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NOVOS INSTITUTOS CONSENSUAIS DA AO ADMINISTRATIVA

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO

I - AS BASES; I - CONSENSO E CIVILIZAO - AS EXCELNCIAS


DA AO CONSENSUAL NO DESENVOLVIMENTO DAS SOCIEDADES
E A JUSTA MEDIDA DA COERO; 1.1 - O papel do consenso na
evoluo das culturas; 1.2 - O papel do consenso no desenvolvimento; 1.3
- O monoplio da coero e o modelo de convivncia que veio a caracterizar o Estado-Nao; 2 - UM PEQUENO HISTRICO DA ADMINISTRAO IMPERATIVA ADMINISTRAO CONSENSUAL - A DEMOCRACIA CHEGA ADMINISTRAO PBLICA: r - OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS; 2 - A SUBSIDIARIEDADE; 3 - A PARTICIPAO E
4 - A CONSTITUIO COMO NORMA; 2.1 - Surgimento do conceito
liberal de funo administrativa do Estado, ao lado das funes legislativa
e judicial; 2.2 - Evoluo assimtrica das trs funes estatais, evidenciando a remanescncia das caracersticas autoritrias do "ancien rgime"
no ramo administrativo e o desequilbrio nas relaes sociedade e Estado;
2.3 - A recuperao dos valores humansticos e liberais com o surto
democrtico iniciado 120 Segundo Ps-Guerra e os quatro vetores dessa
mudana: r - os direitos fundamelltais; r - a subsidiariedade; 3 - a
participao e 4 a Constituio como norma; 2.4 - Os direitos fundamentais como fatores determinantes na promoo do reequilbrio das relaes
entre sociedade e Estado na poltica e direito contemporneos; 2.5 - A
subsidiariedade e a redistribuio dos papis do indvduo, dos grupos
sociais secundrios e das instituies polticas; 2.6 - A participao se
adensa em conseqncia das novas relaes entre sociedade e Estado; 2.7
- A cOlllribuio do conceito de Constituio como ordem de valores e a
estrutura jurdica das novas relaes entre sociedade e Estado; 3 - A
REDEFINIO TERICA DO INTERESSE PBLICO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO; 3.1 - O conceito de interesse pblico passa
de obstculo a aspecto essencial da administrao pblica por consenso;

R. Dir. Adm.,

Rio de Janeiro, 231: 129-156,

Jan./Mar. 2003

3.2 - Histrico da redefinio: o conceito de interesse pblico antes do


estado de Direito, 110 Estado de Direito e no Estado Democrtico de Direito.
Graus de comprometimento da ao do Estado com a vontade da sociedade;
3.3 - O interesse pblico no constitucionalismo de resultado: da eficcia
efetividade; 3.4 - Reavaliao das relaes sob os critrios postos pelos
direitos fundamentais e pelos instrumentos da participao processualizada.
Da relao de supremacia relao de ponderae/o; 4 - A PARTICIPAO PBLICA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: A EFICINCIA COMO FIM E O PROCESSO COMO MEIO; 4.1 - Ainda a participao. Atuao impulsionadora da ao do Estado (escolha democrtica
de opes polticas) maximizadora da ao do Estado (exigncia democrtica finalstica da eficincia); 4.2 - A participao e a processualidade
como seu inafastvel instrumento democrtico; 11 - ECLODE A ADM1NISTRAO CONSENSUAL; 5 - EXPANSO DA ADMISSIBILIDADE
DO CONSENSO NA ADMINISTRAO PBLICA - DAS MODALIDADES CONTRATUAIS S NO-CONTRATUAIS; 5.1 - O consenso como
instrumento de ao estatal. Uma classificao das modalidades pela natureza jurdica das prestaes: o contrato e o acordo; 5.2 - A reduzida
admissibilidade histrica do contrato e a expanso de sita admissibilidade
como instrumento de ao administrativa pblica; 5.3 - A expanse/o do
pacto no Direito Administrativo contemporneo com a admisso de vrios
tipos de acordo como modalidades no-contratuais; 6 - OS TRS GNEROS DA ADMINISTRAO PBLICA CONSENSUAL: A DECISO CONSENSUAL, A EXECUO CONSENSUAL E A SOLUO DE CONFLITOS
CONSENSUAL; 6.1 - Uma classificao das modalidades consensuais da
administrao concertada segundo a natureza da funo e o resultado
administrativo visado, face aos interesses pblicos a serem promovidos,
satisfeitos ou recuperados; 6.2 - Intensidade da atuao consensual: o
consenso como coadjuvante e como determinante da ao administrativa;
III - GENEROS E ESPC1ES DE ADMINISTRAO CONSENSUAL; 7
- O CONSENSO NA TOMADA DE DECISO ADMINISTRATIVA EXEMPLOS DE ESPCIES: PLEBISCITO, REFERENDO, A COLETA DE
OPINIO, DEBATE PBLICO, AUDINCIA PBLICA, ASSESSORIA EXTERNA, COGESTO E DELEGAO ATPICA; 7.1 - O consenso como
elemento coadjuvante da formao da vontade administrativa. Exemplos de
espcies: coleta de opinio, debate pblico, audincia pblica e assessoria
externa; 7.2 - O consenso como elemento determinante da formae/o da
vontade administrativa. Exemplos de espcies: plebiscito, referendo, audincia pblica, cogesto e delegao atpica; 8 - O CONSENSO NA
EXECUO ADMINISTRATIVA - EXEMPLOS DE ESPCIES: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PARCERIA E ACORDOS ADMINISTRATIVOS DE COORDENAO; 8.1 - A execuo associada com sua
caracerstica sinrgico-sociopoltica de potenciar a capacidade de ao do
Estado pela composio e pela soma de esforos; 8.2 - A execuo associada por contrato e a sinergia da parceria. Espcies de contratos admi130

nistrativos; 8.3 - A execuo associada no-contratual por coordenao


e sua sinergia. Modalidades: a cooperao e a colaborao. Execuo
mista: por cooperao e por colaborao. Exemplos de espcies de acordos
administrativos: convnios, acordos de programa, "joint ventures" pblicas
e conferncias de servios; 9 - O CONSENSO NA PREVENO DE
CONFLITOS ADMINISTRATIVOS - EXEMPLOS DE ESPCIES: COMISSES DE CONFLITO E ACORDOS SUBSTITUTIVOS; 9.1 - A preveno consensual de conflitos e suas caractersticas e excelncias sciopolticas. Extensibilidade das solues; 9.2 - Espcies: as comisses de
conflito e seu papel antecipatrio e regulatrio; os acordos substitutivos e
sua natureza jurdica; 10 - O CONSENSO NA COMPOSIO DE CONFLITOS ADMINISTRATIVOS - EXEMPLOS DE ESPCIES: CONCILIAO, MEDIAO, ARBITRAGEM, AJUSTES DE CONDUTA E SIMILARES; 10.1 - A composio administrativa consensual de conflitos e suas
caractersticas e excelncias scio-polticas. Extensibilidade das solues;
10.2 - Espcies: a conciliao, a mediao, a arbitragem, os acordos
substitutivos, os ajustes de conduta etc.; IV - CONCLUSES; 11 CONSENSUALlDADE ENQUANTO PRINCPIO E SUAS POSSIBILIDADES; 11.1 - A consensualidade enquanto princpio e sua inferncia COllStitucional; 11.2 - Fomento pblico, subsidiariedade da coero e a COllStruo de um Estado de Justia

1- AS BASES

I. Consenso e civilizao - as excelncias da ao consensual no


desenvolvimento das sociedades e a justa medida da coero

1.1 O papel no consenso na evoluo das culturas


A determinao dos indivduos, dos grupos sociais bem como a das naes, a
que se agregam os respectivos meios de expresso - fsicos e psquicos - gera o
poder de que dispem para atingir a seus objetivos. 1
do emprego construtivo do poder em todos os seus nveis - pessoal e coletivos
- que resulta a paulatina formao dos acervos de instituies que, em seu conjunto,
conformam as vrais culturas as quais, em certas circunstncias, desabrocham em
civilizaes.

I
O poder tem a antigidade do homem e sempre exerceu fascnio, atrao, assombro e medo,
sendo, por isso, considerado, junto com o amor, por um de seus tratadistas clssicos, ADOLFO A.
BERLE, "um dos mais velhos fenmenos das emoes humanas". (V. nosso Teoria do Poder, So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 33).

131

No processo formador de culturas e de civilizaes, o dinamismo do poder


comporta dois tipos de relaes cratolgicas: a cooperao e o antagonismo.
O antagonismo, que leva aos confrontos de poder, aos conflitos e s guerras,
tem na competio a mola do progresso, mas uma forma eticamente pobre, pois
no raras vezes cobra um alto preo em vida e valores humanos. Por isso, desenvolveram-se imemorialmente instituies destinadas a realizar a preveno e a composio dos conflitos, para que deles se pudesse retirar os benefcios da competio
sadia, ou seja, minimizando a agonal e maximizando o arquitetnico.
Mas, por outro lado, est na cooperao o tipo de relacionamento que possibilita
a coordenao de diversas expresses de poder para o atingimento de fins comuns,
desenvolvendo virtudes sociais como a tolerllcia e a confiana, possibilitando a
concertao de vontades e o surgimento do cOllsenso: o tema central deste ensaio. 2

1.2. O papel do consenso no desenvolvimento


A moderna literatura sociopoltica sobreleva o papel das instituies do consenso
na construo de sociedades livres. em substituio aos sistemas que se fundavam
fortemente nas instituies de comando.
certo que a coero imprescindvel para a existncia das sociedades humanas
mas tambm certo de que no suficiente para que elas progridam livremente, de
modo a permitir o pleno desenvolvimento das potencialidades individuais.
Por outro lado, a desconfiana, que leva divergncia, porque deriva do instinto
de sobrevivncia, inata, ao passo que a confiana, que conduz convergncia,
surge no plano da conscincia e exige um nvel de refinamento cultural na medida
em que as instituies vo criando fatores comportamentais que atuem reduzindo as
inibies e, ao revs, promovam a ativao de uma etologia do desenvolvimento. 3
Em resumo, essa hiptese de trabalho se assenta na idia de que o desenvolvimento sustentado de povos e de civilizaes" reside na confiana acordada
iniciativa pessoal, liberdade explorativa e inventiva", embora reconhecendo a
contrapartida de limites e de deveres. 4

1.3. O monoplio da coero e o modelo de convivncia que veio a caracterizar


o Estado-Nao
Os modelos polticos antigos raramente abriam espaos a essa fundamental e
necessria liberdade individual e, por isso, no eram propcios formao de plos

2 Consenso, no sentido psicolgico, a coincidncia de sentimentos; no sentido sociolgico a


coincidncia de propsitos e no sentido jurdico, que lhe confere DE PLCIDO E SILVA, a
coincidncia na "manifestao de vontade" (Vocabulrio Jurdico, Rio de Janeiro, Forense, 1989,
Vol. lI, p. 520).
3 Acompanha-se, quanto etologia comparada do desenvolvimento, as lies de ALAIN PEYREFIITE em sua vigorosa contribuio sociologia do desenvolvimento: La Societ de COllfiallce,
Paris, ditions Odile Jacob, Paris. 1995, especialmente ps. 11 a 23.
4
Obra supracitada, p. 15.

132

de consenso na sociedade; ao contrrio, fundavam-se na concepo oposta, de que


era necessria a existncia de um plo de poder dotado de suficiente concentrao
de poder para impor comportamentos e assegurar uma convergncia fundada na
coero.
Ainda assim. foram esses modelos antigos que serviram de base para a criao
do modelo renascentista do Estado-Nao, que at hoje, embora com muitas alteraes, o que se perpetua na organizao poltica dos povos, mantendo-lhe as
caractersticas de imperatividade. Como sua orientao germinaI no foi a busca do
consenso, mas a imposio da coero, explica-se a multicentenria evoluo desse
modelo, passando pela importante mudana novecentista do Estado de Direito, de
corte iluminista, para chegar, na segunda metade do sculo passado, ao Estado
Democrtico de Direito, nele j se podendo distinguir, dentre sua pliade de princpios de inspirao libertria, um princpio do consenso em construo, que pode ser
sumariamente definido como o primado da concertao sobre a imposio nas
relaes de poder entre a sociedade e () Estado.
Inaugura-se, assim, uma era de relaes paritrias entre esses dois protagonistas
da cena poltica, mas precisamente entre os cidados e a Administrao, como a
seguir se desenvolve.

2. Um pequeno histrico da administrao imperativa administrao


consensual - a democracia chega administrao pblica: r - os direitos
fundamentais; r - a subsidiariedade; 3 - a participao e 4 - a
constituio como norma
2. J. Surgimento do conceito liberal de funo administrativa do Estado. ao lado
das funes legislativa e judicial
A desagregao do exerccio do poder estatal concentrado no soberano, que
produziu originariamente trs complexos de funes autonmicas, desde ento designadas como "poderes", por metonmia, foi uma auspiciosa ddiva das trs revolues liberais: a inglesa, que firmou a instituio parlamentar como sede autnoma
do exerccio da funo legislativa; a americana, que criou um sistema judicirio com
garantia de autonomia para o exerccio da funo judicial; e afrancesa, que transferiu
do rei a uma burocracia autnoma o exerccio da funo administrativa.

2.2. Evoluo assimtrica das trs funes estatais. evidenciando-se a


remanescncia das caractersticas autoritrias do "ancien rgime" no ramo
administrativo e o desequilbrio nas relaes sociedade e Estado
Mas, enquanto, a partir do legado ingls, a evoluo da funo legislativa e a
da funo judicial assinalavam uma crescente harmonizao entre a sociedade e o
Estado, pavimentando nos ltimos duzentos anos o desenvolvimento de uma slida
teoria de direitos fundamentais e do primado da cidadania, de modo discrepante, a
133

funo administrativa ainda manteria, durante muito tempo a postura imperativa


herdada dos tempos do absolutismo, mostrando-se imprvia 'absoro de valores
liberais e democrticos. s cedendo no curso do sculo vinte, graas evoluo
metodolgia do Direito e do Direito Administrativo em particular. 5
Assim que coube ao Direito Administrativo tradicional suprir com uma brilhante elaborao doutrinria e jurisprudencial esse dficit liberal e democrtico dos
sistemas polticos do Estado de Direito. restabelecendo o equilbrio real entre as trs
funes tradicionais e seis respectivos complexos orgnicos, os assim chamados trs
poderes do Estado e, mais do que isso, buscando a paridade das relaes entre o
Estado-administrador e o cidado-administrado.
A abertura proporcionada. desbastando o poder de imprio que havia ficado
concentrado no ramo executivo do Estado. possibilitou, entre outros aperfeioamentos. o exame do mrito do ato administrativo, imprescindvel para o controle do
correto exerccio da discricionariedade: a processualizao da ao administrativa,
em benefcio da segurana das relaes entre as entes pblicos e privados; e a
desmitificao do conceito positivista de interesse pblico, at h pouco formulado
em tese em termos absolutos, para que se considerassem, em cada hiptese. a
concorrncia de outros valores, iguais ou supraordinados, em termos de ponderao.

2.3. A recupeao dos r{i/ores humansticos e liberais com o surto democrtico


os
iniciado no Segundo Ps-GlIerra e os quatro vetores dessa mudana:
direitos fundamentais; r - a sllbsidiariedade; 30 - a participao e 4 0 - a
COllstitllio COII/O norma

r-

Foi. contudo, sob o intluxo dos dramticos acontecimentos que marcaram a


Segunda Guerra Mundial e das conquistas prodigalizadas pela Revoluo das
Comunicaes. que a sociedade se mobilizou para varrer definitivamente os restolhos
do antigo regime, que at ento parecia ter apenas substitudo o poder do rei pelo
poder absoluto do Estado, mantendo o imenso distanciamento da sociedade que
caracterizava a relao com sditos.
Esse sdito, com a ressurreio democrtica do Segundo Ps-Guerra, logo
transformar-se-ia em cidado, dando-se a recuperao dos valores liberais dormitantes e dos valores democrticos substantivos; encerrava-se um perodo em que
tanto o liberalismo quanto a democracia estavam limitados e comprometidos pelo
decisionismo poltico e pelo formalismo jurdico.
Com as novas democracias, emergentes da catstrofe blica, afirmavam-se
quatro vetores principiolgicos: os direitos fllndamelltais, a sllbsidiariedade. a participao e a Constitllio como ordem de valores.

Entre outras contribuies crticas sobre so aspectos aqui tratados, vale consultar o trabalho de
JOS EUGENIO SORIANO GARCA. Desreglllacin. Pril'ati;:.acin y Derecho Administrativo.
Bolonha. Publicao do Real Colgio de Espanha. 1993. especialmente seu Captulo 2. sob o ttulo:
Los fllndamentos histricos dei Derecho Administrativo: la Rel"OllIcin Francesa y sus consecuencias para nllestra disciplina.

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2.4. Os direitos fundamentais como fatores determinantes na promoo do


reequilbrio das relaes entre sociedade e Estado na poltica e direito
contemporneos
A inspirao libert ria dos direitos fundamentais, feio francesa, surgida no
sculo XVIII como reao concentrao do poder real, embora importante, foi
insuficiente para servir de base s novas relaes entre sociedades abertas e democrticas e Estados igualmente abertos e limitados, no apenas pela legalidade como
tambm pela legitimdiade e pela licitude no emprego do poder.
A inspirao igualitria, que tanto enriqueceria o rol dos direitos fundamentais
no Estado Democrtico de Direito, tambm ficaria muito a dever, como hoje
reconhecido, ao trabalho de grandes juristas, que pavimentaram com valores permanentes e universais os sendeiros que seguiriam os Direitos de seus respectivos pases. 6

2.5. A subsidiariedade e a redistribuio dos papis do indivduo, dos grupos


sociais secundrios e das illStituies polticas
Este segundo vetor, dos quatro destacados, atua como reorganizador no apenas
das relaes aqui tratadas, entre sociedade e Estado, como de todas as relaes
internas entre entidades e rgos que dele se vo desdobrando em um processo
contnuo de desmonopolizao do poder. Com a subsidiariedade ocorre, assim, uma
nova e mais dinmica aplicao do luminoso princpio da separao de poderes,
hoje, mais apropriadamente, relido como separao de funes autnomas.
Em sntese, atende-se ao princpio da subsidiariedade sempre que a deciso do
poder pblico venha a ser tomada da forma mais prxima possvel dos cidados a
que se destinem. 7 Tal proximidade visa a garantir que o rgo administrativo considerar sempre em suas decises: primeiro, que sejam respeitados os direitos e
iniciativas dos cidados e das entidades privadas; segundo, que qualquer interveno
administrativa s se produza em caso de inexistncia ou insuficincia da iniciativa

Vale transcrever aqui. do administrativista maior da latinidade. EDUARDO GARCA DE


ENTERRA. e de TOMS RAMN FERNNDEZ. as palavras com que resumem a importncia
da contribuio do direito dos juristas. mesmo enfrentando tempos politicamente difceis e os
encastelamentos dos radicalismos ideolgicos:
"Es Ull hecho ... que las obras clsicas de los gral/des juristas mal/tiel/en Ull \'alar permallente, por
encima de los cambias legislativos, incluso, (//l/ ms, por encima de los respectil'O!i derecllOs
nacionales; lo cualno es sino una consecuencia de que esas obras alumbran o explicitaI/ principios
institucionales permanentes, 110 caducables con el cambio de las normas escritas que ocasionalmellte los reflejwl, directamente o mn por va de colltraste y oposicin". (Curso de Derecho
Administrativo, Madri, Vol. I, 5" edio, p. 75 - nosso destaque em negrito).
7 Cf. as Concluses do Conselho Europeu de Edimburgo, de 12 de dezembro de 1992. referidas
ao Princpio de Subsidiariedade: enfoque geral de aplicao, pelo referido Conselho, deste princpio
e do Art. 3 do Tratado da Unio Europia (Gazeta Jurdica de la CEE, B-8 L janeiro/fevereiro de
1993, p. 63).
6

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individual ou social; terceiro, que neste caso, a interveno s se dar na medida


indispensvel para atender ao interesse pblico legal e legitimamente definido; e,
quarto, que outros entes ou rgos administrativos menores no tenham condies
de agir com eficincia.
Assim, nas atuais sociedades humanas, que deixaram de ser uniclasse e
monolticas ou divididas em duas ou poucas classes sociais e com quase nenhuma
mobilidade interna, como no passado. para se tornarem sociedades pluriclasse e
de alta mobilidade, somente a aplicao desse princpio pode proporcionar as
condies para um atendimento diversificado e, por isso mesmo, adequado, das
plrimas necessidades que demandam satisfao coletiva pelos meios atribudos
ao Estado.

2.6. A participao se adensa em conseqncia das novas relaes entre


sociedade e Estado
A efetiva aplicao dos dois vetores tratados - o dos direitos fundamentais e
o da subsidiariedade - depender do grau de aproximaco e de homogeneidade
entre as reivindicaes da sociedade e a atuao administrativa, ou seja, em ltima
anlise: a legitimidade da ao do poder pblico.
A soluo da democracia indireta, em que representantes eleitos poderiam
decidir sobre todas e quaisquer polticas pblicas, salvo as que tivessem sido constitucionalmente definidas, falha, porque parte de uma presuno de legitimidade,
mas a evoluo em curso para uma democracia direta ou semi-direta. conforme a
hiptese decisria de que se cogite, passa a depender da participao cidad, aberta,
assegurada e incentivada pelo Estado.
A doutrina italiana, por certo pelo pioneirismo da insero constitucional explcita do princpio da participao,8 tem tratado o tema da legitimao extra-representativa como uma 1l1l0Va democraticit, que se caracteriza pela legitimao imediata, contempornea administrao, e pela criao de uma nova categoria de fontes
normativas de aplicao administrativa; um fenmeno ainda em aperfeioamento e
que, por isso, se ressente de difcil sistematizao sob critrios positivistas clssicos
ainda cabalmente superados e, tambm, por esse motivo, de difcil hierarquizao
nos esquemas rigorosamente kelsenianos.
Nessas condies, o procedimento passa a ser, por via de regra, a nova e
dinmica forma de dar legitimao democrtica imediata ao administrativa, sem
intermediao poltica ou com um mnimo indispensvel de atuao dos rgos
legislativos, e, do mesmo modo, atravs do procedimento, a abertura participao
de interessados, conduzindo tomada de decises no apenas as casustias, mas as

Art. 3 da Constituio da Itlia de 1948.

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gerais e, nesta hiptese, com a produo de regras igualadoras com aplicao a todos
os que se encontrem nas mesmas circunstncias reguladasY

2.7. A contribuio do conceito de Constituio como ordem de valores e a


estrutura jurdica das novas relaes entre sociedade e Estado
Um dos grandes avanos do constitucionalismo do Segundo Ps-Guerra, consolidando alguns dos vetores apresentados e tantos outros mais, de magna importncia na estruturao do Direito Pblico contemporneo, foi a reintroduo de uma
ordem de valores como alicerce constitucional.
Essa revoluo metodolgica, apoiou-se em notveis subsdios doutrinrios,
como, desde logo, os lanados por Karl Larenz 10 em 1960, tempo em que ensinava
na respeitvel Universidade de Munique, para no deixar de destacar este extraordinrio mestre de geraes. No obstante criticada pela abertura a referncias metafsicas, foi essa a necessria ruptura com uma metodologia fria e anquilosada. mas
sobretudo descomprometida com a legitimidade, que permitiu, em seus desdobramentos dogmticos subseqentes, que se alcanasse o conceito, hoje reconhecido
como mais adequado e difundido, de repositrio ordenado de valores fundamentais
(Gnmdwerte) o que, para alguns autores, j estaria at em simultneo processo de
uni versalizao e de .. personalizao" para tornar-se fundamentalmente um repositrio ordenado de direitos fundamentais (Grundrechte). II
Est claro que essa reavaliao do constitucionalismo no s elevou a importncia dos princpios, que at ento eram tidos pelo positivismo jurdico apenas como
um grau mais elevado de generalizao das regras, ao patamar de uma categoria
normativa autnoma e dotada de um sistema de eficcia prprio, como possibilitou
que o Direito Constitucional contemporneo conquistasse novos e elevados parmetros de efetividade. 12
Essa ordem constitucional dilargada e travejada sobre valores, com suas Idimas
expresses jurdicas, que so os princpios, teve o mrito de incorporar o direito
Administrativo e, por assim dizer, o constitucionalizar, com imensa vantagem para
o cidado e para o conjunto da sociedade, pois esse upgrading, elevando mxima

No mesmo sentido, versando esses dois tpicos - procedimento e participao - como


momento de legitimao da administrao pblica, o recente e bem travejado trabalho de IGNAZIO
MARIA MARINO. Aspetti della Recente Evoluzione dei Diritto degli Enti Locali. Palerma. Ed.
Quattrosoli. 2002. p. 91 e ss.
10 Methodenlehre. Berlin-Heidelberg. Springer-Verlag, 1960.
II JOO CARLOS SIMES GONALVES LOUREIRO, O Procedimento Administrati\'O entre
a Eficincia e a Garantia dos Particulares. Coimbra, Coimbra Editora, 1995, ps. 163 e 164.
12 Para exame detalhado do fenmeno da busca da efetividade constitllcional. a monografia, j
clssica, de LUIS ROBERTO BARROSO, Interpretao e Aplicao da Constituio, Rio de
Janeiro, Renovar, 2001,4" edio, e para aprofundamento, todo o item 7, do Capo lI, da Parte 11
desta obra.
9

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hierarquia normativa a proteo de seus direitos, inibiria que a legislao ordinria


13
introduzisse excees que no estivessem previstas na Carta Poltica.
A reestruturao do Direito Pblico e, especialmente, do Direito Administrativo
teria ainda mais uma importante conseqncia com o travejamento constitucional
da legitimidade e da licitllde (moralidade): uma abertura enriquecedora possibilitada
a partir da ideao do direito como um sistema normativamente fechado mas cognitivamente aberto e, por isso, apto a receber os conceitos provenientes de outros
ramos do saber e, assim, a renovar-se permanentemente, afastando o "aspectro de
sua degenerescncia" 14.
Em suma, o constitucionalismo contemporneo no invade a ea da filosofia
dos valores, como alegam seus crticos, mas, ao contrrio, ampliou-se suficientemente a ponto de permitir que valores sociais, econmicos e culturais, em geraL
passassem a ser autopoieticamente absorvidos na ordem constitucional, do que
resulta uma nova e sempre renovvel feio nas relaes entre sociedade e Estado.

3. A redefiniu terica do interesse pblico

/lO

estadu demucrtico de direito

3. J. O cunceitu de interesse pblico passa de obstculo a aspecto essencial da

administrau pblica por consensu


A vinculao ao interesse pblico, mais do que uma noo orientadora de uma
das modalidades de atuao do Poder Pblico no cumprimento de sua destinao
administrativa, consolidou-se, ao longo de dois sculos, como um dogma, capaz de
inibir no apenas a possibilidade de controle do mrito administrativo ante sua
invocao peremptria, como de constituir-se em um intransponvel obstculo
admissibilidade de qualquer negociao entre Poder Pblico e cidados em instncia
administrativa sobre a melhor maneira de realizar-se o seu atendimento. Vencida a
primeira barreira, posta ao controle, no sculo vinte, toca ao sculo atual superar a
segunda.
Ocorre que essa superao j vinha de h muito desenhada no mbito pactuaI
relativamente admissibilidade da figura do contrato de direito pblico, tema de
que se ocupou, entre outros, at os clssicos Vittorio Emmanuele Orlando, em 1908,15
e Francesco Carnelutti, em 1929 16 , que reconheciam que haveria necessariamente
uma adaptao (Orlando) e uma tra/lSformao de sua natureza (Carnelutti).

13 UMBERTO ALLEGRETTI di-lo bem: .. il rapporto Coslilllzione-ammillistrazione e biullvoco


ill fallo. ma Ilel/'ordine dci valori - che e /'ordinc dei dirillo' - e I'amlllillistraone chc del'c
cOIl(ormarsi ai prillcipi coslifll::.ionali e non pu esscre il quadro costifllollali a pic?,arsi ai modo
di CHere dell'amministra::.iollc . .. (Amministraollc Pubblica c Costitllzionc, Milo. CEDAM, 1996.
pS. 10 e 11.
14 NIKLAS LUHMANN, aplld JOO CARLOS SIMES GONALVES LOUREIRO, op. cit.,
ps. 173 e 174.
15 Prillcipii di Diritto Amministrativo, Firenze. 1908 (p. 98 c ss.).
16 COlllratto c diritto pubblico, artigo ill Rivista di Diritto PlIbblico, 1929, pS. 659 e ss.

138

Coube, todavia, doutrina alem a superao do problema da compatibilizao


entre a definio do interesse pblico e o exerccio da administrao consensualizada
com a chamada teoria do duplo grau, partindo da distino entre categorias ou nveis
de exerccio do poder: a categoria primria (primare 5tufe) e a categoria secundria
(sekundare 5tufe), cabendo esfera do pblico a deciso primria de poder. que se
compreende em sua competncia de agir, e esfera do privado, a deciso secundria
de poder, perfeitamente negocivel, de escolher a melhor soluo para atuar.
Essa soluo, que na doutrina italiana prosperou com a denominao de teoria
dei doppio grado, a que hoje mais se afeioa viso subsidiria e pluralista do
Estado, uma vez que distingue o nvel de manifestao de vontade administrativa
dotada de um poder estatal primrio e, por isso, absoluto, inegocivel e inflexvel,
de dar-se a execuo de um determinado interesse pblico concreto, situada no plano
supraordinado das decises vinculadas, no nvel de manifestao de vontade administrativa dotada de um poder estatal secundrio e, por isso, relativo, negocivel e
flexvel, situado em plano subordinado das decises discricionrias.
Um ltimo passo restaria a ser dado, desta feita em sede positiva, ainda na
Alemanha, em 1976, com sua Lei geral sobre processo administrativo (pargrafo
54), admitindo que o contrato de direito pblico possa constituir, modificar ou
extingir uma relao de direito pblico salvo se existir expressa prescrio jurdica
em contrrio, prescrevendo-se, tanto para o ato quanto para o pacto, indistintamente,
a processualizao de ambas as categorias de decises (pargrafo 9).
Mas, sem dvida, a admissibilidade do consenso administrativo em decises
outrora puramente reservadas s decises de imprio, s adviria com a redefinio
do conceito de interesse pblico e a diferenciao entre os tipos de atuao sujeitas
imperatividade administrativa e as sujeitas autonomia administrativa.

3.2. Histrico da redefinio: o conceito de interesse pblico antes do Estado de


Direito, no Estado de Direito e no Estado Democrtico de Direito. Graus de
comprometimento da ao do Estado com a vontade da sociedade
Como a administrao pblica e seu Direito gravitam em torno do conceito de
interesse pblico, passou a ser necessrio examinar como este conceito variou
historicamente sob os influxos das grandes mudanas juspolticas ocorridas nos
ltimos duzentos anos.
O ancien rgime, com restritas excees, confundia o interesse do rei com o
interesse pblico: o poder de imprio no se cindia, no se podendo falar de um
conceito dogmaticamente autnomo de interesse pblico. Com a Revoluo Francesa
e depois, com o desenvolvimento do positivismo jurdico, o conceito ganhou autonomia, contendo-se nas definies legislativas ordinrias que o definissem, uma vez
que, sob a concepo ento vigente. no se reconheceria eficcia imediata s definies constitucionais.
Assim, como prevalecia, no Estado de Direito, o carter meramente programtico dos cometimentos constitucionais administrativos ao Estado, restava exclusiva139

mente ao legislador ordinrio a tarefa de torn-los eficazes a partir da especificao


que como e quando lhe parecesse conveniente e oportuno fazer em lei.
Com a evoluo do constitucionalismo ps-positivista, ao afirmar, como j se
aludiu, a regra da eficcia geral dos comandos constitucionais, notadamente daqueles
relativos aos direitos e liberdades e s prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania, deslocou-se para a sede constitucional a dico fundamental
do interesse pblico, remanescendo ao legislador ordinrio dos trs nveis federativos, conforme sua respectiva competncia, a tarefa de especific-los. 17
Desse modo, apenas excepcionalmente algum interesse pblico que haja sido
consignado genericamente na Constituio carecer de eficcia imediata, demandando, ento, para caracteriar essa excepcionalidade, o emprego da clusula de reserva
legalde eficcia, devolvendo-se normatividade infraconstitucional a regulao da
matria.
luz dessas observaes, no cabe ao legislador restringir o elenco de interesses
pblicos que devam ser atendidos pela Administrao Pblica como, tampouco, pode
o administrador omitir-se no atendimento possvel daqueles cometimentos. Atentese, todavia, que por atendimento possvel h de se entender o que se conforme
realidade e o que obedea a prioridades expressas ou implicitamente consignadas na
prpria Constituio.
Destarte, para ilustrar com um exemplo, o direito fundamellfal sade (aret.
6 da Constituio) alado a interesse pblico relevante, como tal expressamente
garantido na mesma Carta, de modo a que venha a ser atendido em carter universal
e igualitrio (arts. 196 e 197), impondo-se tais comandos supraordinados tanto ao
legislador quanto ao administrador, de sorte que nenhum deles poder eximir-se de
efetiv-los in concretu (art. 198 da Constituio).
Da mesma forma, para acrescentar-se ainda mais o exemplo da hierarquizao
de interesses pblicos, assim constitucionalizada com o objeto de no se permitir ao
legislador ou ao administrador substituir, minimizar ou procrastinar seu atendimento
administrativo, tome-se a educao. que tambm um direito fundamental (art. 6
da Constituio) e que ser atendido por aes devidas pelo Estado (o "dever do
Estado" , referido no art. 196).
Esse dever do Estado, ou seja, esse dever de atender a interesse pblico qualificado e hierarquizado a seu cargo, dever ser efetivado mediante um elenco de
garantias irredutveis e supraordinadas (art. 208, da Constituio).

3.3. O interesse pblico no constitucionalismo de resultado: da eficcia


efetividade
Como se pode observar, conjugando agora as observaes sobre efetividade com
o novo conceito constitucional de interesse pblico, chega-se hoje ao conceito de
constitucionalismo de resultado, que tornou obsoleto o de constitucionalismo programtico, um fenmeno de tal transcendncia que, na expresso de Lus Roberto

17

V. art. 5, LXXI, da Constituio do Brasil.

140

Barroso passou a ser por isso considerado como "a mais notvel preocupao do
constitucionalismo dos ltimos tempos".18
Tambm observvel e de modo muito especial, nesse processo de definio
jurdica do interesse pblico sobressai a introduo do resultado da ao administrativa como parte essencial do conceito de finalidade pblica e, nele, a evoluo
da eficcia eficincia e, desta, efetividade.
Na dogmtica clssica, a caracterstica jurdica de eficcia dos atos do Poder
Pblico no continha em si qualquer apreciao quanto ao resultado concreto da
ao mas, apenas, a de sua aptido para produzi-lo em abstrato. evidente que tal
caracerstica, to importante quanto as de existncia e da validade, que logicamente
a precedem, insuficiente para a adequada descrio desses atos no atual contexto
de um Direito ampliado por uma juridicidade de trs dimenses: legalidade, legitimidade e licitude.
Realmente, ao se considerar a importncia de se aferir o resultado da ao
estatal, notadamente na administrao pblica, torna-se imprescindvel aditar a caracterstica finalstica da eficincia. Neste sentido, j em 1948, a Constituio italiana, a pioneira Carta Poltica europia moderna do Segundo Ps-guerra, seguindo
os passos de uma doutrina que remontava s lies de Raffaele Resta, inclua em
seu texto a garantia do bom andamento da administrao com vistas efetiva
realizao do conceito de buona amministrazione, 19 um conceito que trinta anos mais
tarde a Constituio da Espanha viria a aperfeioar, incluindo-o entre os princpios
regedores da pblica administrao, com a atual denominao de princpio da
eficincia. 20
Nossa Constituio, na mesma linha, registra este princpio entre os cinco que
optou por expressar como aqueles que deveriam ser especialmente orientadores da
ao administrativa de todos os Poderes, inclusive, por bvia extenso, a dos rgos
constitucionalmente autnomos, em todos os nveis federativos. 21
Restava, porm, mais um passo, com a introduo do conceito de efetividade,
ou seja, do atingimento satisfativo geral do interesse pblico. A destacada conseqncia dessa despertada preocupao, no apenas com o processo de deciso, como
era da tradio administrativa, mas, ainda alm, com o resultado do decidido, pode
ser bem apreciada na evoluo da tcnica do controle, pois alm dos tradicionais
controles de existncia, de validade, de eficcia e de eficiciados atos pblicos,
acrescentou-se um quinto, o de efetividade, destinado a verificar se a ordem dos
fatos reproduz, enfim, a contento, o que foi disposto na ordem jurdica.
Frise-se, portanto, que este quinto modo de controle ganha especial relevncia
para a valorizao da cidadania, pois atravs dele que a legitimidade ganha

18 Lus ROBERTO BARROSO, Interpretao e Aplicao da Constituio, Rio de Janeiro,


Renovar, 2001, 4' edio, p. 240. Para aprofundamento no tema da efetividade, todo o item 7, do
Capo n, da Parte n dessa obra.
19 Constituio da Itlia, art. 266.-2.
20 Constituio da Espanha, art. 103.-1.
21 Constituio do Brasil, art. 37, caput.

141

visibilidade na ao do Estado, sendo precisamente essa qualidade que permite


confrontar a ao administrativa com o seu resultado prtico, ou seja, a verificao
finalstica daquilo que de modo to ntido se averba na Constituio Portuguesa: .. A
Administrao Pblica persegue o interesse pblico, no respeito dos direitos e
interesses legalmente protegidos do cidado ... 22

3.3. Reavaliao das relaes sob os critrios postos pelos direitos fundamentais
e pelos instrumentos da participao processualizada. Da relao de supremacia
relao de ponderao
Um outro aspecto merece meno nesse ligeiro inventrio das mutaes constitucionais introduzidas pelos vetores considerados, bem como por outros mais, que
a preocupao de brevidade aconselha a no examinar neste ensaio: trata-se do
impacto dos direitos fundamentais e da participao sobre o conceito tradicional de
relao de supremacia.
Desde logo, a supremacia no seria do Estado, uma vez que a prelazia de um
instrumento no poderia sacrificar a substncia de um direito fundamental. Tampouco seria uma supremacia, por definio, do interesse pblico in genere sobre quaisquer outros,23 pois os direitos fundamentais, por serem conaturais ao homem e s
suas intangveis personalidade e dignidade, precedem a quaisquer outros, s admitindo aplicao ponderada: a que maximize o atendimento de todos os interesses em
conflito.
A passagem de uma viciosa relao de supremacia a lima virtuosa relao de
ponderao marca, assim, o atual estdio evolutivo dessa interao, cada vez mais
intensa, entre sociedade e Estado e pe em evidncia a misso instrumental que lhe
cabe, tudo para que jamais e a qualquer pretexto se volte a invocar supremacias
tticas ou raisons d'tat para sobrepor quaisquer interesses aos direitos fundamentais.

4. A participao pblica no estado democrtico de direito: a eficincia como


fim e o processo como meio
4.1. Ainda a participao. Atuao impulsionadora da ao do Estado (escolha
democrtica de opes polticas) maximizadora da ao do Estado (exigncia
democrtica finalstica da eficincia)
A intensificao da palticipao e a multiplicao das figuras consensuais de
administrao devem ser consideradas como um reflexo da crescente imbricao

Constituio de Portugal, ar!. 266.-1.


Le figure convenzionale sono cosi 1111 riflesso dei crescente fenomeno dei intreccio tra interesse
pubblico e istan::.e private, che e necessario portare alia I/lce anche nella prospecttiva dela difesa
dei 'pubblico', superando Il1finzione rappresentata dal/a affimwzione dell'esistenza di Im interesse
pubblico aSlratto e dei t/ltto avulso - ed aI riparo - da interessi dijferellfi" (FRABIZZIO
FRACCHIA, L'Accordo Sostitutivo, Milo, Cedam, 1998, p. lO).
22

23

142

entre interesses de todo o gnero nas sociedades contemporneas, o que cria espaos
comuns entre o pblico e o privado, em que se inserem interesses individuais,
individuais homogneos, coletivos e difusos. o que de forma alguma minimiza ou
estreita o espao do pblico seno que o valoriza, por ampliar-lhe a prossecuo. o
fomento e a defesa, pela mobilizao no apenas da vontade e dos meios do Estado
mas os de toda a sociedade convergente.
Seria, portanto, de se esperar que se multiplicassem as modalidades participativas, o que j exige um esforo classificatrio especfico. Assim, entre os vrios
critrios classificatrios disponveis das modalidades de participao (subjetivo.
finalstico, formalstico. conteudstico, objetivo e funcional),24 o que parte do
contedo da participao se mostra especialmente adequado para distinguir, como
se pretende, os nveis de intensidade da contribuio direta ou semi-direta das
pessoas na autao dos entes e rgos do Estado e, dentre eles, encontrando-se,
como forma mais acabadas aquelas em que se transfere aos particulares a
co-responsabilidade e at, em alguns casos, a total responsabilidade nas decises
sobre polticas pblicas.
Interessam, no momento, os tipos de participao conteudstica que promovam
a adoo de polticas pblicas era desejadas pela sociedade: uma atao impulsionadora da ao do Estado, ou seja, um fomento ao revs.
A devoluo aos cidados e aos grupos sociais diversos a iniciativa de leis
um tipo j consagrado da modalidade, embora escassamente utilizado no Brasil.
No , contudo. necessrio que a sociedade organizada eleve s cmaras legislativas, e, em nosso caso, dos trs nveis federativos. projetos de lei para este efeito,
pois existem disponveis outras vias politicamente sedutoras para atrair agentes
pblicos interessados em renovar as fontes legitimatrias de sua atuao.
Como se pode facilmente deduzir, possvel desenvolver inmeros tipos de
participao de colltedo que no apenas revelem ou ascendam as reivindicaes
populares como ainda concorram para dinamizar a prpria democracia representativa
no sentido de torn-la mais eficiente em termos de resultados. 25

24 As descries desses critrios e as classificaes resultantes podem ser encontradas em nosso

Direito da Participao Poltica - Fundamentos e Tcnicas Constitucionais da Democracia. Rio


de Janeiro. Editora Renovar, 1992.
25 JUAN JOS LA VILLA RUBIRA alinha a melhora da qualidade da norma entre os fundamentos
materiais da pat1icipao, ao lado da proteo dos illteresses particulares potencialmente afetados
e da no menos importante lexitimao democrtica da norma (La ParticipacilI Pblica en el
Procedimiellto de Elaboracin de los Reglamentos en los Estados Unidos de Amrica, Madri,
Universidade Complutense, Ed. Civitas, 1991, ps. 98 e 111), um livro que ostenta em seu Prlogo,
de autoria de EDUARDO GARCA DE ENTERRA, um notvel depoimento sobre o desenvolvimento da .. rica casustica jurisprudencial e doutrinria que suscitou o processo de elaborao de
Regulamentos estabelecido pela vez primeira pelo Federal Administrative Procedure Act de 1946 ",
do qual derivaram as leis similares de vrios pases. inclusive a do seu, a Espanha, com sua Ley de
Precedimiento Administrativo, de 1958, posteriormente constitucionalizada em 1978 (ps. 21 e 22).
143

Embora originariamente, nas sociedades monoclasse e biclasse, tenha bastado


uma participao reduzida escolha de agentes polticos, parece hoje fora de dvidas
que a complexidade dos problemas e das solues polticas demanda novas formas
de participao voltadas escolha de polticas pblicas com grau de diferenciao
suficiente para atender s especificidades dos diversos subgrupos sociais reivindicantes. 26
Esta diferena sumamente importante para aferir-se no apenas o grau de
eficincia juridicamente estimvel dessas polticas, como e principalmente, o seu
grau de efetividade social.

4.2. A participao e a processualidade como seu inafastvel instrumento


democrtico.
Complementa esta achega sobre o contedo partlClpativo impulsionador da
eficincia da ao do Estado, a exigncia de uma forma adequada que possa disciplinar com fidelidade e segurana o processo de formao da vontade participativa,
ou seja, a processualidade adequada como instrumento democrtico.
Essa processualidade participativa, como qualquer outra que se destine a disciplinar a ao do Estado para conferir-lhe previsibilidade no procedimento e efetiva
garantia dos direitos das partes, envolve sempre uma cuidadosa reafirmao do
sentido formal do direito ao devido processo, constitucionalmente garantido.
Ainda aqui, a contribuio jurisprudencial e doutrinria dos Estados Unidos da
Amrica, bero do moderno direito participativo, decisiva, ao fundar na clusula
constitucional do due process of law, da Emenda V, o direito de participar em
processos regulamentares, abrindo aos sistemas constitucionais de todo o mundo,
que explcita ou implicitamente a adotam, no apenas a possibilidade mas o dever
de instituir processos participativos adequados para a satisfao do contedo formal
e material da referida c1usula. 27
sobre esses fundamentos material e formal - a busca da eficincia das
polticas pblicas e o rigor do atendimento da processualdiade - que se vai erguendo
a formidvel arquitetura juspoltica da nova administrao pblica, capaz de atender
aos desafios institucionais de nosso tempo.
Parece que o xito e a rebustez dessas teses j esto mais que comprovados pela
rapidez e entusiasmo com que os sistemas poltico-administrativos dos povos
vanguarda do Direito vm avanando na consensualidade.

Sobre este tpico recomenda-se vivamente a leitura do clssico MIGUEL SANCHEZ MORN,
La Participacin dei Cilldadano en la Administracin Pblica, Madri, Centro de Estudios Constitucionales, 1980, que em seu Captulo I discorre amplamente sobre .. as insllficiencias da teoria
jusadministrativista clssica ante os cmbios institucionais de nosso tempo ".
27 A respeito da evoluo jurisprudencial norte-americana, que culminou com a deciso da Suprema Corte no caso Mathews vs. Eldridge (424 U.S. 319, 334-35 (1976), a apreciao de JUN JOS
LAVILLA RUBIRA, na obra acima citada, ps. 114 a 120.
26

144

11 -

ECLODE A ADMINISTRAO CONSENSUAL

5. Expanso da admissibilidade do consenso na administrao pblica modalidades contratuais s no-contratuais

das

5.1. O consenso como instrumento de ao estatal. Uma classificao das


modalidades pela natureza jurdica das prestaes: o contrato e o acordo
inegvel que o consenso como forma alternativa de ao estatal representada
para a Poltica e para o Direito uma benfica renovao, pois contribue para aprimorar
a governabilidade (eficincia), propicia mais freios contra os abusos (legalidade),
garante a ateno de todos os interesses Uustia), proporciona deciso mais sbia e
prudente (legitimidade), evitam os desvios morais (licitude), desenvolve a responsabilidade das pessoas (civismo) e torna os comandos estatais mais aceitveis e
facilmente obedecidos (ordem). 28
Para a ao administrativa em especial, o consenso pode ser adotado no apenas
pela via contratual, como tradicionalmente se tem feito, mas pela via do acordo no
contratual, ainda incipientemente utilizado no Brasil, pois quase que restrito s duas
modalidades mais familiares, a dos convnios e a dos consrcios.
Contratos e acordos, ambos modalidades da figura jurdica do pacto, diferem
entre si por vrias caractersticas, mas aqui interessa sublinhar a que se apoia na
natureza das prestaes colimadas, pois nesta que se pode apreciar a diferena
entre comutatividade e integrao.
.
Com efeito, enquanto as prestaes contratuais so recprocas, voltadas cada
uma delas ao atendimento de interesses distintos dos contratantes, as prestaes dos
acordos so integrativas,voltadas ao atendimento de interesses comuns.
5.2. A reduzida admissibilidade histrica do contrato e a expanso de sua
admissibilidade como instrumento de ao administrativa pblica.

corte imperativo, que sempre dominou na administrao pblica inibia a


admissibilidade das modalidades contratuais, embora a Histria do Direito registre
na poca das navegaes o surgimento de grandes contratos entre a Coroa e os
particulares para a explorao das potencialidades econmicas das terras descobertas.
No sculo dezenove foi a vez das concesses de servios pblicos se desenvolverem e passarem a ocupar um importante nicho na administrao pblica, que, de
outro modo, no teria como realizar os pesados investimentos necessrios expanso
dos transportes terrestres e martimos, das comunicaes telegrficas, e dos demais
servios de utilidade pblica, reclamados pelas massas populacionais emergentes.

28

V. nosso Mutaes do Direito Administrativo, op. cit., p. 41.


145

Por outro lado, a diversificao das necessidades de bens e de equipamentos


para a utilizao pelo Estado tornava-o cada vez mais dependente da contratao de
fornecimento no mercado, ampliando-se, com isso, a prestabilidade das formas
contratuais.
Por fim, a carncia de recursos fiscais levou as Administraes, para supri-Ia,
realizao de operaes de crdito e, com isso, a celebrar contratos com bancos e
outras instituies financeiras.
No sculo vinte, depois de um breve perodo, coincidente com a ecloso das
grandes guerras e das grandes ideologias de massa, a estatizao das atividades
econmicas reduziu a necessidade das contrataes, pois empresas do Estado eram
criadas para garantir-lhe o mximo de autonomia econmica.
O trmino dessa era de confrontaes globais coincidiu com a chamada Revoluo das Comunicaes, despertando os anseios democrticos em sociedades que
se tornavam cada vez mais conscientes de seus direitos e da necessidade de reduzir
o poder do Estado para torn-lo delas instrumento e no um fim em si mesmo.

O refluxo da economia ao mercado livre e a reposio do Estado da condio


instrumental dos interesses legtimos das sociedades reabriram inmeros canais de
relao entre sociedade e Estado e possibilitaram, no processo, o ressurgimento da
contratualidade administrativa, tal como hoje se apresenta, notadamente com a
transferncia de vrias atividades, antes conduzidas atipicamente pelo Estado, para
a iniciativa privada.
5.3. A expanso do pacto no Direito Administrativo contemporneo com a
admisso de vrios tipos de acordo como modalidades no-contratuais.
Mas esse aquecimento da ao consensual, que passava a caracterizar, no campo
administrativo, o Segundo Ps-Guerra, produziria, alm da revitalizao das
contrataes, o surgimento de inmeros outros tipos de pactos no contratuais entre
a Administrao e os particulares, bem como entre os prprios entes administrativos
pblicos, visando soluo de problemas econmicos e sociais de variada ndole
pela coordenao de vontades e de esforos.
A chamada administrao concertada, uma frmula sinttica designativa para
.. os novos modelos da ao administrativa. ou seja. aqueles mdulos organizativos
e funcionais caracterizados por uma atividade 'consensual' e 'negocial"'29, em
pouco tempo passou a ser empregada no apenas para o desempenho da administrao corrente como e principalmente para o desenvolvimento de projetos conjuntos
entre a iniciativa privada e as entidades administraivas pblicas e at para a soluo
de conflitos.

29

ROSARIO FERRARA, Cli Accordi di Programa, Milo, Cedam, 1993. p. 3.

146

6. Os trs gneros da administrao pblica consensual: a deciso consensual, a


execuo consensual e a soluo de conflitos consensual
6.1. Uma classificao das modalidades consensuais da administrao
concertada segundo a natureza da funo e o resultado administrativo visado.
face aos interesses pblicos a serem promovidos, satisfeitos ou recuperados
Para adotar uma classificao simples para essas inmeras modalidades de

administrao concertada pode-se usar o critrio das finalidades administrativas


imediatas: a promoo do interesse pblico, a realizao do interesse pblico ou a
recuperao do interesse pblico. A cada uma dessas finalidades correspondem
funes administrativas legalmente postas, bem como modalidades de administrao
consensual distintas.
A promoo do interesse pblico se d pela funo decisria administrativa,
em abstrato ou em concreto; a funo de satisfao do interesse pblico se d pela
funo executiva das decises abstrata ou concretamente tomadas e a funo de
recuperao do interesse pblico, se d pela funo judicativa administrativa, em
que se reaprecia dajuridicidade das decises administrativas, das execues e mesmo
das decises judicativas de que caibam recursos.
So, em suma: a funo decisria administrativa abstrata ou concreta, como
manifestao de vontade primria da Administrao Pblica; a funo executiva
administrativa, como transformao do ato em fato e a funo judicativa administrativa, como tcnica de superao de conflitos.
Como quaisquer delas admite atuao consensual, tem-se, portanto, respectivamente, um campo de administrao decisria concertada, um campo de administrao
executiva concertada e um campo de administrao judicativa concertada.

6.2. Illtensidade da atuao consensual: o consenso como coadjuvante e como


determinante da ao administrativa.
Sob o critrio conteudstico, distinguem-se dois graus de atuao consensual,
conforme seja a atuao do particular coadjuvante ou determinante em relao do
Poder Pblico.
A atuao coadjuvante do particular aquela em que a Administrao ouve os
particulares e com eles negocia as melhores solues, mas se reserva a plenitude da
deciso. Nesta hiptese, o consenso complementa, coadjuva e orienta a deciso
administrativa, sem vincular o Poder Pblico, que, no obstante, estar obrigado a
justific-Ia. Ser desnecessrio que a lei preveja a adoo dessa modalidade, pois
no se requer qualquer alterao na competncia do rgo decisrio.
Na atuao determinante do particular, distintamente, a Administrao deve
ouvir os particulares podendo com eles negociar as melhores solues, em termos
de atendimento de todos os interesses juridicamente protegidos envolvidos na relao, mas estar vinculada deciso que vier a prevalecer, em obedincia ao processo
adotado. Nesta hiptese, a lei dever prever que a deciso administrativa ser pro147

duzida pelo consenso, vinculando o Poder Pblico, pois apenas o legislador pode
alterar competncias da Administrao.

III -

GENEROS E ESPCIES DE ADMINISTRAO CONSENSUAL

7. O consenso na tomada de deciso administrativa - exemplos de espcies:


plebiscito, referendo, coleta de opinio, debate pblico, audincia pblica,
assessoria externa, cogesto e delegao atpica
7.1. O consenso como elemento coadjuvante da formao da vontade

administrativa. Exemplos de espcies: coleta de opinio, debate pblico,


audincia pblica e assessoria externa.
Em todos esses tipos de institutos consensuais, como se exps, a Administrao
deve buscar a audincia dos interessados e, se possvel, com eles manter o dilogo
e a negociao de interesse, mas somente a ela caber a deciso, justificando-a de
acordo com as achegas recebidas ou refutando-as motivadamente.
Pela coleta de opinio possibilita-se Administrao valer-se dos meios de
comunicao em geral para recolher subsdios, em forma de tendncias, preferncias
e de razes, dos segmentos sociais interessados na deciso.
No debate pblico a participao dos interessados mais intensa, possibilitando-se Administrao no apenas conhecer as tendncias, preferncias e razes dos
interessados como abrir uma instncia de negociao.
Na audincia pblica, como no debate pblico, amplia-se tambm a participao
dos interessados na deciso, inclusive com instncia de negociao, mas, distintamente, se caracteriza por estar submetida a maior formalidade processual podendo
servir tanto a uma atuao coadjuvante, a de que aqui se trata, como a uma atuao
determinante por parte de interessados regularmente habilitados participao.
Na assessoria externa a participao coadjuvante ser proporcionada por um
ou mais representantes das categorias de interesses que podero ser atingidos pela
deciso. Os assessores externos, que devero ser nomeados entre pessoas estranhas
aos quadros burocrticos da entidade pblica a ser assessorada, com ou sem remunerao (mnus pblico), sero indicados livremente, desde que caracterizada a
relao legitimatria do candidato, ou em lista vinculante, devendo, depois de nomeados, serem necessariamente consultados pelo rgo decisrio e consignadas as
suas contribuies.
7.2. O consenso como elemento determinante da formao da vontade
administrativa. Exemplos de espcies: plebiscito, referendo, audincia pblica,
cogesto e delegao atpica
O plebiscito uma modalidade constitucional e formal da consulta pblica pelo
qual o cidado convocado a manifestar-se sobre umfato, quase sempre no sentido
148

de conferir-lhe ou no valorao jurdica. A Constituio tratou em cinco dispositivos


desse instituto participativo destinado busca de um consenso popular vinculante:
em termos genricos, nos arts. 14, I, e 49, XV, este para o expresso fim de outorgar
ao Congresso Nacional a competncia exclusiva para convocar o plebiscito, e para
efeitos especficos, nos arts. 18, 3; 18, 4 e no art. 2 do ADCT.
O referendo, tambm um instituto de consulta pblica constitucional e formal,
destina-se a recolher a manifestao dos cidados sobre decises dos rgos legislativos e administrativos para que se as mantenham ou se as desconstituam, sendo,
assim, uma hiptese rara em que est admitido o exerccio da democracia direta, de
auto-governo popular, restrita embora aos precisos termos em que se convoca o povo
apreciao de atos praticados. A Constituio previu o instituto no art. 14,11 e, no
art. 49, XV, reservou com exclusividade ao Congresso Nacional a competncia para
autorizar a realizao de referendos.
A audincia pblica admite as duas modalidades quanto vinculao da Administrao a seus resultados, mas caber lei definir entre uma ou outra ou optar
por uma soluo compsita. Com efeito, o legislador, tal como se prev constitucionalmente, salvo clusula impeditiva expressa, poder deixar de legislar especificamente sobre quaisquer das matrias de sua competncia, optando alternativamente
por delas dispor como melhor lhe parea (art. 48, caput), o que inclui, em geral e a
toda evidncia, faz-lo visando realizao de quaisquer modalidades decisrias
substituti vas como o so as referendrias, as de consulta pblica ou as de deslegalizao. 3o
Pela cogesto, o legislador poder abrir a participao na direo de entidades
pblicas a pessoas qualificadas e para esse propsito especificamente nomeadas.
Nesta hiptese, os cogestores nomeadas, normalmente atuando em colegiados, so
investidos na competncia decisria, no que difere o instituto da assessoria externa,
acima examinado. A modalidade tem ampla utilizao no caso de autarquias e de
paraestatais de toda natureza, mas na educao, a cogesto do ensino pblico tem
expressa previso constitucional (art. 206, VI).
Pela delegao atpica a lei reconhece a eficcia jurdica de atos de colaborao
praticadas por entidades privadas. A designao de atpica no explica sua natureza
jurdica, que realmente a de uma tcnica de descentralizao social. Observe-se
que na delegao atpica no h transferncia de funes mas o reconhecimento, sob
certas condies, de efeitos de interesse pblico dos atos praticados pelas entidades
privadas, como, por exemplo, ocorre com a atual!! de associaes de moradores,
de universidades particulares e de clubes de servio.

Sobre a deslegalizao, nosso Direito Regulatrio, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2003, Capo
V,123.

30

149

8. O consenso na execuo administrativa - exemplos de espcies: contratos


administrativos de parceria e acordos admillistrativos de coordenao
8.1. A execuo associada com sua caracerstica sinrgico-sociopoltica de
potenciar a capacidade de ao do Estado pela composio e pela soma de
esforos
A administrao dos interesses pblicos a cargo do Estado pode ser realizada
diretamente - pelos rgos executivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios: - illdiretamellte - pelos entes pblicos por eles criados, como
autarquias, paraestatais (integrantes da administrao indireta); e associadamente atravs de pessoas jurdicas de direito privado que se aliam ao Estado sob um vnculo
de colaborao de direito pblico. 31
A partir da premissa de que o interesse pblico prprio do Estado, que deve
persegui-lo e realiz-lo na forma da lei e do Direito, mas no dele exclusivo, pois
a sociedade organizada pode e em certos casos deve ter ao concorrente, Abre-se
um vasto campo, que a doutrina tem denominado de administrao privada associada de interesses pblicos.
De modo especial, a execuo associada apresenta, entre outras virtudes, uma
notvel caracterstica sinrgico-sociopoltica de potenciar a capacidade de ao do
Estado pela composio e pela soma de esforos entre os setores pblicos e privado.
Os vllculos so legalmente definidos de acordo com a natureza das entidades
de direito privado associadas, que podem ser, basicamente, entidades paraestatais.
que contam com um vnculo de delegao legal, e entidades extra estatais. que se
caracterizam pela delegao administrativa; neste caso, contratual, complexa ou
unilateral, conforme a natureza do ato instituidor do vnculo. 32
As paraestatais associadas, embora criadas com personalidade de direito privado, tm situao especial, pois sua colaborao est implicitamente determinada em
sua prpria criao e por isso no sero tratadas aqui, j que a colaborao das
entidades privadas extraestatais absolutamente voluntria.
Com relao a essas, as entidades cxtraestatais, a delegao contratual. por sua
prpria natureza, cria uma relao de sinergia pela composio de meios, instituidora
de um vnculo associativo estvel, ao passo que a delegao complexa e a delegao
unilateral, tambm por suas respectivas naturezas, criam uma relao de sinergia
pela aglutinao de meios, instituidora de vnculos associativos precrios.
Essa distino torna-se necessria para a classificao das espcies contratuais
e das espcies no contratuais.

Para desenvolvimento dessas figuras, v. nosso Curso de Direito Administratil'o, Rio de Janeiro.
Editora Forense, 12" edio, 2001, Capo XI, Elites Administrativos, ps. 235 a 274.
32 Curso de Direito Administrativo. op. cito p. 259.
31

150

8.2. A execuo associada por contrato e a sinergia da parceria. Espcies de


contratos administrativos
A modalidade de sinergia contratual, por ser estvel, produz uma parceria entre
o Poder Pblico e os entes da sociedade, um tipo de relacionamento que gravita em
torno de empreendimentos de substrato econmico.
Outras modalidades de parceria podero ser tambm institudas por atos administrativos, mas, como resulta bvio, tais relaes sero sempre precrias, no se
prestando para empreendimentos associativos de natureza econmica de porte, embora sirvam para conciliar o interesse econmico individual de menor monta com o
interesse pblico, durante algum tempo em restritas condies.
As modalidades contratuais de parceria tendem a se multiplicar no Direito
Administrativo contemporneo e isso em razo mesmo da extrema diversidade de
situaes encontradas na rea econmica, como um simples elenco exemplificativo
o demonstra: concesses de servios pblicos e de uso de bem pblico, permisso
de servios pblicos, arrendamento porturio, arrendamento operacional, franquia
pblica, gerenciamento privado de entidade pblica, venda de bilheteria e contrato
de risco. 33
Por outro lado, as modalidades unilaterais de parceria, ou seja, as modalidades
de administrao associada de interesses pblicos de contedo econmico em parceria por ato unilateral so as seguintes no direito positivo brasileiro: autorizao
de servios pblicos, autorizao porturia, permisso de uso de bem pblico e
credenciamento. 34
Dada a natureza e o propsito de sntese deste ensaio, dispensa-se de tratar
individualmente as modalidades acima referidas, ainda porque esto descritas no
livro texto do autor, a que se fez referncia.

8.3. A execuo associada no-contratual por coordenao e sua sinergia.


Modalidades: a cooperao e a colaborao. Execuo mista: por cooperao e
por colaborao. Exemplos de espcies de acordos administrativos: convnios,
acordos de programa, "joint ventures" pblicas e conferncias de servios
Distintamente, os entes associados por vnculos no-contratuais buscam coordenar suas atividades de interesse privado com as atividades administrativas de
interesse pblico, identificando pontos de contacto sobre os quais se possa criar uma
sinergia relacional que, livremente produzida, poder do mesmo modo ser extinta a
qualquer tempo, enquanto durar o interesse das partes associadas.
Coordenar atividades maximizar os meios dispostos pelos associados de modo
a obter resultados de interesse comum com menos custos e mais celeremente, atuando
cada associado em seu especfico campo e com seus prprios meios. O instrumento
apropriado para a institucionalizar a coordenao o ato administrativo complexo.

33

Curso de Direito Administrativo. op.cit. p. 262 a 267.

34 Curso de Direito Administrativo, op. cito p. 263, 267 e 268.

151

A coordenao da atuao da Administrao Pblica pode dar-se por cooperao ou por colaborao. A cooperao pode ser acordada por consrcios, convnios,
acordos de programa ou conferncia de servios celebrados com outras entidades
pblicas, porque tero todas o dever comum de prossecuo do interesse pblico. A
colaborao pode ser ajustada por convnios, acordos de, programa e "joint ventures" pblicas celebrados com entidades pri vadas, neste caso sempre por uma
disposio voluntria das associadas.
Nada impede, porm, seno que at se recomenda, que ambas as modalidades
de cooperao e de colaborao possam concorrer para um nico ajuste complexo,
envolvendo acordantes associativos pblicos e privados, cada um deles movendo-se
em suas respectivas rbitas, com seus prprios cometimentos e recursos, neste caso
com o emprego do convnio, do acordo de programa ou de modalidades de "joint

ventures" pblicas.

9. O consenso na preveno de conflitos administrativos espcies: comisses de conflito e acordos substitutivos

exemplos de

9. J. A preveno consensual de conflitos e suas caractersticas e excelncias


scio-polticas. Extensibilidade das solues
A multiplicao de conflitos entre os sujeitos pblicos e privados um fenmeno
que diz respeito. mutao do papel do Estado, que de poder "formalmente imper-

mevel ao impuslo social, idealizado como monoltico e separado dos sujeitos


privados destinatrios de suas aes, tornou-se progressivamente fragmentrio,
multiplicando com isso as relaes com o resto da sociedade e assim aumentando
'as ocasies de confronto com ela ".35 Essa fragmentao, por seu turno, uma
inevitvel decorrncia da nova postura pluralista do Estado - o Estado pluriclasse,
na lio de M.S. Giannini 36 - que reflete a prpria realidade pluralista da sociedade
contempornea.
Diante desse fenmeno, causador de uma impressionante avalanche de processos
judiciais contra o Poder Pblico em todos os Pases que adotaram as premissas do
Estado Democrtico de Direito, e que atulha as prateleiras dos rgos burocrticos
com milhares de processos, muitos deles semelhantes quando no repetitivos, conceberam-se institutos em que o consenso pode atuar vantajosamente na preveno
administrativa de conflitos.

FABRIZZIO FRACCHIA, L'Accordo Sostitutivo - Stl/dio sul consenso disciplina to dai Dirimo amministrativo in funzione sostitutiva respetto agli strumenti unilaterali di esercizio dei
potere, Milo, Cedam, 1998, p. 2 (n. trad. livre).
36 M. S. GIANNINI, 11 pubblico potere, Bolonha, 1986, p. 124 e ss.
35

152

No seria exagero apontar essas novas vias, no s de atuao preventiva como


de composio de conflitos administrativos j instaurados, como importantes conquistas da cidadania e da sociedade, em geral, ora alcanadas graas a essas possibilidades desenvolvidas de utilizao do consenso como modalidade substitutiva da
ao unilateral e imperativa do Estado.
Essas novas possibildiades so hoje analisadas doutrinariamente sob dois aspectos: de um lado, quanto substituio da deciso administrativa tradicional (ato
administrativo) e de outro, a substituio do processo administrativo imperativo oude
parte. dele, para incluir procedimentos de contraditrio, ampliado ou pelo menos
amplivel, e de negociao.
Ressalte-se, por sua modernidade, que uma das caractersticas mais auspiciosas
encontrada no processo administrativo preventivo de conflitos, bem como no processo de composio administrativa est na extensibilidade potencial das decises
resultantes de acordos dessa natureza a outras situaes anlogas, ganhando eficcia
normativa no mbito administrativo.

9.2. Espcies: as comisses de conflito e seu papel antecipatrio e regulatrio;


os acordos substitutivos e sua natureza jurdica.
Exemplificando com espcies, pode-se destacar dois tipos de processos preventivos, em que procura antecipar a ecloso de um conflito, que se revele iminente, e
dar-lhe soluo cautelar: a comisso de conflito e o acordo substitutivo.
Instrumentos pouco conhecidos na doutrina ptria, tm ambos, no obstante,
um imenso potencial aplicativo, notadamente na administrao setorial autnoma,
como a praticada no mbito do Direito Regulatrio.
As comisses de conflito so um instrumento administrativo permanente que,
de ofcio ou por provocao de interessados, detem atuar sempre que se descortinar
a possibilidade e iminncia de instaurar-se um conflito de interesses no mbito de
sua competncia. Sua atuao exige um processo contraditrio amplo e aberto a
quaisquer interessados, uma vez que a deciso dever ter latitude suficiente para
cobrir as situaes anlogas porventura existentes, dando-lhes, a todas, tratamento
homogneo, como, por exemplo, atravs de normas regulatrias especficas, no
mbito das atividades deslegalizadas.
Os acordos substitutivos so instrumentos administrativos, que podero ser
ocasionalmente aplicados pela Administrao, sempre que, de ofcio ou por provocao de interessado, verificar que uma deciso unilateral de um processo poder
ser vantajosamente substituda por um acordo em que o interesse pblico, a cargodo Estado, possa ser atendido de modo mais eficiente, mais duradouro, mas clere
ou com menores custos.
Como exemplo bem sucedido no direito brasileiro, ainda que insuficientemente
processualizado para surtir efeitos com desejvel amplitude, mencione-se o ajustamento de conduta, previsto no art. 5, 6, da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985,
em dvida um instrumento j em plena asceno.
153

10. O consenso na composio de conflitos administrativos - exemplos de


espcies: conciliao, mediao, arbitragem, ajustes de conduta e similares
10.1. A composio administrativa consensual de conflitos e suas caracersticas
e excelncias scio-polticas. Extensibilidade das solues
As vantagens da composio consensual de conflitos pela via administrativa
prescindem de ser aqui tratadas. pois so sobejamente conhecidas. mas a sua importncia scio-poltica. enquanto via de fomento de civismo, de aperfeioamento da
participao cvica e de agilizao das relaes scio-econmicas, deve ser destacada.
O atraso na aceitao das vias negociais administrativas se deve viso imperativa, que as considerava interditas para o Direito Administrativo, uma viso herdada
da doutrina francesa e bastante arraigada em todos os sistemas que, como o nosso,
receberam durante muitos anos sua influncia quase hegemnica. 37
Tecnicamente, afastadas as convices ideologizadas pelo tempo e pela inrcia,
a objeo central se prendia interpretao do princpio da indisponibilidade do
interesse pblico. Segundo a ptica ento dominante, a negociao na esfera administrativa seria negociar com o interesse pblico, o que proscreveria todos os instrumentos do gnero: a conciliao. a mediao, a arbitragem e os ajustes de conduta.
Ora, distintamente do que se possa aceitar sem maiores indagaes, em todas
as modalidades preventivas e de composio de conflitos em que se envolva a
Administrao Pblica, no mbito do Direito Administrativo, jamais se cogita de
negociar o interesse pblico, mas de negociar os modos de atingi-lo com maior

eficincia.
que coexiste. com o interesse pblico deduzido no conflito, o interesse pblico,
no menos importante, de comp-lo. Esse interesse em dirimir o conflito, e retomar
a normalidade nas relaes sujeias disciplina administrativa. indubitavelmente
da maior importncia, tanto na esfera social como na econmica, justificando que
sejam encontrados modos alternativos de atendimento ao interesse pblico envolvido, que no aqueles que deveriam ser unilateralmente aplicados pelo poder Pblico.
Nem preciso lembrar que em grande nmero de casos, por inmeros motivos.
principalmente o decurso do tempo. o conflito termina por inviabilizar o atendimento
satisfatrio do interesse pblico, quando no exige nus superiores s vantagens
pblicas esperadas ...
Por outro lado. nem sempre o interesse pblico dever preponderar de modo
absoluto numa relao. pois outros interesses constitucionalmente protegidos podero nela concorrer, o que exige solues ponderadas.

37 Sobre esta dificuldade. a excelente monografia de APOSTOLOS PATRIKIOS. /'Arbitrage en


Matiere Administrative. Paris, L.G.D.J .. 1997. em que o autor estuda a evoluo do instituto no
Direito francs. possivelmente um dos mais avessos s solues administrativas negociadas. o que
desde logo fica patente na citao de M. DEVOL V: "les rapports entre /'arbitrage et le droit
administratif SOllt de rapports conj7iclUe/" (Nota I. p. I).

154

Por derradeiro, no se alegue que a imparcialidade, que se requer da administrao pblica, no se harmonizaria com o emprego de solues ponderadas; trata-se
de um engano corrente, pois imparcialidade no se confunde com neutralidade, de
sorte que os valores do Direito no s podem como devem ser aplicados na soluo
dos conflitos.

10.2. Espcies: a conciliao, a mediao. a arbitragem. os acordos


substitutivos. os ajustes de conduta etc.
Os institutos da conciliao, da mediao e da arbitragem so trs graus em que
se apresenta a composio consensual de conflitos: no primeiro instituto, as partes
devem, envidar esforos para promover um acordo que ponha fim ao conflito,
centrando-se na figura de um conciliador que teria a tarefa de conduzir as partes na
negociao e oferecer-lhes alternativas; no segundo instituto, a conduo das as
negociaes por um mediador dar-se- de modo a reduzir as divergncias identificadas e a ampliar as convergncias, levantando os inconvenientes de prolongar-se
o conflito, de modo a que seja encontrada uma soluo satisfatria para as partes:
no terceiro instituto, as partes aceitaro a soluo do conflito decidida por rbitros.
Nas verses administrativas nada impede que o Poder Pblico possa assumir, agora
sim, com a imparcialidade a que est constitucionalmente obrigado, as funes
conciliatrias, mediatrias ou arbitrais.
O Direito Administrativo brasileiro, ultrapassando rapidamente as objees que
durante tanto tempo impediam o desenvolvimento das formas alternativas de composio de conflitos, avanou celeremente nessa linha, como o demonstra fartamente
a srie de legislao produzida na linha do Direito Regulatrio a partir de meados
da dcada de noventa. 38
Essa legislao contempla, quase sempre uma atividade administrativa judicativa para as agncias reguladoras, variando, embora, na extenso dessas funes: a
Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL, no art. 3, V. da Lei na 9.427, de
26 de dezembro de 1966; a Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL,
no art. 19, XVII, da Lei na 9.427, de 16 de julho de 1997; a Agncia Nacional do
Petrleo - ANP, no art. 20, da Lei na 9.478, de 6 de agosto de 1997; a Agncia
Nacional de Transportes Terrestres - ANTI. no art. 29, 11, b, da Lei na 10.223, de
6 de junho de 2001 e a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios - ANTAQ,
no art. 20, 11, D, da mesma Lei criadora da ANTT. 39

38 Para maior desenvolvimento do tema, v. nJ Direito Regulatrio, Rio de Janeiro, Ed. Renovar.
2003, notadamente os Captulos V e VIII.
39 az Agncias Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA, de Sade Suplementar ANS e
de guas - ANA so defectivas quanto a essa funo, pois no tm previso legal para seu
exerccio.

155

IV -

CONCLUSES

11. Consensual idade enquanto princpio e suas possibilidades

11.1. A consensualidade enquanto princpio e sua inferncia constitucional


Este ensaio aponta para a convenincia, seno a necessidade, de desenvolver estudos sobre o princpio constitucional da consensual idade do direito brasileiro. A sua
existncia ter o condo de iluminar inmeras relaes entre sociedade e Estado e de
facilitar, assim, a aplicao e o aperfeioamento dos institutos consensuais existentes, a
criao de novos e de concorrer para a interpretao homognea de situaes indefinidas.
Para tanto, uma pesquisa nesse sentido poderia partir dos princpios fundamentais constitucionais expressos (Ttulo I), mais especificamente de trs dos arrolados
no art. 1 - a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o valor da livre iniciativa
- sem perder de vista que o homem afonte do poder do Estado (pargrafo nico),
que objetivo fundamental da repblica a construo de uma sociedade livre (art.
3, 11) e que se a soluo pacfica dos conflitos um princpio internacional a
prevalecer nas relaes internacionais, com idntica razo haver de s-lo nas relaes intranacionais (art. 4, VII).
Como se pode prever, s nesses dispositivos h ricos files a serem garimpados,
aos quais se acresce o no menos importante rol dos direitos fundamentais, que est
em aberto, pois no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos
princpios adotados pela Constituio ou decorrentes dos tratados internacionais de
que seja parte o Brasil (art. 5, 2).

11.2. Fomento pblico, subsidiariedade da coero e a construo de um Estado


de Justia
Essas consideraes no estariam completas, para os fins deste ensaio, se no
invocassem, por derradeiro, a ateno do leitor para a imensa importncia da consensualidade no desenvolvimento do modo de atuao mais avanado de que dispe
o Estado: o do fomento.
Pela consensualidade, o Poder Pblico vai alm de estimular a prtica de condutas
privadas de interesse pblico, pasando a estimular a criao de solues privadas de
interesse pblico, concorrendo para enriquecer seus modos e formas de atendimento.
como acrescentar s potencialidades da mquina burocrtica as infinitas
potencialidades da sociedade e de suas mirades de organizaes sociais, que deixa
de ser mera sdita para ser scia e parceira da atuao estatal, passando a ter no
consenso e no na coero a primeira das opes relacionais.
Em concluso, um Estado de juridicidade plena - de legalidade, de legitimidade e de licitude - um Estado de Justia, no pode prescindir dessa interao
horizontal e sadia com a sociedade, o que dever refletir-se em sua atuao, de modo
que aes suasrias sempre precedam aes dissuasrias e estas, as sancionatrias:
a face imperativa do Poder s deve aparecer quando absolutamente necessrio e no
que for absolutamente indispensvel. A coero, ensina-nos Pascal, que domina o
mundo, mas a opinio que a emprega.
Terespolis, vero de 2003.
156