Algunas Consideraciones Acerca de La Novacion

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ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LA NOVACIN
Felipe Osterling Parodi*

Mario Castillo Freyre**
SUMARIO:
1.
2.
3.
Concepto.
Naturaleza jurdica.
Requisitos.
3.1. Preexistencia de una obligacin vlida.
3.2. Creacin de un nueva obligacin.
3.3. Animus novandi o voluntad de novar.
Formalidades.
Efectos.
5.1. Sobre la extincin de la obligacin originaria y la creacin de una
nueva.
5.2. Sobre el destino de las garantas de la obligacin novada.
5.3. Sobre los accesorios de la obligacin novada.
5.4. Sobre las obligaciones de saneamiento.
5.5. Sobre la teora del riesgo.
5.6. Sobre el reconocimiento de las obligaciones.
5.7. Sobre la cesin de derechos.
5.8. Sobre los efectos generales de las obligaciones.
5.9. Sobre el pago y sus diversas formas.
5.10 Sobre otros medios extintivos de obligaciones.
4.
5.
Felipe Osterling Parodi, Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio, socio del Estudio Osterling;
profesor de Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesor extraordinario
en la Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Fue Presidente
de la Comisin que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen
al Cdigo Civil de 1984. En tal condicin fue ponente del Libro VI sobre las Obligaciones. Ha sido
Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de
Estado en la cartera de Justicia, Senador y Presidente del Congreso de la Repblica y Decano
del Colegio de Abogados de Lima. Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho.
**
Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que
lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del
Per, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en la Universidad de Lima.
El contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin la autorizacin
expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente como www.castillofreyre.com.
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1.
Concepto.
La novacin es una de las instituciones del Derecho de Obligaciones que, no

obstante su antigedad, an presenta posiciones doctrinarias encontradas, a la par que
diversa regulacin en las legislaciones de nuestra tradicin jurdica. A ello obedece, sin
duda, el que su estudio contine siendo de gran inters.
En opinin nuestra, la novacin es el medio extintivo de obligaciones que opera
mediante la sustitucin de una obligacin por otra.
Para Pothier1, la novacin es la sustitucin de una nueva deuda por otra antigua,
quedando esta ltima extinguida por aqulla. Por ese motivo, la novacin se cuenta
entre los modos de extinguir una obligacin.
En este sentido, Francesco Messineo2 seala que la novacin es un modo de
extincin de la obligacin a la que acompaa inseparablemente la sustitucin de una
obligacin nueva.
De igual manera, expresa Von Tuhr 3 que la novacin es el acto por el que se
extingue una deuda antigua crendose otra nueva.
Guillermo Surez4 anota que la palabra novacin viene de la voz latina novare,
que significa cambiar, hacer algo nuevo. Nova una obligacin, quien la reemplaza o
sustituye por otra.
A decir de Demolombe5, la novacin es la sustitucin de una anterior o bligacin
que se extingue, por una nueva que la reemplaza.
A primera vista, la definicin de esta institucin no parecera revestir dificultad
alguna, no obstante no presentar en doctrina un criterio unvoco.
Sin embargo, segn se comprobar en las siguientes lneas, se ha dicho que la
novacin supone una simplificacin de operaciones, una metamorfosis, una conversin,
1
POTHIER, Robert Joseph. Tratado de las Obligaciones, Segunda Parte, Pgina 241. Tercera
Edicin. Biblioteca Cientfica y Literaria, Barcelona, s/f.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Pgina 401. Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979.
VON THUR, Andreas. Tratado de las Obligaciones, Tomo II, Pgina 147. 1934.
SUAREZ SUAREZ, Guillermo. La Novacin. En: Serie Tesis presentadas por los alumnos con
ocasin de su Grado, Volumen II, Pgina 294. Pontificia Universidad Catlica Javeriana, Bogot,
1943.
DEMOLOMBE, C. Cours de Code Napolon, Tomo XXVIII, Pgina 156. Auguste Durand y L.
Hachette et Cie. Librairies, Pars, 1870.
una transformacin, una modificacin y una sustitucin de la obligacin.

Henri, Lon y Jean Mazeaud 6 indican que la novacin constituye una
simplificacin, ya que -de una sola vez- extingue una obligacin para reemplazarla por
otra, evitando el tener que proceder a dos operaciones sucesivas y distintas: extincin
de una obligacin, creacin de otra diferente.
Bajo una perspectiva distinta, Jacques Dupichot7 afirma que la novacin es una
metamorfosis de la primera obligacin y no una extincin seguida de una creacin.
En el mismo sentido, Philippe Malaurie y Laurent Ayns8 consideran que la
novacin extingue la obligacin por su metamorfosis, esto es, por un cambio
significativo de la obligacin originaria.
En opinin de Emilio Betti 9, la novacin debe identificarse con el fenmeno de
una conversin de la relacin por absorcin. La extincin del vnculo precedente opera
por medio del nuevo negocio, el cual absorbe el objeto de aqul.
En esta lnea de pensamiento, Jorge Eugenio Castaeda10 define a la novacin
como la conversin de una deuda en otra, con el objeto de extinguir la primera.
De igual manera, Clovis Bevilacqua -citado por Levengahen11- considera a la
novacin como la conversin de una deuda en otra para extinguir la primera.
Otros autores, en cambio, estiman que la novacin importa tan slo la
transformacin de la obligacin originaria.
Jorge Joaqun Llambas12 seala que la novacin es un convenio por el cual se
extingue una obligacin transformndola en otra sustitutiva de la primera.
6
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Volumen II, Pgina 458. Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1959.
DUPICHOT, Jacques. Derecho de las Obligaciones, Pgina 119. Versin Castellana de

Rosangela Calle. Editorial Temis, Librera, Bogot, 1984.
MALAURIE, Philippe y AYNES, Laurent. Cours de Droit Civil. Les Obligations, Pgina 594. Tercera
Edicin. Editions Cujas, Pars, 1992.
BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones, Tomo II, Pgina 316. Traduccin y notas de
Derecho Espaol por Jos Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1969.
10
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil, Tomo III, Pgina 193. El Derecho de
las Obligaciones. Lima, 1957.
11
LEVENHAGEN, Antonio Jos de Souza. Cdigo Civil, Pgina 148. Comentrios Didticos. Direito
das Obrigaoes. Editora Atlas S.A., Sao Paulo, 1978.
12
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo III, Pginas 24 y 25.
Cuarta edicin actualizada por Patricio Raffo Benegas. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1983.
Recuerda Llambas que el artculo 801 del Cdigo Civil Argentino prescribe que
"la novacin es la transformacin de una obligacin en otra". Empero, aade que ese
concepto no es completo porque si bien en toda novacin hay transformacin, no toda
transformacin implica novacin. Debe indicarse, agrega, qu ndole de transformacin
causa la novacin de una obligacin, y para ello a la idea de transformacin hay que
agregarle las de extincin y la de creacin sustitutiva 13.
La transformacin -precisa Llambas- es el cambio de forma, entendiendo por
forma, en sentido filosfico, aquello que determina especficamente a una cosa en lo
que es, distinguindola de otras cosas. En tal sentido, una obligacin se transforma
cuando se transmite en otra obligacin que no se confunde con la primera, pero no es
posible llegar a este resultado sin advertir que se ha producido la extincin de la
obligacin primitiva, as como la creacin, en sustitucin de ella, de una nueva
obligacin; y que -como en el mito clsico- el cisne renace de sus cenizas, una nueva
obligacin ha surgido de la muerte fecunda de la obligacin originaria.
Asimismo, parecieran militar en e sta lnea de pensamiento, Larombire, citado
por Demolombe14, cuando define a la novacin como la transformacin, la traslacin de
una obligacin en otra que le es sustituida, y Salvat15, quien considera a la novacin
como la transformacin de una obligacin en otra. La palabra transformacin -precisa
Salvat- est tomada aqu en el sentido de sustitucin, cambio o reemplazo de una
obligacin por otra, ya que transformacin y sustitucin no resultan conceptos
incompatibles en la nocin jurdica de novacin. Cuando las partes no han querido
terminar un negocio y dar nacimiento a uno nuevo, sino convertir el primero en el
segundo, desobligndose respecto de aqul y asumiendo las obligaciones que ste
supone, se dice que transforman una obligacin en otra. La sustitucin -aade Salvatconstituye el mecanismo legal de la transformacin, pues no se llega a la conversin de
una obligacin en otra, sino reemplazando la obligacin que exista por la obligacin
13
Por su parte, Cazeaux y Trigo Represas (CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A.
Compendio de Derecho de las Obligaciones, Tomo II, Pgina 247. Editorial Platense, La Plata,
Argentina, 1986.) expresan que el artculo 801 del Cdigo Civil Argentino contiene una definicin
tan esquemtica y poco concisa que en nada ilustra el contenido de la nova cin; consideran, por
ello, ms precisas aquellas definiciones que conciben a la novacin como la extincin de una
obligacin por la creacin de otra destinada a reemplazarla, y que difiere de la primera por algn
elemento nuevo.
Alterini, Ameal y Lpez Cabana (ALTERINI, Atilio Anbal, AMEAL, Oscar Jos y LOPEZ CABANA,
Roberto M. Curso de Obligaciones, Tomo II, Pginas 329 y 330. Editorial Perrot, Buenos Aires,
1988.) anotan, a su turno, que la definicin que da el Cdigo Civil Argentino sobre este tema ha
sido criticada por incompleta, pues al decir "transformacin" no adelanta criterio acerca de cul
es la que producir novacin; por lo que prefieren hablar de "reemplazo" de una obligacin
preexistente por otra nueva que la sustituye.
14
DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXVIII, Pgina 157.
15
SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, Edicin

actualizada con textos de doctrina, legislacin y jurisprudencia por Enrique V. Galli, Tomo III,
Pgina 1. Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1952.
que se crea.
Hctor Lafaille 16, por su parte, indica que en el Derecho Romano la novacin
significaba una modificacin del vnculo, una transformacin que dejaba, sin embargo,
invariable el objeto de la obligacin. El primitivo concepto de novacin -precisa Lafailleslo denota cambio de una obligacin en otra, que ms bien se insume dentro de la
segunda. No es una obligacin que se extingue para dar nacimiento a una nueva, sino
una obligacin que se modifica, que se transforma, para llegar a convertirse en una
obligacin nueva 17.
Refiere Mackeldey que el Derecho Romano entiende por novacin la
transformacin de una obligacin existente en otra nueva distinta de la primera por su
forma.
De igual manera, Lagrange19 afirma que la novacin es la transformacin de la
antigua obligacin en otra nueva.
Quiz sea sta la razn por la que algunas de las definiciones anotadas adoptando un criterio marcadamente romanista- asocian a la novacin con la
transformacin de la obligacin.
De similar parecer es Demolombe20, cuando afirma que ciertos autores no han
evitado el escollo en el que se atascaron sus antepasados, reconociendo por ello en la
novacin slo una transformacin de la obligacin.
16
LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil, Tratado de las Obligaciones, Pgina 330. Compaa Argentina
de Editores S.R.L., Buenos Aires, 1943.
17
Recuerda Demolombe (DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXVIII, Pgina 157.) que transfusio y
translatio son los trminos en los que se resuma la novacin romana.
La novacin -seala Demolombe- era una transfusin de la deuda, ya que, por decirlo as, verta
su contenido en otra mediante la estipulacin. La novacin era tambin una transferencia del
debitum en otra obligacin en la que subsista transferido y transfundido.
Segn expresa Eduardo Volterra (VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de Derecho Privado
Romano. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1986, Pgina 602.), los romanos vieron en la novacin
una transfusio atque translatio de la obligacin precedente en la nueva, en el sentido de que la
primera quedaba absorbida totalmente en la segunda, extinguindose de este modo.
Anota Felippo Serafini (SERAFINI, Felippo. Instituciones de Derecho Romano, Tomo II,
Obligaciones. Madrid, Espasa Calpe S.A., 1927, Pgina 114.) que la novacin era una forma de
extinguirse la obligacin mediante la transfusin del contenido de sta en el de otra.
En este sentido, Juan Iglesias (IGLESIAS, Juan. Instituciones de Derecho Romano, Tomo II:
Obligaciones, Pgina 129, Imprenta Escuela de la Casa Provincial de Caridad, Barcelona, 1950.)
seala que la novacin importaba la extincin de una obligacin precedente por la transfusin o
transposicin de su contenido en una posterior.
19
LAGRANGE, M. Eugenio. Manual de Derecho Romano, Pgina 436. 2da. Edicin, Librera de
Victoriano Surez, Madrid, 1889.
20
A decir de Boffi Boggero21, en cuanto a la definicin de la novacin se trate,

parece preferible la que denota la idea de sustituir a la que sugiere la de transformar.
Expresa De Ruggiero, citado por Lozano Berruezo 22, que la novacin moderna
no es, por la forma de realizarse ni por la funcin que cumple, la novacin del Derecho
Romano. La novacin ms que un cambio de la obligacin supone una autntica
sustitucin.
Esta es, por cierto, la opinin hoy dominante en doctrina: la novacin es la
sustitucin de una obligacin por otra.
Ahora bien, conforme hemos sealado, la novacin es un medio extintivo de
obligaciones, no obstante que en el Derecho Espaol puede ser simplemente
modificatoria de obligaciones.
En efecto, la ley civil espaola da a la novacin un doble matiz: la novacin es
una forma de extinguir las obligaciones o tan slo una forma de modificarlas.
La novacin puede ser el cambio o la sustitucin de una obligacin por otra,
segn el nimo de las partes sea el de extinguir o modificar la primera obligacin23.
21
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Tratado de las Obligaciones, Tomo IV, Pgina 306. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1979.
22
LOZANO BERRUEZO, C. De la Extincin de las Obligaciones. La Novacin. Coleccin Nereo,

Barcelona, 1986.
23
El Cdigo Civil Espaol, al legislar sobre la extincin de las obligaciones, prescribe en el artculo
1156 lo s iguiente:
"Las obligaciones se extinguen:
Por el pago o cumplimiento.
Por la prdida de la cosa debida.
Por la condonacin de la deuda.
Por la confusin de los derechos de acreedor y deudor.
Por la compensacin.
Por la novacin."
No obstante, al regular la novacin establece en su artculo 1203 la siguiente norma:
"Las obligaciones pueden modificarse:
1 Variando su objeto o sus condiciones principales.
2 Sustituyendo la persona del deudor.
3 Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor."
Refiere Lozano Berruezo (LOZANO BERRUEZO, C. Op. cit., Pginas 121 y 122.) que el artculo
1156 del Cdigo Civil Espaol incluye a la novacin entre los modos de extinguir las
obligaciones, por la ms pura tradicin (el fuerte puntal que supone ser el calco del artculo 1234
del Cdigo Civil Francs), y el artculo 1203 la considera capaz de modificarlas en virtud a un
Ahora nos corresponde expresar nuestra opinin.

La novacin es un medio extintivo de obligaciones, la misma que puede tener su
origen tanto en la voluntad como en la ley y cuyo objeto es extinguir una obligacin, pero
a la vez crear otra.
En este sentido, la novacin se distingue de otros medios extintivos de
obligaciones, los que nicamente tienen por finalidad "extinguir", ya que a travs de la
novacin siempre se dar origen a una obligacin nueva y diferente.
Dentro de tal orden de ideas, la novacin no tiene por objeto, ni siquiera
ficticiamente, dar por extinguida una obligacin considerndola cumplida. Justamente
procede cuando la obligacin que se desea extinguir es una sobre la cual las partes no
tienen un verdadero animus solvendi, por lo menos en los trminos (objeto o sujetos)
en que ha sido contrada.
Con ello no estamos expresando, desde luego, que las partes de la relacin
obligatoria no deseen extinguir la obligacin, sino que quieren hacerlo pero novndola,
es decir, cambindola por otra.
De esta forma, el pago o ejecucin se efectuar respecto de la segunda
obligacin y no de la primera.
Por otra parte, la novacin presenta dos facetas claramente identificables, ya
que puede producirse en forma objetiva (sea por cambio en la prestacin o en el ttulo
de la obligacin), o en forma subjetiva. En este ltimo caso, tambin podrn
hecho: el cambio de objeto, de la persona del deudor o del acreedor, puede reducirse a suponer
una simple modificacin.
En lo que se modifica -precisa Lozano Berruezo (LOZANO BERRUEZO, C. Op. cit., Pgina 122.)hay algo que cambia y algo que permanece. Es justamente esto que permanece lo que nos
permite hablar de modificacin, porque si todo resultase cambiado estaramos ante una
sustitucin.
As lo entiende Mucius Scaevola, citado por Lozano Berruezo (LOZANO BERRUEZO, C. Op. cit.,
Pgina 126.), cuando seala que "la novacin no es siempre una causa de extincin de las
obligaciones, ni siquiera en la mayor parte de las veces, puesto que se limita -por lo general- a
modificar los trminos en que se encuentran establecidas."
Garca Goyena -tambin citado por Lozano Berruezo (LOZANO BERRUEZO, C. Op. cit., Pgina
126.)- considera a la novacin como la modificacin de una obligacin preexistente o su
destruccin mediante sustitucin por otra nueva.
Guillermo Ospina Fernndez (OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen General de las
Obligaciones, Pgina 430. Editorial Temis S.A., Bogot, 1987.), en fin, opina que la novacin es
un modo de extinguir las obligaciones, porque el consentimiento de las partes tiende precisamente - a producir este efecto. Si la intencin de stas se limita a modificar una obligacin
preexistente entre los mismos acreedor y deudor y respecto a un mismo objeto, se tratar
entonces de una s imple convencin modificatoria de la relacin obligatoria, mas no de novacin.
presentarse dos caractersticas distintas: o que se produzca por cambio de acreedor o

por cambio de deudor (tanto en la modalidad de delegacin, como en la modalidad de
expromisin).
Finalmente, queda en claro que una novacin nunca supondr la coexistencia de
la obligacin anterior y de la nueva. La creacin o el nacimiento de la nueva obligacin
importar, necesariamente, la extincin de la anterior.
2.
Naturaleza jurdica.
En lo relativo a la naturaleza jurdica de la novacin, precisa anotarse que -a

diferencia de lo que ocurre con otras figuras o instituciones jurdicas- el tema
tradicionalmente no ha suscitado controversias ni dificultades mayores.
La novacin entraa un contrato extintivo de obligaciones, salvo los casos de la
novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin y de la
novacin legal. Esta ltima tiene rasgos caractersticos singulares.
Sin embargo, algunos autores consideran que esta figura importa una
convencin liberatoria.
As lo entienden Cazeaux y Trigo Represas24, al anotar que para ciertos
tratadistas, la novacin es simplemente un contrato, por cuanto concomitantemente
extingue una relacin obligatoria y crea otra que la sustituye, pero consideran que es
ms exacto decir que se trata de una "convencin liberatoria", o mejor an, de un acto
jurdico bilateral que tiene por fin inmediato extinguir y crear simultneamente
obligaciones.
En opinin de Ospina Fernndez25, la novacin es un acto jurdico hbrido o
complejo que participa, a la vez, de la naturaleza de las convenciones extintivas, en
cuanto soluciona, al igual que el pago puro y simple, una obligacin preexistente, y de la
naturaleza de los contratos, en cuanto da nacimiento a una obligacin nueva.
En tal orden de ideas, precisa sealarse que el Cdigo Civil Peruano de 1984
legisla a la novacin como un medio extintivo de obligaciones y, como tal, puede
calificarse de la manera que enunciamos a continuacin.
Por su idoneidad, como un medio no ideal de extincin de obligaciones, por
cuanto constituye una desviacin en el destino natural de la relacin obligatoria.
Advirtase que esta figura jurdica -en cualquiera de sus modalidades- importa la
24
CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Pgina 248.
25
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. cit., Pgina 430.
sustitucin de una obligacin por otra.

Por las partes que intervienen, puede ser un medio unilateral de extincin de
obligaciones o uno de carcter bilateral, segn la modalidad novatoria que se analice.
La novacin subjetiva por cambio de deudor, en la modalidad de expromisin,
slo requiere de la voluntad del acreedor y del tercero que se sustituye y se puede
efectuar aun contra la voluntad del deudor primitivo (artculo 1282). En este sentido, la
novacin, desde la ptica de las personas que intervienen en la obligacin primigenia,
constituye un medio de extincin unilateral.
En cambio, las otras formas de novacin, esto es, la novacin subjetiva por
cambio de deudor en la modalidad de delegacin, la novacin subjetiva por cambio de
acreedor y la novacin objetiva, exigen del acuerdo entre deudor y acreedor para
sustituir una obligacin por otra. Por tal razn, estas formas novatorias, desde la misma
ptica sealada, pueden catalogarse como medios bilaterales de extincin de
obligaciones.
Segn la intervencin de la voluntad humana, la novacin es un medio voluntario
de extincin de obligaciones, ya que lejos de operar por mandato de la ley, lo hace en
virtud de la voluntad del acreedor o de mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con la
salvedad de los casos de novacin legal.
La novacin, sin duda, es una de las vas extintivas de obligaciones que el
Derecho auspicia (esta figura se encuentra legislada en la Seccin Segunda del Libro
VI del Cdigo Civil de 1984). De all que, conforme al criterio de la normalidad, la
novacin puede catalogarse como un medio normal de extincin de obligaciones.
Por la satisfaccin del inters patrimonial del acreedor, la novacin constituye un
medio satisfactorio. En efecto, por la novacin, el inters del accipiens se satisface
mediante el cumplimiento de una obligacin nueva y distinta a la originalmente pactada.
A decir de Von Tuhr26, mediante la novacin el acreedor adquiere, en lugar de la
prestacin a que tena derecho, un nuevo crdito contra el deudor, y ste se exime de su
deuda sin cumplirla mediante una nueva promesa al acreedor.
De acuerdo con sus efectos, esta figura jurdica no es un medio extintivo de
obligaciones en estricto, toda vez que, en cualquiera de sus modalidades, implica la
creacin de una obligacin nueva que sustituye a otra preexistente. En tal sentido, la
novacin resulta ser al mismo tiempo medio extintivo y fuente creadora de obligaciones.
26
VON TUHR, A. Op. cit., Pgina 147.
3.
Requisitos.
Para que pueda configurarse la novacin es necesaria la presencia de los

siguientes requisitos:
3.1.
Preexistencia de una obligacin vlida.
La novacin exige para su validez de la existencia previa de una obligacin cuyo

cumplimiento se halle an pendiente 27.
Refieren Cazeaux y Trigo Represas28 que si la novacin es el reemplazo de una
obligacin por otra, va de suyo que el primer requisito de este instituto es la existencia
de una primera obligacin, que habr de resultar extinguida al procederse a su
sustitucin, ya que no se puede novar lo que no existe.
Manuel Borja Soriano 29 expresa que a falta de obligacin anterior, la novacin
carece de base. No se entiende contraer una obligacin sino para extinguir otra.
A decir de Boffi Boggero30, este requisito surge por claras razones lgicas. Si no
hay obligacin anterior que se extinga, habr nacimiento llano y liso de una obligacin,
pero estaramos lejos de la figura sub examine.
De igual manera, Guillermo Surez31 seala que la novacin, en cuanto modo de
extinguir obligaciones, supone, como condicin previa, la existencia de una obligacin
que pueda extinguirse. Si no existiera un vnculo jurdico anterior, la novacin carecera
de objeto, ya que no puede extinguirse lo que no existe.
3.2.
Creacin de una nueva obligacin.
El segundo requisito esencial de la novacin es el nacimiento de una nueva

obligacin que reemplaza a la anterior que se extingue.
27
Cabe sealar, adems, que el cumplimiento de la obligacin primitiva debe ser posible. De lo
contrario, esto es, si existiese imposibilidad objetiva de cumplir con la prestacin originaria, no
podra producirse la novacin.
La imposibilidad de ejecucin del objeto de la relacin obligatoria determina su extincin. En tal
sentido, no podra pactarse novacin alguna, ya que no habra obligacin preexistente que
sustituir (aqulla estara extinguida ante la imposibilidad de su cumplimiento).
28
CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo II, Pgina 248.
29
BORJA SORIANO, Manuel. Teora de las Obligaciones, Pgina 614. Editorial Porra S.A., Mxico,
1994.
30
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pgina 313.
31
SUAREZ SUAREZ, Guillermo. Op. cit., Pgina 295.
Anotan Planiol y Ripert32 que el acreedor no ha entendido renunciar a su derecho

gratuitamente. La extincin de su crdito est subordinada a la creacin de una deuda
nueva. Luego, si sta no nace, la novacin no tiene lugar y subsiste el crdito que se
pretenda extinguir.
Sin duda, la novacin precisa de una diferencia sustancial entre la obligacin
que se extingue y la que se crea33.
Agregan Planiol y Ripert34 que la segunda obligacin debe diferir de la primera
por un elemento nuevo, suficiente para que se distinga una de otra. Si faltase esta
diferencia, la antigua obligacin continuara existiendo sin cambiar, y la pretendida
novacin no sera sino su reconocimiento.
En este sentido, Manuel Borja Soriano 35, citando a Baudry-Lacantinerie y Barde,
expresa que la novacin supone, por definicin, un elemento nuevo. Si no existe
diferencia entre la primera obligacin y la segunda no puede haber all novacin, sino
solamente reconocimiento de la primera deuda.
Guillermo Surez36 afirma que la novacin requiere que la nueva obligacin
destinada a reemplazar a la antigua sea en un todo distinto a la primera, que se
diferencie fundamentalmente de ella, porque de lo contrario la nueva obligacin no es
sino confirmacin de la primera, y si las dos obligaciones son iguales no hay novacin.
Precisa Salvat37 que para que exista novacin, es indispensable que la nueva
obligacin contenga algn elemento nuevo con relacin a la anterior, por ejemplo si hay
32
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, Las
Obligaciones, Tomo IV, Pgina 346. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz del Colegio de
Abogados de la Habana, Cuba. Cultural S.A., Habana, 1945.
33
Desde a ntiguo, la nueva obligacin deba tener algo nuevo respecto a la que se extingua. A este
elemento nuevo los romanos lo denominaron aliquid novi.
A decir de Felippo Serafini (SERAFINI, Felippo. Op. cit., Pgina 115.), entre los requisitos para la
validez de la novacin se encuentra el aliquid novi, es decir, que la obligacin sustituida a la
antigua tenga algo nuevo. Aade Serafini que el aliquid novi debe ser algo relativamente esencial
de la obligacin.
Arangio Ruiz, por su parte, sostiene que el elemento esencial es un aliquid novi en la segunda
obligacin respecto de la primera.
Sealan Arias Ramos y Arias Bonet (ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J.A. Op. cit., Pgina 714.)
que el aliquid novi es aquello distinto que diferencia la nueva obligacin de la anterior, bien
porque vare la persona del acreedor, o la del deudor, o la naturaleza de la obligacin, o alguna
de sus modalidades.
34
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo IV, Pgina 343.
35
BORJA SORIANO, Manuel. Op. cit., Pgina 617.
36
SUAREZ SUAREZ, Guillermo. Op. cit., Volumen II, Pgina 294.
37
SALVAT, Raymundo. Op. cit., Tomo III, Pgina 1.
un cambio de causa o del objeto de la primitiva obligacin (si convenimos que una
suma que se tena en calidad de prstamo, contine en poder del deudor en calidad de
depsito, o si convenimos que en lugar de devolverse una suma de dinero que se
adeuda, se devuelva una cierta cantidad de mercadera); si hay un cambio de deudor (si
convenimos que la obligacin que Pedro tiene pendiente con Pablo, ser pagada por
Juan); o si hay un cambio de acreedor (si convenimos que la obligacin que tiene Pedro
pendiente con Pablo, ser pagada a Juan).
Dentro de tal orden de ideas, cabe preguntarnos si cualquier cambio en la
obligacin primigenia importa novacin.
Sin duda, slo un cambio sustancial en la primera obligacin produce novacin.
Todo cambio que genere una modificacin en la esencia de una relacin obligatoria
supone siempre su extincin y la consecuente creacin de una nueva.
Ahora bien, este cambio -que hemos venido en llamar sustancial- se produce
cuando los contratantes de mutuo acuerdo convienen en modificar alguno de los
elementos constitutivos de la relacin obligatoria, suprimir la condicin a que se hallaba
sujeta la obligacin primigenia o, por el contrario, sujetar la obligacin originalmente
pura, a una condicin, todo ello con las restricciones y lmites que, al respecto,
contempla el propio Cdigo Civil.
3.3.
Animus novandi o voluntad de novar.
Por la novacin, una obligacin nueva y distinta permite al deudor obtener su

liberacin y al acreedor satisfacer su crdito. En tal sentido, es claro que esta figura
requiera del mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con las restricciones que
corresponden a la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
expromisin y a la novacin legal38.
38
No en todos los tiempos, sin embargo, el animus novandi fue exigido como requisito para la
validez de la novacin.
En el antiguo Derecho Romano, la novacin se produca ex lege, antes que ex voluntate.
Expresa Demolombe (DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXVIII, Pgina 158.) que la novacin se
cumpla por el irresistible poder de la forma legal; no preocupaba la intencin de las partes, sino
el que hubiesen pronunciado las palabras solemnes de la estipulacin.
Refieren los Mazeaud (MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Volumen II, Pgina 462.), por su
parte, que el Derecho Romano clsico exiga un nexo material entre ambas obligaciones, en el
sentido de que deban poseer el mismo objeto; pero no preocupaba la intencin de las partes
para crear ese nexo, siendo suficiente con que se hubieran efectuado los actos formalistas que
implicaban novacin.
Al respecto, Arangio Ruiz (ARANGIO RUIZ, Vincenzo. Op. cit., Pgina 443.) seala que en la
estipulacin novatoria se expresaba la voluntad de las partes de novar la obligacin, pero una vez
pronunciada la frmula, ya no era de la voluntad de novar sino de la frmula misma que derivaba
el efecto jurdico.
De igual manera, anota Juan Iglesias (IGLESIAS, Juan. Op. cit., Pgina 130.) que "la voluntad de
En opinin de Malaurie y Ayns39, desde que la novacin entraa la extincin de

una deuda y la creacin de otra, ella constituye la renuncia a un derecho y como tal
precisa del acuerdo de partes40.
Henri, Lon y Jean Mazeaud 41 anotan que por implicar la novacin la extincin de
la obligacin antigua y la creacin de una nueva, aqulla requiere de la voluntad del
acreedor y del deudor en este sentido.
Precisan los autores citados que el consentimiento debe recaer igualmente
sobre esa extincin y sobre tal creacin, siendo eso lo que se llama animus novandi.
Segn Hctor Lafaille 42, el animus novandi es la voluntad, el propsito de
introducir modificaciones en la relacin jurdica existente, capaces de alterar la situacin
de las partes, extinguiendo la obligacin anterior para crear una nueva.
las partes da vida a la stipulatio, objetivndose en la forma y de la forma -slo de ella- se
produce, por determinacin de la ley, el efecto jurdico novatorio."
39
MALAURIE, Philippe y AYNES, Laurent. Op. cit., Pgina 597.
40
Advirtase que importando la novacin la renuncia a un derecho, aqulla requiere de la

capacidad plena de quienes pretenden novar obligaciones.
Al respecto, Borja Soriano (BORJA SORIANO, Manuel. Op. cit., Pgina 621.) indica que el deudor
debe ser capaz de obligarse, puesto que contrae una nueva obligacin, y el acreedor debe ser
capaz de disponer de su crdito, ya que renuncia a su derecho primitivo.
Refiere Lozano Berruezo (LOZANO BERRUEZO, C. Op. cit., Pgina 51.) que en Roma el que tena
suficiente capacidad para pagar poda novar. En el Cdigo Civil Francs, la capacidad exigida es
ms importante, ya que quien nova una obligacin no recibe el objeto de la deuda, sino otro en
lugar de aqul, perdiendo el derecho a reclamar lo que la primera obligacin conllevaba. La
novacin supone una renuncia y esto exige mayor capacidad.
En efecto, expresa Hctor Lafaille (LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Pgina 336.) que algunos autores
consideran que para novar se necesita la capacidad requerida para el pago. Sin embargo, el
pago es un acto de administracin, en tanto que la novacin es un acto de disposicin, ya que no
solamente importa la extincin de una deuda, sino la creacin de una obligacin nueva. As, la
novacin exige en el acreedor capacidad para renunciar a la deuda primitiva y en el deudor
capacidad para constituir la nueva obligacin.
En este sentido, el Cdigo Civil Argentino prescribe en su artculo 805: "Slo pueden hacer
novacin en las obligaciones , los que pueden pagar y los que tienen capacidad para contratar."
Pero, aade Lafaille (LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Pgina 337.), que la cuestin ms interesante
sobre la capacidad para novar se plantea cuando se trata de los representantes. Siendo la
novacin un acto de disposicin es necesario que el representante o mandatario del acreedor o
del deudor tenga poder especial para novar obligaciones.
A decir de Boffi Boggero (BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pginas 312 y 313.), la
gravedad del acto novatorio hace indispensable que el representante voluntario tenga poderes
especiales. As lo exige expresamente el artculo 806 del Cdigo Civil Argentino cuando
establece: "El representante del acreedor no puede hacer novacin de la obligacin, si no tuviere
poderes especiales."
41
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Volumen II, Pginas 461 y 462.
42
LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Pgina 335.
La intencin de novar debe establecerse claramente, pues de lo contrario se

entender que no hay novacin y, por tanto, coexistirn dos obligaciones (la obligacin
primigenia y la nueva), estando el deudor obligado a efectuar el pago de ambas. Este
es el riesgo que asume el deudor que no exprese con claridad la intencin de novar una
obligacin.
Refieren Planiol y Ripert43 que la intencin de novar es indispensable, ya que si
el acreedor no ha consentido en perder su primera accin, las dos obligaciones
subsistirn juntas; habr creacin de una deuda, pero sin la correlativa extincin de la
otra.
Sobre la base de estas consideraciones, resulta claro que para que exista
novacin se requiere que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la
nueva obligacin. Pero, significa esto que los contratantes tienen que declarar
expresamente su intencin de novar la obligacin?
Pensamos que no.
La intencin de novar no requiere ser necesariamente expresa, pero s debe ser
indubitable.
Es indubitable cuando los sujetos de una relacin obligatoria convienen en
efectuar un cambio en la esencia de la obligacin, que demuestre per se la intencin de
novar.
Se exige, pues, una manifestacin de voluntad inequvoca44.
As lo prev la ley civil peruana en el segundo pargrafo del artculo 1277: "Para
que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente
en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva."
Precisa Hctor Lafaille 45 que si la voluntad de las partes, en el sentido de novar,
no est expresada en la nueva convencin, solamente podr reputarse que existe
novacin si ambas obligaciones son incompatibles entre s. Ello, en razn de que la
43
44
En opinin de los Mazeaud (MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Volumen II, Pgina 462.), no
es indispensable que la voluntad de novar haya sido expresada por escrito; basta que resulte
claramente de las circunstancias que hayan rodeado a la convencin, de modo que los jueces
tengan acerca de este punto un poder soberano de apreciacin.
En este sentido, Planiol y Ripert (PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo IV, Pgina
350.) afirman que la intencin de novar no necesita declararse expresamente por escrito; puede
ser tcita y deducirse de la naturaleza del convenio o de sus circunstancias exteriores.
45
voluntad de novar no se presume46.

Manuel Borja Soriano 47 seala que cuando dos contratantes modifican o
reemplazan una obligacin por otra, para pretender que tal modificacin importa
novacin, deben probar que ha habido intencin de novar, esto es, que as lo han
querido.
A decir de los Mazeaud 48, la persona que pretenda que un acto constituye una
novacin, est obligada a probarlo. La prueba del animus novandi debe ser
presentada porque la novacin no se presume; hay en e sto una regla de prueba, no de
forma, y por ello no es indispensable que la intencin de novar haya sido expresada por
escrito.
Aade Lafaille 49 que el hecho de que el animus novandi no se presuma no
quiere decir que la voluntad de novar deba ser siempre expresa. Significa que la ley no
entra a apreciar la voluntad sino en casos muy especiales, como lo es el de la
incompatibilidad entre la primera y la segunda obligacin.
Y Len Barandiarn50 agrega, citando a Salvat, que la voluntad de novar puede
46
Refiere Salvat (SALVAT, Raymundo M. Op. cit., Tomo III, Pginas 21 y 22.) que de acuerdo con los
principios consagrados por el Derecho Romano en su ltimo estado, adoptados tambin por el
Cdigo Napolon y los que en l se han inspirado, la novacin no se presume.
Segn Salvat, respecto al acreedor, este principio se justifica plenamente, puesto que la
novacin implica la renuncia al derecho de exigir el cumplimiento de la primitiva obligacin, y la
voluntad de renunciar no solamente no se presume, sino que la interpretacin de los hechos
tendientes a establecerla debe ser restrictiva, siendo necesario, por consiguiente, que esa
voluntad surja claramente de la convencin o resulte incontestable de la incompatibilidad entre la
antigua y la nueva obligacin. En cuanto al deudor, su voluntad de contraer una nueva obligacin
no puede presumirse.
Anotan Planiol y Ripert (PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo IV, Pgina 350.) que
en virtud del artculo 1277 del Cdigo Napolon la novacin no se presume; por tanto, los
tribunales no deben fcilmente admitirla, y en la duda ms vale establecer la existencia de la
antigua obligacin al lado de la nueva.
Aaden los citados tratadistas que al prescribir la ley que la novacin "no se presume", la
existencia de la novacin slo se acepta si se prueba, y para ello debemos recurrir al derecho
comn, puesto que no existe ninguna regla especial sobre los medios de prueba procedentes
en caso de novacin.
En efecto, la prueba de la novacin, en tanto acto jurdico, puede efectuarse mediante cualquiera
de los medios probatorios permitidos -en nuestro caso- por la ley procesal peruana.
47
BORJA SORIANO, Manuel. Op. cit., Pginas 620 y 621.
48
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Volumen II, Pgina 462.
49
50
LEON BARANDIARAN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano, Obligaciones. Modalidades y

Efectos, Tomo II, Pgina 474. Ediar. Sociedad Annima Editores, Buenos Aires, 1954.
bien resultar de una manifestacin expresa de voluntad (aunque no precise de trminos

sacramentales) o de los hechos mismos que revelen que se ha extinguido una
obligacin para crear otra nueva.
En nuestra opinin, un caso de incompatibilidad de obligaciones que permita
suponer la intencin de novar podra ser el que seguidamente mencionamos.
Un ingeniero constructor se obliga ante el propietario de un edificio a levantar un
departamento en los aires del ltimo piso de dicho inmueble. La construccin original,
sin embargo, slo permite edificar un piso adicional sobre los aires del ltimo piso,
razn por la cual slo ser posible construir un departamento ms. Antes de iniciarse la
construccin del departamento, y a propuesta del dueo del edificio, ambas partes
convienen que en dichos aires se construir un auditorio. Si las partes no han
expresado que han querido novar su obligacin, esto no ser obstculo para que se
entienda que ha habido novacin, ya que la existencia de la obligacin original -la de
construir el departamento- es incompatible con la nueva obligacin -la de construir el
auditorio-, pues sobre el ltimo piso del edificio solamente se podr levantar uno ms,
el mismo que podra ser el departamento o el auditorio. Por tal razn, resulta evidente
que la obligacin de levantar un departamento ha sido novada.
4.
Formalidades.
El acuerdo mediante el cual acreedor y deudor convienen novar una deuda por
otra no exige formalidad alguna.
La novacin -ensea Giorgi51- no necesita de palabras rigurosas, sino que se
contenta con cualquier frase idnea para manifestar la voluntad del acreedor de liberar
de la obligacin precedente al deudor, aceptando en su lugar la obligacin nueva.
Pothier, citado por Demolombe52, seala que no es preciso que el acreedor
declare en trminos formales que l entiende hacer novacin; basta que de cualquier
manera su voluntad de novar la obligacin parezca tan evidente que no pueda ser
revocada.
Por otra parte, la novacin es un acto que por regla general se celebra
consensualmente, vale decir, que no requiere, para su validez, del cumplimiento de
formalidad alguna, o, dicho en otras palabras, que el consentimiento se exprese a
51
GIORGI, Giorgio. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno. Expuesta conforme a la

doctrina y a la jurisprudencia italiana, francesa, alemana, etc. Traducida de la sptima edicin
italiana y anotada con arreglo a las legislaciones espaola y americanas, por la redaccin de la
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Volumen VII, Pgina 462. Imprenta de la
Revista de Legislacin, Madrid, 1909.
52
travs de cierta formalidad.

Segn expresan Enneccerus, Kipp y Wolff53, el contrato novatorio cae bajo el
imperio de aquella disposicin de forma cuando modifique -entindase sustituya o
reemplace- obligaciones por razn de las cuales se dict la disposicin que impone la
forma.
Sobre el tema, resulta de inters anotar que en el Derecho Romano de la poca
clsica54, la novacin deba celebrarse mediante una forma solemne: aquella en la que
se haba contrado la obligacin. Pero por requerir la estipulacin de la forma a travs
de la cual se poda contraer toda clase de obligaciones, sta se convirti en la
solemnidad que el acuerdo novatorio deba observar.
La extincin de las obligaciones -durante la poca clsica del Derecho Romanodeba, necesariamente, efectuarse mediante la forma en que se haba contrado la
obligacin55.
Ortolan apunta que en el Derecho Romano la manera de extinguir obligaciones
deba ser la misma en la que se haban formado tales obligaciones. As, al igual que se
contraa per aes et libram, se disolva per aes et libram; la liberacin verbis era
propia de las obligaciones contradas por palabras; la liberacin litteris, de las
obligaciones formadas por inscripcin en el registro domstico; y, en fin, la liberacin
por el solo consentimiento, de las que el solo consensu haba producido.
Ello determin que la novacin fuese un negocio jurdico formal. La obligacin
53
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de
Obligaciones, Volumen I, Pgina 221. Bosch, Barcelona, 1950.
54
Refiere Eugne Petit que la clasificacin de la poca clsica es aplicada, en general, al perodo
que se extiende del reinado de Augusto a la muerte de Alejandro Severo, y de una manera ms
especial a los reinados de los Antoninos y de los Severos, es decir del siglo II a los primeros
aos del siglo III de nuestra era.
55
Cabe recordar que en el Derecho Romano, el vinculum iuris poda contraerse mediante el
acuerdo de partes expresado en un pactum o conventio, fuera ste uno re, verbis, litteris o
consensu.
El contrato re no era sino una derivacin del antiguo nexum, formado en base a la simple
tradicin de la cosa y utilizado en la celebracin del mutuum, el pignus y el depositum. El
contrato verbis, en cambio, era aquel cuya celebracin requera de una interrogacin solemne.
Este contrato fue utilizado por los romanos para contraer toda clase de obligaciones.
La formacin del contrato litteris, por su parte, se verificaba mediante la inscripcin en registros
domsticos -llamados tabulae o codex- de una cantidad que se supona recibida. Este tipo de
contrato fue utilizado slo para contraer obligaciones de dar sumas de dinero.
Por ltimo, el contrato consensu requera para su celebracin tan slo del consentimiento de las
partes y fue utilizado en la celebracin de la emptio-venditio (compra-venta o compraventa), la
locatio-conductio (locacin-conduccin o arrendamiento), la societas (contrato de sociedad) y el
mandatum (contrato de mandato).
poda sustituirse con otra nueva en su lugar, pero para que se verificara esta sustitucin
no se poda emplear cualquiera de las formas de obligarse. La novacin deba
efectuarse mediante la forma en que se haba contrado la obligacin primitiva.
No obstante, el modo generalmente utilizado para hacer novacin fue la forma
verbal de la sponsio o stipulatio, ya que mediante ella se poda extinguir cualquier
obligacin, reemplazndola con otra nueva contrada verbis.
En efecto, al ser la estipulacin la forma de obligarse en virtud de la cual se
poda contraer toda especie de obligaciones, no es extrao que fuese ste el medio
ms usado por los romanos en sus convenciones y, por tanto, la forma solemne de la
novacin.
Mackeldey expresa que la novacin deba hacerse, en el Derecho Romano,
mediante un contrato formal, bien fuese verbal o literal.
Felippo Serafini 58 afirma que la novacin requera de un contrato formal, que por
el derecho antiguo era el contrato literal y por el Justinianeo la estipulacin.
Por su parte, Arias Ramos y Arias Bonet59 sealan que la nueva obligacin tena
que nacer de una stipulatio. Y agregan que posiblemente tambin poda nacer de una
transcriptio (contrato litteris) mientras estuvo en vigor la institucin del codex acepti
et expensi y la nomina transcriptitia.
De igual manera, refiere Lagrange60 que "la novacin se hace mediante
estipulacin, pero en el antiguo derecho, antes de caer en desuso los contratos literales,
la novacin poda tambin hacerse por las nomina transcriptitia."
A decir de Pietro Bonfante 61, la novacin deba ser concertada mediante
contrato formal. Esta forma, al menos en el Derecho nuevo, no poda ser ms que la
estipulacin.
Juan Iglesias62 aade que segn la opinin hoy dominante, para verificar la
novacin slo haba un medio: la stipulatio.
58
SERAFINI, Felippo. Op. cit., Pgina 115.
59
ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J.A. Derecho Romano, Tomo II, Pgina 713, Edersa, Madrid,
1986.
60
LAGRANGE, M. Eugenio. Op. cit., Pgina 436.
61
BONFANTE, Pietro. Instituciones de Derecho Romano, Pgina 428, Instituto Ed. Reus, Centro de
Enseanza y Publicaciones S.A., Madrid, 1959.
62
IGLESIAS, Juan. Op. cit., Pgina 129.
Dentro de tal orden de ideas, recuerda Ortolan63 que una de las formas
quiritarias de obligarse consista en una interrogacin solemne (stipulatio), seguida de
una respuesta conforme y congruente (responsi). Esta interrogacin y esta respuesta
utilizaban palabras solemnes y trminos consagrados: spondes? spondeo; de
donde se ha dado a esta solemnidad el nombre particular de sponsio.
Sobre el tema, anota Eugne Petit64 que la sponsio era una de las formas ms
antiguas a travs de la cual los romanos contraan obligaciones. La sponsio consista
en una interrogacin del acreedor seguida de una respuesta del deudor: Spondere,
spondesne? spondeo. Pero, a medida que la sponsio tom extensin, el uso de
frmulas consagradas dej de ser necesario para la validez del pacto, recibiendo esta
figura un nombre ms acorde con su funcin, a saber: stipulatio. La prdida de
religiosidad y solemnidad de la estipulacin hizo de esta figura uno de los medios ms
usados por los romanos para dar fuerza obligatoria a cualquier clase de convencin,
incluyendo a la novacin.
Agrega Petit65 que durante el Bajo Imperio (del ao 225 al ao 565 de la era
cristiana), el acuerdo de partes se perfeccionaba mediante una interrogacin que,
formulada oralmente por el acreedor, deba resumir con claridad el objeto del contrato,
sin importar los trminos utilizados.
Con el tiempo -seala Ortolan66- esta forma de obligarse fue accesible a los
peregrini (extranjeros) y admiti otras especies de interrogaciones, propias del
derecho de gentes: promitis? promitto; dabis? dabo. Ms tarde desaparece
incluso el carcter de la frmula y hasta el griego era admitido en la estipulacin; una de
las partes poda interrogar en latn, y la otra responder en griego: bastaba que la
interrogacin y la respuesta estuvieren conformes, cualesquiera fuesen las expresiones.
Tal es el contrato que los romanos decan formado verbis.
En cuanto a la formalidad de la estipulacin novatoria, refieren Arias Ramos y
Arias Bonet67 que se desconocen con exactitud las frmulas en ella empleadas,
mientras se mantuvo el rigor formal del contrato verbis. Pero es evidente que de su
peculiar redaccin destacara entonces la figura de la novacin de otras estipulaciones
aparentemente similares.
La estipulacin como forma de la novacin, sin embargo, fue dejada de lado
durante el Derecho Justinianeo.
63
ORTOLAN, M. Op. cit., Pgina 96.
64
PETIT, Eugne. Op. cit., Pginas 320 y siguientes.
65
PETIT, Eugne. Op. cit., Pgina 334.
66
ORTOLAN, M. Op. cit., Pginas 96 y 97.
67
ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J.A. Op. cit., Tomo II, Pginas 713 y 714.
Demolombe68, por su parte, afirma que liberada la novacin de los lazos del viejo
formalismo romano, aquella se convirti en un convenio como cualquier otro, pudiendo
desde entonces actuar su existencia y sus efectos en la voluntad comn de las partes.
Segn anota Juan Iglesias69, decada la forma -la solemnidad de los contratos
verbis-, la extincin de la obligacin se infiere sin ms de la voluntad de novar, esto es,
del animus novandi: voluntate solum esse, non lege novandum. Si falta la
intencin manifiesta de novar, la prior obligatio subsiste, acumulndose a sta el
crdito naciente de la nueva estipulacin.
De igual manera expresa Bonfante 70, en fin, que es necesaria la intencin
efectiva de novar, o sea de renovar la obligacin anteriormente contrada; y esta
intencin, segn lo que el Derecho Justinianeo ha establecido, se debe declarar
expresamente, pues en caso contrario se entiende constituida la obligacin y no
simplemente novada la antigua. La novacin debe ahora efectuarse voluntate non
lege.
En el Derecho moderno, y singularmente en el Cdigo Peruano de 1984, sera
discutible que la novacin, en numerosos casos, exigiera, para su validez, del requisito
de forma, porque tal solemnidad no est impuesta por la ley, como s ocurre con otros
modos de extincin de las obligaciones, tales como la transaccin.
Cabe recordar, por lo dems, que el Cdigo Civil, en su artculo 1413, establece
que las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para
ese contrato.
Debemos reparar en que este numeral, si bien menciona a las modificaciones,
no alude a las regulaciones ni a la extincin del contrato original.
En tal sentido, podra interpretarse que la regulacin del contrato original no
requerira de formalidad alguna, en la medida en que las partes no estaran variando sus
trminos, sino solamente efectuando precisiones en relacin con dicho acto jurdico.
Por otra parte, respecto a la extincin del contrato original, el artculo 1413
tampoco ha establecido la necesidad de formalidad especial alguna, razn por la cual
podra entenderse que, para estos efectos, tambin existe libertad de forma.
Sin embargo, en nuestro medio se ha sostenido la opinin contraria71.
68
69
IGLESIAS, Juan. Op. cit., Pgina 130.
70
BONFANTE, Pietro. Op. cit., Pgina 429.
71
Manuel de la Puente y Lavalle (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General,
Primera Parte, Tomo III, Pginas 478 y 479. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, 1991.) afirma que debe entenderse que el artculo 1413 tambin comprende a
los actos regulatorios o extintivos. En adelante, sus palabras:
"Conviene hacer una precisin previa. El artculo 1413 no se refiere, en realidad, a la
modificacin del contrato, desde que, como se ha visto, el contrato desaparece una vez que ha
creado (regulado, modificado o extinguido) la relacin jurdica patrimonial, que es la que regula
las obligaciones que constituyen dicha relacin. Consecuentemente, lo que es materia de la
modificacin posterior a la celebracin del contrato es la relacin jurdica patrimonial creada por
l.
El artculo 1413 del Cdigo Civil obedece a razones de una lgica irrebatible. Si legal o
convencionalmente s e impone una forma determinada, sea ad probationem o ad solemnitatem,
para la celebracin de un contrato es, principalmente, porque se considera necesario o
conveniente que las partes reflexionen sobre las obligaciones que estn asumiendo y tambin
para contar con una prueba de la celebracin del contrato. Si es que en un momento, durante la
vida de la relacin jurdica patrimonial creada por el contrato, las partes deciden modificar esta
relacin, deben hacerlo con la misma reflexin con que procedieron a formarla o contar con un
instrumento de similar valor constitutivo o probatorio que aqul en que consta el contrato original.
La nica observacin que cabe hacer al artculo 1413 del Cdigo Civil es que si el artculo 1351
del mismo Cdigo establece que el contrato es el acuerdo para crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial, se haya limitado el respeto de la forma del contrato
original slo para la modificacin de dicha relacin, y no para su regulacin y extincin, desde
que las razones son exactamente las mismas.
Pienso que la accin jurisprudencial debe orientarse a suplir esta deficiencia del artculo 1413.
El planteamiento de que la formalidad del contrato es una excepcin al principio general del
consensualismo, podra dificultar esta labor jurisprudencial, ya que el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil dispone que la ley que establece excepciones o restringe derechos
no se aplica por analoga. Podran los jueces, sin embargo, invocar que no se trata aqu de una
aplicacin de la analoga sino de la interpretacin extensiva, que supone un caso no
comprendido en la letra de la norma, pero s en su espritu (que es diferente, como se ha visto al
comentar el artculo 1398 del Cdigo Civil, del procedimiento analgico)."
Por nuestra parte, discrepamos del parecer del maestro Manuel de la Puente, por considerar que
el artculo 1413, al ser una norma restrictiva, no puede interpretarse analgicamente.
Ms all de lo que haya sido la voluntad del legislador, debemos a sumir que el artculo bajo
comentario no extiende sus efectos ni a los contratos regulatorios, ni a los contratos extintivos,
en cuanto al seguimiento de la formalidad requerida para el contrato original.
Tal supuesta omisin (aunque haya sido involuntaria) s tiene sentido, porque no es lo mismo
modificar los trminos de una relacin contractual, vale decir variarlos, en el nimo de que las
partes sigan relacionadas entre s, que regular dicha relacin contractual, pues tal regulacin no
implica modificacin de trminos sino precisin de los mismos.
Desde una ptica similar, la extincin de la relacin contractual tiene una naturaleza totalmente
distinta que su modificacin, en tanto que cuando las partes extinguen una relacin contractual,
no van a seguir jurdicamente relacionadas entre s; lo que buscan, simple y llanamente, es
poner trmino (fin) a la relacin que las una, y es respecto a esta relacin original que la ley
estableca una forma solemne, para llevarlas a meditar sobre el acto que estaban celebrando.
Pero con la extincin de dicha relacin contractual no debe seguirse el mismo razonamiento, en
la medida en que las partes no buscan relacionarse entre s con algn acto para el cual la ley
considere que deben meditar o reflexionar. Para celebrar ese acto ya meditaron lo suficiente, y lo
celebraron. Aqu lo nico que est ocurriendo es un paso adicional: arrepentirse de haberlo
celebrado. Y para ese arrepentimiento (posterior a la celebracin del acto), la ley no debe exigir
formalidad alguna, porque lo que las partes buscan es volver el estado de cosas a como se
encontraban antes de celebrar el acto que desean extinguir.
Pero la novacin nos plantea un problema diverso.

Cuando nos referimos a la modificacin de una relacin contractual, no estamos
necesariamente aludiendo al tema de la novacin.
Modificar la relacin contractual no significa necesariamente novar las
obligaciones en ella contenidas, pues podra tratarse de cambios en las relaciones
obligatorias de la naturaleza de aquellas mencionadas en el artculo 1279 del Cdigo
Civil, vale decir, de modificaciones accesorias, las mismas que, como ya ha sido
expresado, no generan novacin.
De esta forma, queda claro que no toda modificacin a una relacin contractual
importa un acuerdo novatorio.
Ahora bien, podramos preguntarnos si un acuerdo novatorio implica,
necesariamente, la modificacin de la relacin contractual.
Prima facie podra pensarse que s. Pero no olvidemos que la novacin significa
de por s la extincin de una obligacin y la creacin de una nueva. Y en materia
contractual la novacin incluso puede originar la extincin de todas las obligaciones del
contrato primigenio y su sustitucin por otras derivadas de una fuente distinta. Es el
caso tpico de la novacin objetiva por cambio de ttulo.
En el supuesto de que la novacin recaiga slo sobre una de las obligaciones de
la relacin contractual, se habra producido la extincin de esa obligacin y el
nacimiento de una nueva, en tanto que las dems obligaciones subsistiran inalteradas.
Aqu podramos hablar de que esa novacin implica una modificacin de la relacin
contractual, por haberse producido la extincin de una de las obligaciones y su
sustitucin por una nueva y, por tratarse de un contrato modificatorio, sera aplicable lo
dispuesto por el artculo 1413 del Cdigo Civil, ya que las modificaciones del contrato
original (impliquen o no novacin) deben efectuarse en la forma prescrita para ese
contrato.
Sin embargo, en el supuesto de un contrato referente a toda la relacin
contractual y que produzca novacin de la integridad de la misma (por ejemplo, una
novacin objetiva por cambio de ttulo), sera evidente que nos encontramos ante un
contrato extintivo y a la vez creador de obligaciones. Tratndose de un contrato extintivo,
y sobre la base a lo que hemos sealado anteriormente, no requerira seguir la forma
prescrita para el contrato original.
Pero en tanto contrato generador de nuevas obligaciones tendremos que
analizar si esa nueva relacin contractual que se crea, exige para su nacimiento de una
formalidad solemne impuesta por la ley o autoimpuesta por las partes. Si este fuese el
caso, ese nuevo contrato novatorio requerira seguir esa formalidad. En caso contrario,
el contrato novatorio a que hacemos referencia tendra libertad de forma, vale decir, que
incluso podra celebrarse con el solo consentimiento de las partes.
En este punto estimamos pertinente referirnos a la posibilidad de que este tema
sea susceptible de vincularse con lo dispuesto por la ley respecto al mutuo disenso.
Entendemos que las doctrinas relativas a la forma del mutuo disenso, cuando la
relacin contractual que se quiere dejar sin efecto ha requerido de una formalidad
solemne para su nacimiento, no resultan aplicables al tema de la novacin, por cuanto a
travs del mutuo disenso lo que las partes buscan es dejar sin efecto la relacin
contractual, sin pretender la creacin de nuevas obligaciones en sustitucin de aquellas
extinguidas. Lo nico que persiguen es dejar sin efecto las que crearon anteriormente.
Por ello, dada la diversa naturaleza del mutuo disenso y de la novacin, entendemos
que a ambas figuras les son aplicables principios propios y no comunes.
Finalmente, debemos mencionar los principios de la forma en los supuestos de
novacin subjetiva.
En tales supuestos, ya sea por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en
cualquiera de sus modalidades: por delegacin o por expromisin), la relacin
contractual no se modifica, pues el contenido de las obligaciones nacidas del contrato
originario se mantienen inalterables. En este sentido, no podra sostenerse que una
novacin subjetiva implica la modificacin de las prestaciones, objetivamente
consideradas, del contrato original, razn por la cual descartaramos la aplicacin del
principio establecido por el artculo 1413, norma que, lo reiteramos, prescribe que las
modificaciones al contrato deben efectuarse en la misma forma prescrita para l.
Claramente, un supuesto de novacin subjetiva significa la sustitucin de una de
las partes en alguna o algunas de las obligaciones nacidas del contrato originario o, en
su caso, de una de las partes en todas las obligaciones nacidas de dicho contrato.
Sin embargo, hacemos la salvedad, de que no consideramos a este supuesto
como uno de modificacin del contrato, pues en la doctrina y dentro del marco
legislativo peruano, slo se entiende que hay modificacin de la relacin contractual en
sentido objetivo, vale decir, cuando se producen cambios en el contenido de las
obligaciones o en las obligaciones propiamente dichas; no as cuando lo que vara es
alguna o algunas de las partes de la relacin contractual. De esta forma, cuando nos
encontramos ante la presencia de figuras tales como la cesin de posicin contractual o
contrato por persona a nombrar en el que efectivamente se produzca dicho
nombramiento, hablaremos de una sustitucin de las partes en el contrato (relacin
contractual), pero no de la modificacin del contrato mismo.
No obstante lo sealado, debemos precisar que cuando una de las partes se
sustituye en todas las obligaciones nacidas del contrato originario, se produce no slo
la extincin de dichas obligaciones, sino tambin la extincin del contrato originario y el

nacimiento de uno nuevo. Ahora bien, este ltimo (el nuevo contrato) deber observar la
formalidad prescrita por la ley o la autoimpuesta por las partes para su validez, de ser el
caso.
Como vemos, el tema de la forma en la novacin requiere de principios
especiales, en tanto que no le resultan de estricta aplicacin aquellos relativos a la
forma del contrato.
5.
Efectos.
En adelante, vamos a referirnos a los efectos de la novacin, los mismos que, en

opinin nuestra, seran los siguientes en cualquiera de sus formas: objetiva o real (por
cambio de objeto o de causa-fuente de la obligacin) o subjetiva o personal (por
cambio de acreedor o deudor):
5.1.
Sobre la extincin de la obligacin originaria y la creacin de una

nueva.
La novacin es una operacin nica de doble efecto, a saber: un efecto extintivo

y otro creador de obligaciones.
A decir de Jos Len Barandiarn72, la novacin es un instituto jurdico de
carcter difrmico, pues de un lado extingue una obligacin y de otro lado genera una
nueva obligacin.
Messineo73 considera que la sustitucin de una obligacin nueva y la extincin
de la obligacin originaria, son efectos interdependientes e inseparables o, mejor, un
efecto nico, complejo; y, por consiguiente, no tiene sentido preguntarse si se verifica
antes la extincin o la sustitucin de la nueva obligacin.
Hctor Lafaille 74 expresa que apenas es necesario insistir respecto de que la
novacin envuelve en primer trmino la extincin de un derecho creditorio, el cual debe
quedar irremisiblemente sin efecto, y al propio tiempo determina el nacimiento de un
nuevo nexo obligatorio.
72
LEON BARANDIARAN, Jos. En Torno a la Novacin Objetiva. En: Libro Homenaje a Mario
Alzamora Valdez, Pgina 3. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1988.
73
MESSINEO, Francesco. Op. cit., Tomo IV, Pgina 401.
74
LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo I, Pgina 382.
En opinin de Guillermo Surez75, el objeto y razn de la novacin es la

destruccin o anulacin del vnculo existente, creando en su lugar uno nuevo, ya sea
entre los mismos acreedor y deudor, o entre personas diferentes.
Aade el citado autor que en virtud de la novacin nace una nueva obligacin, y
la primera desaparece dejando su lugar a la segunda. Pero la extincin de una
obligacin y el nacimiento de otra no son actos aislados el uno del otro; estn
ntimamente ligados entre s. Por la novacin nace una obligacin porque la otra se
extingue; y la primera se extingue porque la nueva nace.
Planiol y Ripert76 anotan que no se nova una deuda sino para reemplazarla por
otra y no se crea sta sino para sustituir a la otra.
En efecto, la creacin de la nueva obligacin tiene por finalidad la extincin de
una anterior y viceversa. Por ello, la novacin supone la extincin de una obligacin por
la creacin de otra y la creacin de una obligacin para la extincin de otra
preexistente.
Sobre la base de estas consideraciones, podra pensarse que la extincin de la
obligacin primigenia es causa-fuente de la creacin de la nueva obligacin. Sin
embargo, el nacimiento de la nueva deuda tiene como origen el acuerdo novatorio.
La novacin -precisa Lafaille 77- tiene por fin inmediato poner trmino a un
derecho y dar nacimiento a otro. Tal es la orientacin de la voluntad, del deliberado
propsito, que se conoce en doctrina con el nombre de animus novandi.
Agrega Lafaille 78 que el segundo derecho no surge del primero, aun cuando este
ltimo suela considerarse como la causa, o mejor dicho, la fuente del nexo jurdico que
subsiste. El nuevo derecho tiene su origen en el acto novatorio, que pone fin al uno para
dar vida al siguiente.
Por otra parte, Henri, Lon y Jean Mazeaud 79 sealan que por sus efectos, la
novacin debe distinguirse de otras operaciones jurdicas; la creacin de una
obligacin nueva entre personas unidas por un vnculo de derecho no constituye una
novacin cuando subsiste la obligacin antigua; tampoco lo es la extincin de una
deuda antigua sin creacin de una obligacin nueva; la simple confirmacin de una
obligacin anterior, o la doble operacin por la cual las partes extingan una deuda y
creen otra nueva, sin nexo con la anterior, suelen ser -en apariencia- muy parecidas a la
75
SUAREZ SUAREZ, Guillermo. Op. cit., Pgina 294.
76
77
78
79
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Volumen II, Pgina 458.
novacin y no difieren de la misma ms que por la intencin de las partes.

Ahora bien, Laurent80 se pregunta si el efecto de la novacin, es decir, la
liberacin del deudor en virtud de la extincin de la obligacin, est subordinado al
cumplimiento efectivo de la nueva deuda.
Anota Laurent que generalmente se ensea que no, y no vemos ningn problema
en esto, pues es una consecuencia propia de la novacin. La extincin de la obligacin
anterior se produce de manera definitiva y sin depender del futuro cumplimiento de la
nueva.
El efecto extintivo y creador de obligaciones de la novacin no se verifica, sin
embargo, en los siguientes casos:
-
Cuando la obligacin original se nova por otra sujeta a condicin suspensiva y

dicho acontecimiento no se produce. Este es el supuesto al que alude el
pargrafo primero del artculo 1284 del Cdigo Civil.
Cuando la obligacin primitiva fuese nula, en cuyo caso no opera la novacin. Es

la hiptesis prevista en el pargrafo primero del artculo 1286 del Cdigo Civil.
Cuando la obligacin fuese anulable y el deudor, desconociendo el vicio, asume

la obligacin (contrario sensu del segundo prrafo del artculo 1286 del Cdigo
Civil).
Cuando la obligacin primigenia se declarase nula o fuese anulada. Este es el

supuesto previsto en el artculo 1287 del Cdigo Civil.
Precisa observarse que, en el caso de una novacin subjetiva por cambio de

deudor en la modalidad de delegacin, cuando la eventual insolvencia del nuevo deudor
fuese anterior y pblica al acuerdo novatorio, o conocida por el deudor al delegar su
deuda (supuesto del segundo pargrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil), tampoco se
verificara el efecto extintivo y creador de obligaciones. Esto, sin embargo, no es as,
pues en tal hiptesis el deudor primitivo responde en calidad de garante por la nueva
obligacin y no en virtud de la primera relacin obligatoria ya extinguida.
En tal orden de ideas, cabe sealar que aun existiendo pluralidad de sujetos en
la obligacin primigenia, la novacin origina iguales consecuencias, esto es, la
extincin del primer vnculo jurdico y la creacin de otro.
No obstante, tratndose de obligaciones indivisibles y solidarias es menester
efectuar algunas precisiones.
80
LAURENT, Franois. Principes de Droit Civil Franais, Tomo XVIII, Pginas 349 y siguientes.
Librairie A. Maresq Ain, Pars, 1875-1893.
Novacin de obligacin indivisible.
(i)
Supuesto de pluralidad de acreedores.
Si la obligacin es indivisible y el deudor comn conviene con uno de los

coacreedores en novar dicha obligacin, sta se extingue slo para el acreedor que
particip en el acuerdo novatorio. Esto es, el vnculo jurdico no se extingue respecto de
los dems coacreedores (artculo 1179 del Cdigo Civil).
Sin embargo, para que los dems coacreedores puedan exigir al deudor el
cumplimiento de la prestacin original, debern primero reembolsar al deudor el valor
de la parte de la prestacin correspondiente al acreedor que nov, o garantizar dicho
reembolso. De este modo, el deudor que nov parte de la obligacin indivisible no
asumir un doble pago81.
(ii)
Supuesto de pluralidad de deudores.
Si la obligacin es indivisible y el acreedor comn conviene con uno de los

codeudores en novar dicha obligacin, sta se extingue respecto a los dems
codeudores. Sin embargo, en las relaciones entre el deudor que practic tal acto y sus
codeudores, estos responden, a su eleccin, por su parte en la obligacin primitiva o
por la proporcin que les habra correspondido en la nueva obligacin. Ello porque la
norma prevista en el artculo 1188 del Cdigo Civil resulta aplicable a este supuesto. As
lo establece el artculo 1181 del Cdigo Civil82.
-
Novacin de obligacin solidaria.

81
Artculo 1179.- "La novacin entre el deudor y uno de los acreedores no extingue la obligacin
respecto de los dems acreedores. Estos, sin embargo, no pueden exigir la prestacin
indivisible sino reembolsando al deudor el valor de la parte de la prestacin original
correspondiente al acreedor que nov o garantizando el reembolso...".
Remitimos al lector a los comentarios que efectuamos al analizar -en otro estudio- el artculo
1179 del Cdigo Civil (OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las
Obligaciones. Primera Parte, Tomo III, Pginas 160 a 164. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil,
Volumen XVI, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997.).
82
Artculo 1181.- "Las obligaciones indivisibles se rigen, adems, por los artculos ...1188...".
Artculo 1188.- "La novacin... entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la
totalidad de la obligacin, libera a los dems codeudores.
En estos casos las relaciones entre el deudor que practic tales actos y sus codeudores, se
rigen por las reglas siguientes:
1.
En la novacin, los codeudores responden, a su eleccin, por su parte en la obligacin

primitiva o por la proporcin que les habra correspondido en l a nueva obligacin...".
Remitimos al lector, asimismo, a los comentarios que efectuamos al analizar los preceptos
anotados (OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte,
Tomo III, Pginas 275 a 277.).
A decir de Hctor Lafaille 83, si la obligacin es solidaria y uno de los titulares del
crdito nova por acuerdo con el deudor, el vnculo se extingue respecto de todos los
restantes codeudores.
La solidaridad -precisa Lafaille- funciona como si el ligamen estuviera trabado
con una sola persona, activa o pasivamente; y es por ello que permite a cualquiera de
los interesados comprender a los dems, bien sea para comprometerlos o liberarlos.
En el rgimen peruano, sin embargo, los efectos de la novacin de una
obligacin solidaria -segn se trate de un supuesto de solidaridad activa o pasiva-, as
como las relaciones internas entre quien nov la obligacin y sus coacreedores o
codeudores, segn el caso, se rigen por sus propios principios, los mismos que
pasamos a detallar.
(i)
Supuesto de solidaridad activa.
Es claro que si el deudor y uno de los coacreedores convienen novar la totalidad

de la obligacin solidaria, sta se extingue respecto de los dems coacreedores.
Pero, segn lo prescrito por el artculo 1190 del Cdigo Civil, en las relaciones
internas el acreedor que nov la obligacin responde ante los dems ex-coacreedores
por la parte que corresponda a cada uno de ellos en la obligacin primigenia.
Advirtase que el ntegro del crdito no slo perteneca a quien nov la obligacin, de
all que los dems coacreedores puedan repetir contra ste ltimo.
Este principio se excepta, sin embargo, cuando la obligacin primitiva se
hubiese contrado en inters exclusivo del acreedor que particip en el acuerdo
novatorio. En este caso, dicho acreedor no responde frente a sus ex-coacreedores.
Ahora bien, precisa anotarse que si la novacin se hubiese limitado a la parte
que corresponda al acreedor que particip en el acuerdo novatorio, la obligacin slo
se extingue respecto a dicha parte, de suerte tal que el deudor queda liberado
nicamente en cuanto a esa parte y contina obligado frente a los dems coacreedores
por la diferencia. As lo establece el segundo pargrafo del artculo 1190 del Cdigo
Civil84.
83
84
Artculo 1190.- "... Si tales actos se hubieran limitado a la parte que corresponde a uno solo de
los acreedores, la obligacin se extingue nicamente respecto a dicha parte."
Por lo dems, remitimos al lector a los comentarios efectuados al analizar el precepto anotado
(OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tomo III,
Pginas 160 a 164.).
(ii)
Supuesto de solidaridad pasiva.
Conforme a lo dispuesto por el artculo 1188 del Cdigo Civil, el acuerdo

novatorio celebrado entre el acreedor comn y uno de los deudores sobre la totalidad
de la obligacin solidaria, libera a los dems codeudores y slo obliga al cumplimiento
de la nueva obligacin al deudor que nov la deuda primigenia.
En las relaciones internas, sin embargo, los ex-codeudores pueden elegir entre
cumplir con el deudor que nov por la parte a la que se haban obligado originalmente o
por la proporcin que les correspondera en la nueva obligacin. Ello, en virtud a lo
prescrito por el inciso primero del artculo 1188 del Cdigo Civil.
No obstante, si la novacin se hubiera limitado a la parte que corresponda a uno
de los deudores, la obligacin se extingue slo en cuanto a dicha parte, de modo que
los otros codeudores continan obligados respecto a la parte restante de la obligacin
original. As lo establece el artculo 1189 del citado cuerpo legal85.
5.2. Sobre el destino de las garantas de la obligacin novada.
Si la novacin determina la extincin de la obligacin primigenia, es evidente
que las garantas reales o personales que aseguraban su cumplimiento corren igual
suerte.
A decir de Hctor Lafaille 86, al desaparecer la obligacin preexistente, cesan de
igual modo las garantas relativas a ella, sean de ndole personal o real (fianzas,
prendas, hipotecas y anticresis).
La ley civil peruana legisla sobre la intrasmisibilidad de las garantas a la nueva
obligacin en el artculo 1283: "En la novacin no se transmiten a la nueva obligacin las
garantas de la obligacin extinguida...".
Esta regla, sin embargo, podra admitir ciertas excepciones, a saber:
(a)
Tratndose de una novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de

delegacin, cuando la eventual insolvencia del nuevo deudor hubiese sido
anterior y pblica, o conocida del deudor al delegar su deuda (argumento del
pargrafo segundo del artculo 1283 del Cdigo Civil).
85
Artculo 1189.- "Si los actos sealados en el primer prrafo del artculo 1188 se hubieran
limitado a la parte de uno solo de los deudores, los otros no quedan liberados sino en cuanto a
dicha parte."
Remitimos al lector a los comentarios anotados al analizar este precepto (OSTERLING PARODI,
Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tomo III, Pginas 292 a 296.).
86
(b)
Cuando se trate de una novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta
real prestada por el propio deudor.
(c)
Cuando se trate de una novacin objetiva con garanta real prestada por el
propio deudor (supuesto discutible, que podra constituir excepcin en algunos
casos).
(d)
Cuando los contratantes pactan conservar en la nueva obligacin las garantas

de la obligacin novada (pargrafo primero del artculo 1283 del Cdigo Civil).
(e)
En los casos de novacin legal, sea que opere de pleno derecho o en virtud de
una resolucin judicial.
En lo relativo a la conservacin convencional de las garantas, expresa Lafaille87

que el principio segn el cual la novacin extingue la obligacin principal con sus
accesorios y las obligaciones accesorias, es susceptible de modificarse cuando
interviene un pacto expreso. Pero para que dicha salvedad sea eficaz, no slo ha de ser
categrica, sino tambin manifestada previamente o de manera simultnea a la
voluntad de novar.
La ley peruana exige, para estos casos, "pacto expreso". As lo establece el
artculo 141, in fine, del Cdigo Civil, al prescribir que no puede considerarse que
existe manifestacin tcita cuando la ley exige manifestacin expresa o cuando el
agente formula reserva o declaracin en contrario.
Precisa anotarse, en adicin, que si bien la ley faculta a las partes a conservar
las garantas de la obligacin primigenia para la nueva -cuando as lo hubiesen
pactado-, dicha estipulacin slo resultara posible en dos supuestos:
*
Cuando el garante es el propio deudor y no un tercero.
Planiol y Ripert88, al comentar el artculo 1278 del Cdigo Napolon, anotan que
la ley parece conceder al acreedor, e n trminos absolutos, la facultad de conservar, sin
el consentimiento de ninguna otra persona, los privilegios e hipotecas de su antiguo
crdito, pero tal precepto supone el caso comn, en el cual el acreedor cuenta con tales
garantas solamente sobre los bienes de su deudor, con quien conviene la novacin: en
este caso la reserva impuesta al acreedor es aceptada por el propietario de los bienes
gravados.
87
88
En opinin de Lafaille 89, cuando la garanta hubiera sido constituida por el mismo
obligado, el acreedor puede conservar dicha garanta haciendo reserva expresa y aun
prescindiendo del asentimiento del deudor, pues el mantenimiento de las garantas, en
las circunstancias que regan, no le irroga dao alguno. As lo dispone el artculo 803 del
Cdigo Civil Argentino: "La novacin extingue la obligacin principal con sus
accesorios, y las obligaciones accesorias. El acreedor sin embargo puede, por una
reserva expresa, impedir la extincin de los privilegios e hipotecas del antiguo crdito,
que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la intervencin de la persona
respecto de la cual es hecha."
Advirtase que el rgimen peruano requiere para la conservacin de las
garantas el acuerdo de partes y no solamente una declaracin unilateral de voluntad por
el acreedor (argumento del artculo 1283 del Cdigo Civil).
*
Cuando las garantas han sido prestadas por un tercero y ste asiente en
asegurar el cumplimiento de la nueva obligacin.
Si el garante real o personal es persona distinta del deudor, resulta claro que la
novacin celebrada entre acreedor y deudor libera los bienes que aqul hubiese
gravado, o, en su caso, su propia garanta personal. Por esta razn, slo con su
asentimiento podran conservarse tales garantas.
A decir de Planiol y Ripert90, las garantas reales otorgadas por terceros pueden
ser conservadas por el acreedor, pero nicamente con el consentimiento del propietario
de los bienes que las soporten. El propietario de los bienes gravados tiene un derecho
adquirido resultante de la novacin realizada para beneficiarse con la liberacin de sus
bienes; en consecuencia, solamente con su asentimiento pueden mantenerse estas
garantas.
Aaden los citados tratadistas que, si los fiadores a quienes liberara la novacin
haban consentido en responder por una deuda determinada, como se modifica sta, es
necesario obtener nuevamente su asentimiento, pues, en definitiva, lo que se les pide
es una nueva fianza. Por tanto, el acreedor nicamente conservar la accin en su
contra si aceptan la nueva obligacin.
En opinin de Laurent91, si se extingue la primera deuda respecto a la cual los
fiadores se haban obligado, la fianza podr prolongarse en una deuda nueva, slo en
virtud de un nuevo asentimiento de stos, ya que nadie puede asumir una obligacin sin
haber aceptado previamente.
89
90
91
LAURENT, Franois. Op. cit., XVIII, Pgina 253.
Agrega Laurent92 que la novacin hecha respecto al deudor principal libera a los
fiadores, pues considera imposible que la obligacin accesoria de la fianza sobreviva a
la obligacin principal, aun cuando el fiador fuese solidario, ya que su compromiso
accesorio cae con el compromiso principal del deudor.
No obstante lo sealado, Laurent estima posible que el acreedor y uno de los
fiadores solidarios acuerden novar la obligacin primitiva, pues el fiador es libre de
cargar con la deuda al novarla, y si bien ni la ley ni la doctrina han previsto su solucin,
ella no reviste dificultad alguna, ya que la deuda se extinguira para el deudor principal y
los cogarantes, en tanto que el fiador que nov la deuda responder frente al acreedor
respecto del nuevo crdito.
Lafaille 93, por su parte, anota que el artculo 811 del Cdigo Civil Argentino
prescribe que "La novacin entre el acreedor y los fiadores, extingue la obligacin del
deudor principal", y que, al respecto, la nota de este Cdigo seala que el garante
puede pagar por el deudor principal, y de igual manera, novar la deuda, con lo cual ella
deja de existir.
En efecto, si el acuerdo novatorio celebrado entre el acreedor y uno (o todos) los
fiadores tiene por finalidad sustituir la obligacin originaria por otra, tal novacin
afectar al deudor principal y, de ser el caso, a los dems fiadores. De lo contrario, esto
es, si el objeto de la novacin fue nicamente liberar a uno de los fiadores, los dems
fiadores -y evidentemente el deudor- continuarn obligados frente al acreedor. Cabe
advertir, sin embargo, que si la liberacin efectuada en favor de uno de los fiadores no
cuenta con el asentimiento de los otros, ella aprovecha a todos los fiadores, hasta
donde alcance la parte del fiador en cuyo favor se efectu tal liberacin.
5.3.
Sobre los accesorios de la obligacin novada.
Expresan Planiol y Ripert94 que el efecto extintivo de la novacin es comparable

al del pago. La obligacin novada desaparece con todos sus accesorios.
Laurent95 indica que la novacin extingue la deuda anterior con los accesorios
que le corresponden, efecto comn a todos los modos de extincin de las obligaciones.
Pero agrega que hay una diferencia considerable entre la novacin y los otros modos
extintivos de obligaciones: en el momento en que la deuda anterior se extingue, nace
una nueva deuda, que ocupa el lugar de la anterior, deuda que -en principio- es un
crdito puro y simple, ya que sta no tiene necesariamente la naturaleza, privilegios,
accesorios, garantas o efectos de la obligacin que se extingui.
92
LAURENT, Franois. Op. cit., Tomo XVIII, Pgina 351.
93
94
95
LAURENT, Franois. Op. cit., Tomo XVIII, Pgina 349.
Hctor Lafaille 96, a su turno, precisa que cuando desaparece la obligacin

preexistente no subsiste ninguno de los accesorios, de suerte que esta consecuencia
se extiende a los privilegios, intereses y clusulas penales.
Para Jorge Eugenio Castaeda97, son efectos de la novacin:
-
Que los intereses producidos por la deuda novada dejen de correr.
Que los intereses devengados no sean debidos, por cuanto se extinguen98.
Que concluyen los efectos de la mora; no slo los efectos que se produciran en
el futuro, sino los que ya la mora hubiera generado.
Que se extinguen los efectos de la clusula penal; y si la clusula penal ya fuera

exigible por el retardo en el cumplimiento de la obligacin, con la novacin la
clusula penal resultara inexigible.
Que los privilegios de la primera obligacin terminan, sin poder ser trasladados
por la novacin a la segunda obligacin.
Los privilegios -seala Castaeda- son creados por la ley; no pueden ser
extendidos analgicamente; son atribuidos a determinados crditos en razn de
la calidad y naturaleza de stos; por tanto, las partes no los pueden crear ni
trasladar a otros crditos a los cuales la ley no los concede.
Que las excepciones susceptibles de deducirse contra el acreedor en virtud de

la primera obligacin novada no pueden ser opuestas a dicho acreedor al exigir
ste el cumplimiento de la segunda obligacin.
5.4.
Sobre las obligaciones de saneamiento.
Si las partes acordasen novar el objeto de la obligacin primigenia por otro y

ste tuviera vicios ocultos o se perdiese por eviccin, cabra preguntarse qu derechos
96
97
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo III, Pginas 233 y 234.
98
Discrepamos de Castaeda en este extremo, ya que si bien la deuda de intereses requiere para
su nacimiento de la existencia previa de una obligacin principal -de la cual aqulla es
accesoria-, a partir de entonces adquiere autonoma. Por ello, la extincin de la obligacin
principal no conlleva la extincin de la deuda de intereses. Esta ltima constituye, en opinin
nuestra, una excepcin al principio que reza que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Por lo dems, remitimos al lector a los comentarios efectuados por nosotros al analizar la
materia, en un anterior estudio (OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit.,
Segunda Parte, Tomo V, Pginas 286 y siguientes.).
asisten al acreedor.
Por entraar la novacin un contrato extintivo de obligaciones, es claro que el
acreedor ya no podra exigir el cumplimiento de la obligacin original. Sin embargo,
siendo la novacin un contrato al que son aplicables las normas referentes al
saneamiento, sin lugar a dudas asistir al acreedor el derecho a ser indemnizado por
los vicios ocultos que el nuevo bien presentase al momento de la transferencia o por
eviccin.
Si el crdito anterior se ha extinguido definitivamente por novacin,
evidentemente las relaciones entre deudor y acreedor se determinan por la nueva
deuda. Esto es, si Primus debe a Secundus una tonelada de arroz y ambos acuerdan
novar la deuda sustituyendo su objeto por una tonelada de azcar, las cuestiones
relativas al saneamiento slo recaeran sobre el nuevo objeto de la obligacin y no
sobre el primero.
5.5.
Sobre la teora del riesgo.
Luego de haberse pactado la novacin, los alcances del artculo 1138 del
Cdigo Civil -que recoge la teora del riesgo- slo seran aplicables, sin duda, ante la
eventual prdida del bien objeto de la nueva obligacin hasta antes de su entrega.
Advirtase que, si se ha producido la novacin, la prdida del bien objeto de la
primera deuda (ya extinguida) no afectara a la nueva relacin obligatoria creada por
novacin.
Por lo dems, remitimos al lector a los comentarios efectuados por nosotros al
analizar el artculo 1138 del Cdigo Civil99, con ocasin de una investigacin anterior.
5.6.
Sobre el reconocimiento de las obligaciones.
Si luego de haberse celebrado un acuerdo novatorio, se presentara un supuesto

de eventual reconocimiento de una obligacin, dicho reconocimiento slo podra recaer
sobre la nueva deuda y no sobre la primigenia ya extinguida.
Aqu tambin remitimos al lector a los comentarios anotados por nosotros al
analizar, en otro trabajo, el artculo 1205 del Cdigo Civil100.
5.7.
Sobre la cesin de derechos.
99
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tomo II,
Pginas 38 a 62.
100
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tomo III,
Pginas 421 y siguientes.
En lo relativo a la transmisin de las obligaciones mediante cesin de derechos,

precisa anotarse que, luego de producida una novacin -en cualquiera de sus formas-,
el acreedor slo podra ceder a un tercero cesionario su derecho de crdito sobre la
nueva obligacin.
Remitimos al lector, asimismo, a nuestros comentarios sobre los artculos 1206 y
siguientes del Cdigo Civil101.
5.8.
Sobre los efectos generales de las obligaciones.
Es claro que luego de haberse pactado la novacin, los alcances de los artculos
1218 y 1219 del Cdigo Civil102, resultaran aplicables a la nueva relacin obligatoria y
no a la anterior.
5.9.
Sobre el pago y sus diversas formas.
Si el crdito original se extingue definitivamente por novacin, la nica obligacin

exigible es la nueva deuda resultante del acuerdo novatorio. Por esta razn, todas las
disposiciones generales del pago y aquellas especiales que rigen el pago de intereses,
el pago por consignacin, la imputacin del pago, el pago con subrogacin y el pago
indebido, son aplicables a la nueva relacin obligatoria creada por novacin.
Ver, sobre la materia, los comentarios que efectuamos en relacin a los artculos
1220 y siguientes del Cdigo Civil103, en un anterior trabajo.
5.10. Sobre otros medios extintivos de obligaciones.
Si luego de producida la novacin, acreedor y deudor quisieran recurrir a un
medio extintivo de obligaciones distinto al pago, bien podran compensar, condonar,
transigir o convenir mediante mutuo disenso la extincin de la deuda. Tales actos, sin
embargo, siempre debern referirse a la nueva obligacin surgida del acuerdo
novatorio.
En lo referente a la consolidacin, precisa sealarse que, si se hubiese
producido un acuerdo novatorio y el cumplimiento de la nueva obligacin subsistiera, la
consolidacin operara si se confundieran en la persona del deudor o del acreedor de la
101
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tomo III,
Pginas 457 a 496.
102
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tomo IV,
Pginas 15 y siguientes.
103
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tomo IV,
Pginas 123 a 223.
nueva obligacin (nacida de dicho acuerdo) las calidades contradictorias de acreedor o

de deudor, respectivamente.
Por otra parte, y en lo relativo a la dacin en pago, anotaremos que, aun
considerando que al celebrarse una dacin en pago se est concertando -en rigor- una
novacin objetiva, las partes que hubiesen novado la obligacin podran luego celebrar
un nuevo acuerdo novatorio o de dacin en pago (lo que en buena cuenta significa lo
mismo), para sustituir el objeto de la nueva obligacin por otro, o para sustituir al
acreedor o al deudor.
Lima, junio del 2002.

Algunas Consideraciones Acerca de La Novacion

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ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LA NOVACIN

Felipe Osterling Parodi*

La novacin es una de las instituciones del Derecho de Obligaciones que, no

una transformacin, una modificacin y una sustitucin de la obligacin.

DUPICHOT, Jacques. Derecho de las Obligaciones, Pgina 119. Versin Castellana de

DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXVIII, Pgina 157.

SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, Edicin

DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXVIII, Pgina 157.

A decir de Boffi Boggero21, en cuanto a la definicin de la novacin se trate,

LOZANO BERRUEZO, C. De la Extincin de las Obligaciones. La Novacin. Coleccin Nereo,

Ahora nos corresponde expresar nuestra opinin.

presentarse dos caractersticas distintas: o que se produzca por cambio de acreedor o

En lo relativo a la naturaleza jurdica de la novacin, precisa anotarse que -a

CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Pgina 248.

OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. cit., Pgina 430.

sustitucin de una obligacin por otra.

VON TUHR, A. Op. cit., Pgina 147.

Para que pueda configurarse la novacin es necesaria la presencia de los

Preexistencia de una obligacin vlida.

La novacin exige para su validez de la existencia previa de una obligacin cuyo

Creacin de una nueva obligacin.

El segundo requisito esencial de la novacin es el nacimiento de una nueva

SUAREZ SUAREZ, Guillermo. Op. cit., Pgina 295.

Anotan Planiol y Ripert32 que el acreedor no ha entendido renunciar a su derecho

BORJA SORIANO, Manuel. Op. cit., Pgina 617.

SUAREZ SUAREZ, Guillermo. Op. cit., Volumen II, Pgina 294.

SALVAT, Raymundo. Op. cit., Tomo III, Pgina 1.

Animus novandi o voluntad de novar.

Por la novacin, una obligacin nueva y distinta permite al deudor obtener su

En opinin de Malaurie y Ayns39, desde que la novacin entraa la extincin de

MALAURIE, Philippe y AYNES, Laurent. Op. cit., Pgina 597.

Advirtase que importando la novacin la renuncia a un derecho, aqulla requiere de la

LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Pgina 335.

La intencin de novar debe establecerse claramente, pues de lo contrario se

LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Pgina 334.

voluntad de novar no se presume46.

BORJA SORIANO, Manuel. Op. cit., Pginas 620 y 621.

LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Pgina 336.

LEON BARANDIARAN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano, Obligaciones. Modalidades y

bien resultar de una manifestacin expresa de voluntad (aunque no precise de trminos

GIORGI, Giorgio. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno. Expuesta conforme a la

DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXVIII, Pgina 159.

travs de cierta formalidad.

SERAFINI, Felippo. Op. cit., Pgina 115.

LAGRANGE, M. Eugenio. Op. cit., Pgina 436.

IGLESIAS, Juan. Op. cit., Pgina 129.

ORTOLAN, M. Op. cit., Pgina 96.

PETIT, Eugne. Op. cit., Pginas 320 y siguientes.

PETIT, Eugne. Op. cit., Pgina 334.

ORTOLAN, M. Op. cit., Pginas 96 y 97.

DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXVIII, Pgina 159.

IGLESIAS, Juan. Op. cit., Pgina 130.

BONFANTE, Pietro. Op. cit., Pgina 429.

Manuel de la Puente y Lavalle (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General,

Pero la novacin nos plantea un problema diverso.

la extincin de dichas obligaciones, sino tambin la extincin del contrato originario y el

En adelante, vamos a referirnos a los efectos de la novacin, los mismos que, en

Sobre la extincin de la obligacin originaria y la creacin de una

La novacin es una operacin nica de doble efecto, a saber: un efecto extintivo

MESSINEO, Francesco. Op. cit., Tomo IV, Pgina 401.

LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo I, Pgina 382.

En opinin de Guillermo Surez75, el objeto y razn de la novacin es la

SUAREZ SUAREZ, Guillermo. Op. cit., Pgina 294.