4. TESTAMENTO MILITAR

Como sabemos el testamento, es aquel acto por el que una persona
dispone sobre el destino que quiere que sigan sus bienes cuando se
produzca su fallecimiento, es decir, es la manifestacin de voluntad
ultima, por la cual se hace la cesin de los bienes, derechos y, pero
tambin de obligaciones, a favor de los herederos, que como
sabemos pueden ser forzosos o voluntarios.

Sin embargo, existen circunstancias especiales en las cuales el

testador no cuenta con todos los medios para formular su testamento
en la forma general prevista por la Ley, para ello nuestra legislacin
ha encontrado circunstancias especiales, en virtud de las cuales se
manifiesta tambin la circunstancia excepcional y para que tengan
validez requiere de ciertos requisitos, este es el caso del testamento
Militar.
Esto quiere decir que en situaciones de guerra se permite que
cualquier militar o personal al servicio del ejrcito, otorgue
testamento ante un oficial que tenga al menos la graduacin de
Capitn, o ante el capelln o mdico que le asista si el testador se
encuentra enfermo, y hallndose en un destacamento, ante el oficial
del que depende, aunque sea de grado inferior al de capitn, en el
testamento deben estar sealados el lugar y la fecha en que se
hacen, y contempla las hostilidades con el extranjero y la guerra civil.
Estos

testamentos

sern remitidos al

Cuartel

General

posteriormente al Ministerio de Defensa, organismo que a su vez

deber enviarlo al juez de primera instancia del domicilio del testador
para que se cite a los herederos y dems interesados en la sucesin.
Estos testamentos caducan en el plazo de 4 meses desde que el
testador deje de estar en campaa.

1.4.5. TESTAMENTO MARTIMO

El testamento martimo es el acto jurdico que pueden otorgar los
navegantes en un buque durante la travesa acutica. Fue nombrado
en el Cdigo derogado de 1936 en un solo artculo como testamento
de los navegantes (FERRERO, p. 215) El presente dispositivo se
ocupa del testamento de quienes, a bordo de una nave, fuera del
lugar de sus

actividades ordinarias, necesitan

redactar

sus

disposiciones

de

ltima voluntad.

En

dichas circunstancias

excepcionales, se sustituyen las formas comunes de testar por la

del presente artculo. El fundamento de esta forma especial de testar
radica en la situacin de riesgo que supone el viaje por mar y la
imposibilidad que tienen de acudir al notario, quienes por estar
embarcados y navegando no pueden usar las formas ordinarias del
testamento por escritura pblica o el testamento cerrado, a quienes
es preciso facilitar la testificacin activa(ZRATE DEL PINO p.
172)Pueden utilizar esta forma testamentaria los jefes, oficiales,
tripulantes, pasajeros que se encuentran a bordo de una nave de
travesa que es la navegacin de altura o por alta mar o en la de
cabotaje que es a travs de puertos de un mismo litoral, en barcos de
la armada, o dedicados a transporte de carga, a fines industriales,
como los de pesca de altura, o afines cientficos como el caso
del barco peruano

"Humboldt", que

frecuentemente

realiza viajes al glido Polo Sur.

1.4.5.1.PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MARTIMO
ARTCULO

716

CC. Pueden

navegacin

otorgar

testamento,

durante

acutica,

la
los

jefes,oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentree

mbarcada en un buque de guerra peruano.
El mismo derecho tienen durante la navegacin, los oficiales,tripulant
es, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de
un barco mercante de bandera peruana, de travesa o de cabotaje, o
que est dedicado a faenas industriales o a fines cientficos.

1.5.

BENEFICIOS DEL TESTAMENTO

 El testamento garantiza que los derechos sobre tu propiedad se puedan

trasmitir en forma ordenada y pacfica a quien t lo decidas.
Mediante el testamento, si lo deseas, puedes designar al tutor que se har
cargo de tus hijos menores de edad o incapaces o designar el albacea
(representante legal) que administre los recursos econmicos de ellos hasta
su mayora de edad.
As mismo, a travs del testamento si se requiere, se puede reconocer a los
hijos procreados y las deudas contradas.
Protege el patrimonio de la familia al asegurar que tu propiedad permanece
en el seno familiar.
Se define con precisin quin heredar los derechos, lo que evita
posibles conflictos, gastos econmicos, prdida de tiempo y alteraciones en
la tranquilidad familiar.
El otorgamiento del testamento es ante Notario Pblico, quien da fe de la
voluntad del testador y en su momento elabora el aviso testamentario que
se registra en el Archivo General de Notaras, Registro Pblico de la
Propiedad o en algn otro archivo gubernamental que la ley determine. A
quin elegir.
Es difcil elegir a quin heredar el patrimonio, pero al hacerlo se evitan
conflictos futuros a los seres queridos. Adems, tienes la opcin de
modificar tu testamento cuando lo desees si cambias de opinin.
Por orden de preferencia, inscribe a las personas que deseas heredar tus
derechos sobre la propiedad:
El esposo o esposa.
La concubina o el concubinario

 Los hijos (descendientes)

Los padres o abuelos (ascendientes)
II.
2.1.

REVOCACIN, CADUCIDAD Y NULIDAD DEL TESTAMENTO

LA REVOCACIN

La revocacin implica una declaracin de voluntad del testador mediante la cual se

deroga el testamento vlidamente otorgado.
Acto del testador, expreso o tcito, por el cual se deja sin eficacia jurdica
el testamento otorgado por ste. La revocacin es: expresa, cuando se otorga un
nuevo testamento revocndolo;

tcita,

cuando

de

otorga

una

nueva

disposicin testamentaria que modifica o contradice la anterior, y presunta, cuando

se deduce de actos materiales del propio testador.
El testamento es esencialmente revocable; por ello, se dice que ha de reflejar la
ltima voluntad del testador. Siendo el fallecimiento un factor variable en el tiempo,
es lgico que el testador pueda manifestar su ltima voluntad en diversas
ocasiones mediante testamento; de ah la conveniencia de una norma que
conceda la categora de eficaz al ltimo testamento vlidamente otorgado. En
consecuencia, el testamento ms moderno revoca el o los anteriores de manera
total, salvo que el ms moderno previera expresamente la subsistencia de una
parte

de

la

totalidad

llamada revocacin tcita.

del

testamento anterior.

La revocacin expresa

Esta
consiste

es

la
en

la declaracin explcita del testador de dejar sin efecto, total o parcialmente,

el testamento otorgado; en este supuesto, la revocacin deber cumplimentar todos
los requisitos

exigidos

para

el otorgamiento de

un

nuevo testamento.

La revocacin real o revocacin material puede aparecer en los testamentos

cerrados, cuando el testador destruye el testamento.
2.1.1. La Revocacin puede ser Total o Parcial

Partiendo del postulado bsico de que las cosas en derecho se

deshacen como se hacen, podramos afirmar que en el caso del
testamento, el cual nace de una sola declaracin de voluntad, una
declaracin de voluntad emitida en sentido contrario lo dejara sin
efectos.
En esta medida se tiene que la revocacin del testamento puede ser
total o parcial. De conformidad con lo establecido en el artculo 1270
del Cdigo Civil, la revocacin es total cuando el testador mediante
la revocacin deja sin ningn efecto el testamento vlidamente
otorgado. Esto puede llegar a ocurrir en los siguientes casos:
Cuando el testador mediante nuevo testamento declara dejar sin
efectos el anterior.
Cuando el testador hace una nueva y total distribucin de bienes;
prevaleciendo de esta forma las disposiciones testamentarias
posteriores sobre las anteriores.
Por otra parte la revocacin es parcial, cuando el testador decide
agregar al anterior testamento nuevas disposiciones, o cuando
decide modificar algunas de las ya hechas. De esta manera a un
asignatario determinado, se le puede aumentar o disminuir el legado
que se le haba dejado en un inicio.
2.1.2. La Revocacin puede ser Expresa o Tcita
La revocacin expresa exige el otorgamiento de otro testamento,
pero sin necesidad de que el testamento de revocacin tenga la
misma naturaleza que el revocado. De esta manera un testamento
cerrado puede llegar a ser revocado por uno abierto.
La revocacin tcita por su parte se realiza de la misma manera que
la derogacin tcita de las leyes. En esta medida se deroga
tcitamente un testamento cuando al otorgarse uno posterior ste no
puede conciliarse con el primero. Es el caso del testamento que le

deja un bien a X y con un testamento posterior se le otorga ese

mismo bien a Y. En ese evento prima lo dispuesto en el segundo
testamento y se habla de una revocacin tcita en la medida en que
el mismo objeto no puede estar destinado a dos personas diferentes.
Para que un testamento quede revocado se necesita que el segundo
testamento sea completamente vlido. En caso de que el segundo
testamento se considere invlido por incapacidad del testador, vicios
de la voluntad, objeto ilcito o causa ilcita, se tendr en cuenta como
si nunca se hubiere otorgado.
Igualmente cuando un testamento es revocado por otro testamento y
este ltimo es revocado por un tercer testamento, no revive por esta
revocacin el primer testamento, a menos que as lo manifieste el
testador.
2.1.3. JURISPRUDENCIA
Carcter revocable
La caracterstica fundamental de los testamentos es que son revocables,
respetando las porciones sucesorales de los herederos forzosos.
Exp. N 1769-87, Jurisprudencia civil.

La revocabilidad es inherente a la esencia del testamento

como

declaracin de la ltima voluntad, sino sera la ltima. Por ello el acto

testamentario como instrumento, cuando tiene las formas previstas por la
ley no es un simple proyecto, hasta el ltimo momento de la vida, sino un
acto perfecto susceptible

solamente de ser anulado por un cambio de

voluntad. El testador puede en cualquier momento, revocar cualquier clase

de testamento que haya otorgado por las formas que autoriza el cdigo.

Res. N 101-98-ORLC/TR

Revocacin expresa.
El documento referido a la divisin y particin carece de toda eficacia para
dejar sin efecto otro testamento, porque la revocacin expresa del
testamento total o parcial o de alguna de sus disposiciones, solo puede ser
hecha por otro testamento cualquiera sea su forma.
Cas N 3858-2002-Cusco.

Revocacin Expresa Y Tcita

El testamento otorgado por el causante quedo revocado tcitamente por el
anticipo de herencia, ya que mientras no se produzca el bito, el testamento
puede ser modificado a voluntad del testador, total o parcialmente, sea de
manera expresa o tcita. Ser expresa cuando se hace por medio de un
testamento posterior, y tacita cuando las disposiciones de un nuevo
testamento o de un acto de voluntad indubitable sean incompatibles con la
del testamento anterior.
Cas N 2983-2003-Lima

2.2.
El

LA CADUCIDAD
vocablo

caducidad

tiene

su

origen

etimolgico

en

las

locuciones

latinas caducus y cadere, cuyas acepciones son, entre otras, las de dejar de
ser, desaparecer, acabar la vida, la de terminar, extinguirse. El Diccionario de
la Real Academia de la Lengua le da, atendiendo a su origen etimolgico, el
significado de perder su fuerza una ley, un testamento o un contrato, y el de
extinguirse un derecho, una facultad, una instancia o un recurso, entre otras. De
ah, entonces, que llevado el vocablo a su significado jurdico sea el de un anuncio
o advertencia de una futura e inexorable extincin de los derechos por el
transcurso del tiempo.
El origen histrico de la caducidad es materia de divergencias. Para unos,
particularmente los romanistas, la remontan a la Lex Caducaras, que alentaban
las nupcias y la procreacin de hijos legtimos e imponan a los casados y a los
clibes la privacin de las liberalidades que les hubieran sido otorgadas por no
haber procreado o no haber celebrado nupcias. Para otros, no tiene un origen tan
remoto, aunque s le reconocen antecedentes en el Derecho Romano, en el que
se distingua la acto perpetuae, sometida a la prescripcin extintiva, de la actio
temporalis, que por depender de un tiempo previamente determinado devenan en
nulas ipso jure por el simple transcurso del tiempo. (VIDAL RAMIREZ, 2002)[1]
Para los legisladores, al regular la caducidad empleaban dos acepciones, una, la
autntica, basada en el transcurso del tiempo y es la llamada caducidad propia y
la otra que no la hace descansar para su funcionamiento en el factor tiempo, y a
esta ltima llamada caducidad impropia, como ocurre con la caducidad de la
institucin de heredero y el legatario.
La caducidad es una figura jurdica por el cual se extingue el derecho. En derecho
sucesorio puede estar referida al testamento, en todo o en parte, o al heredero
instituido o al legatario, e implica la prdida de la eficacia del testamento, o de
alguna o algunas clusulas del mismo, o de la designacin de herederos o
legatarios. Segn el caso, ocurre por el transcurso del tiempo actuando como un

plazo; o por una causa que sobreviene al derecho, independientemente de

cualquier plazo, operando como condicin resolutoria. No se produce por una
manifestacin de voluntad del testador, sino por circunstancias a las cuales la ley
otorga esa fuerza (AUGUSTO FERRERO)
Para ZANNONI la caducidad debe ser entendida como "la ineficacia dispuesta por
la ley en razn de circunstancias sobrevinientes al momento del testamento"
(ZANNONI, 1999). No es que el testamento adolezca de vicios o defectos
constitutivos, sino que determinados hechos posteriores a la elaboracin del acto,
lo hacen ineficaz. Aquellas eventualidades pueden ser de orden legal, personal o
natural.
Segn cabanellas, el termino caducidad alude al lapso que produce la prdida o
extincin de una cosa o un derecho , efecto que en el vigor de una norma legal o
consuetudinaria, produce el transcurso del tiempo sin aplicarlas; en cuanto a los
testamentos se dice de la ineficacia del testamento a causa de no tener
cumplimiento dentro de determinados plazos , por ejemplo el testamento olgrafo
para que produzca efectos , debe comprenderse y protocolizarse dentro del ao
de la muerte del testador , y si no se hace m, entonces para todos los efectos , es
como si no se hubiera otorgado testamento
Es otra de las formas como aparece la ineficacia del testamento. Sin embargo a
diferencia de la revocacin, aqu no est presente la voluntad del testador.

2.2.

CLASES DE CADUCIDAD.

La caducidad testamentaria comprende: 1) caducidad referida al testamento; y 2)

caducidad referida al heredero
2.2.1 Caducidad referida al testamento.

Al testamento por escritura pblica y al testamento consular, el

cdigo no le ha sealado el plazo de caducidad.
El testamento olgrafo deber protocolizarse dentro del trmino
perentorio de un ao contado desde la muerte del testador (art.707
del c.c). El cdigo de 1936 conceda un plazo de 2 aos.
Los testamentos militar y martimo caducan a los 3 meses desde que
el testador dejo de estar en campaa y regreso al territorio nacional,
en el primero cuando el causante desembarco definitivamente en
territorio nacional y en el segundo segn se desprende en los art.
715 y 720 del cdigo civil. En el cdigo de 1936 el plazo era de un
mes
2.2.2. La caducidad testamentaria referida al legatario o herederos.
El testamento referido a los herederos o legatarios, caduca en el
siguiente caso:

a. POR OMISION. Cuando se ha preterido a un heredero forzoso, en

todo o en parte. La caducidad, en este caso, se produce solo en
cuanto daa los derechos del preterido (art. 806 c.c).

b. POR HECHOS NUEVOS. Se produce en el caso del nacimi9ento

de un nuevo heredero forzoso despus de otorgado el testamento
(art. 805 inc.1 c.c).

c. POR ELIMINACION. El heredero instituido se elimina por renuncia

de la herencia, por muerte antes del testador y por separacin
o divorcio (art. 805 inc.2 c.c).

d. POR PRDIDA DE DERECHO. El heredero es excluido en caso

de indignidad o desheredacin (art. 805 inc.3 c.c)

2.2.3. EXTENSION DE LA CADUCIDAD.

Por su extensin, en derecho sucesorio, la caducidad puede ser: 1)
total; y 2) parcial.
En efecto pueden darse estas 2 formas de caducidad, una que afecta
la forma total al testamento, como podra ser el caso del testamento
olgrafo no protocolizado, cuyo efecto es la carencia de efectos del
testamento, y la segunda que lo afecta parcialmente, dejando
subsistente las otras clusulas del testamento, como es el caso de la
caducidad de la institucin de heredero o de legatario, o de aquellas
disposiciones que afectan la legtima del heredero.

Caducidad total.
Ocurre con el testamento olgrafo. El cdigo actual ha modificado 2
aspectos en cuanto a este plazo en relacin al cdigo derogado. En
primer lugar, lo ha reducido de 2 a 1 ao; pues, como lo hizo ver
Lanatta, el plazo anterior era demasiado extenso, permitiendo que se
obtuviera la declaracin de herederos y la toma de posesin de estos
de la herencia, la particin de esta e, incluso la disposicin de la
misma a terceros. Pero en segundo lugar, se ha modificado el
trmino de plazo, computndose, en el cdigo de 1936, desde el da
de la muerte del causante hasta el da en que se solicitaba la
protocolizacin; y ahora en el cdigo actual desde el da del
fallecimiento del testador hasta el da en que quede protocolizado el
testamento. En este aspecto, era ms justa la norma derogada,
porque no hacia depender de terceros el cumplimiento del plazo
como ahora.

Tambin caducan totalmente los testamentos especiales. As, el

testamento militar caduca a los 3 meses desde que el testador deje
de estar en campaa y llegue a un lugar del territorio nacional donde
sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias; y el
testamento martimo que caduca a los 3 meses de haber
desembarcado definitivamente el testador.

Caducidad parcial.
Esta referida a la pretericin de los herederos forzosos. Viene a ser
la omisin por parte del testador a un heredero forzoso de modo
intencional o por ignorancia; configurndose de manera absoluta o
relativa.

i. Pretericin u omisin absoluta.

El art. 806 prescribe que la pretericin de uno o ms herederos
forzosos, invalida la institucin de herederos, en cuanto resulte
afectada la legtima que corresponde a los preteridos. Luego de
haber sido pagado esta, la porcin disponible, pertenece a quienes
hubieran sido instituidos indebidamente herederos, cuya condicin
legal es la de legatarios.
En este caso la accin judicial debe ser interpuesta por los herederos
forzosos, con vocacin sucesoria.

ii. Pretericin u omisin relativa.

Referente a esta pretericin, tenemos el art. 807 del cdigo civil, que
establece que las disposiciones testamentarias que menoscaban la
legtima de los herederos, se reducirn, a peticin de estos, en lo que
fueren excesivos.

2.2.4. JURISPRUDENCIA.

Pretericin de herederos forzosos.

La pretericin de uno o ms herederos forzosos invalida la institucin de
herederos en cuanto resulta afectada la legtima que corresponde a los
preteridos.
Exp. N 506-95-Lima

Caduca el testamento cuando el testador ha preterido en todo o parte al

heredero forzoso, en cuanto daa los derechos del preterido.
Exp. N 064-93-Lima.

Reduccin de disposiciones testamentarias.

Habindose menoscabado la legtima de uno de los herederos forzosos es
aplicable el artculo 807 del cdigo civil segn el cual las disposiciones

testamentarias que menoscaban la legitima de los herederos se reducirn,

a peticin de estos, en lo que fueren excesivas, norma prevista para
aquellos herederos forzosos que hubiesen recibido por concepto de legitima
menos de lo que le corresponde, puedan a travs de esta norma pedir su
reintegro, lo que se har consecuentemente, reduciendo las disposiciones
testamentarias.
Cas N 1026-2002-Hunuco.

Indebida disposicin de la masa hereditaria.

El testamento no es nulo a pesar del menoscabo en el derecho del actor
debido a la desproporcin entre la legitima asignada a cada uno de los
herederos forzosos, pues ello no se encuentra incurso en ninguna de las
causales de nulidad previstas legalmente, ms si comporta la causal de
caducidad de las disposiciones testamentarias, en cuanto contiene

una

indebida disposicin de la masa hereditaria en menoscabo de uno de los

herederos, la cual debe ser reducida.
Cas. N 2916-2002-Lima.
2.3.

LA NULIDAD

La nulidad del testamento es la sancin legal que lo invalida, en virtud de alguna

causa existente al tiempo de su otorgamiento (LANATTA).
La nulidad, en general, puede ser entendida como la sancin impuesta por la ley al
acto jurdico porque el mismos se halla viciado de algn de las causales
constitutivas y, como consecuencia de ello, normalmente, el acto deviene en
ineficaz. Cuando se indica que el vicio se refiere a una causa constitutiva, se
quiere resaltar el asunto en atencin a la "estructura" del acto, debido a que,
justamente cuando el acto es deficientemente estructurado y esta deficiencia es

grave, causar la nulidad del mismo. Este concepto general anotado, es decir,
entender el asunto de la nulidad del acto jurdico como una sancin impuesta por
la ley por haber sido gravemente estructurado, constituye nocin bsica sobre la
cual debe edificarse cualquier concepto especifico que sobre nulidad de un
negocio jurdico en particular se pretenda (como la nulidad del testamento)
(ARMAZA GALDOS).
2.3.1. NULIDAD ABSOLUTA DE LOS TESTAMENTOS
Tal como ya ha quedado establecido, siendo el testamento un acto
jurdico por lo tanto deber cumplir con todas las exigencias, o
requisitos necesarios para la validez de los actos jurdicos en
general, y que como meridianamente lo seala el art. 140 del c.c,
estos requisitos estn referidos al agente capaz, que alude a la
persona que lo otorga la misma que debe contar con capacidad civil;
objeto fsica y

jurdicamente

posible,

referidos

al

objeto

del

testamento que no solo debe ser posible materialmente sino guardar

conformidad a derecho; fin licito, que nos conduce a las normas
imperativas y por lo tanto de obligatorio cumplimiento; y observancia
de la forma prescrita, y que en sucesiones ello resulta siento
indispensable por tratarse de actos solemnes, a tal punto que de no
cumplirse la forma, la misma norma consigna la sancin, esto es la
nulidad.
2.3.1.1.

EL TESTAMENTO ES NULO CUANDO LE FALTA LA

MANIFESTACION DE VOLUNTAD DEL TESTADOR

En doctrina se suele incluir en esta causal los testamentos que
han sido otorgados bajo violencia fsica en tanto que el acto no
ha contado con la libertad indispensable , a la par de que por
ello falta una autntica voluntad, entonces se dice que
estamos ante la carencia de voluntad , pues se trata de un
acto no deseado, sino impuesto al testador por un tercero; no

entraran en este supuesto los testamentos otorgados

por escritura pblica, debido a la presencia de notario y
testigos, y en menor medida podra considerarse al testamento
cerrado, por la misma razn de intervencin de notario y
testigos, cuya presencia descartara la violencia fsica contra el
testador, al menos respecto del acto de entrega del testamento
propiamente dicho.
Tambin se considera en doctrina como falta de manifestacin
de voluntad cuando estamos ante un testamento ilegible y por
lo tanto no se puede entender lo expresado en este, o
su redaccin es confusa, lo que impide entender y comprender
cul es la voluntad del testador; el supuesto comprendera los
casos de testamentos cerrados u olgrafos , mas no el de
escritura pblica por la presencia de notario, quien estara en
la obligacin de solicitar claridad en la redaccin de las
clausulas testamentarias.
2.3.1.2

CUANDO

SEA

CELEBRADO

POR

PERSONA

ABSOLUTAMENTE INCAPAZ
A tenor de lo dispuesto en el art. 43 del cdigo civil, son
incapaces absolutos los menores de 16 aos, los privados de
discernimiento por cualquier causa, y los sordomudos, ciego
sordos y ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de
manera indubitable.
El art. 808 del c.c del cdigo civil, en su primera parte , alude a
la nulidad del testamento otorgado por incapaces menores de
edad, y por los mayores enfermos mentales cuya interdiccin
ha sido declarada; sobre el particular, la divisin que hace el
legislador es prudente, pues si se trata de menores de edad,
los hay aquellos que por su edad cronolgica todava deberan

ser incapaces, sin embargo, han salido a la capacidad por

haber contrado matrimonio civil , o adquirido un tirulo que los
habilite para ejercer una profesin u oficio, supuestos
contemplados en el art. 46 del c.c. [10]
En cuanto a los enfermos mentales cuya interdiccin hay sido
declarada, no ofrece mayores dudas, sin embargo, la pregunta
que habra que hacerse es con respecto a los enfermos
mentales que no han sido declarados en interdiccin, aun en
estos casos , la nulidad del testamento sigue siendo tal, claro
que la prueba de la insania va a ser trascendente para que el
juez se pronuncie por la ineficacia del testamento.
SUREZ FRANCO seala lo siguiente; () Es testamento
otorgado por un demente declarado por interdiccin judicial
ser siempre nulo, aun cuando se hubiere realizado en un
intervalo lcido. Dentro de una jurdica ello equivale a sostener
que la prueba de la nulidad se torne bien sencilla: bastara
obtener copia del decreto de interdiccin judicial del demente y
la fecha del otorgamiento del acto, que debe ser posterior,
para que el juez decrete la nulidad. Quien est interesado en
defender la validez del testamento podr aducir como prueba
suficiente

la

providencia

contentiva

del

decreto

de

rehabilitacin del demente, debidamente ejecutoriado.

Resumidamente, pues, LOHMAN LUCA DE TENA, sostiene
que: a) desde la sentencia declaratoria de la interdiccin hasta
la sentencia que la deja sin efecto, el testamento es invlido y
puede ser declarado nulo, salvo que comprobadamente se
haya otorgado en intervalo lcido; b) cuando el testamento, en
cambio, fue otorgado antes de la sentencia de interdiccin,
podr anularse slo si en ese momento (art. 687, inc. 3 C.C) el

testador notoriamente careca de las facultades mentales

idneas para testar con plenitud de entendimiento y querer.

2.3.1.3 CUANDO EL OBJETO ES INDETERMINABLE FISICA O

JURIDICAMENTE IMPOSIBLE
En el caso del testamento, este ser nulo cuando el objeto no
pueda identificarse, precisarse, no se pueda individualizar, y
tambin cuando el objeto no pueda cumplirse materialmente, o
cuando el objeto del testamento no guarde conformidad a
derecho o est en contra abiertamente de la ley

2.3.1.4 CUANDO ADOLEZCA DE SIMULACION ABSOLUTA

La simulacin se

presenta

generalmente

en

los

actos

bilaterales, al aparentarse celebrar un acto, pero que es solo

apariencia porque en realidad no hay voluntad para hacerlo;
ahora bien, aplicar la simulacin absoluta en sede de
testamentos, resulta harto difcil, en tanto que estamos ante un
acto jurdico unilateral que no requiere la concurrencia de otra
persona para su existencia, a la par que resulta difcil se d
una situacin en que una persona aparenta testar no teniendo
una voluntad real de hacerlo, pues bien, puesto en ese
escenario acaecido la muerte del testador que habra simulado
su testamento, como podramos atacar ese testamento, como
podramos hurgar la voluntad de una persona que ya no existe
, preguntas difciles de dar respuesta. Por ello se cree que la
simulacin absoluta no es de aplicacin para el caso de
nulidad del testamento.

2.3.1.5 CUANDO NO CUMPLA LA FORMALIDAD LEGAL

Este acto jurdico es solemne en tanto que obligatoriamente
deba seguirse la forma establecida por ley para que tenga
vida; forma, debemos entenderla como el conjunto de
requisitos necesarios para que un acto produzca los efectos
deseados, y de lo que llevamos sealado, el testamento es un
acto jurdico formal, y de no cumplirse con estas formalidades,
entonces se dice que el acto es nulo.
Los requisitos formales deben cumplirse inevitablemente,
escritura, el testamento es siempre escrito, consignar la fecha
de su otorgamiento, consignar el nombre de su otorgante, y
por ultimo debe estar firmado por el testador. Sin las
exigencias legales establecidas, tanto para el testamento
ordinario y para los especiales, no hay testamento, ser
atacado de nulidad insalvable.
Nuestro cdigo civil tambin regula situaciones especiales en
las que el testador es invidente y analfabeto, en las que se
establecen,

para

garanta

del

mismo

testador,

otros

requerimientos de obligatorio cumplimiento. Se pronuncia

sobre el requisito de la firma en los invidentes y analfabetos,
en la hiptesis probable de que no puede ser dada por el
testador. En este supuesto y para evitar nulidades, la
exigencia de la firma se suple con la firma del testigo
testamentario que el mismo testador designe.
2.3.1.6

CUANDO

ES

CONTRARIO

LAS LEYES QUE

INTERESAN AL ORDEN PBLICO Y A LAS BUENAS

COSTUMBRES

Se dice que es contrario al orden pblico, la disposicin

testamentaria por la cual se establece un rgimen de indivisin
entre varias personas y en la que se dispone que el ltimo
sobreviviente adquirir la propiedad definitiva del bien, y
entendemos el pronunciamiento, en tanto que la indivisin por
mandato de la ley puede ser dejada por el testador no de toda
sucesin,

sino

de una

empresa que

exista

dentro

del

patrimonio hereditario; por otro lado, no puede ser indefinida.

As mismo, como sabemos el bien indiviso pertenece a todos
los coherederos, quienes tienen su cuota hereditaria, la misma
que no puede ser privada por voluntad del testador, salvo los
casos de desheredacin, y no puede ser privada porque se
estara afectando la legtima.
2.3.1.7 EL TESTAMENTO ES NULO CUANDO LA LEY LO
DECLARA EXPRESAMENTE
Sobre el particular, hay que decir que existen hasta 4 normas
en las que el legislador se pronuncia expresamente sobre la
nulidad de los testamentos.
El art. 808 del c.c que ya hemos revisado, declara la nulidad
del testamento otorgado por el enfermo mental declarado en
interdiccin, o el menos de edad; el art. 811 tambin ya tratado
y que gira sobre la nulidad de los testamentos por defectos de
forma, esto es tratndose de los testamentos ordinarios y el
813 que alude a los testamentos especiales; y por ltimo el
814 que seala que el testamento mancomunado es nulo,
entendindose la nulidad porque el testamento tiene como
caracterstica ser individual, es decir que el otorgado por una
persona, con lo cual se garantiza una autentica libertad
testamentaria, un testamento no puede contener la expresin

de voluntad de varias personas, es preciso que las

disposiciones establecidas en este, emanen de una voluntad
nica, el testamento al ser otorgado en comn por 2 o ms
personas resta autonoma y libertad a cada uno de los
otorgantes de manera que ninguna otra persona pueda
influenciar en la voluntad testamentaria u obstaculizar la
facultad de revocacin del testador en el caso que desee
proceder de esa manera

2.3.2. NULIDAD RELATIVA DE LOS TESTAMENTOS

La nulidad es relativa cuando falta alguna

de esas caractersticas,

es confirmable, prescriptible o slo puede ser invocada por

determinadas personas
. En cuanto a los supuestos de las nulidades relativas de los
testamentos, encontramos normas claras y precisas que se
pronuncian por esta sancin.
De conformidad con lo preceptuado en el artculo 221, el acto jurdico
es anulable por:
a. Incapacidad relativa del agente. De acuerdo al artculo 44, son
relativamente incapaces:
o Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos de
edad.
o Los retardados mentales

o Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar

su libre voluntad.
o Los prdigos.
o Los que incurren en mala gestin.
o Los ebrios habituales.
o Los toxicmanos.
o Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.
b. Vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
c. Simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el
derecho de tercero.
d. Declaracin de tal por la ley

2.3.3. JURISPRUDENCIA
Legitimidad e inters para obrar.
La nulidad de un testamento puede ser accionada no solo por los presuntos
herederos excluidos, sino por cualquier persona que tenga legtimo inters
en esa nulidad, puede ser un acreedor de aquellos, arrendatarios, y en
general toda persona que pretenda gestionar vacancia de la herencia.
Exp. N 658-97 Lima.
Improcedencia de demanda de pretericin

Habindose declarado nulo el testamento otorgado por incapacidad mental

del otorgante, es improcedente la demanda de pretericin, ya que esta
supone un testamento valido.
Exp. N 2119-87-Ica.
Nulidad parcial.
La nulidad de los testamentos se circunscribe al hecho de haberse incluido
en dichos testamentos derechos patrimoniales de manera errada, por lo que
es pertinente declarar la nulidad de las clausulas relativas a dichos
extremos, toda vez que los testamentos en referencia no pueden ser
anulados en su integridad, en vista de que se afectaran derechos no
patrimoniales y los dems bienes dejados en los testamentos.
Cas. N 3096-2002- Puno.
Omisin de requisitos ad solemnitatem
La formalidad referida a las firmas de los sujetos que intervienen en un
testamento en escritura pblica, es una esencial o de tipo ad solemnitatem,
es decir se trata de una exigencia o requisito formal que es constitutivo del
acto y su observancia acarrea en definitiva su nulidad de pleno derecho.
Por eso resulta insuficiente para efectos del cumplimiento de la formalidad
requerida, la huella digital impresa por el testador en cada una de las fojas
del testamento.
Cas. N 2239-2002-Arequipa.
En caso de los testamentos cerrados, adems de las formalidades
generales de todo testamento establecidas en el artculo 695 del cdigo
civil, se requiere adems el cumplimiento de las formalidades esenciales
para este tipo especial de testamento, contempladas en el artculo 699 del
cdigo acotado, por ende, para su validez, no solo basta el cumplimiento de
las formalidades generales , sino tambin de las esenciales del testamento

cerrado, y en caso de carencia de cualquiera de dichos requisitos resulta de

aplicacin lo previsto en el artculo 811 del cdigo sustantivo.
Cas. N 2202-99-Lima.
Causales taxativas.
El acto nulo puede serlo por las causales que se enumeran con carcter
taxativo en el artculo 2019 del cdigo civil, todas ellas establecidas por la
carencia de alguno de los elementos esenciales o requisitos de validez, as
como por la trasgresin de normas perspectivas, de orden pblico; en este
sentido, debe desestimarse la nulidad de testamento mxime si la pericia
grafo tcnica ha concluido que la letra y firma que obran en el testamento
olgrafo impugnado, provienen de un mismo puo grfico, perteneciente al
causante.
Exp. N 4013-97.

CONCLUSIONES

El testamento es pues aquel documento que permite a una persona

disponer de sus bienes, es decir hacer que se cumpla

su ltima voluntad antes

de su muerte, siempre y cuando cumpla con las formalidades exigidas por ley.

Ahora bien as como toda persona puede suceder a otra despus de su

muerte, es necesario tomar en cuenta la capacidad de la persona, es decir la
aptitud de la persona para ser sujeto de derechos y obligaciones y para practicar
actos con eficacia jurdica, y as dicha sucesin sea vlida

El testamento cumple una funcin importante en el derecho de sucesiones,

pero para que este sea vlido tiene que cumplir con los requisitos exigidos por ley,
para lo cual la revocacin, caducidad y nulidad se van a encargar de dejar sin
efecto dicho testamento en caso padezca algn vicio o error.

Un testamento no del todo puede quedar anulado porque puede

confirmarse y con eso pretender tener ese acto jurdico como eficaz y valido.

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