JULIO DE ZAN

Introduccin

INTRODUCCIN

Cuando apareci el libro de J. Habermas, Facticidad y validez. Contribuciones para una teora discursiva del derecho y del Estado de derecho democrtico1
escrib una larga resea, o estudio crtico, que comenzaba con estas observaciones: El nuevo libro mayor de Habermas sobre filosofa del derecho se habr de
enfrentar sin dudas con un dilema del cual le ser difcil salir airoso. Los colegas
filsofos, que ya lo consideraban un poco fuera de la tribu por su empeo en
combinar de forma heterodoxa la filosofa con la sociologa, dirn que este nuevo
libro lo ubica ahora en la frontera de otra repblica extranjera, la de los juristas.
Los integrantes de esta otra comunidad cientfica han considerado por su lado a la
filosofa del derecho como parte del coto reservado a su exclusiva competencia,
como una rama de las disciplinas jurdicas. La intromisin de un filsofo, que no
es jurista, en este campo, habr de resultar por lo menos extraa tambin en este
otro redil.2 El mismo tipo de advertencia vale tambin para este libro que ahora
presento. Diez aos despus debo reconocer que en parte me equivoqu con mis
premoniciones sobre el libro de Habermas, pero dicha comprobacin no me permite hacerme demasiadas ilusiones en este otro caso. Por estas razones mi primera
reaccin ante el pedido que la Fundacin Konrad Adenauer me hiciera junto
con ARGENJUS y FORES para encargarme de una investigacin sobre este tema,
cuyo producto debera ser un libro en torno a las cuestiones de la tica judicial,
fue naturalmente de rechazo, con el argumento de que no soy jurista ni abogado,
sino solamente filsofo, con alguna especial dedicacin a la tica como disciplina
filosfica. Pero ante la insistencia de las mencionadas instituciones y el nuevo
argumento de que precisamente se buscaba un tratamiento del tema desde el

J. Habermas, Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen
Rechtsstaats, Suhrkamp. Frncfort, 1992, 667 p. (Ahora hay traduccin al castellano, Facticidad y validez...
Madrid, 1998)
J. De Zan, Una teora del estado de derecho, en Cuadernos de tica, n 19-20, Buenos Aires, 1995, p. 169.


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campo de mi especialidad, se me haca difcil eludir el desafo, que se me plante

en mi conciencia como un compromiso cvico y moral. Finalmente he aceptado
correr el riesgo y hacer el intento de brindar una contribucin que espero pueda
ayudar a pensar los problemas morales de la administracin de justicia y de la vida
profesional de los jueces.
La justicia como institucin, segn escribe el juez y jurista francs Antoine
Garapon, ha estado relegada durante mucho tiempo como una cuestin intelectualmente inexistente al no constituir un campo autnomo para las ciencias sociales, ni una
fuente de autntica interrogacin filosfica. El discurso filosfico dominante en Francia hasta fecha reciente no aprehenda la cuestin jurdica ms que en trminos de
estrategia, como tcnicas de dominacin [...] En Surveiller et punir, que ha tenido una
inmensa resonancia entre los profesionales, Foucault no considera la justicia y la prisin ms que como una microfsica del poder [...] La tradicin francesa ha pasado
directamente de la filosofa moral a la filosofa poltica, sin preocuparse demasiado de
la filosofa del derecho, que sigue sin ensearse en las facultades.3 La descripcin de
la situacin en Francia, que hace este autor, puede valer tambin en cierta medida
como una descripcin exacta de la situacin de la justicia y el derecho en el campo
disciplinario de la filosofa en la Argentina (aunque no es aplicable por cierto a los
mbitos acadmicos y profesionales de la ciencia jurdica en nuestro pas, en los que la
filosofa del derecho tiene una tradicin y un lugar importante, ligada especialmente a
la tradicin anglosajona). Los profesionales de la filosofa han prestado por lo general
poca atencin a la cuestin del derecho y la justicia. Y el tratamiento de estos temas
que realizan los profesores de las Facultades de Derecho ha sido visto como una filosofa de abogados, de bajo vuelo terico y escaso inters filosfico. Este libro habr
de correr por lo tanto tambin el riesgo de ser objeto de ese tipo de valoraciones sumarias en el campo de los colegas filsofos en sentido puro y duro. Este otro es, sin
embargo, un desafo que asumo gustoso, porque podra dar muchos argumentos para
apoyar mi conviccin de que pensar el sentido de la justicia como institucin en la
sociedad moderna y la funcin del juez (como el ltimo guardin de las promesas
que los hombres y la sociedad se hacen a s mismos), no es un asunto menor o de
escasa significacin filosfica. Pero este lugar de la introduccin no es el espacio para
anticipar los aludidos argumentos y mostrar las razones que fundamentan la significacin del tema propuesto. Mostrarlo ser precisamente la tarea de todo el libro, y espero
que el resultado d qu pensar especialmente a los seores jueces de la Repblica, que
son los destinatarios principales, a quienes he tenido presentes durante todo el trabajo
de la escritura, como los interlocutores directos de mi discurso.
3

A. Garapon, Le Gardien des Promesses. Justice et Dmocracie (Paris, 1996), trad. al espaol Juez y Democracia, Madrid, 1997, p. 26. Garapon es secretario general del Institut des Hautes tudes de la Justice en
Francia, y miembro del comit de redaccin de la revista Esprit.


JULIO DE ZAN

Introduccin

Si se consulta la literatura sobre la dimensin tica de la funcin judicial se

puede comprobar que no existe un acuerdo sobre los contenidos que deben ser
incluidos en este rubro. Pero tambin se puede observar que en esta literatura y en
los cdigos de tica judicial que se han dictado en diferentes pases se encuentran
superpuestas, o imbricadas, pero no claramente diferenciadas, distintas capas de
normatividad moral que suelen ser objeto de un tratamiento diferenciado en el
campo de la tica filosfica contempornea. Si quisiramos ser analticos, al abrir
estas capas de cebolla de la tica judicial, podramos identificar cinco niveles de
anlisis que pueden ser objeto de un tratamiento sistemtico relativamente independiente:
1) el nivel de los principios fundamentales de una tica mnima, que son
universalmente vlidos para toda accin humana;
2) los lineamientos de una tica aplicada a las profesiones sociales en general; la tica profesional es una seccin importante dentro del campo de
una tica de la responsabilidad;
3) los criterios normativos de una tica de la funcin pblica, que son comunes para los tres poderes del Estado, y que forman parte del campo de
la tica poltica;
4) la dimensin tica del derecho, que debe orientar la prctica de las profesiones jurdicas, y
5) el ncleo de la cebolla est formado por el ethos de los jueces, cuyos
contenidos disean en cierto modo un modelo ideal de personalidad moral,
la forma de ser, o los valores que cada sociedad espera ver reflejados en
sus jueces y, recprocamente, el tipo de persona que los jueces en cuanto
tales desean ser, o cmo ellos desean ser vistos por la comunidad.
La tica filosfica normativa, o filosofa moral, es competente para el tratamiento de los niveles o aspectos 1 a 4. Tiene poco que decir en cambio sobre el
nivel 5. En este ltimo aspecto tiene que ser muy parca o austera y respetuosa de
los valores y cualidades especiales que hacen a la identidad de cada cultura y de
cada profesin. El modelo que un grupo social adopta como ideal, o la forma de
vida con la cual se identifica, solamente puede ser definido de manera autnoma
por los propios miembros de esta subcultura, comunidad o profesin y estas identidades diferentes merecen respeto en una sociedad compleja y pluralista, siempre
que sus prcticas no entren en contradiccin con los principios de la moralidad
general y con los derechos de los dems. (Sobre esto volver en el captulo 1). Me
ocupar por lo tanto ms extensamente de los cuatro primeros aspectos del tema,
como fundamentos para una tica judicial.
El libro se divide en tres partes que se corresponden con las tres palabras del
ttulo. La primera parte aborda planteamientos en alguna medida novedosos de la
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filosofa contempornea en el campo de la tica general, y se demora en algunos

de los principales debates actuales que se desarrollan en este campo disciplinario.
La seleccin de los temas, en esta parte como en las otras, no ha estado guiada por
un propsito sistemtico. No se trataba de escribir un tratado completo, o un manual de tica, cosa por otro lado de sentido problemtico y dudosa utilidad. De lo
que se trata en la primera parte es de abrir algunas perspectivas tericas y metdicas que puedan resultar interesantes y fecundas para pensar los problemas de las
dos partes siguientes. Para esto se prest una especial atencin desde el comienzo
a la vinculacin y la diferencia de la tica en sentido estricto y la moral, y de
ambas con el derecho, y a la posible significacin y contribuciones de las diferentes teoras ticas vivas, o ms productivas en la filosofa contempornea, para una
tica de la profesin judicial.
La segunda parte se refiere al derecho. El inters que me ha movido en esta
parte es el de explicitar los puntos de vista ticos presupuestos en las teoras del
derecho ms representativas y vigentes en la actualidad. Y ms all de las teoras,
o de la literatura jurdica, se ha prestado especial atencin tambin, en esta parte
como en la siguiente, a los fenmenos ms relevantes del mundo contemporneo,
como el de la construccin de la realidad social en el espacio comunicacional y el
de la progresiva apertura de la jurisdiccin nacional en el espacio global. Desde
un punto de vista filosfico de las razones ltimas el derecho positivo no puede
comprenderse, ni pueden ni justificarse racionalmente sus atribuciones, sin referencia a los derechos humanos como derechos morales universales. El trabajo
realizado en esta parte es, no obstante sus pretensiones bien acotadas, muy incompleto y selectivo. No se trataba de proponer, por otro lado, una nueva filosofa del
derecho, ni de exponer exhaustivamente alguna de las teoras del derecho en particular, o de hacer una clasificacin y un estudio comparado de todas ellas, sino de
mostrar cmo las teoras del derecho no son moralmente neutrales y conllevan
siempre alguna comprensin de la dimensin tica del derecho. Y ms especficamente, se ha tratado de poner de relieve en esta parte la comprensin o los
modelos diferentes de la prctica profesional de los jueces que se derivan de estas
teoras y, en consecuencia, las diversas concepciones rivales de la tica judicial
que estn all, encubiertas o explcitamente formuladas. Como es lgico, este anlisis no ha sido realizado con ninguna pretensin de neutralidad puramente descriptiva, sino que la exposicin est entretejida en cada momento con la discusin y la
crtica de las teoras y modelos analizados, como no puede ser de otra manera. En
esta discusin se ha privilegiado el punto de vista y el inters especial de toda esta
investigacin, siguiendo en cierto modo una secuencia lgica inversa a la de un
mero construccionismo racionalista, o practicando un equilibrio reflexivo al estilo
de Rawls. Es decir, se han evaluado las teoras desde el punto de vista del concepto
intuitivo de lo que debe ser un juez y de lo que espera o exige de esta profesin la
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JULIO DE ZAN

Introduccin

sociedad actual, y se han trabajado especialmente aquellas perspectivas de la teora del derecho que ofrecen una mayor riqueza de recursos para pensar el sentido
de la profesin y de la funcin judicial en la democracia, y para fundamentar, al
mismo tiempo, la crtica de los aspectos insatisfactorios de la institucin y de las
prcticas judiciales.
El tema de la tercera parte est anticipado ya en el prrafo anterior de esta
resea, como lo est en el desarrollo de los captulos correspondientes. Se trata de
la tica profesional en general como tica aplicada y tica de la responsabilidad
por los resultados y las consecuencias de las prcticas sociales que conllevan responsabilidades especiales. En este contexto se desarrollan algunas observaciones
sobre los problemas ticos propios de la funcin pblica en general. Para el tratamiento de la tica judicial en particular, se parte de un estudio comparado de los
estndares explicitados en los textos de los cdigos de tica judicial.
El captulo 7 ha sido escrito por el abogado Alejandro Turjanski, quien adems
de ser el autor de este captulo, ha trabajado especialmente en la bsqueda de antecedentes documentales y bibliogrficos para toda la investigacin, en la correccin de los
originales, as como en la elaboracin y distribucin de la encuesta a los jueces, que se
incluye como Anexo y sobre la cual he agregado un comentario.

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