Argumentación J Cardenas 1-4

CAPTULO PRIMERO
INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN . . . . . . .

I. Hermenutica e interpretacin
II. La aplicacin del derecho . . .
III. La argumentacin . . . . . . . . .
IV. Recapitulacin . . . . . . . . . . .
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CAPTULO PRIMERO
INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN
Este captulo tiene por propsito presentar los conceptos bsicos o fundamentales sobre el objeto de estudio de este libro. Se analizar aqu lo
que significa interpretar, aplicar y argumentar. Estos tres conceptos rectores e introductorios son puestos a anlisis desde las escuelas analticas,
hermenuticas y propiamente argumentativas.
Por ser un captulo introductorio se explica que en las posiciones argumentativas, el derecho es sobre todo argumentacin. En el pasado se
explicaba el derecho principalmente desde la norma y de los conceptos
jurdicos vinculados a ella, como la sancin, la heteronoma, su carcter
externo y bilateral. Ahora, y por la importancia que tiene la clasificacin
del material normativo, sobre todo los principios y valores, ms la influencia de las escuelas hermenuticas y procedimentales, se admite que
el derecho es sobre todo argumentacin. Se trata, por tanto, de ver al derecho desde un lado o desde una ptica poco explorada, pues las tradicionales lo vieron esencialmente como norma.
En el captulo queda claro cmo surge el inters por analizar el derecho desde la argumentacin. Esto se debi, por un lado, al resurgimiento
del inters en la tpica y la retrica en el derecho, y por el otro, el papel
de los principios, mismo que se detallar en los captulos segundo y tercero, y principalmente, la revisin de las escuelas positivistas tradicionales que han sido cimbradas en sus categoras dogmticas, como se expondr de manera ms extensa en el captulo segundo.
La argumentacin como derecho es una superacin de la interpretacin tradicional del derecho centrada en mtodos interpretativos que son
incapaces de dar cuenta, por ejemplo, de problemas derivados de los
conflictos entre principios, stos son resueltos por el principio de proporcionalidad, que es un mtodo argumentativo que se describe y analiza en
el captulo cuarto.
7
LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO
Entender la argumentacin como derecho, o viceversa, implica que la

seguridad jurdica no tiene la solidez formal del pasado, entraa que la seguridad jurdica ya no es producto de un silogismo sino de un ejercicio argumentativo que puede poner en cuestin la legitimidad democrtica de
los juzgadores, sobre todo cuando son los rbitros constitucionales que
definen las disputas ms importantes y que realizan, para algunos, el papel de legisladores negativos. Por eso, en el captulo quinto se abunda
sobre la legitimidad democrtica de los jueces. Las teoras de la argumentacin y la manera de razonar en los tribunales constitucionales contribuyen a preguntarnos en dnde reside la legitimidad democrtica de
los jueces constitucionales.
Es importante decir que no slo los principios han alterado o modificado la visin contempornea del derecho. Las nuevas formas de argumentar responden a una nueva cultura jurdica en buena medida hermenutica que obliga a que los juristas respiremos aires diferentes a
los basados en el positivismo tradicional.
A tal grado es importante la argumentacin que autores como Raz o
Summers entendern el Estado de derecho desde la argumentacin. Bien
podramos decir que no puede concebirse el derecho contemporneo si
prescindimos de la argumentacin y lo seguimos concibiendo como norma, ya sean reglas, principios o valores.
I. HERMENUTICA E INTERPRETACIN
La interpretacin del derecho es una cuestin capital de la ciencia y filosofa jurdicas. Cmo interpretar el derecho?, qu mtodos y tcnicas
interpretativas deben seguirse para encontrar las soluciones a los casos
prcticos y justificar las decisiones de los jueces y autoridades?, es la
interpretacin que hacen los dogmticos o cientficos del derecho semejante a la de los prcticos?, existe ante un caso difcil una sola solucin
correcta o podemos manejar distintas alternativas de solucin?, cmo
justificar formal y materialmente las decisiones? Y un largo etctera de
asuntos o temas que no tienen respuestas claras o definitivas.
La interpretacin, y no slo la jurdica, es parte de lo que se conoce en
la filosofa como hermenutica,3 aunque existan otras posturas como la
3 La hermenutica no es unvoca. Existen diversas posturas y concepciones acerca
de lo que es la hermenutica. Algunos autores conciben al menos dos formas de herme-
proveniente de la escuela analtica, la cual establece: una conexin entre

la filosofa y el lenguaje; la crtica a todo tipo de metafsica; la actitud
positiva hacia el saber cientfico, y el reconocimiento de que el anlisis
constituye una condicin necesaria del filosofar. La hermenutica, por su
parte, se caracteriza por los siguientes rasgos: a) su antipositividad, en
cuanto considera que el derecho no son slo reglas dictadas por el legislador, el derecho es sobre todo prctica social que se entiende necesariamente desde su interpretacin y aplicacin; b) la precomprensin, esto
es, que la relacin con un texto jurdico depende del contexto en el que
se inscribe, necesita de experiencias previas, de pre-juicios; c) la interpretacin no puede verse en forma atomista y lineal, sino que es una actividad circular entre el texto normativo, el caso, el ordenamiento y el
contexto, y d) el sujeto de la interpretacin siempre est situado en una
determinada perspectiva; el conocimiento jurdico es al mismo tiempo
comprensin y praxis.4
La hermenutica como arte pertenece al mbito de la scientia prctica, un saber que no es de naturaleza terica ni tcnica. Se trata de un saber que analiza los fenmenos de la comprensin y de la interpretacin
de los objetos en su sentido ms originario. En el caso de la hermenutica jurdica que utilizan los aplicadores del derecho, la bsqueda de la solucin no es una mera subsuncin del caso particular de algo general (los
textos o formulaciones normativas), sino la determinacin de la norma
correcta en un sentido formal y material a ciertas circunstancias de hecho, para que esa decisin normativa sea complementaria o perfeccionadora del derecho.5 La relacin entre el texto o formulacin normativa y
la interpretacin de la autoridad no es mecnica ni es exacta conforme a
una necesidad lgica racional, como sucede en las matemticas. Se trata
de una relacin dialctica, en donde el texto condiciona la lectura y vicenutica: la metafrica y la analgica. Sobre estos temas vase Beuchot, Mauricio, Hermenutica analgica y del umbral, Salamanca, San Esteban, 2003; Ricoeur, Paul, La metfora viva, editorial Europa, 1980; Vattimo, Gianni, El fin de la modernidad. Nihilismo
y hermenutica en la cultura postmoderna, Barcelona, Gedisa, 2000. Para una historia de
la hermenutica vase Ferraris, Maurizio, Historia de la hermenutica, Mxico, Siglo
XXI, 2002. Tambin se recomienda, del mismo autor: La hermenutica, Mxico, Taurus,
2001.
4 Atienza, Manuel, Cuestiones judiciales, Mxico, Fontamara, 2001, pp. 105-107.
5 Gadamer, Hans-Georg, Hermenutica, Verdad y mtodo, Salamanca, Ediciones
Sgueme, 1994, t. II, pp. 363-373.
10
versa. Adems en la interpretacin jurdica no slo se determina el significado de los textos normativos sino tambin de los hechos que se conectan con esos textos. Es una forma de interpretar los sucesos a travs, en
una va de ida y vuelta, de los textos y las instituciones jurdicas. Los
textos normativos exigen algo ms que el anlisis lingstico. Exigen un
crculo hermenutico establecido entre el intrprete, las formulaciones
normativas y los hechos, para enlazar la operacin semntica con la operativa y provocar la conversin de la norma en hecho. El mundo de la
experiencia jurdica no se deja reducir al universo intelectual del formalismo lgico o terico.6
Frosini indica que
...No se puede interpretar internamente el derecho sin haber asumido antes
el presupuesto de lo que es el derecho, para as proceder al examen de las
cuestiones que se consideran jurdicas. Por otra parte, no se puede interpretar el sentido del derecho en su conjunto sin haber tomado conciencia
de su articulacin en un ordenamiento jurdico. La interpretacin jurdica
est siempre fundada en un crculo hermenutico, esto es, en una relacin dinmica y continua que se establece entre el sujeto y el objeto de la
interpretacin, entre el intrprete y el texto legal y el hecho, entre la posicin especfica y puntual del intrprete y su conciencia jurdica global,
conforme a la cual el intrprete piensa y acta, vive su experiencia de vida
como jurista.7
En este sentido, Linares Quintana afirma que es un error sustituir e intercambiar los trminos interpretacin y hermenutica, dado que la interpretacin es aplicacin de la hermenutica, y por lo tanto la interpretacin no sera ms que la concrecin a los casos de los principios y bases
del planteo hermenutico.8 Lo que tiene base de razn, en tanto que el
6
Vase Frosini, Vittorio, La letra y el espritu de la ley, Barcelona, Ariel, 1995,

pp. 57-72.
7 Ibidem, p. 80.
8 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretacin constitucional, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 41-43. En esas mismas pginas Linares Quintana sostiene un dilogo sobre esta cuestin con el jurista peruano Domingo Garca Belande, y recuerda cmo la voz hermenutica proviene del sustantivo griego hermeneia, que a su vez
viene del verbo rmeneum, que probablemente tenga alguna vinculacin con el Dios Hermes... Hermes, hijo de Jpiter y Maya, hija de Atlas, era el intrprete o el mensajero de
11
objetivo fundamental de toda hermenutica es la compresin de estructuras de sentido, es el acercamiento al texto a travs del contexto, pues ningn marco interpretativo es arbitrario ni tampoco objetivo si se entiende
por ello algo perfecta y absolutamente lgico.
Dentro del debate entre los filsofos analticos y hermenuticos podemos encontrar comparaciones que arrojan luz sobre ambas escuelas, en
especial sobre la hermenutica. Las caractersticas comparativas son las
siguientes:
a) La filosofa analtica se refiere al lenguaje jurdico, mientras que la
filosofa hermenutica privilegia el discurso, esto es, entenderla en
cuanto tejido de un mundo y de una vida comn.
b) El filsofo analtico tiende a considerar que los elementos jurdicos
ltimos, las unidades del derecho, son los enunciados normativos y
las proposiciones normativas; para el filsofo hermenutico, la unidad lingstica es el discurso, la norma es vista como argumento,
como razones.
c) El filsofo analtico entiende la interpretacin como atribucin de
significado; el filsofo hermenutico considera al derecho en su
conjunto como una prctica interpretativa.
d) El filsofo analtico separa la ciencia jurdica y el derecho; el filsofo hermenutico une la ciencia con el derecho, el discurso de la
ciencia del derecho es una aplicacin del discurso jurdico.9
El concepto interpretacin no es tampoco fcilmente asible. Existen
por lo menos dos ambigedades. La primera relativa a cul es el objeto
de la interpretacin: para algunos puede ser objeto de la interpretacin
cualquier entidad capaz de transmitir un sentido; para otros, slo se interpretaran entidades lingsticas. La segunda ambigedad confunde el
proceso y el producto; en ocasiones se habla de interpretacin para referirse a un proceso, a la actividad interpretativa, y en otros al producto, al
resultado de esa actividad. El profesor Wrblewski ha distinguido, respecto a la primera ambigedad, entre interpretaciones sensu largissimo e
los dioses. Hermeneia signific desde muy pronto proclamar, interpretar, explicar, traducir, mediar, etctera, en fin, hacer algo comprensible o inteligible.
9 Viola, Francesco, La crtica dellermeneutica alla filosofia analitica italiana del
diritto, en Jori, Mario, Ermeneutica e filosofia analitica, Turn, Giappichelli, 1994.
12
interpretacin sensu largo. La interpretacin sensu largissimo se da cuando se trata de la comprensin de cualquier objeto en tanto fenmeno
cultural, mientras que la interpretacin sensu largo est referida nicamente a las entidades lingsticas. Wrblewski tambin introduce las
llamadas interpretaciones sensu stricto, entendiendo por tales las determinaciones de un significado de expresiones lingsticas cuando existen dudas referentes a ese significado en un caso concreto de comunicacin.10
Atienza afirma que desde el punto de vista del objeto, la interpretacin
puede referirse a cualquier entidad susceptible de tener un sentido, o bien
tan slo a objetos lingsticos, a textos problemticos cuyo significado
es en principio dudoso y que requieren de aclaracin; la interpretacin es
tambin una actividad de atribucin de significado o de comprensin de
sentido; y puede igualmente verse como resultado del producto de la actividad interpretativa.11
La segunda ambigedad, relativa a la confusin entre actividad y producto, ha sido desglosada por distintos autores como Letizia Gianformaggio.12 Esta autora alude a la interpretacin como actividad, separndola en actividad notica y dianotica. La actividad notica se genera
cuando se produce una captacin de significado de una realidad inteligible; la dianotica requiere de un pensamiento discursivo, es decir de una
argumentacin. En cuanto a la interpretacin como resultado, se sealan
tres distintas formas de enfocar el asunto: la interpretacin como producto notico (captacin de sentido de carcter intuitivo); la interpretacin
como resultado del acto lingstico, y la interpretacin como resultado
de la actividad discursiva y argumentativa.
En cuanto a la primera ambigedad, referente al objeto de la interpretacin, sta presenta, como puede observarse, problemas importantes.
Hermenuticamente no puede circunscribirse todo el acto de interpretacin a una operacin lingstica sobre textos, pues adems de que es indispensable tener conciencia del contexto con el que se aborda el texto,
es necesario tener muy claro que en la interpretacin jurdica se adscri10 Wrblewski, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica,
Madrid, Cuadernos Cvitas, 1985, pp. 21-26.
11 Atienza, Manuel, Estado de derecho, argumentacin e interpretacin, Cuestiones judiciales, Mxico, Fontamara, 2001, p. 74.
12 Gianformaggio, Letizia, Lgica y argumentacin en la interpretacin jurdica o
tomar a los juristas intrpretes en serio, Doxa, nm. 4, 1987, pp. 87-108.
13
ben o determinan significados no slo a formulaciones normativas sino a

comportamientos o conductas para producir significados, es decir, normas para el caso concreto. Adicionalmente, el tema de la comprensin
lingstica de los textos no es en s mismo sencillo, la llamada interpretacin literal de la ley presenta dificultades, as como la distincin entre
textos claros y oscuros, como veremos ms adelante.
La ambigedad que confunde actividad y producto pone sobre la mesa
el elemento discursivo-argumentativo de la actividad interpretativa. En
otras palabras, si en todos los supuestos estamos obligados a interpretarargumentar o slo en algunos. Tambin destaca la autonoma del resultado frente a la actividad-procedimiento de la interpretacin. Para algunos,
el producto de la interpretacin es de carcter lgico necesario, si entendemos la actividad-proceso como un silogismo. Para otros, el producto
no es lgico necesario y debe ser justificado, tanto internamente (a partir
de sus premisas) como externamente (cuestionando y justificando esas
premisas). Igualmente se entra en esta segunda ambigedad al mbito de
la aplicacin del derecho. Si, por ejemplo, todos los intrpretes aplican el
derecho o slo algunos; si la aplicacin tiene por objeto normas y la interpretacin textos o formulaciones normativas; si la aplicacin presupone una interpretacin y si la aplicacin est referida exclusivamente a las
autoridades.13
De lo dicho, y sin ser conclusivo, la interpretacin jurdica puede entenderse en un sentido amplio y en uno restringido. En un sentido amplio
se emplea para referirse a cualquier atribucin de significado a una formulacin normativa, tomando en cuenta el contexto cultural jurdico del
intrprete y en su caso las circunstancias de los hechos, con independencia de dudas o controversias, por lo que cualquier texto en cualquier situacin requiere interpretacin. En un sentido restringido, interpretacin se emplea para referirse a la atribucin de significado, tomando en
cuenta el contexto y los hechos, a una formulacin normativa en presen13 Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, Mxico, Fontamara, 1999, pp. 9 y 10. Guastini distingue interpretacin y aplicacin en funcin de que las
autoridades son las nicas que aplican el derecho, en tanto que todo sujeto con inteligencia puede interpretar; igualmente diferencia la aplicacin de la interpretacin en tanto
que en la primera el objeto son las normas y en la segunda los textos normativos; tambin
seala que la aplicacin presupone una interpretacin. La aplicacin sera el producto o
resultado de la interpretacin que realizan las autoridades con competencia para ello.
14
cia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicacin. En este

sentido se dir que no en todos los casos se requiere interpretacin en
un sentido discursivo-argumentativo, lo que no es totalmente correcto.14
Atienza propone, siguiendo a Guastini, tres formas de entender la interpretacin: a) como adscripcin o deteccin de un significado, entendiendo
que la actividad interpretativa es cognoscitiva y potencialmente cientfica;
b) como la decisin o propuesta de un significado entre los diversos posibles, aqu cabra distinguir entre una fase cognoscitiva y otra volitiva, y
c) como la creacin de un significado generando una nueva norma.15
En las llamadas interpretaciones literales, que suponen producir un
texto distinto que exhibir el mismo sentido y significado del texto del
cual partimos, se llega a sealar que no existe proceso discursivo-argumentativo, pues constituyen una suerte de traduccin. En ellas, sin embargo, no se trata simplemente de traducir, sino de alcanzar una nueva
versin que exprese con mayor claridad el significado del texto interpretado para que sea mejor entendido. Adems, no existe una nica traduccin literal del texto, sino mltiples interpretaciones posibles que se podran exponer en traducciones divergentes. Esto, evidentemente, se
opone a la idea muy comn y compartida de que frente a la ley clara no
corresponde interpretacin alguna (in claris non fit interpretatio e interpretatio cessat in claris).
Por otra parte, la interpretacin literal tiene que lidiar con los enunciados equipolentes. La equipolencia es ms exigente que la mera equivalencia. Implica reproducir un nuevo texto a partir del texto original con
los mismos nfasis y con la misma eficacia comunicativa guardando el
significado original. La dificultad de crear una nueva norma a partir de
los significados y nfasis o sentidos originales es realmente una tarea
complicada que entraa algo ms que reproduccin mecnica o traduccin del texto inicial.
14 Ibidem, pp. 3-5. El concepto amplio y restringido de interpretacin de Guastini se
refiere a textos o formulaciones normativas exclusivamente. Es decir, la interpretacin
est confinada al mbito lingstico, aunque Guastini adecuadamente sostiene que no
existe algo as como el significado propio de las palabras: las palabras tienen slo el
significado que les viene atribuido por quien las utiliza o por quien las interpreta. Por
tanto, el significado es mutable, y cada decisin interpretativa es siempre, si bien en distinta medida, arbitraria.
15 Atienza, Manuel, Estado de derecho, argumentacin e interpretacin, op. cit.,
nota 11, p. 80.
15
La interpretacin literal tiene adicionalmente que enfrentar otros problemas. Esto es, problemas lgicos derivados de la aplicacin de las formalizaciones lgicas inferenciales al lenguaje prescriptivo del derecho,
que en principio carece de valor de verdad, lo que hace muy difcil, contra lo que suele pensarse, el clculo lgico, tal como se produce en las
matemticas. Lo aqu dicho no presupone un rechazo a los instrumentos
de la lgica racional en la interpretacin, sino slo asignarle un papel
ms acotado para que tome en cuenta sistemas lgicos, normativos, especficos y apropiados para el derecho que permitan reconstruir con alguna
fidelidad el razonamiento jurdico.16
La anterior problematizacin de la interpretacin literal no termina
aqu; bien se podran agregar otros temas ya canonizados en la teora del
derecho como los hace tiempo estudiados por Hart respecto a las condiciones del lenguaje jurdico. En concreto, los conceptos de textura
abierta de las expresiones lingsticas y las zonas de penumbra e incertidumbre en el derecho, que impiden sostener de manera tajante la divisin simplista entre formulaciones normativas claras y formulaciones
normativas equvocas.17 Casi cualquier formulacin normativa exige interpretacin en su sentido argumentativo-discursivo, sobre todo si debe
justificarse la decisin como suelen prescribirlo los ordenamientos jurdicos.
Lo que hace que el significado de un texto resulte dudoso puede deberse a distintos factores, entre ellos: el que el autor emplee expresiones
imprecisas, ambiguas o vagas; que exista un problema de laguna o antinmico; que no sea clara la intencin del autor; que exista contradiccin
entre el texto y las finalidades o valores de la norma. Para interpretar
existe una serie de tcnicas o cnones, que remiten siempre a una concepcin ontolgica, epistemolgica y valorativa del derecho. En otras
palabras, contestar a las preguntas qu es interpretar, por qu se interpre16 Vase Vernengo, Roberto, La interpretacin literal de la ley, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971, 107 pp.; id., La interpretacin jurdica, Mxico, UNAM, 1977, 127
pp.; id., Interpretacin del derecho, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco J.
(eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, pp. 239-265.
17 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carri, Mxico, Editora Nacional, 1980, pp. 160 y 161. Es conocido su ejemplo sobre la regla de que no pueden entrar vehculos en un parque, y las dificultades lingsticas para determinar a que tipo de vehculos se refiere la regla, si al automvil, al mnibus, la motocicleta, o tambin
a otro tipo de vehculos como las patinetas o los triciclos.
16
ta y para qu se interpreta reconduce a las teoras de la interpretacin. En

general, podemos decir que existen dos tipos de teoras interpretativas:
por un lado, las formalistas y las escpticas y, por otro, las objetivistas y
las subjetivistas. Las formalistas entienden la labor interpretativa como
una manera de desentraar el significado de la norma, esto es, una funcin meramente cognoscitiva. Las escpticas consideran que la interpretacin es siempre una creacin del juez, es decir, producto de un acto de
voluntad y no de conocimiento. Las objetivistas entienden la interpretacin como una expresin de la voluntad de la ley, y las subjetivistas la
conciben como una manifestacin de la voluntad del legislador.
II. LA APLICACIN DEL DERECHO
La aplicacin del derecho ha sido confundida por algunas escuelas
con la interpretacin. Principalmente el pensamiento derivado de la escuela francesa de la exgesis o de la escuela histrica alemana de Savigny suelen identificar ambos asuntos. Los juristas decimonnicos sostenan que los cdigos no dejaban nada al arbitrio del intrprete, pues
ste no tena por misin hacer el derecho, dado que el derecho ya estaba
hecho. Esta visin racionalista e identificadora de la interpretacin con la
aplicacin tiene su gnesis en el pensamiento de Montesquieu, cuando
deca: Los jueces de la nacin no son ms que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni
la fuerza ni el rigor de las leyes.18 Evidentemente estamos en presencia
de lo que pginas atrs identificamos como ambigedad que mezcla la
actividad interpretativa con el producto de la interpretacin. Identificar
interpretacin con aplicacin significa asumir que el nico con capacidad creadora es el legislador. El resto debemos conformarnos con cumplir sus mandatos y aplicar las normas cuando se tiene competencia jurdica para ello. Es decir, actualizar mecnicamente la ley para el caso
concreto, mediante la subsuncin y el silogismo, es la tarea de los jueces
y autoridades.
18 Montesquieu, Del espritu de las leyes, trad. de Mercedes Blzquez y Pedro de
Vega, Madrid, Tecnos, 1985, libro XI, captulo VI De la Constitucin de Inglaterra, p.
112. Montesquieu tambin seala que de los tres poderes, el de juzgar es, en cierto modo,
nulo.
17
Las versiones ms contemporneas de la teora de la interpretacin no

suelen sostener el pensamiento de la exgesis ni de la escuela histrica ni
del positivismo ideolgico. Muchas concepciones de la interpretacin,
como la posicin analtica de Hart, la teora del caso correcto de Dworkin, las escuelas procedimentalistas de la argumentacin, o las escuelas
que premian el sentido hermenutico y prudencial de la interpretacin,
distinguen con precisin la actividad interpretativa y el producto interpretado con el que la autoridad determina la norma con sentido prescriptivo para el caso concreto.
La labor de aplicacin queda supeditada a la interpretacin como actividad y como producto de carcter previo. La aplicacin es una tarea exclusiva de las autoridades, no tiene por objeto textos normativos sino
normas.
Algunos autores como Vigo, que sostienen una aproximacin prudencial-retrica de la interpretacin, sealan que cumplida la etapa cognoscitiva e interpretativa de la prudencia (que tiene dos fases: deliberacin y
juicio), se posibilita el momento culminante, esto es, el momento preceptivo o prescriptivo con el que se agota la creacin jurdica. En ese momento se actualiza la norma, se aplica el derecho. La dimensin prescriptiva de la prudencia manda o aconseja aquella conducta que se determina
como la mejor.19 Los periodos deliberativos y decisorios de la interpretacin exigen una etapa posterior, desde luego, solamente cuando estamos
en presencia de la conocida como interpretacin operativa o de autoridad, ese nuevo ciclo es el que corresponde a la aplicacin. Se trata de
una instancia prescriptiva y operativa en donde ya se realiza la conducta
jurdica o efectivamente se la manda, aconseja, ensea o ejecuta. La conclusin de la interpretacin o aplicacin suele consistir en una norma jurdica en los casos del legislador o del juez, pero tambin puede consistir
en adoptar la forma de una enseanza, consejo o exhortacin.
La aplicacin tiene, no obstante, consecuencias que deben ser analizadas. Esas consecuencias tienen que ver con la justificacin de la norma o
prescripcin que constituye la aplicacin. Por eso el momento normativo
posterior a la interpretacin no necesariamente cronolgico, que es
la aplicacin, exige de la motivacin para lograr el convencimiento de
19 Vigo, Rodolfo Luis, Interpretacin constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, pp. 30-44.
18
las partes y la persuasin no slo ante un auditorio restringido, sino para

que la decisin sea razonable y dirigida a un hipottico auditorio universal, tal como lo plantearan algunos tericos de la argumentacin.20 La argumentacin no es entonces slo el instrumento de la interpretacin sino
principalmente de la aplicacin, pues sta tiene carcter autoritativo y
debe pasar por el tamiz no slo de las partes o de los involucrados en la
decisin, sino por el tamiz de ese auditorio universal que es la sociedad o
la humanidad entera en condiciones democrticas.
Perelman, para convencernos de la importancia de la motivacin, recurre a una larga cita bien lograda:
Motivar una decisin es expresar sus razones y por eso es obligar al que la
toma a tenerlas. Es alejar todo arbitrio. nicamente en virtud de los motivos el que ha perdido un pleito sabe cmo y porqu. Los motivos le invitan a comprender la sentencia y le piden que se abandone durante demasiado tiempo al amargo placer de maldecir a los jueces. Los motivos le
ayudan a decidir si debe o no apelar o, en su caso, ir a la casacin. Igualmente le permitirn no colocarse de nuevo en una situacin que haga nacer un segundo proceso. Y por encima de los litigantes, los motivos se dirigen a todos. Hacen comprender el sentido y los lmites de las leyes
nuevas y la manera de combinarlas con las antiguas. Dan a los comentaristas, especialmente a los comentaristas de sentencias, la posibilidad de
compararlas entre s, analizarlas, agruparlas, clasificarlas, sacar de ellas
las oportunas lecciones y a menudo tambin preparar las soluciones del
porvenir. Sin los motivos no podramos tener las notas de jurisprudencia
y esta publicacin no sera lo que es. La necesidad de los motivos entra
tanto dentro de nuestras costumbres que con frecuencia traspasa los lmites del campo jurisdiccional y se va imponiendo poco a poco en las decisiones simplemente administrativas cada vez ms numerosas.21
La aplicacin tiene relacin con otras dos cuestiones: el deber de resolver los casos y el deber de aplicar el derecho. Ambos temas nos confrontan con el dogma de la integridad del derecho que se expresa conforme a
estas dos reglas: 1) el juez est obligado a juzgar todas las controversias
que se le presentan a examen, y 2) est obligado a juzgarlas con base en
20 Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, Madrid, Cvitas, 1979,
reimp. de 1988, pp. 41-164.
21 Ibidem, pp. 202 y 203.
19
una norma que pertenezca al sistema.22 Ambas reglas, en el derecho mexicano, tienen su traduccin legislativa en el Cdigo Civil. El artculo 18
determina: el silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a
los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia, y el artculo 19 precisa: Las controversias judiciales del orden civil debern
resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretacin jurdica. A
falta de ley se resolvern conforme a los principios generales del derecho.
El dogma de la integridad no puede aceptar las deficiencias en el ordenamiento jurdico porque ello sera tanto como admitir que existen
otras fuentes diversas a los rganos del Estado que producen normas jurdicas. Esa posicin en favor de la integridad fue rebasada desde hace
dcadas con distintos argumentos y teoras como la del espacio jurdico
vaco, que postulaba la existencia de dos compartimentos: aquel en el
cual las personas estn vinculadas por normas jurdicas, y que podemos
denominar el espacio jurdico pleno, y aquel en el cual las personas no
estn vinculadas por normas jurdicas, y que se denomina espacio jurdico vaco, un espacio donde el derecho no interviene, un espacio para la
libertad humana. En l, las acciones de los seres humanos se desenvuelven sin trascendencia para el derecho. Ah los jueces y autoridades no
tienen obligacin de actuar y mucho menos de resolver el derecho. Otra
teora, la de la norma general excluyente, expresa que en el derecho no
hay lagunas, pero los comportamientos humanos no comprendidos en las
normas particulares estn regulados por una norma general excluyente
que crea un espacio de libertad en donde las autoridades no tienen obligacin de resolver porque no se trata de una obligacin o prohibicin
prevista por una norma particular. No obstante, se hace necesario frente a
la norma particular inclusiva y la norma general excluyente, una norma
general inclusiva capaz de obligar a las autoridades a resolver casos semejantes a los previstos en la norma particular mediante la analoga, la
interpretacin extensiva, o cualquier otro mtodo de argumentum a simili, a diferencia de la norma general excluyente, donde el argumentum es
a contrario. Tal como puede apreciarse, la norma general excluyente o la
norma general inclusiva se aplican en funcin de las similitudes o diferencias que puedan existir entre la norma particular y las circunstancias
del caso.
22
Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1992, p. 223.
20
El deber de aplicar el derecho que tiene que ver con el dogma de la integridad alude, por una parte, a los criterios de pertenencia de las normas
al ordenamiento y, por otra, a problemas como los de aplicacin y aplicabilidad de las normas.23
Los criterios de pertenencia de la norma particular a un ordenamiento
se resuelven dependiendo de la concepcin del derecho de la que se parta:
desde una concepcin formalista a travs del uso, por ejemplo, de la norma fundamental y la teora de la produccin escalonada del derecho de
Kelsen o de la aplicacin de la regla de reconocimiento de Hart; desde
un esquema realista por el juicio que hacen los tribunales sobre la pertenencia de la norma al ordenamiento, y desde el plano iusnaturalista determinando no slo la validez formal en la competencia y procedimiento
seguido para la creacin de la norma sino tambin en la conformidad
de la norma con determinados principios morales, como en la teora de
Dworkin. Se trata de una deliberacin y un juicio sobre la validez normativa de la norma particular. Una norma para que sea aplicada requiere
un anlisis de aplicabilidad; es decir, si se dan las condiciones previstas
en el ordenamiento para la aplicacin de la norma particular. Esas condiciones tienen que ver, por ejemplo, con la existencia de otras normas que
regulen las competencias del rgano aplicador as como el procedimiento
para su aplicacin (aplicabilidad externa), y con las condiciones que resultan de los mbitos de validez de las normas: espacial, temporal, personal
y material (aplicabilidad interna). Una vez hechos esos anlisis la aplicacin de la norma particular al caso concreto ser posible jurdicamente.24
III. LA ARGUMENTACIN
Qu significa argumentar? Es una pregunta que es susceptible de distintas respuestas. Para algunos, argumentar es una actividad lingstica, y
23 Para esta distincin vase Alchurrn, C. y Bulygin, E., Anlisis lgico y derecho,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991; Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires, Eudeba, 1963; Navarro, Pablo y Moreso,
Jos Juan, Aplicabilidad y eficacia de las normas jurdicas, Isonomia, Mxico, nm. 5,
octubre de 1996, pp. 119-139.
24 Mendonca, Daniel, Aplicacin del derecho, El derecho y la justicia, Madrid,
Trotta, 1996, pp. 267-282. Mendonca dice que una norma puede resultar aplicada en un
caso sin que tal norma sea aplicable a l. Tambin es posible que una norma sea aplicable
para la resolucin de un caso dado sin que tal norma resulte aplicada.
21
un argumento es el producto de esa actividad. Para otros, la conclusin

de un razonamiento es un argumento. Unos ms le dan ese carcter a las
premisas de un razonamiento, y hay quien define el argumento como una
relacin entre las premisas y la conclusin.
Atienza presenta tres concepciones sobre argumentacin:25 la lgica
formal, la material y la pragmtica o dialctica. La concepcin formal
define al argumento y la argumentacin como una inferencia, un encadenamiento de proposiciones. Lo que caracteriza a esta posicin es el elemento formal, esto es, la correccin de las conclusiones no depende del
contenido de verdad de las premisas sino del cumplimiento de ciertas reglas formales como en el silogismo tradicional, aunque no exclusivamente. A los lgicos formales les interesan, sobre todo, los esquemas de
argumentos que se expresan en un lenguaje artificial. El lenguaje artificial y las reglas formales de la lgica pueden aportar a la argumentacin
criterios de control formal a los argumentos, pero son insuficientes para
producir bases de control material sobre los razonamientos.
La concepcin material, propia de la tpica, se preocupa no de la tcnica para inferir unas proposiciones de otras con criterios de correccin
formal, sino de descubrir y examinar las premisas. Se trata de justificar
las premisas no ya mediante el silogismo o formas lgicas divergentes.
La justificacin de las conclusiones o de las decisiones tiene que hacerse
a travs de buenas razones que permitan determinar la correccin del razonamiento. As como, desde el punto de vista formal, los argumentos se
entienden como relacin entre proposiciones, en la concepcin material
se trata de relaciones entre razones, creencias, actitudes o acciones. El
razonamiento no es una inferencia regida por reglas formales sino un
procedimiento para resolver un conflicto entre razones. Joseph Raz seala que la principal tarea de la razn prctica es establecer que tenemos
razones para actuar, cmo resolver los conflictos de razones y establecer
aquello que debemos hacer, tomando todo en consideracin.26 En la concepcin material interesa el proceso de argumentacin, el balance de razones, sin prescindir del punto de vista interno del intrprete.
25 Atienza, Manuel, El derecho como argumentacin, Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica, Madrid, nm. 21, noviembre de 1999, pp. 37-48.
26 Raz, Joseph, Razonamiento prctico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1988, p. 28.
22
La concepcin pragmtica o dialctica considera a la argumentacin

como interaccin lingstica. La argumentacin es un proceso dialgico
cuyo desarrollo est regido por reglas de comportamiento lingstico.
Algunas de las teoras, como la de Alexy, destacan principalmente la
parte procedimental del proceso, y otras se interesan tambin por el resultado, los elementos que integran el razonamiento, la manera de distinguir entre argumentos fuertes y dbiles, o las falacias que deben ser conocidas y eliminadas de la argumentacin. En sntesis, en la concepcin
pragmtica o dialctica tiene un lugar destacado el aspecto pragmtico
del lenguaje, por lo que es inconcebible hacer abstraccin de los sujetos
que argumentan. Inferir consiste en el paso de unos enunciados a otros
mediante la aceptacin, el consenso para cada participante en el proceso
argumentativo.
La argumentacin jurdica representa una superacin de los mtodos
de interpretacin tradicionales. Los mtodos27 interpretativos que hoy
conocemos gramatical, lgico, histrico, sistemtico, etctera aparecen cuando se hizo evidente en el siglo XIX que era imposible el mito de
la claridad de la ley. La teora del derecho tuvo que idear algunos mtodos interpretativos para que el derecho no perdiera en seguridad jurdica.
Savigny estableci cuatro cnones de la interpretacin (gramatical, lgico, histrico y sistemtico) para permitir al intrprete hallar la idea inmanente a la ley, averiguar el pensamiento del legislador, actuar con objetividad y certeza, sin margen para sus valoraciones personales. En
Francia, en el Cdigo de Napolen de 1804 se dio total prevalencia a la
averiguacin de la voluntad autntica del legislador, pues detrs de la letra de la ley hay una voluntad que ilumina, sin posibilidad para la incertidumbre. En Alemania, la jurisprudencia de conceptos entendi que por
detrs de las normas jurdicas existe un entramado de conceptos que son
expresin de una especie de razn jurdica universal. Conceptos como
negocio jurdico, testamento, contrato, compra-venta, prstamo, no son
puros nombres de coyunturales invenciones del legislador sino realidades ontolgicas que permiten dar solucin a cualquier conflicto. A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, tambin en Alemania, el se27 Vase en esta parte a Garca Amado, Juan Antonio, Retrica, argumentacin y
derecho, Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica, Madrid, nm. 21, noviembre
de 1999, pp. 131-145. Tambin vase Garca Amado, Juan Antonio, Teoras de la tpica
jurdica, Madrid, Civitas, 1988.
23
gundo Ihering propone el mtodo teleolgico o funcional basado en la

vida social e histrica, en donde lo que importa para determinar el significado de la norma es analizar el fin o los fines a los que sirve. En Francia, Geny seala que la norma legal no agota el derecho ni predetermina
la sentencia, con lo que queda siempre un amplio espacio para la valoracin. Poco a poco, interpretar ya no es tanto conocer o averiguar, cada
vez es ms valorar y decidir; el referente de la sentencia correcta ya no lo
proporciona un mtodo de interpretacin sino que ahora son criterios sociolgicos o de justicia.
El paso al irracionalismo estaba dado. Los irracionalistas sostienen
que no hay mtodo o procedimiento que pueda dotar de garantas a la decisin jurdica, que sera, sobre todo, una decisin guiada por las valoraciones e inclinaciones del juez. En esta posicin estn teoras como el
movimiento del derecho libre (Kantorowicz, Fuchs o Ehrlich) y el realismo jurdico estadounidense ms extremo, como el de Frank o el del escandinavo Alf Ross. Hans Kelsen forma parte tambin de esta corriente,
pues la decisin del juez no tiene carcter cientfico, es poltica jurdica,
un acto volitivo del juez que escoge entre distintas alternativas de solucin y aplica el derecho al caso particular.
Frente a los irracionalistas encontramos tambin posiciones racionalistas que consideran que s es posible ofrecerle al juez pautas metdicas
que permitan que su interpretacin de los trminos legales sea la correcta
y la objetiva. Tres escuelas importantes marcan esta tendencia: la jurisprudencia teleolgica, la jurisprudencia de intereses y la jurisprudencia
de valoraciones.
Las teoras de la argumentacin son el producto de esta larga polmica histrica, aceptan las crticas del irracionalismo pero intentan superarlas con medios diferentes a los de los racionalistas. Constituyen un nuevo paradigma porque no slo se preocupan por la decisin jurdica de las
autoridades, sino que traspasan el edificio jurdico y entienden el razonamiento jurdico como esencialmente dialgico, es decir, la prctica decisoria no est presidida por un razonar subjetivo sino por uno intersubjetivo.
Las razones que cuentan no son las de conciencia subjetiva del intrprete, sino los argumentos intersubjetivos; las razones que se expresan hacia
los otros como justificacin de las opciones y decisiones no provienen de
su correspondencia con una norma previa, sino de la aceptacin de un hipottico auditorio universal capaz de ser convencido con las mejores ra-
24
zones aportadas. En las teoras de la argumentacin importa cmo se argumenta, cmo se motiva, cmo se descubren los argumentos, cules son
sus tipos y cmo se puede evitar la manipulacin de los instrumentos retricos. En otras palabras, teniendo en cuenta el componente de irracionalidad que puede existir en cualquier decisin, se debe intentar darle un
carcter de racionalidad a la argumentacin.
Las teoras contemporneas de la argumentacin hacen hincapi principalmente en la parte justificativa de la decisin. Es importante dar razones para sostener nuestras pretensiones, y las razones que debemos dar
no slo implican apelar a la autoridad y al procedimiento, entraan sobre
todo apelar a su contenido para que mediante la ponderacin sea posible
escoger las ms convincentes entre las que no lo son tanto. Un autor que
de una manera muy clara ha insistido en esto es Summers. Este autor ha
hecho una tipologa de las buenas razones, que distingue en cinco clases:
sustantivas, autoritativas, fcticas, interpretativas y crticas. Las sustantivas, que son las ms importantes, derivan su fuerza justificativa de consideraciones de carcter moral, econmico, poltico, institucional o social.
Las razones sustantivas pueden ser finalistas, de correccin o institucionales. Las razones finalistas se apoyan en fines que se consideran socialmente valiosos. Las razones de correccin se sustentan en la imparcialidad
o justicia, y tambin en el equilibrio entre las partes. Las razones institucionales aparecen vinculadas a roles o a instituciones para evitar la arbitrariedad y la no atencin a una reclamacin. Las razones autoritativas
consisten en apelar al precedente o a cualquier otro tipo de autoridad jurdica, por ejemplo las leyes o la doctrina. Las razones fcticas permiten
justificar enunciados fcticos, bien se trate de hechos adjudicativos o legislativos. Las razones interpretativas sirven para apoyar una determinada interpretacin de los textos. Las razones crticas se utilizan como instrumento para cuestionar alguna de las anteriores razones.28
Si como habamos sealado la interpretacin consiste en sopesar alternativas de solucin y decidirse por una, la argumentacin es ese elemento presente en la deliberacin y en el juicio interpretativo que posteriormente servir para determinar si nuestro procedimiento y resultado fue
formal, material y dialcticamente correcto. La argumentacin permite
28 Summers, Robert S., Two Types of Substantive Reasons. The Core of the Common Law Justification, Cornell Law Review, 1978. Tambin vase Summers, Robert S.,
La naturaleza formal del derecho, Mxico, Fontamara, 2001.
25
aunque no slo entender el derecho como una tcnica de solucin

de conflictos prcticos, como un instrumento que nos auxilia para perfeccionar el ordenamiento jurdico en cada decisin de autoridad, orientando esa actividad hacia objetivos sociales valiosos a travs del respeto a principios y valores racionales y razonablemente comprometidos
con los derechos humanos, los principios democrticos y el Estado de
derecho.
El razonamiento jurdico no es un proceso cuasimecnico, ni el derecho un sistema axiomtico susceptible de someterse exclusivamente a un
clculo lgico. El discurso jurdico, para algunos, es un caso especial del
discurso moral,29 ello significa la obligacin de razonar las decisiones en
trminos de derecho vigente, vinculando el juicio particular al sentido de
justicia del ordenamiento jurdico. No se trata de propugnar por un activismo judicial sin asidero en el orden jurdico ni de apuntalar el fin de la
certeza jurdica.30 El juez y la autoridad estn vinculados jurdica y moralmente por el orden jurdico, pero ste es complejo, no se integra slo
por reglas sino por reglas y principios como lo enseara Ronald Dworkin,31 y al conformarse de esa manera, los principios, que son las entidades de mayor densidad jurdica, determinan el sentido y orientacin de
las reglas, con lo que la carga axiolgica del derecho es evidente y la labor de jueces y autoridades menos simple y ms comprometida con su
contexto normativo e histrico. Tampoco se destruye la seguridad jurdica, pero es una seguridad jurdica ms exigente, no referida con exclusividad a la aplicacin mecnica de las reglas, sino que incorpora la plura29 Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, trad. de Manuel Jimnez Redondo, Madrid, Trotta, 1998.
30 MacCormick, Neil, Retrica y Estado de derecho, Isegora. Revista de Filosofa y Poltica, Madrid, nm. 21, noviembre de 1999, pp. 5-21.
31 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, a partir del captulo segundo sobre el modelo de las normas, pp. 61 y ss. En obras posteriores Dworkin
desarrolla un concepto interpretativo del derecho. Ese concepto puede rastrearse en:
Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, Estados Unidos, Harvard University Press, 1985
y Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988. El concepto interpretativo de Dworkin se basa en considerar que el derecho no es un conjunto de normas
sino que constituye una prctica social; entiende la interpretacin como una actividad valorativa de carcter racional; propone una teora de la interpretacin no descriptiva, y su
teora descansa en una concepcin sustantiva de la moral y de la poltica. Vase Bonorino, Pablo Ral, El imperio de la interpretacin. Los fundamentos hermenuticos de la
teora de Dworkin, Cuadernos Bartolom de las Casas, Madrid, Dykinson, 2003.
26
lidad de mtodos interpretativos, as como la aplicacin del principio de

proporcionalidad para solucionar conflictos entre principios jurdicos
contrapuestos. La labor interpretativa es ms ardua, menos simple, ya
que exige un conocimiento profundo del ordenamiento jurdico y de los
valores que lo orientan.
En otro captulo veremos algunas de las teoras de la argumentacin
jurdica contempornea. Basta decir que este movimiento comenz en
los aos cincuenta, despus de la Segunda Guerra Mundial. Las razones
de este despertar estn en el proceso de constitucionalizacin de los derechos humanos, el surgimiento de los tribunales constitucionales, las
nuevas formas de interpretacin que se empezaron a utilizar debido a la
estructura del derecho, integrada tambin por principios constitucionales,
a la crisis del principio de legalidad tradicional (generalidad y abstraccin de la ley, coherencia, integridad y plenitud del ordenamiento), al
nacimiento de la lgica dentica, y en general a una rebelin con episodios anteriores contra el formalismo jurdico con su ilusin de certeza y aplicabilidad mecnica del derecho.
Entre los primeros representantes de esta corriente contempornea
destaca la obra de Theodor Viehweg,32 para quien la argumentacin era
algo ms que la aplicacin de la lgica deductiva; implicaba establecer
una tcnica del pensamiento problemtico utilizando los topoi o lugares
comunes. La obra de Viehweg analiza histricamente el nacimiento, la
evolucin y el desarrollo de la tpica. Viehweg entiende que la tpica
surge con Aristteles, se perfecciona con Cicern, y explica cmo los juristas romanos planteaban sus argumentos utilizndola. En la Edad Media,
escuelas de juristas como los glosadores, posglosadores y los comentaristas emplearon ampliamente la tpica y la retrica en sus argumentaciones; es ms, juristas destacados como Irnerio, antes de ser juristas eran
maestros de la retrica. Segn Viehweg, la retrica cay en desuso por la
generalizacin del pensamiento lgico-formal y el predominio del racionalismo, lo que se vio an ms acentuado con la codificacin. Sin embargo, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, la tpica resurge
como tcnica de pensamiento, y se destaca por su principal caracterstica, que es el procedimiento de bsqueda de premisas o ars inveniendi.
32 Viehweg, Theodor, Tpica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, reimp. de 1987.
Tambin vase Viehweg, Theodor, Tpica y filosofa del derecho, Barcelona, Gedisa,
1997.
27
Las premisas de los retricos imponen la carga de la argumentacin a

quien las cuestiona. En la obra de Viehweg, los tpicos no estn jerarquizados. Nuestro autor considera que la tpica puede llevar a resultados diferentes. Viehweg fue un precursor de la argumentacin jurdica que rechaz como nico camino de la interpretacin a la lgica formal, y al
hacerlo descubri un campo promisorio para la investigacin.
Para Perelman,33 la teora de la argumentacin se entiende como una
teora del discurso persuasivo-convincente, que no poda descuidar las
relaciones entre el orador y el auditorio. Un buen razonamiento para
serlo tena que dirigirse a un hipottico auditorio universal al que se
deba convencer sin manipulacin o coercin alguna. Tanto la teora de
Viehweg como la de Perelman presentan deficiencias por no reconocer
ningn papel en el derecho a la lgica deductiva. Sin embargo, las ideas
de Perelman son fundamentales para entender la estructura de la argumentacin, por ejemplo: su insistencia en que el anlisis de los razonamientos de los polticos, jueces y abogados debe ser el punto de partida
para la construccin de la argumentacin; su idea de que la lgica deductiva se mueve en el terreno de la necesidad, y la argumentacin retrica
en el terreno de lo plausible; la posicin de que los argumentos retricos
no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino
de mostrar el carcter razonable de una decisin, y su concepcin sobre
la estructura argumentativa que no la considera una cadena lineal sino
que la observa como un tejido, en donde la solidez del tejido es superior
a la de sus hilos. La obra de Perelman descuida temas importantes de la
argumentacin como la distincin entre argumentos fuertes y dbiles, y
su concepcin del auditorio universal ms que un concepto elaborado debe verse como una intuicin feliz. Tambin es dbil la teora de Perelman por la nocin de positivismo jurdico con la que trabaja; para muchos, esta concepcin es ms propia del positivismo decimonnico que
de un modelo positivista contemporneo como el de Hart.
Ms tarde, otras posiciones, como la de Toulmin,34 analizaron la estructura de los argumentos, los principales tipos de argumentos y el uso
33
Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, cit., nota 20. Vase,
tambin, Perelman, Cham y Olbrechts-Tyteca, L., Tratado de la argumentacin, La nueva retrica, Madrid, Gredos, 1989; Manassero, Mara de los ngeles, De la argumentacin al derecho razonable, Pamplona, Eunsa, 2001.
34 Toulmin, Stephen E., The Uses of Argument, Cambridge University Press, 1958.
28
de las falacias en el razonamiento jurdico. Toulmin seala como elementos de todo argumento los siguientes: la pretensin, las razones, la
garanta, el respaldo, adems de los cualificadores modales y las condiciones de refutacin. La pretensin es el punto de partida y de llegada de
todo argumento, es la manifestacin de una posicin inicial. Las razones
son las pruebas y los hechos que justifican la pretensin. La garanta implica el uso de una regla o de un principio, o de ambos, que sirve para
fundamentar la pretensin. El respaldo es la ley, el precedente, la norma
constitucional que contiene la garanta. Como las conclusiones en la argumentacin no siempre son concluyentes, Toulmin utiliza la figura de
cualificador modal para medir el grado de certeza o plausibilidad de una
pretensin conclusiva. Las condiciones de refutacin son hechos, circunstancias, en general excepciones que socavan la fuerza de los argumentos. Toulmin elabora distintas clasificaciones de argumentos, distingue entre argumentos analticos y sustanciales, formalmente vlidos y no
formalmente vlidos, argumentos que utilizan una garanta y argumentos
que establecen una garanta, argumentos concluyentes y no concluyentes, y, finalmente, argumentos formales y no formales. En cuanto a las
falacias, Toulmin desarrolla cinco categoras en funcin de los elementos
que estructuran todo argumento y que ya se expusieron. Estas falacias
son: por falta de razones como la peticin de principio, por razones irrelevantes como la argumentacin ad hominem, debidas a razones defectuosas tales como las generalizaciones apresuradas, falacias debidas a suposiciones no garantizadas como la cuestin compleja o la falsa causa y,
finalmente, las falacias que resultan de ambigedades.
Sin embargo, aunque no las nicas, las teoras dominantes en este
momento son las de Neil MacCormick y Robert Alexy, ambas provenientes de las dos principales tradiciones jurdicas occidentales. Neil
MacCormick35 es un autor fundamental tan importante como Alexy. Su
preocupacin est en elaborar una teora tanto descriptiva como prescriptiva de la argumentacin. La correccin argumentativa vendr dada por
el cumplimiento de ciertas reglas del procedimiento: partir siempre de un
principio o regla universal; esforzarse en darle a la decisin consistencia
35 MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press,
1978; id., Los lmites de la racionalidad en el razonamiento jurdico, en Betegn, Jernimo y Pramo, Juan Ramn de (coords.), Derecho y moral. Ensayos analticos, Barcelona, Ariel, 1990, entre otros.
29
con el derecho vlido y con los hechos; que esa decisin tenga coherencia normativa y narrativa, entendiendo por ello el nivel de racionalidad
argumentativa en la decisin y, finalmente, que la resolucin tenga relacin con las consecuencias o bienes jurdicos tutelados por cada disciplina jurdica en lo particular, lo que MacCormick denomina relacin con
el mundo. Para MacCormick tiene una gran importancia la figura del espectador imparcial; su posicin intermedia y mediadora respecto a Dworkin y a Hart, sobre la nica respuesta correcta y la estructura de las normas integradas por reglas y principios, as como la manera sobre la que
discurre sobre la seguridad jurdica en el contexto de la argumentacin
jurdica. Un asunto fundamental en la teora de MacCormick es su reflexin sobre las interpretaciones contra legem, stas estarn justificadas
cuando el texto contiene una contradiccin lgica, de tal forma que no
hay ninguna lectura posible que pudiera obviarla, o cuando existe un absurdo axiolgico, esto es, cuando la interpretacin lingstica de la ley
hiciera que resultara autofrustrante en relacin con sus propios objetivos,
o bien irrealizable, o fuera totalmente en contra de los principios jurdicos, de la justicia o del sentido comn. MacCormick, sin embargo, opina
que el uso de la interpretacin contra legem debe realizarse con gran
cautela.
Robert Alexy no parte de argumentaciones especiales, sino que inicia
con una teora de la argumentacin prctica para descender al mundo jurdico.36 Su apoyo principal aunque no nico es la teora del discurso de Habermas, en el entendido de que un discurso es un acto lingstico
entre varios participantes con opiniones contrapuestas que con el fin de
llegar a resultados vlidos se atienen a determinadas reglas. El discurso
representa una va cooperativa y pacfica de resolucin de conflictos en
donde la nica coaccin es la del mejor argumento. El discurso prctico,
a diferencia del terico, no problematiza sobre la verdad ni la justifica
aduciendo hechos, sino que la pretensin de validez es la rectitud o correccin normativa, y su defensa se lleva a cabo mediante la invocacin
de normas socialmente compartidas. Alexy entiende que si el procedimiento argumentativo es correcto, esa correccin se traslada al resultado.
Toda la teora descansa en la formulacin de un conjunto de reglas del
36 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, trad. de Manuel Atienza,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989.
30
juego con el propsito de obtener un procedimiento que permita distinguir entre justificaciones correctas e inaceptables.
El discurso jurdico es un tipo del discurso prctico que tiene frente a
ste la posibilidad de resolver los problemas de conocimiento y cumplimiento, pero se encuentra condicionado por la estructura del derecho;
por ejemplo, el papel que en l juegan la ley, la dogmtica o el precedente judicial, as como las formas de argumentacin especficamente jurdicas como el argumento a simili o el argumento a contrario.
Las teoras enunciadas, que no son las nicas de la argumentacin
contempornea habra que recordar a Recasns, Esser, Aarnio, Peczenick, Gnther, etctera presentan todas ellas deficiencias y crticas, y
no logran con sus propuestas eliminar el margen de discrecionalidad o
manipulacin del juez o de la autoridad administrativa, pero persiguen
con ms o menos xito reducir los espacios de discrecionalidad o de libre
disposicin.
Las tareas y objetivos ms importantes de las teoras de la argumentacin jurdica son: establecer las posibilidades de una racionalidad prctica diferenciada de la terica; determinar mecanismos y criterios para el
control racional de la interpretacin; distinguir entre justificacin interna
y externa de la decisin y el papel que ambas deben jugar en el derecho;
responder a la inquietud sobre si la respuesta judicial es descubierta o
construida; sealar los elementos de objetividad o intersubjetividad de la
dimensin axiolgica de las resoluciones judiciales; profundizar en el tema de la legitimidad democrtica y el carcter contramayoritario de la
funcin judicial, y abundar sobre las razones explicativas y justificatorias en el razonamiento jurdico. Los anteriores objetivos han ido permeando en la construccin de las teoras y en el papel de algunos de los
tribunales, como el Tribunal Constitucional alemn, que en una de sus
sentencias seal: La interpretacin del derecho constitucional tiene el
carcter de un discurso en el que... haciendo valer razones y contra-razones se llega finalmente a las mejores razones [BverfGE, 82, 30 (38-39),
II, 1990]. Esa doctrina, es evidente, no debe ser slo para el derecho
constitucional sino para la totalidad del derecho y los mbitos del quehacer jurdico: el legislativo, el terico y el decisional o forense.
Debe sealarse que la argumentacin est vinculada ntimamente al
Estado de derecho, a su concepto, funcionamiento y fines. No desde luego al Estado de derecho decimonnico o tradicional basado exclusivamente en el imperio de la ley y la divisin de poderes, o al modelo de
31
Estado de derecho propuesto inicialmente por Elas Daz, quien consideraba elementos de todo Estado de derecho: el imperio de la ley, la divisin de poderes con predominio del Poder Legislativo por expresar la soberana popular, la fiscalizacin a todos los poderes, pero en especial al
Ejecutivo y la administracin, y la proteccin de los derechos fundamentales, tanto los de libertad como los econmicos, sociales y culturales.37
Tampoco la argumentacin forma parte del modelo de Estado de derecho
de Hayek, cuando este autor sostiene que el Estado de derecho significa que el gobierno est vinculado por normas fijadas y publicadas de
antemano normas que hacen posible prever, con bastante certeza, cmo usar la autoridad sus poderes coercitivos en determinadas circunstancias y planear los asuntos de los individuos con base en este conocimiento.38
Otros conceptos de Estado de derecho, como los de Raz o Summers,
incluyen de manera ms o menos clara la interpretacin de normas como
parte de l. Raz elabora algunos principios conformadores del Estado de
derecho: todas las disposiciones jurdicas deben ser prospectivas, abiertas y claras; las disposiciones jurdicas deben ser relativamente estables;
el establecimiento de disposiciones jurdicas particulares debe ser guiado
por disposiciones jurdicas abiertas, estables, claras y generales; la independencia del Poder Judicial tiene que ser garantizada; los principios de
justicia natural tienen que ser observados; los tribunales deben tener poderes de revisin sobre la implantacin de los otros principios; los tribunales
deben ser fcilmente accesibles, y a los rganos de prevencin criminal
dotados de discrecionalidad no se les debe permitir pervertir el derecho.39 Por su parte, Summers delinea como principios del Estado de derecho los siguientes:
Todo tipo de derecho tiene que ser autorizado de manera adecuada
conforme a los criterios de validez establecidos.
37 Daz, Elas, Estado de derecho y sociedad democrtica, 8a. ed., Madrid, Taurus,
1981; id., Estado de derecho: exigencias internas, dimensiones sociales, Revista Sistema, Madrid, nm. 125, marzo de 1995, pp. 5-22.
38 Hayek, Friedrich, The Road to Serfdom, Londres, 1944, p. 54.
39 Raz, Joseph, El Estado de derecho y su virtud, Estado de derecho. Concepto,
fundamentos y democratizacin en Amrica Latina, Mxico, UNAM-ITAM-Siglo XXI,
2002, pp. 15-36.
32
Los criterios para determinar la validez del derecho deben estar

claros generalmente y deben incluir criterios para resolver los conflictos entre normas jurdicas vlidas.
El derecho de origen estatal relativo a una materia debe ser uniforme dentro de los lmites del Estado.
En la medida de lo posible y de lo apropiado, debe adoptar la forma de reglas generales definidas aplicables a clases de sujetos,
conductas, circunstancias, etctera, y que, cuando sea apropiado,
debe aplicarse por igual a las autoridades y a los ciudadanos.
Todas las formas de derecho deben ser apropiadamente claras y
estar determinadas en su sentido.
El derecho de creacin estatal y otras formas normativas apropiadas deben tener forma escrita y ser promulgadas, publicadas, o de
otro modo puestas en conocimiento de sus destinatarios.
Las normas y sus cambios deben ser generalmente prospectivas y
no retroactivas.
Las conductas exigidas por el derecho deben estar dentro de lo que
puedan cumplir los destinatarios de las normas.
Las normas en relacin con una materia, una vez emitidas y puestas en funcionamiento, no deben modificarse con frecuencia, de
modo que los destinatarios no tengan problemas para conformar su
conducta a ellas y puedan planificar su conducta a largo plazo.
Los cambios en el derecho deben llevarse a cabo mediante procedimientos apropiados, por instituciones, autoridades o personas
debidamente autorizadas para ello.
Las distintas formas de derecho deben interpretarse o aplicarse de
acuerdo con mtodos interpretativos uniformes, respetuosos de la
forma de expresin y del contenido del tipo de derecho en cuestin.
Cualquier solucin, sancin, anulacin o cualquier tipo de consecuencia que sea resultado del incumplimiento de una forma de derecho, debe ser conocida o cognoscible antes de que pueda darse
la accin o decisin que sea contenido de la norma.
Que en los casos de disputas exista un sistema de tribunales y rganos administrativos independiente e imparcial con poderes para
determinar la validez del derecho en cuestin, resolver las cuestiones acerca de los hechos de acuerdo con criterios procedimentales
33
y sustanciales relevantes, y aplicar las normas vlidas de acuerdo

con los mtodos de interpretacin y de aplicacin adecuados.
Cuando un mtodo de interpretacin o de aplicacin da lugar a un
resultado incompatible con el derecho precedente, y el juez o tribunal se vea obligado a modificar o alejarse del derecho, debe tener un poder muy limitado y excepcional para modificar o apartarse de la ley o de cualquier otra forma de derecho, de modo que las
razones para la accin o para la decisin por parte de los destinatarios de las normas conserve su carcter perentorio, tanto para los
ciudadanos como para los jueces o tribunales.
Todo poder excepcional que se otorgue a los jueces o tribunales
para apartarse del derecho precedente en el momento de la aplicacin debe ser especificado de manera explcita y regulado por reglas, de modo que el ejercicio de dicho poder sea controlado por el
derecho.
La vctima de cualquier delito, violacin reglamentaria, dao, incumplimiento de contrato, privacin injustificada de un bien pblico, accin administrativa ilegtima o cualquier otro perjuicio jurdicamente relevante, debe tener el derecho de iniciar un proceso
penal en el caso de que sea procedente, o de buscar cualquier otro
tipo de compensacin adecuada frente a un tribunal independiente
e imparcial con el poder de obligar al causante del dao o a la autoridad correspondiente a responder por ello.
Excepto en cuestiones de una mnima importancia, no puede imponerse una sancin como resultado de un delito, violacin reglamentaria, dao, incumplimiento de contrato, privacin injustificada de un bien pblico, accin administrativa ilegtima o cualquier
otro perjuicio jurdicamente relevante sin que el perjudicado tenga
conocimiento previo de ello y una oportunidad justa para impugnar, frente a un tribunal independiente e imparcial, las normas y
los hechos sobre los que se fundamenta tal perjuicio.
Una parte, sea la presunta vctima o el presunto infractor, que no
tiene xito en la defensa de sus intereses en las instancias adecuadas debe tener, como medida de revisin, la oportunidad de, al
menos, una instancia de apelacin frente al tribunal.
El sistema y sus instituciones deben ser generalmente accesibles,
esto es, que exista una profesin independiente, reconocida, orga-
34
nizada y facultada para prestar asesora jurdica y para abogar causas frente a los tribunales u otras instituciones similares, y que al
menos en los casos en los que una parte es acusada de un delito o
ilcito significativo, en el caso de no contar con medios para su defensa, dicha parte ser provista por el Estado de tal defensa.40
El Estado de derecho como dice Pisarello en su polmica con Eusebio Fernndez41 implica, por un lado, el sometimiento del propio Estado a su legalidad, y que es indispensable proteger la libertad de los ciudadanos de la injerencia ilegtima de los poderes pblicos, sin importar
que stos cuenten con el apoyo coyuntural de la mayora, sobre todo
frente a fenmenos de corrupcin o de terrorismo de Estado; pero, por
otro, significa controles para los poderes privados, para el mercado, y garantas de derechos sociales de prestacin para todos los ciudadanos que
los protejan de las desigualdades de hecho que el propio mercado, librado a su propia lgica, produce. Adems de lo que dice Pisarello, el Estado
de derecho hoy en da es constitucional, lo que entraa su carcter democrtico, promotor de la participacin y deliberacin ciudadana sobre todos los asuntos de relevancia pblica, por ello est orientado hacia la
proteccin de los derechos fundamentales, tanto de libertad como de naturaleza social, econmica y cultural, as como incluyente con derechos
fundamentales de nuevas generaciones, que se inscribe en un contexto de
sociedades pluralistas, multiculturales y heterogneas dentro de procesos
de globalizacin. Igualmente, el Estado de derecho contemporneo no
concibe al derecho exclusivamente como conjunto de reglas, sino tambin
de principios jurdicos expresos e implcitos que subordinan el derecho infraconstitucional al constitucional, pero que debido a la indeterminacin y
la fuerza expansiva de los principios, es imprescindible la argumentacin
de todo el ordenamiento. Bien podramos decir que el derecho de nuestro tiempo es argumentacin; el Estado de derecho no es ya el imperio de
40 Summers, Robert, Los principios del Estado de derecho, Estado de derecho.
Concepto, fundamentos y democratizacin en Amrica Latina, cit., nota anterior, pp.
37-59.
41 Pissarello, Gerardo, Por un concepto exigente de Estado de derecho (A propsito de un artculo de Eusebio Fernndez), Revista Sistema, nm. 134, mayo de 1988, pp.
97-106. Vase Fernndez Garca, Eusebio, Hacia un concepto restringido de Estado de
derecho, Revista Sistema, nm. 138, pp. 101-114.
35
la ley sino el imperio del derecho, esto es, de la Constitucin, de los principios y de la labor de los intrpretes y argumentadores.42
IV. RECAPITULACIN
Intentamos presentar una visin general de conceptos fundamentales
para nuestra materia: qu es la interpretacin, en qu consiste la aplicacin y qu es la argumentacin. Ninguno de los tres conceptos es fcilmente asible.
Hemos advertido el impacto que las escuelas hermenuticas y analticas tienen en la interpretacin. Las escuelas analticas se centran en el
lenguaje y consideran que la interpretacin es un ejercicio puramente
lingstico. Las escuelas hermenuticas destacan el carcter social del derecho, la precomprensin del intrprete como momento previo a la interpretacin y la relacin entre el texto, el caso y el ordenamiento. El concepto interpretacin presenta dos ambigedades: la primera relativa a
cul es el objeto de la interpretacin; la segunda procura aclarar la confusin entre el proceso interpretativo y el producto. El objeto de la interpretacin puede ser cualquier entidad susceptible de tener sentido, aunque tambin es posible decir que la interpretacin tiene por objeto
elementos lingsticos, textos problemticos, etctera. La confusin entre
actividad interpretativa y producto pone sobre la mesa el elemento discursivo-argumentativo de la actividad interpretativa. El resultado tiene
una autonoma del procedimiento a menos que sostengamos que todo acto interpretativo es producto de una inferencia lgica necesaria a partir
de premisas dadas.
La interpretacin literal del texto es imposible, pues no existe una nica traduccin literal. Toda interpretacin reconduce a teoras de la interpretacin que remitan a concepciones ontolgicas, epistemolgicas y
valorativas del derecho.
Respecto a la aplicacin debe sealarse que no equivale a interpretacin, a menos que supongamos que todo acto de interpretacin es un
ejercicio mecnico de inferencia lgica. La aplicacin es el producto de
la interpretacin, pero es un resultado que exige de la motivacin. La
42 Hierro, Liborio, Estado de derecho. Problemas actuales, Mxico, Fontamara,
2001, pp. 17-44.
36
aplicacin est unida a la argumentacin porque el producto interpretativo necesita estar justificado.
La aplicacin es tarea propia de autoridades, aunque no exclusivamente, pues los particulares aplican derecho cuando individualizan normas. Tiene relacin con el deber de resolver los casos que se presentan
ante las autoridades y con el deber de aplicar el derecho por parte de esas
autoridades.
En cuanto a la argumentacin, debe sealarse que consiste como actividad en la generacin y produccin de razones para justificar pretensiones.
Sobre la argumentacin podemos decir que existen tres concepciones: la
formal, que define al argumento y a la argumentacin como una inferencia lgico-formal; la material, propia de la tpica o retrica, se ocupa de
la correccin material de los argumentos y, fundamentalmente, de la bsqueda de ms y mejores razones. En la concepcin material interesa el
proceso de argumentacin y el balance de razones. La concepcin dialctica de la argumentacin, por su parte, entiende el proceso argumentativo
como una serie de interacciones humanas, esto es, se trata de un proceso
dialgico sometido a reglas semnticas, sintcticas y pragmticas.
La argumentacin jurdica representa una superacin de los mtodos
de interpretacin tradicionales. Las teoras de la argumentacin contempornea son producto de un cambio en los paradigmas jurdicos que
acontecieron con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Se ampla
con ellas la visin del derecho y se considera que la argumentacin es un
elemento central del concepto Estado de derecho.
Lo fundamental en todas estas teoras es el reconocimiento de que el
razonamiento jurdico no es un proceso mecnico ni el derecho un sistema axiomtico. El derecho no slo se conforma por reglas sino por principios, directrices y argumentacin. Esta nueva realidad obliga a los jueces y a las autoridades a comprometerse con el contexto normativo e
histrico. La labor interpretativa es ms exigente y requiere de un conocimiento profundo del ordenamiento y de los valores que lo orientan.
CAPTULO SEGUNDO
MODELOS DE DERECHO Y ARGUMENTACIN . . . . . . . . . . . .
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. El neoconstitucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Un breve repaso al iusnaturalismo, realismo y positivismo
tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. La interpretacin en el modelo positivista basado en reglas: Kelsen y Hart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. El modelo dworkiano: principalista e interpretativo . . . . .
VI. El derecho como procedimientos: Alexy . . . . . . . . . . . . .
VII. El modelo garantista: Ferrajoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VIII. Recapitulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPTULO SEGUNDO
MODELOS DE DERECHO Y ARGUMENTACIN
Una vez analizados los conceptos bsicos, debemos ver cmo los modelos o las escuelas jurdicas impactan la manera de entender la argumentacin. Una escuela jurdica centrada slo en reglas no desarrollar una
teora argumentativa, cuando mucho tendr una concepcin interpretativa, pues en esa concepcin del derecho no son importantes el contexto,
los elementos del discurso argumentativo y las orientaciones axiolgicas
del ordenamiento, tal como ocurre con Kelsen o Hart. Las escuelas realistas, a pesar del carcter central que en ellas tiene el papel del juez, no
abordaron ese rol desde la argumentacin sino desde la discrecionalidad,
el subjetivismo o de plano las emociones. Estos ejemplos muestran cmo
la argumentacin viene definida en buena medida por la concepcin que
se tenga sobre el derecho. Por eso es importante hacer un repaso, aunque
sea selectivo, por algunas teoras del derecho que definen el alcance de
la naturaleza argumentativa.
I. INTRODUCCIN
El modelo de derecho del que se parta condiciona la manera de argumentar y de interpretar el derecho. Sin embargo, no slo el modelo de
derecho impacta en los modos de argumentar; tambin el tipo de sociedad y cultura en donde se implanta el derecho determina en buena medida su concepcin. Por eso, la argumentacin en sociedades plurales, multiculturales, presenta ciertas caractersticas43 y en sociedades homogneas
43 Kymlicka, Will, Ciudadana multicultural, Barcelona, Paids Ibrica, 1996; id.,
Filosofa poltica contempornea. Una introduccin, Barcelona, Ariel, 1995. Igualmente,
Bauman, Zygmunt, Exclusin social y multiculturalismo, Claves de razn prctica,
Madrid, nm. 137, noviembre de 2003, pp. 4-13.
37
38
otras.44 La argumentacin tambin es determinada por el hecho de que

existan orientaciones en favor de minoras, tal es el caso de Catherine
MacKinnon y su teora feminista del Estado.45 Fenmenos de nuestro
tiempo como la globalizacin o el fundamentalismo religioso producen
maneras diferentes de vivir el derecho. Los niveles de desarrollo y el momento histrico generan comprensiones particulares del derecho. Lo mismo puede decirse acerca del tipo de rgimen poltico en donde se expande un sistema jurdico particular: no da lo mismo que el derecho viva en
condiciones autoritarias que en democrticas;46 no da lo mismo un derecho basado en una concepcin clsica de la representacin poltica que
uno que se desenvuelve en una democracia ms participativa y deliberativa.47 El tipo de Estado configura la argumentacin y el modelo de derecho, tal como lo explican Zagrebelsky o Ferrajoli.48 Todo lo anterior
prueba, en buena medida, cmo los contextos polticos, sociales, histricos, econmicos, filosficos, etctera, tienen una alta significacin en la
argumentacin y en la interpretacin.
No obstante, el propsito de estas pginas no es recorrer la influencia
que todos esos contextos tienen en el derecho. La aspiracin es mucho
ms modesta. El objetivo es ver cmo distintos modelos positivistas sobre el derecho producen comprensiones diferentes. El modelo de derecho
basado en las reglas de Kelsen o de Hart da lugar a una forma de entender la argumentacin. Los modelos que incorporan principios y directri44
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta,

1995, pp. 9-20.
45 MacKinnon, Catherine A., Hacia una teora feminista del Estado, Madrid, Ctedra, 1989. Tambin vase Surez Llanos, Mara Leonor, Teora feminista, poltica y derecho, Madrid, Dykinson, 2002.
46 Para una tipologa de los regmenes no democrticos vase Linz, Juan, Totalitarian and Authoritarian Regimes, en Greenstein, Fred I. y Polsby, Nelson W. (eds.),
Handbook of Political Science, vol. 3: Macropolitical Theory, Massachusetts, Addison-Wesley Publishing Company, 1975. Sobre el impacto del tipo de rgimen poltico,
presidencial o parlamentario y sus consecuencias en la ordenacin institucional vase
Linz, Juan, Democracia presidencial o parlamentaria: qu diferencia implica?, La crisis del presidencialismo. 1. Perspectivas comparativas, Madrid, Alianza Universidad,
1997, pp. 25-143.
47 Ovejero, Flix, Democracia liberal y democracias republicanas, Claves de razn prctica, Madrid, nm. 111, abril de 2001, pp. 18- 30.
48 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 44; Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora
del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1997.
39
ces, como el de Dworkin, promueven una argumentacin de otras caractersticas. Modelos centrados en un concepto fuerte de derechos humanos, como el de Ferrajoli, dan lugar al garantismo. El modelo de Robert
Alexy, que es un modelo en s mismo basado en la argumentacin, tiene
notas distintivas consecuencia del propio modelo.
El presente captulo atender a esos diferentes modelos positivistas y
no positivistas, pero antes se ocupar de una cuestin previa que es todo
un modelo comprensivo de nuestra poca: el llamado neoconstitucionalismo, que agrupa a teoras diversas, casi todas de corte positivista. Posteriormente har una breve alusin a las concepciones iusnaturalistas,
realistas y positivistas para entender cmo esas visiones totales del derecho observan la argumentacin, la interpretacin y, porqu no, la aplicacin.
II. EL NEOCONSTITUCIONALISMO
Como seala Paolo Comanducci,49 el neoconstitucionalismo es aqu
Comanducci sigue la clsica divisin de Bobbio tanto una ideologa,
una metodologa y una teora. Una ideologa que pone en segundo plano
el objetivo de la limitacin del poder estatal, que fue el punto del paleoconstitucionalismo de los siglos XVIII y XIX, y pone en primer plano el
objetivo de garantizar plena y extensivamente los derechos humanos;
ciertas vertientes del neoconstitucionalismo basan todo el ordenamiento
jurdico en la garanta de los derechos, como es el caso de Ferrajoli o
Alexy. Una metodologa porque sostiene que los principios constitucionales y los derechos fundamentales son un puente entre el derecho y la
moral, sobre todo la visin de Dworkin.50 Y es una teora porque al abandonar el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo
adopta un modelo no slo descriptivo de la norma constitucional sino
axiolgico.
El neoconstitucionalismo tiene muchas vertientes y nfasis entre los
autores. Prieto Sanchs ha tratado de resumir sus principales caractersticas:
49 Comanducci, Paolo, Formas de neoconstitucionalismo: un anlisis metaterico,
en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismos, Madrid, Trotta, 2003, p. 83.
50 Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, cit., nota 31; id., El imperio de la justicia, cit., nota 31.
40
Primero, carcter normativo o fuerza vinculante. La Constitucin no es un

catecismo poltico o una gua moral dirigida al legislador virtuoso, sino
una norma como cualquier otra que incorpora la pretensin de que la realidad se ajusta a lo que ella prescribe. Segundo, supremaca o superioridad
jerrquica en el sistema de fuentes. La Constitucin no es slo una norma,
sino que es la norma suprema, y ello significa que condiciona la validez
de todos los dems componentes del orden jurdico y que representa frente
a ellos un criterio de interpretacin prioritario. Tercero, eficacia o aplicacin directa. Es consecuencia de lo anterior, pues si la Constitucin es una
verdadera norma suprema ello supone que no requiere la disposicin de
ningn otro acto jurdico singularmente de una ley para desplegar su
fuerza vinculante; por eso, en la medida en que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicacin resultar
obligada. Cuarto, garanta judicial. Como sabemos las posibilidades son
muy amplias: control concreto y abstracto, a priori o a posteriori, encomendado a rganos especiales o a los jueces ordinarios. Pues bien, con independencia de que resulten viables distintas formas de articulacin, creo
que un rasgo tpico del constitucionalismo contemporneo es la competencia que corresponde a los jueces ordinarios para que resuelvan a la vista
de todo ordenamiento jurdico, incluida por tanto la Constitucin. Quinto,
presencia de un denso contenido normativo que tiene como destinatarios a
los ciudadanos en sus relaciones con el poder y tambin, con las modulaciones que requieran y que nacen de la propia Constitucin, en sus relaciones sociales horizontales de derecho privado; contenido normativo que
est formado por principios, derechos y directrices, ms o menos precisos,
pero que siempre que resulten relevantes, estn llamados a su aplicacin
en los casos concretos. Y en sexto y ltimo lugar, la rigidez constitucional. No cabe duda de que el constitucionalismo resulta tanto ms fuerte
cuanto ms costosa es la alteracin del texto, cuanto ms inaccesible se
muestre frente a las mayoras legislativas51
El modelo neoconstitucionalista es algo ms que una superacin o

evolucin del constitucionalismo tradicional, es una visin que impacta
la vivencia del derecho. La Constitucin se presenta como el centro, base
y fundamento de todo el sistema jurdico, pero es una Constitucin pen51 Prieto Sanchs, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid,
Trotta, 2003, pp. 116 y 117. Vase, tambin, Guastini, Riccardo, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismos, cit., nota 49, pp. 43-73.
41
sada en trminos de principios y directrices que se interpretan no bajo el

vetusto esquema de los mtodos tradicionales del derecho, sino mediante
la ponderacin; la Constitucin es omnipotente en cualquier anlisis,
asunto o caso, la ley pasa a segundo plano, es ms, la ley y cualquier
otro ordenamiento debe verse siempre bajo el prisma de la Constitucin
y, algo muy importante, el derecho no representa un esquema homogneo de sociedad sino heterogneo y plural, en muchas ocasiones expresin de valores tendencialmente opuestos. El neoconstitucionalismo concibe al juez y a la autoridad como actores activos y crticos con su
sistema jurdico ms all del legalismo y de actitudes serviles frente a la
ley.52 El concepto de soberana no recae slo en el Estado sino en una sociedad plural y abierta. La Constitucin no es slo un documento normativo en el que se apoyan las autoridades sino el centro en lo que todo debe converger.
Desde el plano de la argumentacin, debe decirse que el viejo positivismo es una teora sin argumentacin, por eso los problemas de indeterminacin de reglas se resuelven en la discrecionalidad judicial. En cambio, en el neoconstitucionalismo la presencia de normas sustantivas en la
Constitucin obligan al legislador a asumir una mayor determinacin por
ms que se diga que los principios son vagos o indeterminados. Respecto
al juez, la vaguedad de los principios, la ausencia de una moral comn y
homognea, y la falta de una jerarqua definitiva entre los principios, le
exigen al rgano jurisdiccional un esfuerzo argumentativo justificatorio
que no puede desembocar en una simple discrecionalidad como en el positivismo formal basado en reglas.
La aplicacin del principio de proporcionalidad en la argumentacin
neoconstitucionalista abandona desde luego el puro esquema lgico-deductivo y requiere del juez una racionalidad tanto teleolgica como axiolgica. Argumentar equivale a justificar, el neoconstitucionalismo obliga
a niveles de mayor justificacin. No basta ya acudir a razones exclusivamente formales competencia del rgano y procedimiento sino debe
tambin acudirse a contenidos, fines y valores.
El neoconstitucionalismo en sus muy variadas posiciones y a pesar de
las crticas, impone una revisin a todo el modelo tradicional del derecho. A la teora de las fuentes para que sta sea menos estatalista y lega52
Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 44, pp. 131-156.
42
lista, a la clasificacin de las normas jurdicas,53 para las que aclare que
no todas son reglas, y de manera obvia a la interpretacin, que no puede
concebirse sin una teora de la argumentacin. El neoconstitucionalismo
es ms que una correccin del Estado de derecho liberal,54 es una concepcin que recobra para la Constitucin toda su fuerza normativa, y que
hasta desde el punto de vista de la democracia, entiende que sta no es
slo la expresin de la regla de las mayoras, sino tambin es, y de manera preponderante, la garanta ms plena para los derechos fundamentales,
tanto los de libertad como los econmicos, sociales y culturales.
Al neoconstitucionalismo se le ha criticado porque algunas de sus vertientes sealan que la teora jurdica no slo es explicativa frente a su objeto sino tambin normativa,55 postura que otros no comparten56 porque
advierten que el papel de la teora jurdica es exclusivamente el de explicar y no el de criticar. Es decir, los crticos se oponen a la pretensin de
intentar elaborar una teora interna crtica con el derecho que denuncie la
invalidez de los materiales normativos infraconstitucionales, prescribiendo a los rganos competentes la anulacin o derogacin de las disposiciones inconstitucionales, y el colmar las lagunas.
No comparto el punto de vista de los crticos como Comanducci. La
teora jurdica no puede ser neutral sobre su objeto. La teora jurdica
desde luego que puede no slo explicar el derecho sino criticarlo, y me
parece que en esto residira su valor. Una teora neutral conduce a la parlisis del derecho, garantiza el statu quo, y es incompatible con un sistema jurdico orientado hacia la preservacin y garanta de los derechos
humanos. El neoconstitucionalismo dejara de ser lo que es si se adopta
la posicin de asepsia del viejo positivismo; perdera su capacidad transformadora del orden social, poltico y econmico.
Sobre el carcter ideolgico del neoconstitucionalismo, el mismo Comanducci expone como principal punto dbil de este nuevo modelo jur53 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teora de los
enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 1-25.
54 Prieto Sanchs, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, cit., nota
51, p. 113.
55 Es el caso, sobre todo, de la teora de Ferrajoli, respecto de la cual sus crticos
han sealado que confunde ciencia jurdica con teora jurdica; descripcin con normatividad.
56 Comanducci, Paolo, op. cit., nota 49, p. 90.
43
dico el que el derecho pierde certeza.57 Mi rplica a Comanducci implica

que el derecho del neoconstitucionalismo aparentemente pierde certeza,
sin embargo, como todo neoconstitucionalismo viene unido a una teora
de la argumentacin, el derecho en lugar de perder certeza la gana. El
juez del positivismo tradicional se conformaba por lo menos en las
versiones ms cannicas con utilizar el silogismo y la subsuncin, lo
que daba al derecho la apariencia de un uso racional y totalmente cierto
y controlable. Nada ms falso, tanto en el positivismo viejo como en el
de ahora; el juez y la autoridad, en general, tienen que enfrentar variados
problemas que generan casos difciles: problemas de interpretacin, de
relevancia, de prueba y de calificacin,58 entre otros. La certeza del paleopositivismo era ilusoria, y slo cabe recordar cmo las posiciones de
Kelsen o Hart derivan en una fuerte discrecionalidad. El neoconstitucionalismo no se engaa, sabe que los casos difciles estn ah, al igual que
la colisin entre principios contrapuestos; reconoce esas circunstancias y
obliga al juzgador y a toda autoridad a una argumentacin suficiente que
justifique las decisiones. La discrecionalidad judicial es controlada, no
con una herramienta falsa e inadecuada la subsuncin y el silogismo
para todos los casos, sino con argumentos diferentes que significan un
mayor esfuerzo justificatorio, como es el caso del uso del principio de
proporcionalidad.
Metodolgicamente se dice que el neoconstitucionalismo conecta el
derecho y la moral.59 Desde mi punto de vista s existe esa conexin, pero sta es inevitable. Los sistemas normativos estn interrelacionados entre ellos. Lo importante no es que existan conexiones, lo relevante es que
los problemas jurdicos se resuelvan aduciendo razones jurdicas, y pienso que el sistema jurdico abierto del neoconstitucionalismo hurga en el
sistema jurdico principios expresos e implcitos para encontrar las
soluciones. Aunque en ltima instancia toda norma, ya sea principio o
regla, tenga un fundamento en la moral o en la naturaleza afectiva del ser
humano,60 lo realmente trascendente consiste en que el juez y la autoridad al decidir lo hagan con fundamento en el ordenamiento jurdico. No
57
58
59
60
Ibidem, p. 91.
Vase MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, cit., nota 35.
Comanducci, Paolo, op. cit., nota 49, pp. 93 y ss.
MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, cit., nota 35.
44
se trata, como dicen algunos, de convertir en vinculante la moral positiva

en el derecho, creo que eso sera un error; en todo caso, si alguna moral
debe ser incorporada al derecho es una moral crtica e intersubjetiva.61
No se puede desconocer el papel de la moral en el derecho. Como dice
Santiago Sastre: Es innegable que la presencia de principios y derechos en la Constitucin ha supuesto la plasmacin jurdica de pautas que
tienen indudablemente un carcter moral.62 Autores como Habermas
aluden a esta idea, la moral ha emigrado al derecho63 sin agotarse en el
derecho positivo. Ha pasado a primer plano la legitimidad de carcter jurdico que toma como criterio de enjuiciamiento de la ley y del resto del
ordenamiento el deber ser que fijan las normas constitucionales.64
La ciencia jurdica del neoconstitucionalismo toma en cuenta la posicin del participante para explicar el funcionamiento del derecho, y rompe, como ya se ha indicado, con la idea de neutralidad y avaloratividad
del derecho,65 lo que por otra parte no es posible, pues ninguna ciencia
social puede tener la pretensin de un conocimiento sin ningn tipo de
intervencin y condicionamiento social o poltico. La teora y la dogmtica jurdica no pueden dedicarse slo a describir las normas jurdicas como sugiri Kelsen, tanto porque se conducira a la irrelevancia del derecho, como porque toda teora y ciencia jurdica deben tener en cuenta
que a veces los contenidos ms aspticos enmascaran la presencia de variadas formas de ideologa. La tesis de la descripcin suele ser un enmascaramiento del papel manipulador y de control que a veces desempea el
derecho.
Tampoco se trata de caer en un constitucionalismo iusnaturalista o tico. Lo que debe buscarse es un equilibrio entre el carcter tico del derecho y su prctica institucional y social. Como dice Atienza, advertir que
61 Vase Malem, Jorge, La imposicin de la moral por el derecho. La disputa Devlin-Hart, en Vzquez, Rodolfo, Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contemporneo, Barcelona, Gedisa, 1988, pp. 59-79.
62 Sastre Ariza, Santiago, La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo, Neoconstitucionalismos, cit., nota 49, p. 244. Vase, tambin, Sastre Ariza, Santiago, Ciencia
jurdica positivista y neoconstitucionalismo, Madrid, McGraw-Hill, 1999.
63 Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, cit., nota 29, pp. 868 y ss.
64 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, cit., nota 48, pp.
851-903.
65 Coleman, J .L. y Leiter, B., Legal Positivism, en Patterson, D. (ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford, Blackwell, 1996, p. 243.
45
la injusticia de nuestro mundo es, en muy buena medida, una injusticia jurdica, legal....66 Teoras como la de Ferrajoli o Zagrebelsky son
reveladoras de esta tensin, y tambin son expresin de cmo se puede
hacer crtica interna y externa al derecho sin asumir ni la neutralidad del
positivismo ni la visin eticista fuerte de algunas versiones neoiusnaturalistas.
III. UN BREVE REPASO AL IUSNATURALISMO, REALISMO
Y POSITIVISMO TRADICIONAL
Las distintas concepciones tradicionales sobre el derecho,67 y aun las

crticas,68 producen maneras diferentes de entender el derecho, porque parten de presupuestos tericos, metodolgicos e ideolgicos muy diversos.
Sera absurdo por pretencioso intentar analizar el derecho en toda su
complejidad en cada una de estas concepciones. Procurar rescatar para
la argumentacin algunas de sus propuestas, porque el debate jurdico de
hoy en da no puede con total nitidez separar qu es un iusnaturalista, un
realista y un positivista. El eclecticismo de la teora jurdica contempornea creo que as lo manifiesta.
La concepcin iusnaturalista, en trminos generales, sostiene: a) una
tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana; b) una tesis
acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema
normativo o una norma no pueden ser calificadas de jurdicas si contradicen aquellos principios morales o de justicia.69 La definicin de Nino
expresa el iusnaturalismo ontolgico, no el deontolgico.
Las diversas posiciones iusnaturalistas a lo largo de veinticinco siglos
de existencia han sufrido crticas demoledoras. Kelsen critic que con el
iusnaturalismo se pudiesen sustentar los juicios de valor ms contradictorios, un instrumento para la consecucin de intereses determinados,
66
67
68
1996.
Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2002, p. 311.

Reale, Miguel, Teora tridimensional del derecho, Madrid, Tecnos, 1997.
Lledo Prez, Juan A., El movimiento Critical Legal Studies, Madrid, Tecnos,
69 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Buenos Aires,

Astrea, 1980, pp. 27 y ss.
46
una subsuncin del derecho por la moral.70 Ross, por su parte, rechaz el
carcter metafsico del iusnaturalismo, su insuficiente carcter cientfico,
su veleidad ideolgica.71
En nuestros das, por el auge del neoconstitucionalismo, la importancia de los principios jurdicos y el papel de la ponderacin como mtodo
argumentativo, se ha vuelto a plantear la vinculacin entre derecho y
moral. Ya vimos pginas atrs que en el neoconstitucionalismo s hay
una conexin entre derecho y moral, aunque sea dbil, sin embargo, se
puede decir que el derecho no se identifica con la moral como en ciertas
visiones iusnaturalistas, no obstante que algunos opinen que teoras como la de Ronald Dworkin pueden ser consideradas ms iusnaturalistas
que positivistas, porque desde la lectura de su obra toda decisin jurdica
refiere o tiene por fundamento una cuestin moral.
El iusnaturalismo que puede ser reivindicado es el que sostiene la aspiracin tica del derecho, el cual seala una serie de funciones de control
y vigilancia del ordenamiento jurdico, de fundamentacin de los derechos
humanos y de puente entre la moral y el derecho.72 Una concepcin argumentativa del derecho natural desde luego que conducira a instrumentalizar el derecho y las decisiones jurdicas a las orientaciones especficas de ese derecho natural. El juez y la autoridad no podran respetar
ningn tipo de imparcialidad, a menos que los principios morales que
sustentan a ese derecho natural pudiesen obtenerse discursivamente y bajo condiciones de imparcialidad, lo que no ha ocurrido con ningn derecho natural histrico, en donde determinadas proyecciones filosficas o
metafsicas se han intentado generalizar sin justificacin alguna.
La teora de la conexin dbil entre derecho y moral, en parte derivada del viejo iusnaturalismo, es otra cosa, pues no se trata de subsumir el
derecho en la moral ni viceversa, sino que advierte el carcter en buena
medida moral de todo derecho, que ese carcter moral est incorporado
al ordenamiento jurdico, pero que el juez al argumentar no se basa en
70 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo,
Mxico, UNAM, 1981, pp. 71 y ss.
71 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, 2a. ed., Buenos Aires, Eudeba, 1997, pp.
283 y ss.
72 Fernndez Garca, Eusebio, El iusnaturalismo, en Garzn Valds, Ernesto y
Laporta, Francisco J. (eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, p. 61.
47
normas morales sino en normas jurdicas. Es el ciudadano el que puede

realizar la crtica externa al sistema jurdico y hasta desobedecer normas
jurdicas que no se ajusten a su concepcin de moral crtica.73
El modelo iusnaturalista, a efectos de la argumentacin jurdica, reconocera grosso modo las siguientes tesis:
a) La identificacin fuerte entre derecho y moral.
b) La superioridad de la concepcin moral sobre la jurdica.
c) La atencin preferente del juez a las normas morales sobre las jurdicas.
d) La subjetividad del juez para poder apreciar en cada caso concreto
la norma moral involucrada.
e) La identificacin entre lo que el derecho prescribe y lo que debera
prescribir, no a partir de un anlisis entre normas constitucionales e
infraconstitucionales, sino entre normas jurdicas y morales.
f) La posibilidad de encontrar una y slo una solucin correcta para
los casos difciles.
g) La legalizacin de la moral, que hace suponer que las respuestas jurdicas encarnan siempre las mejores respuestas morales.
h) La obediencia moral de obedecer el derecho vigente a cargo de los
ciudadanos.
i) El juez como representante de la moral social.
j) La imposibilidad para distinguir entre el punto de vista interno y
externo en el derecho.
Sobre el positivismo, Carlos Nino considera que no son parte de su
definicin ni el escepticismo tico74 ni el positivismo ideolgico75 ni el
73
Prieto Sanchs, Luis, Constitucionalismo y positivismo, Mxico, ITAM-Fontamara, 1997, p. 87.

74 Nino, Carlos, Introduccin al anlisis del derecho, cit., nota 69, p. 30. La tesis
del escepticismo tico sostiene que no existen principios morales y de justicia universalmente validos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.
75 Ibidem, p. 32. El positivismo ideolgico seala que cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, ste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicadas por los jueces,
haciendo caso omiso de sus escrpulos morales.
48
formalismo jurdico.76 l se queda con lo que denomina positivismo conceptual o metodolgico. Este positivismo rechaza la identificacin entre
moral y derecho, pero s admite que hay principios morales y de justicia
universalmente vlidos y justificables racionalmente.77 El positivismo
conceptual hace alusin a las propiedades descriptivas y no valorativas
del derecho. Nino seala que la posicin conceptual del positivismo no
implica tomar partido acerca de alguna cuestin filosfica profunda sino
acerca de una cuestin verbal. Este positivismo definira al sistema normativo a partir de rasgos fcticos sin tomar en cuenta propiedades de ndole valorativa.
El positivismo, entendido en un sentido conceptual o metodolgico,
deriva tres consecuencias: a) que una norma y el sistema en su conjunto
puedan ser injustos y no por ello dejar de ser jurdicos; b) que la moralidad o justicia de un estndar de comportamiento no es razn suficiente
para considerarlo como parte del derecho, y c) que la definicin del derecho no dice nada acerca de los motivos que pueden fundamentar una
obligacin moral de obediencia; si existe esa obediencia, ser un problema de la teora moral pero no de la teora jurdica.78
La primera tesis del positivismo es la separacin entre derecho y moral. El derecho se define no por su moralidad, sino en funcin de su vinculacin a la organizacin del uso de la fuerza. El derecho es producto
de una convencin, de un acto de voluntad.79 Las tesis que caracterizan
al positivismo son: a) la vinculacin del derecho con la fuerza en cuanto
sta se organiza y regula; b) una concepcin estatalista del derecho, pues
los rganos del Estado tienen el monopolio de la produccin jurdica; c) la
teora imperativista, la norma respaldada por la sancin; d) la idea de derecho como sistema, y e) una teora mecanicista de la interpretacin, se76 Ibidem, p. 36. El formalismo jurdico establece que el derecho est compuesto
exclusiva o predominantemente por conceptos legislativos, o sea, por normas promulgadas explcita y deliberadamente por rganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas
consuetudinarias o jurisprudenciales. Tambin sostiene esta concepcin que el orden jurdico es completo y sin contradicciones. En suma, el orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer soluciones a los casos.
77 Ibidem, p. 38.
78 Prieto Sanchs, Luis, Constitucionalismo y positivismo, cit., nota 73, p. 12.
79 Scarpelli, Uberto, Qu es el positivismo jurdico?, Puebla, Mxico, Cajica,
2001, pp. 59 y ss.
49
gn la cual la aplicacin del derecho se ajusta al mtodo de subsuncin

en donde el juez desempea una funcin neutra.
La tesis del intrprete mecnico se debe a la exgesis francesa del siglo XIX. En la actualidad casi ningn autor la sostiene. Como veremos a
continuacin, Kelsen y Hart, dos de los positivistas ms importantes del
siglo XX, mantuvieron la tesis de la discrecionalidad o libertad interpretativa. El ltimo positivismo convierte al juez en un rgano de creacin
jurdica y no slo en un reproductor automtico de decisiones.
Hoy, casi ninguna de las tesis del positivismo se mantiene de manera
absoluta. Ni la tesis de la separacin tajante entre derecho y moral ni la
que pone el nfasis en la organizacin y regulacin de la fuerza ni la que
sostiene la estatalidad del derecho ante el evidente pluralismo jurdico de
nuestros das ni la que determina que el carcter jurdico lo da la sancin,
cuando Hart, el ltimo gran positivista, concibi la juridicidad a partir de
la voluntad o aceptacin de la sociedad, ni la que piensa que el derecho
es un sistema cerrado y seguro, ante la evidencia de la apertura del sistema jurdico a otros ordenamientos.
En sntesis, el positivismo tradicional de carcter conceptual en sus
pocas de influencia, a efectos de la argumentacin jurdica, sostendra:
a) La separacin del derecho y la moral.
b) El derecho no expresa nada acerca de los motivos que pueden fundamentar una obligacin moral de obediencia al sistema jurdico.
c) El derecho es producto de los rganos del Estado, sobre todo de los
legislativos.
d) Una norma es jurdica si se apoya en la sancin.
e) El derecho es un sistema de reglas jurdicas.
f) Las reglas jurdicas se interpretan acudiendo al silogismo, la subsuncin o los mtodos tradicionales como el gramatical, el exegtico, el sistemtico o el funcional.
g) No se concibe la existencia de principios.
h) Existe discrecionalidad en la interpretacin de las reglas o de plano
impera el subjetivismo.
i) No se elabora una teora de la argumentacin consistente.
j) Las teoras interpretativas oscilan entre ver al juez como desentraador de significados de reglas o atribuidor de los mismos.
50
k) No se desarrolla una concepcin hermenutica, contextual o interpretativa sobre el derecho.

El neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporneo ha sometido a crtica y revisin todas las tesis tradicionales del positivismo.
La Constitucin ha rematerializado el ordenamiento, es decir, supone un
orden de valores que condicionan la validez de las normas infraconstitucionales. La Constitucin es el origen inmediato y directo de los derechos y obligaciones, y no slo la fuente de fuentes. La tesis de la separacin entre derecho y moral no puede sealarse de manera absoluta
porque la Constitucin ha incorporado los valores de justicia en sus principios jurdicos constitucionales. El legislador ya no es la viva voz del
soberano, pues debe acomodar su actuacin a la Constitucin. El principio de legalidad ha cedido a un principio de juridicidad y de constitucionalidad.80 La interpretacin y aplicacin del derecho se ha trastocado por
la inclusin de los principios constitucionales y el peso de la argumentacin retrica sobre una argumentacin lgico-formal del derecho.81 Las
normas constitucionales no tienen la estructura clsica de las reglas legales y, por tanto, no se prestan a la subsuncin. Sin embargo, ello no debe
desembocar en un puro decisionismo arbitrario del juez, sino en la necesidad que ste tiene de justificar adecuadamente sus fallos recurriendo a
las tcnicas ms variadas de la argumentacin, segn teoras como las de
Viehweg, Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy, Aarnio, Peczenick,
etctera.82
Es, sobre todo, por el impacto de los principios constitucionales como
cambia la interpretacin jurdica al estimular nuevas formas de razonamiento jurdico. El uso de la proporcionalidad y el configurar el caso de
forma abierta y no cerrada como en las reglas. El juicio de proporcionalidad obliga al intrprete al desarrollo de una racionalidad mucho ms
compleja que la subsuncin, una racionalidad cercana a la manera de argumentacin de la moral. Los principios exigen tambin el anlisis de las
reglas a la luz de los propios principios; la argumentacin por principios
80

Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 32 y ss.
82 Idem.
81
51
obliga al intrprete a utilizar pautas de interpretacin que colocan en su

fin a la discrecionalidad del juez, a la manera como lo haban entendido
Kelsen o Hart.
En el neoconstitucionalismo la interpretacin de y desde la Constitucin83 es tan importante que se sita en el ncleo mismo de la teora jurdica y constitucional. A consecuencia de lo anterior, los jueces constitucionales han adquirido un papel inusitado que para algunos desplaza al
legislador democrtico.
Estas notas del neoconstitucionalismo significan una evolucin y una
alteracin del positivismo tradicional. Como dice Prieto:
el legislador ha dejado de ser el dueo absoluto del derecho; el juez ha
salido de la alternativa entre boca muda o juez legislador; y la moral
ya no penetra en el derecho exclusivamente a travs de las decisiones legales, sino que aparece mucho ms difusamente en una simbiosis entre
Constitucin y jurisdiccin, es decir, entre los valores y principios constitucionales y la racionalidad prctica de su aplicacin.84
El neoconstitucionalismo se caracterizara grosso modo, a efectos de

la argumentacin, por lo siguiente:
a) Se reconoce por algunos una conexin dbil entre derecho y moral.
b) Se admite que el derecho no slo est conformado por reglas sino
por principios y otro tipo de normas.
c) El derecho no slo consiste en la estructura normativa sino tambin
en la argumentativa, contextual y procedimental.
d) La legalidad se supedita a la constitucionalidad en un sentido fuerte.
e) Las normas que no son reglas no pueden interpretarse con los mtodos tradicionales. Se debe acudir al principio de proporcionalidad, la teora del contenido esencial, la razonabilidad, entre otras.
f) Ms que hablar de interpretacin se destaca el papel de la argumentacin no slo en su faceta retrica sino en sus mbitos hermenuticos, contextuales y procedimentales.
83 Vigo, Rodolfo Luis, Interpretacin constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, pp. 81-104.
52
g) La bsqueda de la certeza jurdica se vuelve ms exigente y difcil;

se apoya, principalmente, en la calidad de la argumentacin.
h) Las normas jurdicas se interpretan desde la Constitucin.
i) El juez constitucional en ocasiones se coloca por encima del legislador y lo desplaza, lo que pone en cuestin su legitimidad democrtica.
j) Se intenta poner fin con las tcnicas de la argumentacin a la discrecionalidad judicial en el sentido en que haba sido entendida por
Kelsen o Hart.
k) No hay neutralidad ni avaloratividad en el derecho.
El realismo, por su parte, implic en sus orgenes una manifestacin
de la revuelta en contra del formalismo y el positivismo jurdicos. Se
buscaba de manera precisa y pragmtica conocer lo que era el derecho,
despojarlo de sus connotaciones trascendentalistas o metafsicas. Llewellyn distingui el realismo bajo nueve tesis: 1) una concepcin dinmica de derecho; 2) una concepcin instrumental: el derecho es un medio para el logro de fines sociales; 3) una concepcin dinmica de la
sociedad; 4) el divorcio entre el deber ser y el ser del derecho; 5) la desconfianza entre reglas y conceptos jurdicos tradicionales como descripcin de lo que hacen los tribunales y la gente; 6) la desconfianza en que
las reglas prescriptivas sean el factor protagonista de la decisin judicial;
7) la creencia en que los casos y las situaciones jurdicas deben ser agrupados en categoras ms limitadas que las tradiciones; 8) una valoracin
de todos los sectores del derecho por sus efectos, y 9) una investigacin
programtica de los problemas jurdicos sobre la base de los puntos anteriores.85
El realismo jurdico no es, desde luego, una escuela unitaria o de contornos claros. La principal divisin se dio entre los realistas estadounidenses y los escandinavos con posiciones distintivas. Hoy en da no tiene
la importancia que tuvo a principios del siglo XX. El realismo, sobre todo el estadounidense, ha influido en las escuelas constructivistas estadounidenses y hasta en los Critical Legal Studies respecto a la crtica de
85 Llewellyn, Karl, Una teora del derecho realista: el siguiente paso, en Casanovas, Pompeu y Moreso, Juan Jos (eds.), El mbito de lo jurdico, Barcelona, Crtica,
1994, pp. 244-293.
53
la indeterminacin del derecho y en la investigacin de su papel ideolgico legitimador. El realismo escandinavo ha dejado sus huellas en la
construccin de una ciencia emprica entendida como un sistema de proposiciones verificables empricamente, y el entendimiento de un concepto de validez o vigencia que fuese empricamente descriptivo.86
Una de las principales caractersticas del realismo es su escepticismo
frente a las normas,87 por entre otras cosas, la indeterminacin del lenguaje. Por ms que el legislador se esfuerce en definir las palabras que
usa en sus normas slo puede atenuar la vaguedad de las mismas, pero
no eliminarla del todo.88 Adems, los legisladores no prevn las combinaciones posibles de propiedades que pueden presentar en el futuro
distintos casos. Ciertas visiones del realismo, como las de Llewellyn o
Holmes, colocan a las predicciones sobre la actividad de los jueces en el
lugar de las normas jurdicas.
Los realistas opinaban que hay que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia jurdica que pueda describir la realidad con proposiciones jurdicamente verificables. Las decisiones judiciales son los hechos
para construir el derecho. As, la ciencia jurdica se construir con las
predicciones sobre el comportamiento de los jueces, y el objeto de estudio de esta ciencia seran las decisiones judiciales.
La teora realista de Ross fue mucho ms elaborada que las teoras
realistas estadounidenses. Ross fue un realista que se destaca por la elaboracin de criterios para determinar cules son las normas que integran
un sistema jurdico. Segn Ross, para identificar si una norma integra el
derecho no debe verificarse su validez o fuerza obligatoria, sino la posibilidad de que sea aplicada por los jueces. Las decisiones judiciales son
una especie de regla de reconocimiento para conocer qu normas integran el derecho en un sistema jurdico especfico.89
86 Hierro, Liborio, Realismo jurdico, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco J., El derecho y la justicia, cit., nota 72, pp. 84 y 85.
87 Nino, Carlos, Introduccin al anlisis del derecho, cit., nota 69, p. 44.
88 Ibidem, p. 45.
89 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, cit., nota 23; id., Hacia una ciencia realista del derecho. Crtica del dualismo en el derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1961; id., Lgica de las normas, Granada, Espaa, Comares, 2000; id., El concepto de
validez y otros ensayos, Mxico, Fontamara, 1991. Para una comparacin entre Kelsen y
Ross, vase Esquivel Prez, Javier, Kelsen y Ross, formalismo y realismo en la teora del
derecho, Mxico, UNAM, 1980.
54
Garca Mynez seala que el punto comn a todas las teoras realistas
consiste en que interpretan la vigencia o validez del derecho atendiendo
a la efectividad de las normas jurdicas. Para determinar esa validez se
puede recurrir a dos versiones del realismo: la psicolgica y la conductista. La primera descubre la realidad del derecho en fenmenos psquicos, pues una norma estara en vigor si es admitida por la conciencia jurdica popular. La segunda seala que la realidad del derecho est en la
actuacin de los tribunales.90 Ross asumir las dos posiciones en su teora interpretativa.
La teora realista no se preocup seriamente por elaborar una teora de
la argumentacin. La interpretacin jurdica derivada de este modelo
opina que toda interpretacin es un acto de voluntad.91 La interpretacin
del modelo realista condena la visin positivista-mecanicista que le confiere al juez el papel de autmata. Para Ross, esa visin es equivocada.
La interpretacin es un hecho emprico que determina significados. Los
resultados interpretativos pueden, con frecuencia, no conducir a un resultado cierto por la inevitable vaguedad de las palabras o la dificultad para
aprehender el caso. La interpretacin (en sentido propio, es decir, como
actividad cognoscitiva que slo busca determinar el significado en tanto
que hecho emprico) tiene que fracasar.92 Sin embargo, el juez no puede
dejar de cumplir su tarea, tiene que decidirse, y esta eleccin ha de originarse, cualquiera sea su contenido, en una valoracin. La interpretacin
es un acto de naturaleza constructiva, no es un acto del puro conocimiento. El juez no es un autmata, es un ser humano que presta cuidadosa
atencin a su tarea social tomando decisiones que siente como correctas
de acuerdo con el espritu de la tradicin jurdica y cultural. El respeto a
la ley no es absoluto. La ley no es una frmula mgica, sino una manifestacin de los ideales, actitudes, estndares o valoraciones de la tradicin cultural. En todos los casos, estas actitudes participan activamente
en el espritu del juez como un factor que motiva su decisin. En la medida de lo posible el juez comprende e interpreta la ley a la luz de su
conciencia jurdica material. Si la discrepancia entre la conciencia jurdica formal y la material excede cierto lmite, el juez puede llegar a pres90 Garca Mynez, Eduardo, Positivismo jurdico, realismo sociolgico y iusnaturalismo, Mxico, Fontamara, 1993, pp. 105 y ss.
91 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, cit., nota 23, p. 172.
92 Ibidem, p. 174.
55
cindir de restricciones obviamente impuestas por las palabras o por la intencin del legislador. Su interpretacin constructiva, en tal caso, no se
reduce a buscar una mayor precisin, sino que enmienda los resultados
a que llegara una interpretacin de la ley que simplemente averiguase lo
que sta significa.93
Ross hace la distincin entre teoras subjetivas y objetivas de la interpretacin. Segn la primera, el propsito de la interpretacin es descubrir
la voluntad del legislador. Segn la segunda, la ley es considerada como
una manifestacin objetiva del espritu que, una vez generada, vive una
vida propia y debe ser comprendida nicamente sobre la base de lo que
de ella surja. La distincin para Ross es totalmente falsa. Lo importante
en todo caso consistir en saber si los tribunales siguen tradicionalmente
un estilo de interpretacin objetivo o subjetivo.94
El realismo, como el positivismo, no elabor una teora de la argumentacin. Aunque las posiciones de Ross son ms moderadas que las
de otros realistas, en l es obvio que la interpretacin es un acto de voluntad que descansa, para ser formulado, tanto en la ley, con todos sus
problemas de vaguedad e indeterminacin, como en elementos contextuales que culturalmente inciden en la decisin judicial. Otros realistas,
como Jerome Frank, sostuvieron el carcter ampliamente discrecional e
irracional de la decisin judicial.95
Grosso modo, el realismo jurdico puede entenderse desde las siguientes caractersticas:
a) Un papel destacado del juez.
b) Una concepcin dinmica del derecho que se orienta hacia fines
sociales.
c) La separacin entre el ser y el deber ser del derecho.
d) El acento en la indeterminacin del lenguaje normativo.
e) El escepticismo frente a las normas.
f) Las decisiones judiciales son los hechos para construir el derecho.
g) El derecho son las predicciones que podemos hacer sobre lo que
harn los jueces.
93
94
95
Ibidem, pp. 143-194.

Ibidem, p. 194.
Frank, Jerome, Derecho e incertidumbre, Mxico, Fontamara, 1991.
56
h) El objeto de estudio del derecho son las decisiones judiciales.

i) Las decisiones judiciales son la regla de reconocimiento para conocer qu normas integran el derecho.
j) La validez de las normas depende de su efectividad.
k) No se elabora una teora de la argumentacin.
l) La interpretacin es una valoracin del juez, es un acto de construccin, de voluntad, no de conocimiento.
m) El respeto a la ley no es absoluto. El juez interpreta la norma a la
luz de su conciencia jurdico-material.
n) Los elementos contextuales inciden en la decisin judicial.
IV. LA INTERPRETACIN EN EL MODELO POSITIVISTA
BASADO EN REGLAS: KELSEN Y HART
Kelsen y Hart, y otros autores de la poca, concibieron exclusivamente al sistema jurdico como un agregado de reglas, no incorporaron principios. La norma de Kelsen se defina como una proposicin que prescribe una conducta. En sus Contribuciones a la teora pura del derecho,
Kelsen explica la evolucin en su concepcin sobre la norma jurdica:
Es verdad que en mi Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, que apareci
en 1911, defend la tesis de que las normas jurdicas generales son juicios
hipotticos, y continu sosteniendo ese punto de vista en mi Allgemeine
Staatslehre (1925) y tambin en la primera edicin de mi Reine Rechtslehre (1934). Pero ms tarde la rechac. En mi General Theory of Law and
State (1945) distingu entre la norma jurdica dictada por la autoridad y los
enunciados acerca de normas jurdicas formuladas por la ciencia del derecho, y suger que a estos ltimos no se les llamara normas jurdicas sino
reglas de derecho en sentido descriptivo. De este modo traduje el trmino Rechts Satz por la contraposicin al trmino Rechts-Norm. En un pargrafo titulado Norma jurdica y regla de derecho en sentido descriptivo
caracteric expresamente a la norma jurdica como un imperativo u orden, tomando estos trminos en sentido figurado, y destaqu la distincin
entre las normas jurdicas prescriptivas creadas por la autoridad y las reglas de derecho mediante las cuales la ciencia del derecho describe su objeto y en el pargrafo siguiente, bajo el ttulo Reglas de derecho y leyes de la naturaleza, afirm: La regla de derecho, usando el trmino en
57
un sentido descriptivo, es un juicio hipottico que enlaza ciertas consecuencias a ciertas condiciones Las normas jurdicas no son juicios hipotticos las normas jurdicas son, por su sentido, prescripciones y, como tales, rdenes, pero tambin son permisiones y autorizaciones.96
La norma jurdica es coactiva. Su validez es formal, depende de su

aprobacin por rgano competente y siguiendo el procedimiento previamente establecido. En sus ltimos trabajos, Kelsen sigui revalorando su
concepto de norma. En stos seal que las normas son entidades no lingsticas de tipo ideal o abstracto, a las que Kelsen denomina contenidos de sentido o simplemente sentido de un acto de voluntad. Poco
importa la forma lingstica en que se expresan, pudiendo sta ser incluso
la de gestos, ademanes o smbolos. Lo importante es el sentido del acto,
un deber ser subjetivo, y un sentido objetivo integrado por tres elementos:
la accin o conducta es considerada como debida no slo por el autor del
acto intencional dirigido al destinatario, sino tambin desde el punto de
vista de un tercero desinteresado; el deber ser subsiste aun cuando desaparezca la voluntad que lo cre, y el deber ser vale o existe aun cuando
aquel a quien se dirige, el destinatario, ignore la existencia del acto creador.97
Cmo la concepcin de la norma kelseniana y su teora del sistema
jurdico escalonado influyen en su visin sobre la interpretacin?
Para contestar la pregunta me parece conveniente recordar algunas
ideas de Kelsen en esta materia. Nuestro autor diferenci la interpretacin vinculada a la aplicacin del derecho por autoridad jurdica (interpretacin autntica en la terminologa kelseniana) de la interpretacin de
la ciencia jurdica. La interpretacin de autoridad o autntica es siempre
obligatoria jurdicamente; la interpretacin cientfica no es obligatoria, es
conocimiento. La interpretacin autntica de autoridad puede ser vlida
o invlida. Toda interpretacin de autoridad consiste en la interpretacin
de una norma superior que debe ser aplicada por la autoridad jurdica en
el establecimiento de una norma inferior. La interpretacin de la autoridad jurdica es algo diferente de la interpretacin gnoseolgica del contenido de una norma que realizan los juristas cientficos o de la interpreta96 Kelsen, Hans, Contribuciones a la teora pura del derecho, Mxico, Fontamara,
1991, pp. 58 y 59.
97 Esquivel Prez, Javier, op. cit., nota 89, pp. 46 y 47.
58
cin de un pargrafo de la Biblia hecha por un telogo. La autoridad crea

derecho con su interpretacin.98
La teora pura destaca la pluralidad de significaciones del material a
interpretarse. La teora reconoce como nica tarea de la interpretacin
cientfica el sealar las posibles significaciones y el confiar a las consideraciones polticas la eleccin definitiva entre las igualmente posibles
interpretaciones cientfico-jurdicas de la autoridad que implica el derecho. Ninguna de las interpretaciones posibles puede denominarse correcta. Tal afirmacin sirve slo para mantener la ilusin de una seguridad jurdica que en verdad no existe.99 Para Kelsen, la despolitizacin
que la teora pura del derecho exige se refiere a la ciencia del derecho, no
a su objeto, el derecho. Tanto la creacin como la aplicacin del derecho
por rganos de autoridad son funciones polticas, es decir, funciones determinadas por juicios de valor.100 El juez en esta visin efecta una
eleccin entre las posibilidades que la interpretacin cognoscitiva muestra. La interpretacin de autoridad es un acto de voluntad y de poltica
jurdica,101 por lo tanto un acto discrecional.
La interpretacin autntica o de autoridad est totalmente vinculada a
la estructura normativa y escalonada de la teora de Kelsen, aunque debe
sealarse que la determinacin que de la norma inferior realiza la norma
superior nunca es completa. Por ello, en todas las gradas del ordenamiento hay tanto un proceso de aplicacin como de creacin. De esta manera,
en el proceso de creacin de nuevas leyes habr siempre aplicacin de la
Constitucin y de las leyes jerrquicamente superiores, as como en la elaboracin de las sentencias existe, junto a la aplicacin de las normas generales, un proceso de creacin de una norma individual y concreta.102
Las excepciones al dualismo creacin/aplicacin se encuentran en los extremos de la pirmide: en la cspide, en el caso de la produccin de la
Constitucin, slo hay creacin, mientras que en las sentencias de la base
slo existira aplicacin.
98 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., nota 70, pp. 349 y ss.; id., Qu es la
teora pura del derecho?, Mxico, Fontamara, 1992, pp. 25 y ss.
99 Kelsen, Hans, Qu es la teora pura del derecho?, cit., nota anterior, p. 29.
100 Ibidem, p. 31.
101 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., nota 70, p. 354.
102 Lifante Vidal, Isabel, La interpretacin jurdica en la teora del derecho contempornea, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999, p. 62.
59
Es claro que la interpretacin autntica o de autoridad no est conectada principalmente con los problemas semnticos de las normas sino con
el proceso de creacin del derecho explicado en el prrafo anterior. El
objeto de la interpretacin kelseniana son normas como portadoras de
significados, y no meros textos, y dicha actividad consiste en mostrar
esos significados que sern elegidos por un acto de voluntad. De esta
manera existe correspondencia entre la concepcin de norma de la teora
kelseniana contenidos de sentido o sentido de un acto de voluntad con
su posicin de la interpretacin y aplicacin de la norma al caso concreto.
Tambin existe relacin entre la interpretacin como acto de concrecin
del sistema jurdico en la idea de un ordenamiento escalonado que se reproduce a s mismo de la cspide a la base.
La estructura de la norma kelseniana Si es A debe ser B, con sus
elementos: antecedente, cpula deber ser y consecuencia, van a ir determinando en el proceso de la creacin del derecho una visin interesante
sobre la discrecionalidad del derecho. Aunque la teora kelseniana no admite principios jurdicos como parte de su sistema normativo, y hasta llega a sealar los peligros que provocara que el Tribunal Constitucional
interpretara valores, produciendo normas generales, lo evidente es que
Kelsen rechaza la posibilidad de una seguridad jurdica plena; es ms, la
califica de ilusin. La teora de Kelsen sobre la interpretacin jurdica no
puede entenderse sin hacer referencia a las tesis que sostiene respecto a
la indeterminacin del derecho. En el anlisis que efecta de este fenmeno, Kelsen advierte que la indeterminacin puede ser intencional
cuando el rgano creador de la norma faculta al rgano aplicador para
colmar la indeterminacin; o no intencional debido a ambigedades lingsticas, discrepancias entre la voluntad y la expresin literal de la norma y las contradicciones normativas. La indeterminacin en el derecho
ms la visin de la interpretacin como acto de poltica jurdica nos llevan de la mano al tema de la discrecionalidad judicial. Es verdad que se
trata de una discrecionalidad dentro de un marco de posibles significados
de sentido de la norma, pero discrecionalidad al fin y al cabo.
Debido a lo anterior, para Kelsen no existe un mtodo correcto de interpretacin. Lo dice textualmente:
No existe genricamente ningn mtodo caracterizable jurdica-positivamente segn el cual uno entre los varios significados lingsticos de
una norma pueda ser designado como el correcto; suponiendo, natural-
60
mente, que se trata de varios posibles, es decir, que se trata de posibles interpretaciones del sentido en conexin con todas las otras normas de la ley
o del orden jurdico. Pese a todos los esfuerzos de la jurisprudencia tradicional no se ha logrado resolver, en favor de uno u otro, en manera objetivamente vlida, el conflicto entre voluntad y expresin. Todos lo mtodos
interpretativos desarrollados hasta ahora llevan siempre a un resultado posible, y nunca a un nico resultado correcto.103
La teora kelseniana de la interpretacin presenta grados de irracionalidad considerables pero es fiel a su esquema terico, a su concepto de
norma jurdica y a su esquema de construccin escalonada del ordenamiento. Tambin es consistente con la estructura formal que de la norma
concibe Kelsen, y con su rechazo a la incorporacin de los principios en
la interpretacin de los tribunales constitucionales.
La concepcin del derecho de Hart, como l mismo lo seala en el
Post scriptum al concepto de derecho, es general y descriptiva. Es general en el sentido de que no est vinculada con ningn orden jurdico o
cultura jurdica particulares, sino que busca dar una descripcin explicativa y esclarecedora del derecho como institucin social y poltica compleja,
gobernada por normas.104 El sistema jurdico de Hart est conformado exclusivamente por reglas, tanto primarias y secundarias. Su concepcin
del derecho no incluye a los principios jurdicos. l establece las diferencias con Dworkin en el Post scriptum cuando dice que la tarea central de
ste consiste en la identificacin de los principios que se adaptan mejor
con el derecho establecido y con las prcticas de un orden jurdico, y a la
vez proporcionan su mejor justificacin moral, mostrando al derecho en
su mejor luz. Los principios en Dworkin, como Hart lo menciona, son no
slo parte de una teora del derecho, sino son, tambin, parte implcita
del derecho mismo.105
El sistema hartiano de reglas es el ltimo gran sistema jurdico ideado
slo con esa visin de las normas. Es un sistema desarrollado y completo
pero que desgraciadamente no contempl los principios. En el captulo
103
Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., nota 70, p. 352.
Hart, H. L. A., Post scriptum al concepto de derecho, trad. y estudio preliminar
de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
2000, p. 11.
105 Ibidem, p. 13.
104
61
quinto de El concepto de derecho106 elabora la distincin entre reglas primarias y secundarias. Las reglas primarias dirigidas a los ciudadanos imponen deberes. Las reglas secundarias orientadas hacia la autoridad prevn actos que conducen no simplemente a movimientos o
cambios fsicos, sino a la creacin o modificacin de deberes u obligaciones. Mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, las reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Las reglas secundarias especifican la manera en que las reglas
primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas o modificadas, as como determinar las violaciones de manera
incontrovertible de las reglas primarias. Las reglas secundarias son de tres
tipos: de reconocimiento, de cambio y de adjudicacin. La regla de reconocimiento sirve para identificar si las proposiciones normativas son o
no parte del sistema jurdico. La regla de reconocimiento puede asumir
una enorme variedad de formas, simples o complejas; puede consistir en
un documento escrito, en algn documento pblico, un texto de reglas,
etctera. En los sistemas jurdicos complejos la regla de reconocimiento
hace referencia a alguna caracterstica general poseda por las reglas primarias; sta puede ser el que las reglas sean sancionadas por un cuerpo
especfico, su larga vigencia consuetudinaria, o su relacin con las decisiones judiciales. La operacin de identificar una regla dada como poseedora de la caracterstica exigida de pertenecer a una lista de reglas, a las
que se atribuye autoridad, constituye el germen de la idea de validez jurdica.107
El remedio para la cualidad esttica del rgimen de reglas primarias
entraa la introduccin de lo que se llama reglas de cambio. stas promueven la creacin y derogacin de normas jurdicas principalmente por
vas legislativas, aunque tambin podra darse la modificacin de las reglas por va judicial o administrativa.
El tercer complemento del rgimen simple de reglas primarias, usado
para remediar la insuficiencia normativa, por la presin social difusa que
sta ejerce, consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en
forma revestida de autoridad, si en una ocasin particular se ha transgredido una regla primaria. Adems de identificar a los individuos que pueden
106
107
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 17, pp. 99-123.

Ibidem, p. 118.
62
juzgar, tales reglas definen el procedimiento a seguir. Aunque pueden ser

reforzadas mediante reglas que imponen a los jueces el deber de juzgar,
ellas no imponen deberes sino que confieren potestades jurisdiccionales
y acuerdan un status especial a las declaraciones judiciales relativas a la
trasgresin de obligaciones. Estas reglas definen un grupo importante de
conceptos jurdicos: juez, tribunal, jurisdiccin, sentencia, etctera.108
Para Hart, la combinacin de las reglas primarias de obligacin con
las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicacin, es obvio que tenemos aqu no slo la mdula de un sistema jurdico, sino una
herramienta muy poderosa para el anlisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto al jurista como al terico de la poltica.109 As, la estructura del sistema normativo descrito, tanto como la manera en que el
juez, el ciudadano y el estudioso el punto interno y externo interactan con el derecho, ya sea registrando o prediciendo la conducta que se
adecua a las reglas, o usando las reglas como criterios o pautas para valorar su conducta y la de los dems, explican en buena medida muchos
aspectos del derecho. Hart, sin embargo, considera que aunque la unin
de reglas primarias y secundarias est en el centro de un sistema jurdico,
no lo es todo, y ste puede explicarse tambin por elementos de carcter
diferente.110
El anlisis hartiano sobre el derecho, al igual que el de Kelsen, est
hecho desde una perspectiva legislativa o cientfica y no judicial, de ah
el carcter secundario que en estas teoras tiene la interpretacin. El derecho en Hart es ese conjunto de reglas primarias y secundarias que
tienen por objetivo guiar, hacia el futuro, la conducta de los ciudadanos.
Sin embargo, la teora hartiana hizo algo muy importante, que Kelsen no
desarroll, para la interpretacin: explicarla a partir de la indeterminacin de las reglas primarias y secundarias.
La indeterminacin de las reglas, que es una indeterminacin en el
lenguaje del legislador, tiene una doble causa: indeterminacin semntica debido a que las orientaciones que las reglas generales pueden proporcionar para las situaciones particulares son necesariamente limitadas. Todo
lenguaje presenta un halo de vaguedad o de textura abierta. El lenguaje,
108
109
110
Ibidem, p. 120.
Ibidem, p. 121.
Ibidem, p. 123.
63
y aqu sigue a Waismann, tiene imposibilidad para anticipar circunstancias futuras y para detallar de antemano hechos particulares bajo rtulos
clasificatorios generales.111 La otra causa de la indeterminacin es voluntaria, y es basada intencionalmente por el legislador, es una forma de delegacin de la creacin normativa en el juez. Lo que se quiere es dejar
un margen de discrecionalidad a los rganos interiores, porque es imposible prever las circunstancias que podrn afectar al caso concreto y que
debern ser consideradas a la hora de adoptar la decisin.112
Puede haber en la teora hartiana otros tipos de indeterminacin del
lenguaje normativo, adems de la indeterminacin semntica y voluntaria, lo que Hart denomina ambigedad, esto es, la existencia de ms de
una norma aplicable a un mismo caso concreto, y la indeterminacin que
puede originarse al tener en cuenta los propsitos perseguidos por la regla.113 Importante tambin es sealar que la indeterminacin normativa
no tiene una connotacin negativa. La indeterminacin del lenguaje es
inevitable, y es til, como en el caso de la indeterminacin voluntaria,
pues permite que el legislador gue, hacia el futuro, la conducta de los
ciudadanos, sin engaarse sobre su capacidad de prever todas las circunstancias.
Las indeterminaciones de las reglas inciden en la interpretacin y aplicacin del derecho. No es, por tanto, adecuado pensar en el juez hartiano
como un mero aplicador de reglas. Ser entonces totalmente libre para
interpretar, llegando a la creacin hasta arbitraria de nuevas reglas?
Mucho se ha discutido sobre el nivel o profundidad de discrecionalidad judicial que la teora hartiana mantiene. En obras posteriores a El
concepto de derecho, como en Problems of the Philosophy of Law,114
Hart insistir en la posicin de que en la resolucin de casos difciles el
juez no acta en el vaco, sino que existe una serie de estndares jurdicos que operan como guas en el proceso de decisin judicial. Los estndares incluyen pautas de justicia, de moralidad, metas sociales, etctera.
111 Waismann, Friederich, Verificabilidad, en Parkinson, G. H. R. (ed.), La teora
de significado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1976, pp. 61 y 62.
112 Lifante Vidal, Isabel, op. cit., nota 102, pp. 216 y 217.
113 Hart, H. L. A., Introduction, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford,
Clarendon Press, 1983, pp. 1-18.
114 Hart, H. L. A., Problems of the Philosophy of Law, Essays in Jurisprudence
and Philosophy, cit., nota anterior, pp. 88-120.
64
Estos estndares limitaran una amplia discrecionalidad del juez, y ayudaran a ceir sus decisiones a criterios ms racionales.
Hart particip en la polmica entre las tesis del noble sueo y la
pesadilla. Las primeras ignoran el carcter indeterminado de las reglas
y sostienen la decisin judicial como derivada de un razonamiento mecnico, o afirman, como Dworkin, que aun en los casos difciles slo existe
una y slo una decisin correcta. Las segundas, tal como el irracionalismo realista estadounidense, opinan que las decisiones judiciales son el
producto del libre arbitrio judicial, la voluntad del juez, sus emociones,
etctera, y que, por tanto, el rgano jurisdiccional no est sometido a reglas, sino que ellos son los verdaderos creadores del derecho.115 Ambas
tesis son equivocadas para Hart. Ni el juez es un autmata o sabio capaz
de tener la solucin correcta para cada caso ni puede abandonarse a una
discrecionalidad sin lmites, debe ceirse a pautas o estndares que guan
su conducta como resolutor judicial.
La interpretacin de las reglas ocurre tanto en las primarias como en
las secundarias. La indeterminacin puede aparecer sobre casos individuales o generales. Los sujetos de la interpretacin seran todos aquellos
que tengan que ver con las reglas, y el objetivo de la actividad interpretativa consiste en la eliminacin a posteriori de las indeterminaciones que
son originadas por el lenguaje de las reglas generales o la intencin del
legislador.
En sntesis, el positivismo kelseniano y hartiano respecto a nuestra
materia se distingue por:
a) No elaborar una teora de la argumentacin.
b) Basar el derecho slo en reglas y no en otros materiales normativos.
c) Abandonar la posicin mecanicista del juez de la escuela de la exgesis.
d) La interpretacin es un acto de voluntad discrecional.
e) Separar derecho y moral.
f) El juez crea derecho.
g) El derecho es indeterminado.
115 Vase Hart, H. L. A., American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream, Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit., nota 113, pp.
123-144.
65
h) Concebir el derecho desde el legislador y no desde el juez.

i) La indeterminacin de las reglas incide en la indeterminacin y vaguedad del derecho.
j) En Hart, los estndares jurdicos son elementos contextuales que
ayudan a reducir la amplia discrecionalidad de la interpretacin
kelseniana.
V. EL MODELO DWORKIANO: PRINCIPALISTA
E INTERPRETATIVO
Lo primero que habra que sealar sobre Ronald Dworkin es su manera de abordar el derecho. No lo hace como Kelsen o Hart desde el anlisis slo de las reglas, sino que incorpora los principios y directrices,116 y
en sus obras posteriores, como El imperio de la justicia117 o Matter of
Principle,118 entiende el derecho como interpretacin. Por lo tanto, en
Dworkin, la perspectiva de anlisis del derecho no es desde el legislador
sino bsicamente desde el juez.
Dworkin, como lo seala Alfonso Garca Figueroa, despliega sus crticas en tres fuentes: en contra del positivismo jurdico, del realismo y del
utilitarismo. Sobre y en oposicin al positivismo establece la existencia
de los principios como elementos normativos impensables en el marco
tradicional constituido por reglas. Con relacin al realismo cuestiona la
discrecin judicial a travs de dos argumentos: el democrtico y el liberal. Segn Dworkin, el juez viola la divisin de poderes si se admite algn tipo de discrecionalidad; el argumento liberal le sirve para establecer
que no cabe legislar ex post facto: no es admisible la aplicacin retroactiva de normas. En cuanto al utilitarismo, Dworkin admite la identificacin entre derecho y moral, un concepto fuerte de derechos como cartas
de triunfo, y un rechazo en las decisiones judiciales a los argumentos
consecuencialistas de clculo, propios del utilitarismo.119
116
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, cit., nota 31, pp. 61 y ss.
Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, cit., nota 31, pp. 44-71.
118 Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, cit., nota 31, pp. 119-177.
119 Garca Figueroa, Alfonso, Principios y positivismo jurdico, Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 1988, pp. 219 y ss.
117
66
Se discute hasta dnde es Dworkin un positivista o un iusnaturalista.120 Para algunos es un neoiusnaturalista, otros ven en su posicin una
va intermedia entre positivismo y iusnaturalismo. Alguien opina que es
un iusnaturalista sui gneris.
De las significaciones de positivismo y no positivismo expuestas por
Guastini,121 Dworkin parece ser un no positivista porque defiende la
existencia de contenidos morales objetivos que se introducen en el derecho; en otras palabras, acepta la unin entre derecho y moral.
Si la teora de Dworkin es no positivista, cabra preguntar qu tipo
de iusnaturalista es. Existen, a grandes rasgos, dos tipos de iusnaturalismo: el ontolgico, que recurre al derecho natural como instrumento para
fundar el derecho, para probar su validez, y el iusnaturalismo deontolgico, que invoca el derecho natural con el fin de justificar el derecho positivo y no para conferirle validez.
En Dworkin, la moral no sirve para justificar el sistema jurdico sino
como criterio material para determinar la validez de las normas del sistema jurdico. Sin embargo, tampoco puede ser considerado un iusnaturalista sin ms, pues los contenidos morales que fundan su derecho carecen
de las notas de universalidad e inmutabilidad; los principios de Dworkin
son muchos y cambian con rapidez, sus contenidos provienen de la moral positiva y de la moral crtica, bajo el presupuesto de que el intrprete
puede desvelar, a la mejor luz posible, el fin de la comunidad. En otras
palabras, como dice Garca Figueroa:
120 Calsamiglia, A., Ensayo sobre Dworkin, en Dworkin, R., Los derechos en serio, cit., nota 31, pp. 7-29; Ruiz Miguel, A., Creacin y aplicacin en la decisin judicial, Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, 1983, pp. 7-31; Prieto Sanchs, Luis,
Cuatro preguntas a propsito de Dworkin, Ronald Dworkin. Estudios en Homenaje.
Revista de Ciencias Sociales, Chile, nm. 38, 1993, pp. 69-100; Pintore, Anna, Norme e
Principi. Una critica a Dworkin, Miln, Giuffr, 1982, pp. 69 y ss.
121 Segn Guastini existen tres significados de positivismo: en un primer sentido, positivismo alude a que el derecho es un producto de los hombres; en una segunda acepcin, positivismo se identificara con la separacin de poderes; y positivismo puede significar tambin normativismo. Dworkin sera positivista en esta ltima y en la segunda
perspectiva. En cuanto a la primera, aunque Dworkin no suscribe un iusnaturalismo basado en la idea de un orden normativo absoluto, eterno y universal, su posicin favorable a
los derechos morales fundara las sospechas de no positivismo. Guastini, Riccardo, Due
note di teoria del dirito, Materiali per una storia della cultura giuridica, vol. X, nm. 2,
1980, pp. 540 y 541.
67
La moralizacin del derecho (por la moral crtica) que propone Dworkin

nos proporciona un cuerpo jurdico que, integrado por una serie de reglas,
principios, etctera, interpretados a la luz de la mejor teora moral y poltica, es capaz de suministrarnos, en todo caso, una nica respuesta correcta
a las controversias jurdicas. Esta circunstancia convierte en innecesaria la
discrecin judicial, una prctica, por otra parte, inadecuada para el Estado
de derecho122
La concepcin del derecho en Dworkin es principalista apertura a la

moral y es obviamente interpretativista porque entiende el derecho
desde el lugar asignado al juez en la resolucin de casos. Tambin su posicin implica una concepcin ideolgica del Estado, de ah su crtica al
utilitarismo, y la consideracin de que los derechos individuales deben
imponerse siempre a los dictados de los clculos de coste/beneficio del
Estado.
En cuanto a los principios, habra que decir que en las obras de Dworkin se observa una devaluacin de los mismos.123 En Los derechos en serio tienen una consideracin fuerte, sin embargo en El imperio de la justicia los principios pierden su centralidad y dejan paso a la teora del
derecho como integridad. La visin del derecho en esta ltima obra es
interpretativista. Los principios son una cuestin instrumental en favor
de la interpretacin basada en la bsqueda de la solucin correcta. Dworkin pretende armonizar un objetivismo moral que proporciona la respuesta correcta con un subjetivismo metodolgico en la interpretacin de
la prctica social.
Dworkin tiene por su centro de inters el contexto de justificacin de
las decisiones, y deja de lado lo relativo al contexto del descubrimiento.
De este modo, el terico del derecho dworkiano no debe ocuparse de todos los factores que influyen en la toma de decisiones por parte de los
jueces, sino que debe adoptar frente al material normativo la misma actitud que el derecho exige que el juez adopte. Esta actitud exige, por tanto,
la adopcin de un punto de vista interno al sistema jurdico, el de un participante en la prctica social del derecho.
Nuestro autor va a criticar lo que denomina las teoras semnticas.
stas son aquellas segn las cuales el significado de la palabra derecho
122
123
Garca Figueroa, Alfonso, op. cit., nota 119, p. 259.

Pintore, Anna, Norme e principi. Una critica a Dworkin, cit., nota 120, p. 5.
68
viene dado por ciertas reglas de uso (semnticas) aceptadas por la comunidad lingstica, de modo que los juristas seguirn principios lingsticos para juzgar las proposiciones acerca del derecho.124 Bajo el rtulo de
teoras semnticas se pueden encontrar teoras muy diversas, que se distinguirn entre s atendiendo a la determinacin de cules son los criterios que establecen la verdad o falsedad de las proposiciones sobre el derecho. Las primeras son teoras que se encuadran dentro del positivismo
jurdico: los criterios de verificabilidad se fundamentan en ciertos hechos
histricos. Existen para Dworkin dos visiones de positivismo: la de Austin y la de Hart. Segn la teora de Austin, una proposicin sobre el derecho ser verdadera si la misma registra de forma correcta una orden del
soberano. En el positivismo de Hart, la verdad de las proposiciones depender de las convenciones sociales que representan la aceptacin de la
comunidad de un esquema de reglas que permiten a ciertas personas
crear derecho vlido. Igualmente, Dworkin critica al iusnaturalismo y al
realismo como teoras semnticas. En el iusnaturalismo, los juristas siguen criterios morales universales e inmutables para determinar qu proposiciones sobre el derecho son verdaderas. Y en el realismo, las reglas
lingsticas que los abogados utilizan convertiran a las proposiciones
sobre el derecho en instrumentales y predictivas respecto a lo que es o no
es derecho.
Las teoras semnticas estn afectadas, segn Dworkin, por el aguijn semntico,125 pues consideran que la calificacin de algo como derecho presupone necesariamente que se hayan respetado las reglas aceptadas por la comunidad que determinan el significado de derecho. La
exigencia de respetar los acuerdos semnticos impide resolver los desacuerdos tericos.126 Hay dos tipos de desacuerdos. Los empricos se dan
cuando, frente a un determinado caso, se conocen cules son los fundamentos de derecho, es decir, cules son las condiciones de verdad de la
proposicin acerca del derecho, pero en cambio existen dudas sobre si de
hecho tales condiciones se ven o no satisfechas en la realidad. Los tericos son aquellos que problematizan sobre qu es lo que configura los
fundamentos de derecho, es decir, cules son las condiciones de verdad
de la proposicin sobre el derecho. Dworkin opina que es imposible dar
124
125
126

Ibidem, pp. 44 y ss.
Ibidem, pp. 16-19.
69
criterios semnticos que determinen si algo debe ser considerado como

derecho. La nica manera de extraer el aguijn semntico y ofrecer
una explicacin satisfactoria a los desacuerdos tericos es optar por una
teora que considere al derecho como un concepto interpretativo.
En la posicin de Dworkin, toda interpretacin debe ser la manifestacin de un propsito, debe proponer una manera de ver el objeto interpretado como si se tratara del producto de la decisin de buscar un conjunto de temas, visiones o propsitos, es decir, un sentido, y esto es as
incluso cuando no existe un autor histrico del que pueda predicarse dicho propsito.127 En palabras de Dworkin,
la interpretacin constructiva trata de imponer un propsito a un objeto
o prctica para hacer del mismo el mejor ejemplo posible de la forma o
gnero al cual se considera que pertenece. De aqu no debe deducirse, ni
siquiera a partir de esta burda descripcin, que un intrprete pueda hacer
de una prctica o de una obra de arte cualquier cosa que l hubiera querido que la misma fuera La historia o la forma de una prctica u objeto
restringe sus interpretaciones disponibles, a pesar de que el carcter de dicha restriccin debe estar bien fundamentado La interpretacin creativa,
desde una perspectiva constructiva, se ocupa de la interaccin entre el propsito y el objeto...128
El intrprete de una prctica social deber proponer un valor para dicha prctica, de manera que su interpretacin describa un esquema de intereses, objetivos o principios de los que la prctica pueda ser expresin.
Qu ocurre en el caso de que los datos de la prctica admitan ms de
una interpretacin, es decir, sean compatibles con varios valores? En estos casos, la eleccin de cada intrprete debe reflejar su opinin sobre
qu interpretacin propone el mejor valor para la prctica, lo que para
Dworkin supone establecer la muestra mejor, tomando todo en cuenta.129
Existe o debe existir una actitud interpretativa que los participantes de
una prctica social pueden adoptar frente a la misma, y las distintas eta127
Ibidem, p. 49.
Ibidem, pp. 48 y 49.
129 Idem; Marmor, Andrei, Interpretacin y teora del derecho, Barcelona, Gedisa,
1992, pp. 36 y ss. Es evidente para muchos la influencia de Gadamer en la obra de Ronald Dworkin.
128
70
pas interpretativas que deben darse en una comunidad para que pueda
hablarse de la existencia de dicha actitud.
La actitud interpretativa se compone de dos factores. El primero consiste en la presuposicin de que la prctica posee un sentido, o lo que
es lo mismo, que sirve a ciertos propsitos o valores. El segundo factor
supone el reconocimiento de la primaca de tales valores frente a las reglas, lo que implica cierta flexibilidad en la aplicacin de las reglas que
constituyen la prctica. El fenmeno jurdico se analiza a partir de tres
etapas interpretativas.130
Dworkin seala que debe haber una etapa preinterpretativa, donde
se identifican las reglas y normas que proporcionan el contenido de la
prctica interpretativa.131 La compara con la etapa de la interpretacin literaria en donde, por ejemplo, se identifica y distingue el texto de Moby
Dick del texto de otras novelas. Segn nuestro autor, coloca la palabra
preinterpretativa entre comillas porque hasta en esta etapa es necesaria
alguna forma de interpretacin. Es necesario que exista un contenido sobre qu prcticas son jurdicas, de manera que los juristas puedan argumentar sobre la interpretacin de elementos que deben ser, en primera
instancia, los mismos.132
La segunda etapa es la interpretativa, en la que el intrprete establece
una justificacin general para los principales elementos de la prctica
identificada en la etapa preinterpretativa. Aqu hay o debe haber un debate de por qu vale la pena buscar una prctica con esa forma general.
Es decir, se trata de averiguar el sentido de la prctica social. El sentido
viene configurado por los principios que permiten entender la prctica
como un todo que sirve a bienes jurdicos o valores (la interpretacin como integridad).133 En ocasiones pueden existir distintas teoras que pugnan entre s porque establecen sentidos diferentes, ya sea por la existencia de lagunas, antinomias, o simplemente porque se tienen concepciones
diversas sobre los materiales jurdicos que estn en anlisis.
En la etapa pos-interpretativa, tambin llamada reformadora, se ajustan los sentidos en pugna de la etapa anterior sobre qu necesita en realidad la prctica para adecuarse mejor a la justificacin que se acepta en la
130
131
132
133

Ibidem, pp. 57 y ss.
Ibidem, p. 58.
71
etapa interpretativa. Se elige una de entre las distintas posibles teoras interpretativas desarrolladas en la etapa anterior. La solucin o la teora escogida debe ser la mejor, es decir, aquella que se base en los valores que
pueden mostrar a la prctica en cuestin como el mejor ejemplo posible del gnero al que pertenece.
Es, sobre todo, en esta ltima etapa pos-interpretativa en donde las
cualidades del juez Hrcules se manifiestan. Ser capaz de reconstruir el
derecho de cara a la solucin de los casos. El intrprete Hrcules lleva a
cabo el proceso interpretativo despus de haber concebido al derecho como una prctica social en la que se ha desarrollado la actitud interpretativa.
Dworkin, sin embargo, no genera una teora consistente de la argumentacin jurdica, dado que reconoce las dificultades para analizar la
solucin correcta y no establece los criterios para fiscalizar la decisin
del juez.134 Adems, para sostener la idea de la nica respuesta correcta
habra que defender la existencia de una moral objetiva y la posibilidad
de conocimiento de esa moral objetiva. Aunque Dworkin acepta la moral
objetiva como una realidad, tambin es evidente que el propio Dworkin
admite las dificultades para conocer esa moral objetiva.
Muchas crticas se pueden hacer a las teoras de Dworkin, adems de
la imposibilidad de la teora de la nica respuesta concreta. La visin
dworkiana no produce una teora de las fuentes, los principios de su concepcin se han desvanecido y queda exclusivamente, lo que es muy importante, la concepcin del derecho como concepto interpretativo. Qu
es el derecho? Dworkin lo contesta:
El derecho no queda agotado por ningn catlogo de reglas o principios, cada uno con su propio dominio sobre algn discreto teatro de conducta. Ni tampoco por un grupo de funcionarios y sus poderes sobre una
parte de nuestras vidas. Es la actitud lo que define el imperio de la justicia
(el derecho) y no el territorio, el poder o el proceso. Estudiamos dicha actitud principalmente en las cortes de apelacin, donde se viste para la inspeccin, pero debe penetrar en nuestras vidas ordinarias si debe servirnos
tambin en la Corte. Es una actitud interpretativa, introspectiva, dirigida a
la poltica en sentido amplio. Es una actitud protestante que hace a cada
134 Ruiz Manero, Juan, Jurisdiccin y normas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp. 193 y 194.
72
ciudadano responsable de imaginar cules son los compromisos pblicos

de su sociedad con respecto al principio, y qu requieren estos compromisos en nuestras circunstancias La actitud del derecho es constructiva: su
objetivo, en el espritu interpretativo, es colocar el principio por encima de
la prctica para demostrar el mejor camino hacia un futuro mejor, cumpliendo con el pasado. Es, por ltimo, una actitud fraternal, una expresin
de cmo estamos unidos en una comunidad a pesar de estar divididos en
lo que respecta a proyectos, intereses y convicciones135
El derecho es, en fin, un sistema normativo orientado por valores,

principios y objetivos, que tanto los ciudadanos, pero fundamentalmente
los jueces, deben determinar para encontrar el sentido correcto, lo mejor
posible, de las normas.
Si pudisemos hacer una sntesis del modelo dworkiano en materia de
argumentacin diramos que:
a) Distingue materiales jurdicos distintos a las reglas (los principios y
las directrices).
b) Rechaza las teoras semnticas de la interpretacin de carcter puramente lingstico y propone un concepto ms que principalista,
interpretativo del derecho.
c) El modelo interpretativo admite que el juez est precondicionado
por elementos contextuales y valorativos.
d) Hay una visin hermenutica del derecho, por lo que los elementos
de sentido y de significado son fundamentales.
e) Conecta derecho con moral, al grado que parece que quedan identificados.
f) Existe en los casos difciles una nica solucin correcta.
g) El fenmeno jurdico se encuadra en tres etapas interpretativas: en
la primera etapa se identifican las normas aplicables al caso, en la
segunda se averiguan los sentidos de las normas, y en la tercera se
ajustan los sentidos para adecuar la decisin al significado ptimo.
135 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, cit., nota 31, pp. 289 y 290. Para una
reflexin sobre los fundamentos hermenuticos de la teora de Dworkin vase Bonorino,
Pablo Ral, El imperio de la interpretacin. Los fundamentos hermenuticos de la teora
de Dworkin, cit., nota 31.
73
h) No se genera una teora consistente de la argumentacin por las dificultades que se tienen par alcanzar la solucin correcta.
VI. EL DERECHO COMO PROCEDIMIENTOS: ALEXY
En la obra de Alexy los principios revisten una gran importancia.136
Alexy impulsa una teora del discurso prctico general que despus aplica al campo jurdico. Su teora es tanto de la argumentacin como de la
validez del derecho, sin olvidar su importante contribucin a la teora de
los derechos fundamentales.
Los principios de la obra de Alexy pueden ser analizados desde el lado
activo del derecho, es decir desde la argumentacin, pero tambin desde
el lado pasivo, esto es, de la pura concepcin del derecho como estructuras o conjunto de normas. La visin de Alexy sobre el derecho es no positivista, tal como la ha definido Guastini, o neoconstitucionalista;137 su
fundamento reside en la pretensin de correccin a partir de la teora
consensual de la verdad de Habermas, que distingue entre un uso cognitivo y un uso interactivo del lenguaje.138 La argumentacin jurdica usa
el lenguaje interactivo y tiene una base procesal que Alexy presenta as:
La elaboracin de un procedimiento que asegure la racionalidad de la aplicacin del derecho es objeto de la teora de la argumentacin jurdica. Dos
son las tareas que tiene que cumplir. La primera resulta de la racionalidad
de la pertenencia al sistema jurdico tanto de un nivel de reglas como otro de
principios. Estos objetivos autoritativos exigen desarrollo de reglas metdicas que aseguren la vinculacin a ellos. La segunda tarea resulta del conocimiento ahora casi trivial de la metodologa jurdica en el sentido de
que es imposible un sistema de reglas metdicas que establezcan exactamente slo un resultado. En todos los casos dudosos se requieren valoraciones que no pueden obtenerse necesariamente del material dotado de au136 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, cit., nota 36; id., Teora de
los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997; id.,
Teora del discurso y derechos humanos, Bogot, Universidad Externado de Colombia,
1995; id., Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 66, septiembre de 2002; id., Derecho y razn prctica, Mxico, Fontamara, 1993.
137 Guastini, R., Due note di teoria del diritto, op. cit., nota 121, pp. 540 y 541.
138 Habermas, J., Teora de la accin comunicativa, Madrid, Ctedra, 1994, p. 354.
74
toridad. Por lo tanto, la racionalidad del procedimiento de aplicacin del

derecho depende esencialmente de si y en qu medida son accesibles a un
control racional. La respuesta de esta cuestin es la segunda tarea de la argumentacin jurdica.139
La segunda parte de la teora de la argumentacin jurdica tiene en

Alexy una gran importancia. Sostiene que aunque sea posible objetivar
en alguna medida las valoraciones, ninguna va resulta enteramente satisfactoria para resolver el problema de la fundamentacin racional de las
decisiones. Seala que quien equipara seguridad y racionalidad debe renunciar a una teora de la argumentacin jurdica racional, pues no es la
produccin de seguridad lo que constituye el carcter racional de la jurisprudencia, sino el cumplimiento de una serie de condiciones, criterios o
reglas. Adems, precisa que como caso especial del discurso prctico general, el discurso jurdico incluye las reglas y las formas del discurso prctico general, y su utilizacin como criterio para decisiones correctas hace
necesaria una referencia al discurso hipottico y al consenso hipottico.
Por ello, en la medida en que en la argumentacin jurdica sean necesarios argumentos prcticos generales, la teora del discurso jurdico racional padece las inseguridades de la teora del discurso prctico general.140
Las principales ideas de Alexy en materia de argumentacin prctica o
moral consisten en:
1) Iniciar con una teora de la argumentacin prctica o moral que
despus se lleva al derecho.
2) La argumentacin jurdica es un caso especial del discurso moral.
3) La teora de Alexy es una teora normativa (analiza los buenos y
malos argumentos), analtica (estudia la estructura de los argumentos), descriptiva (emprica), y capaz de enfrentar los problemas
metatericos de la misma.
4) Alexy, como Habermas, opina que la verdad en la argumentacin
prctica no se entiende como correspondencia de enunciados y hechos, sino que la condicin de verdad de los enunciados depende
del potencial asentimiento de los dems.
139 Alexy, Robert, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, Doxa,
nm. 5, 1988, pp. 174 y 175.
140 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, cit., nota 36, pp. 278 y 279.
75
5) Los enunciados normativos ms que susceptibles de verdad son

correctos o incorrectos.
6) Cuatro son las pretensiones de validez en el discurso moral para el
consenso o el acuerdo: a) la pretensin de elaborar enunciados inteligibles; b) la pretensin de comunicar contenidos proposicionales verdaderos para que el oyente pueda compartir el saber del hablante; c) la pretensin del hablante de manifestar sus intenciones
verazmente para que el oyente pueda creer en sus emisiones, y d) el
hablante tiene que elegir una emisin correcta en relacin con las
normas y valores vigentes para que el oyente pueda aceptar sus
enunciados de modo que puedan, en principio, coincidir entre s.
7) Las pretensiones pueden ser problematizadas. El hablante tiene
que dar razones para fundamentar que sus acciones o normas son
correctas.
8) La argumentacin no es una serie encadenada de proposiciones sino una serie de interacciones humanas.
9) En la argumentacin, los participantes se someten a s mismos a la
coaccin no coactiva del mejor argumento.
10) El discurso argumentativo remite a una situacin ideal de habla.
La correccin de los resultados depender de que se alcance un
consenso en una situacin de total libertad y simetra entre los participantes del discurso.
11) El discurso argumentativo debe seguir determinadas reglas para
cumplir con la libertad y simetra del discurso. Las reglas no se refieren slo a las proposiciones sino tambin al comportamiento del
hablante. Son por ello semnticas y pragmticas.
12) Las reglas y formas del discurso se dividen en: fundamentales, de
razn, sobre la carga de la argumentacin, sobre la forma de los
argumentos, sobre las reglas de fundamentacin, y de transicin.
13) Las reglas fundamentales enuncian principios de no contradiccin,
de sinceridad, de universalidad y de uso comn del lenguaje.141
141 Ibidem, pp. 185-187. Las reglas fundamentales son: ningn hablante puede contradecirse; todo hablante slo puede afirmar aquello que l mismo cree; todo hablante
que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes, y distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con distintos significados.
76
14) Las reglas de razn definen las condiciones de la racionalidad del

discurso. Establecen un ideal al que cabe aproximarse por medio
de la prctica.142
15) Las reglas sobre la carga de la argumentacin son reglas tcnicas
que facilitan la argumentacin.143
16) Las formas de los argumentos indican que hay dos maneras de
fundamentar un enunciado normativo singular: por referencia a
una regla o tomando en cuenta las consecuencias.
17) Las reglas de fundamentacin se refieren a las caractersticas de la
argumentacin prctica y regulan cmo llevar a cabo la fundamentacin mediante las formas anteriores (principio de universalidad,
intercambio de roles, del consenso, de publicidad).144 Existe un se142 Ibidem, pp. 187-190. Las reglas de razn son: todo hablante debe, cuando se le
pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentacin; quien pueda hablar puede tomar parte del discurso; todos pueden problematizar cualquier asercin; todos pueden introducir cualquier asercin en el
discurso; todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades; a ningn hablante
puede impedrsele ejercer sus derechos, mediante coercin interna o externa al discurso.
143 Ibidem, pp. 191-196. Las reglas sobre la carga de la argumentacin son: quien
pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B est obligado a
fundamentarlo; quien ataca una proposicin o una norma que no es objeto de la discusin, debe dar una razn para ello; quien ha aducido un argumento, slo est obligado a
dar ms argumentos en casos de contraargumentos; y quien introduce en el discurso una
afirmacin o manifestacin sobre sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera
como argumento a una anterior manifestacin, tiene, si se le pide, que fundamentar por
qu introdujo esa afirmacin o manifestacin.
144 Ibidem, pp. 197-200. Las reglas de fundamentacin son: quien afirma una proposicin normativa que presupone una regla para la satisfaccin de los intereses de otras
personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla tambin en el caso hipottico de que l se encontrara en la situacin de aquellas personas; las consecuencias de cada regla para la satisfaccin de los intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por
todos; toda regla debe poder ensearse en forma abierta y general; las reglas morales que
sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su
gnesis histrico-crtica, una regla moral no pasa semejante prueba si aunque originariamente se pudiera justificar racionalmente haya perdido despus su justificacin o si originariamente no se pudo justificar racionalmente y no se pueden aducir tampoco nuevas razones que sean suficientes; las reglas morales que sirvan de base a las concepciones
morales del hablante deben poder pasar la prueba de su formacin histrica-individual.
Una regla no pasa semejante prueba si se ha establecido slo sobre la base de condiciones de socializacin no justificables; y, hay que respetar los lmites de realizabilidad realmente dados.
77
gundo subgrupo de reglas de fundamentacin que se dirigen a garantizar la racionalidad de las reglas a travs de su gnesis social e
individual.145 Finalmente, entre las reglas de fundamentacin hay
una que garantiza que se pueda cumplir con los fines del discurso
prctico.146
18) Las reglas de transicin auxilian para el cambio de planos del discurso (pasar, por ejemplo, del discurso sobre hechos a un discurso
sobre conceptos, teoras o categoras cientficas).147
Las bases, reglas y procedimientos anteriores de la teora de Alexy para la argumentacin prctica tienen por propsito establecer que un
enunciado normativo es correcto, si y slo si, puede ser el resultado del
procedimiento que observe las reglas expuestas. Por eso, el procedimiento discursivo moral requiere reglas cuyo cumplimiento garantice que el
resultado sea racional aunque no necesariamente correcto.
El procedimiento de argumentacin prctica o moral, sin embargo, presenta dos insuficiencias: no resuelve plenamente el problema del conocimiento ni el problema del cumplimiento. Entre los problemas de conocimiento del discurso moral se menciona que: algunas reglas slo pueden
cumplirse de manera aproximada, no todos los pasos de la argumentacin
estn determinados, y todo discurso empieza a partir de las convicciones
normativas de los participantes, los que estn condicionados cultural y
psicolgicamente. Respecto al problema del cumplimiento se dice que
saber lo que es correcto no significa necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido.148
La argumentacin jurdica como caso especial de la argumentacin
moral resuelve, aunque no totalmente, los dos problemas. El cierre de la
laguna de racionalidad de la argumentacin moral se pretende atender
con el carcter institucionalizado y coactivo del derecho. Su carcter ins145
Ibidem, pp. 199 y 200.

Ibidem, p. 200.
147 Ibidem, pp. 200 y 201. Las reglas de transicin son: para cualquier hablante y en
cualquier momento es posible pasar a un discurso terico (emprico); para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de anlisis de lenguaje, y
para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de teora
del discurso.
148 Ibidem, pp. 201-212.
146
78
titucionalizado obliga a conocer y su naturaleza coactiva a obedecer el

resultado.149 No obstante, Alexy aclara que aunque el procedimiento discursivo de argumentacin jurdica tiende a resolver los problemas de conocimiento y de cumplimiento, debemos sostener que no por ello el resultado ser necesaria y plenamente correcto.
La argumentacin jurdica como caso especial del discurso prctico
general se apoya en las siguientes bases, formas y reglas:
1) El procedimiento del discurso jurdico se define, por un lado, por
las reglas y formas especficas del discurso jurdico que, sistemticamente, expresan la sujecin a la ley, a los precedentes judiciales
y a la dogmtica, y por otro a las reglas y formas del discurso
prctico general.
2) Se distinguen dos aspectos en la justificacin de las decisiones jurdicas: la justificacin interna y la justificacin externa, de manera que existen tambin dos tipos de reglas y formas del discurso
jurdico.
3) En la justificacin interna para la fundamentacin de una decisin
jurdica debe aducirse por lo menos una norma universal. La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma
universal, junto con otras proposiciones.150
4) En los casos complicados, en los que no cabe efectuar directamente la inferencia deductiva, hay que acudir a una forma ms general
de justificacin interna que establezca diversos pasos de desarrollo, de manera que la aplicacin de la norma al caso no sea ya discutible.151
5) En la justificacin externa, que se refiere a la justificacin de las
premisas, se alude a tres tipos de reglas: reglas de derecho positivo,
donde la justificacin consiste en mostrar su validez de acuerdo
con los criterios del sistema; enunciados empricos, que se justifican de acuerdo con los mtodos de las ciencias empricas, las mximas de la presuncin racional y las reglas procesales de la carga
de la prueba; y un tercer tipo de enunciados que son principalmen149
150
151

6)
7)
8)
9)
10)
11)
12)
13)
152
153
154
155
156
79
te reformulaciones de normas, esto es, la forma y reglas de la justificacin externa.

Se distinguen seis grupos de reglas y formas de la justificacin externa, segn las mismas se refieran: a la interpretacin, a la argumentacin dogmtica, al uso de los precedentes, a la argumentacin prctica general, a la argumentacin emprica o a las formas
especiales de los argumentos jurdicos.
Alexy distingue seis grupos de argumentos interpretativos: semnticos, genticos, teleolgicos, histricos, comparativos y sistemticos, pero slo elabora formas de los tres primeros.
En relacin con la interpretacin semntica ofrece tres formas de
argumentos, segn que se usen para justificar, criticar o mostrar
que una interpretacin es admisible.152
El argumento gentico se justifica de acuerdo con la voluntad del
legislador, tanto lo querido histricamente por l o lo que el legislador pretende alcanzar con la norma.153
La interpretacin teleolgica tiene relacin con la finalidad objetiva de la norma sin acudir a lo que el legislador pretendi alcanzar
con ella.154
Alexy propone el requisito de saturacin para perfeccionar las formas de interpretacin que se presentan de manera incompleta por
el carcter implcito de los enunciados.155
La teora argumentativa de este autor concede prevalencia a los argumentos semnticos (gramaticales) y genticos (voluntad del legislador) sobre los dems.156
Los argumentos dogmticos en la teora de Alexy son muy importantes, ya que tienen por propsito otorgar coherencia interpretativa
y que la discusin sobre normas se d dentro de una ciencia jurdica
que funcione institucionalmente. Las reglas de argumentacin
dogmtica se refieren a la necesidad de fundamentar los enunciaIbidem,
Ibidem,
Ibidem,
Ibidem,
Ibidem,
pp. 226 y 227.

pp. 227-230.
pp. 231-234.
p. 236.
pp. 239 y 240.
80
14)
15)
16)
17)
18)
19)
157
158
dos dogmticos en enunciados prcticos de tipo general, a la posibilidad de que los enunciados dogmticos sean comprobados, tanto
en sentido estricto como amplio, y a la necesidad de utilizar argumentos dogmticos, puesto que su uso no slo no contradice los
principios de la teora del discurso, sino que es un tipo de argumentacin exigido por sta en el contexto del discurso jurdico.157
El uso de precedentes se justifica porque el campo de lo discursivamente posible no podra hacerse con decisiones cambiantes e incompatibles. Es una extensin del principio de universalidad, aunque la obligacin de seguir el precedente no es absoluta. La carga
de la argumentacin la tiene quien se aparta del precedente.158
Se destacan tres formas de argumentos jurdicos especiales: argumentos a contrario, la analoga y la reduccin del absurdo. Las formas de los argumentos jurdicos especiales tienen que resultar saturadas.
Las reglas del discurso jurdico no garantizan que se pueda llegar a
una nica respuesta correcta. Ello se debe a que los participantes
en el discurso acuden a l con convicciones previas y muchas de
las reglas del discurso jurdico no necesariamente pueden ser satisfechas.
La pretensin de correccin es una pretensin limitada, pues se
efecta bajo las exigencias de la ley, la dogmtica y los precedentes; los participantes estn condicionados histrica y culturalmente; y en muchas ocasiones, las reglas y el procedimiento no se realizan en la prctica.
Alexy piensa que no puede haber una teora fuerte de los principios. Slo una teora dbil es admisible. Esta teora dbil de principios favorece entender la colisin entre ellos a travs de la ponderacin.
La teora de la argumentacin de Alexy debe ser capaz de unir dos
modelos de sistema jurdico: el sistema jurdico como sistema de
procedimientos y reglas del discurso, y el sistema jurdico como
agregado de normas. El primero representa el lado activo del dereIbidem, pp. 240-261.
20)
21)
22)
23)
81
cho y el segundo el lado pasivo (este ltimo se integra por reglas y

principios).159
Los principios son normas que ordenan que se realice algo en la
mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas
y fcticas. Los principios son mandatos de optimizacin porque
pueden ser cumplidos en diversos grados. La forma caracterstica
de aplicacin de los principios es la ponderacin.160
El modelo del derecho en tres niveles (reglas, principios y procedimientos) no permite alcanzar siempre una nica respuesta correcta
para cada caso, pero es el que conduce a un mayor grado de racionalidad.
La pretensin de correccin en un sentido fctico es relativa, pero
en un sentido normativo tiene una finalidad regulativa, es decir,
los participantes estn obligados a elevar su pretensin como si sta presupusiera que es la nica respuesta correcta.
La teora de Alexy basada en procedimientos161 y en normas ha
sido cuestionada. Atienza ha sealado algunas insuficiencias generales, relativas: a) al objeto, en la medida en que se descuidan aspectos del razonamiento jurdico como la argumentacin en materia
de hechos, en la produccin legislativa, en los procesos de mediacin y negociacin; b) al mtodo, pues la teora no permite analizar adecuadamente los procesos de argumentacin y evaluar sus
resultados, y c) a la funcin, pues ofrece un inters limitado para
el terico y prctico del derecho, y adems no es crtica con el derecho positivo. Otros autores tambin han indicado su lejana con
la operatividad en el plano real del derecho.162
Muchos estudiosos han apuntado el fracaso de la fundamentacin de

las reglas del discurso prctico general, y destacan que la nocin de co159
Alexy, Robert, Derecho y razn prctica, cit., nota 136, pp. 59-73.
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 136, pp. 81-172.
Tambin vase Alexy, Robert, Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, op.
cit., nota 136, pp. 13-64.
161 Alexy, Robert, Derecho y razn prctica, cit., nota 136, pp. 59-73.
162 Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica,
cit., nota 81, pp. 206-233.
160
82
rreccin manejada por Alexy conduce a un concepto artificial de racionalidad.163 Velasco Arroyo sostiene que las reglas del discurso no poseen
la neutralidad de las que las reviste Alexy.164 Garca Figueroa opina que la
versin de Alexy retrasa el inevitable momento de la discrecin judicial
que propugna el positivismo por ejemplo el de Hart: la discrecin
judicial comienza donde se agotan los materiales normativos y la discrecin en el modelo de Alexy se desarrollara cuando los materiales normativos y morales no fuesen suficientes para discriminar entre las distintas respuestas correctas.165 Algunos ms objetan el etnocentrismo o el
relativismo de la teora, pues sta slo valdra para las sociedades occidentales y no para otras culturas.166 Habermas niega que la argumentacin jurdica sea un caso especial de la argumentacin prctica, pues el
derecho no contiene nicamente razones morales sino tambin razones
ticas y pragmticas.167 Existe tambin el que cuestiona la rigidez de la
racionalidad de Alexy que se concreta en el cumplimiento o no de las reglas, dado que respecto a la racionalidad no pueden caber grados.168
Las posturas anteriores tienden a diluir la pretensin de correccin de
las decisiones. Esto es, desde luego, cierto, sin embargo la teora de Alexy
representa uno de los mejores intentos por encontrar una va, un mtodo,
una forma para conferirle al derecho un cierto nivel de certeza. No comparto el pesimismo de Jos Antonio Seoane cuando seala:
las condiciones mnimas de racionalidad, representadas por las reglas y
formas de argumentos propuestas por Alexy, conforman el marco de la racionalidad, una suerte de lindes infranqueables en la adopcin de la decisin. Su cdigo de la razn prctica puede ser, a lo sumo, el umbral de la
razn prudencial, una razn prctica de otra naturaleza, sin la cual resulta
163 Herget, J. E., Contemporary German Legal Philosophy, Filadelfia, University of
Pennsylvania Press, 1996, p. 55.
164 Velasco Arroyo, Juan Carlos, El lugar de la razn prctica en los discursos de
aplicacin de las normas jurdicas, Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, t. XV,
1998, pp. 257-275.
165 Garca Figueroa, Alfonso, op. cit., nota 119, pp. 343-345.
166 Herget, J. E., op. cit., nota 163, pp. 53 y 56.
167 Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, cit., nota 29, p. 303.
168 Seoane, Jos Antonio, Un cdigo ideal y procedimental de la razn y prctica.
La teora de la argumentacin jurdica de Robert Alexy, De la argumentacin jurdica a
la hermenutica, Granada, Comares, 2003, p. 112.
83
imposible responder satisfactoriamente al problema que origina su teora de

la argumentacin: la fundamentacin racional de las decisiones jurdicas.169
Un tema final que debe ser mencionado es la postura de Alexy sobre

las relaciones entre moral y derecho. Los principios son el vnculo entre
derecho y moral. El argumento de principios asegura que existe una serie de principios inmanentes al derecho y que vinculan al juez en los casos difciles. Este argumento es de naturaleza conceptual y depende del
argumento de la correccin y de una metatica descriptivista.170 Se estructura en tres tesis: la de la incorporacin, la moral y la tesis de la correccin.
La tesis de la incorporacin afirma que existen principios en el derecho. Todos los sistemas jurdicos los tienen y la prueba de su existencia
es el uso frecuente de la ponderacin en las decisiones judiciales. Los
principios se utilizan durante la aplicacin porque durante sta se requiere de un momento de discrecionalidad en el que intervienen factores morales e ideolgicos. La cuestin sobre esta tesis es si estos principios tienen naturaleza jurdica o si tan slo son expresin de la discrecionalidad
judicial. Para Alexy, la aplicacin requiere de un discurso fundamentador, una justificacin, y ello vincula esta operacin a la racionalidad
prctica o moral a travs de la tesis de la pretensin de correccin.
La segunda tesis, la moral, afirma que el derecho es estructuralmente
moral. Los principios que aplica el juez tendran la doble condicin de
ser jurdicos y morales. Alexy dice en El concepto y la validez del derecho que se puede sealar que el juez decide desde el punto de vista del
contenido sobre la base de razones morales y desde el punto de vista de
la forma sobre la base de razones jurdicas.171
La tesis de la correccin sostiene que existe una conexin conceptual
necesaria entre derecho y moral correcta. La moral correcta es la moral
fundamentable, esto es, una moral que se desenvuelve en el mbito de un
sistema normativo cuya correccin dependera de su coherencia.
Se puede decir que la teora discursiva de Alexy, basada en reglas,
principios y procedimientos, produce una teora del derecho que genera
169
170
171
Ibidem, p. 129.
Garca Figueroa, Alfonso, op. cit., nota 119, p. 389.
Alexy, R., El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1994, p. 80.
84
un jurista que debe estar atento al derecho injusto y que debe, al mismo
tiempo, denunciarlo para que pueda imponerse el verdadero derecho. Es
una teora que favorece las actividades de resistencia frente al derecho
injusto que no provocara una concepcin positivista del derecho. No obstante, hay quien opina que se trata de una teora conservadora porque la
pretensin de correccin en el derecho infravalora logros histricos, como
la lucha por el Estado de derecho, y no facilita cambios en el sistema
normativo, esto es, concluye en una teora legitimadora del statu quo.172
En resumen, la teora de Alexy se caracteriza por:
a) Es una teora procedimentalista de la argumentacin.
b) Las reglas del discurso jurdico ptimo se basan en las reglas del
procedimiento moral.
c) Las principales reglas del procedimiento discursivo descansan en la
imparcialidad, libertad y simetra de los participantes.
d) Un enunciado normativo es correcto, si y slo si, puede ser el resultado de un procedimiento que observe las reglas de imparcialidad,
simetra y libertad.
e) La argumentacin es un procedimiento discursivo correcto.
f) Los principales problemas de toda teora de la argumentacin son
el problema del conocimiento y el problema del cumplimiento.
g) En toda argumentacin jurdica debe distinguirse entre justificacin
interna y externa. La interna trabaja con reglas; la externa con principios y otros materiales normativos y sirve para resolver casos difciles.
h) Todos los mtodos argumentativos pueden usarse (regla de saturacin).
i) No se garantiza una nica respuesta correcta.
j) No se admite una teora fuerte de principios.
k) El principio de proporcionalidad es la base para la solucin de conflictos de principios.
l) El sistema jurdico se integra por procedimientos argumentativos y
normas.
172
Garca Figueroa, Alfonso, op. cit., nota 119, pp. 408 y 409.
85
VII. EL MODELO GARANTISTA: FERRAJOLI

Ferrajoli construye un modelo jurdico que l denomina garantismo.
El garantismo est basado en una concepcin del derecho y del Estado
que pretende reducir el papel punitivo y coercitivo del Estado y, al mismo tiempo, propende maximizar la igualdad, la libertad y en general los
derechos fundamentales.173 Nuestro autor seala que una Constitucin
puede ser avanzadsima por los principios y los derechos que sanciona y
no pasar de ser un pedazo de papel si carece de tcnicas coercitivas es
decir, garantas que permitan el control y la neutralizacin del poder y
del derecho ilegtimo.
El garantismo es tambin una teora jurdica de la validez del derecho.
Para Ferrajoli, las normas para que sean validas exigen no slo el respeto
a la competencia del rgano que las emite y al procedimiento que se sigue para elaborarlas. La validez implica adems el respeto irrestricto a
las normas fundamentales del sistema constitucional. Esta doctrina de la
validez opera como teora de la deslegitimacin interna del derecho, que
reclama de los jueces y de los ciudadanos una constante tensin crtica
hacia las leyes vigentes, las cuales siempre deben ser vistas a la luz de su
validez. La autoridad y el juez no pueden ser pasivos y neutrales frente a
las normas vigentes. Son los encargados de cuestionar internamente el
derecho secundario a fin de que ste se aproxime en la mayor medida posible a las normas constitucionales, cuyo cumplimiento ensanchar el
mbito de la libertad individual.
El garantismo es igualmente una filosofa poltica que impone al derecho y al Estado la carga de la justificacin externa conforme a los bienes
y a los intereses cuya tutela y garanta constituye precisamente la finalidad
de ambos. Presupone la doctrina laica de la separacin entre derecho y
moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno y punto de vista
externo, entre ser y deber ser del derecho. Equivale a la asuncin de un
punto de vista nicamente externo, a los fines de la legitimacin y de la
deslegitimacin tico-poltica del derecho y del Estado. La justificacin
851-903. El garantismo es posteriormente desarrollado de manera ms precisa en su obra
Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999. Tambin del mismo
autor vanse Razones jurdicas del pacifismo, Madrid, Trotta, 2004, y Epistemologa jurdica y garantismo, Mxico, Fontamara, 2004.
86
externa no admite fundamentaciones absolutas o totales, sino contingentes, parciales, a posteriori y condicionadas.174
Para Ferrajoli, no puede entenderse el Estado de derecho como aquel
que tiene exclusivamente una forma legal. Slo los Estados constitucionales, que en los niveles normativos superiores incorporan lmites formales y sustanciales, pueden ser Estados de derecho. La definicin de validez en Ferrajoli exige, por un lado, una validez formal en donde las
formas de ejercicio del poder y los sujetos titulares estn sometidos a la
ley, pero, por otro, la validez material establece obligaciones y prohibiciones, criterios de decisin a las autoridades y a las mismas normas. El
Estado de derecho tiene as dos caractersticas: una legalidad formal, que
significa que todo poder pblico est subordinado a leyes generales y
abstractas que disciplinan sus formas de ejercicio y cuya observancia se
encuentra sometida al control de los jueces; y una legalidad sustancial, en
donde todos los poderes del Estado deben estar al servicio de la garanta
de los derechos fundamentales mediante la incorporacin limitativa en su
Constitucin de los deberes pblicos correspondientes, es decir, de las
prohibiciones de lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones
de dar satisfaccin a los derechos sociales.175 Si el principio de legalidad
formal se limita a exigir que el ejercicio de cualquier poder tenga por
fuente la ley como condicin formal de legitimidad, el principio de legalidad sustancial exige que la propia ley est sujeta a contenidos materiales derechos humanos para que pueda ser considerada legtima y vlida.
La democracia en Ferrajoli comprende dos tipos de reglas. Las primeras son reglas sobre quin puede y sobre cmo se debe decidir, esto es,
las clsicas reglas del sistema democrtico liberal que se apoya en un sistema electoral que permite la competencia en una igualdad aproximada
entre distintas fuerzas polticas. Las segundas son las reglas sobre qu se
debe y no se debe decidir, reglas que definen el carcter del derecho o
del sistema jurdico en funcin de la garanta de los derechos fundamentales. Estas ltimas reglas sobre la democracia no se entienden como presupuestos de la democracia sino como elementos centrales del concepto
de la misma. Por ello Ferrajoli ha sido cuestionado por algunos autores
880-903.
175 Ibidem, pp. 855-857.
87
como Bovero, quien considera que algunos derechos fundamentales como la libertad de expresin, de reunin o manifestacin no son componentes de la democracia sino presupuestos de la misma.176
En la teora garantista se hace un repaso sobre los derechos de libertad
y sobre los derechos sociales. Ferrajoli considera que ambos los de libertad y los de igualdad poseen las caractersticas definitorias de todo
derecho fundamental, esto es, su carcter inviolable, inderogable, indisponible, inalienable y universal. En su trabajo denominado Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ferrajoli desarrolla cuatro tesis
esenciales para una teora de la democracia constitucional. La primera
seala la diferencia entre los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales: la propiedad como derecho patrimonial es disponible, nace
de actos o de hechos jurdicos y no tiene las notas definitorias de un derecho fundamental. La segunda indica que los derechos fundamentales
son el fundamento y el parmetro de la igualdad jurdica. La tercera se
refiere a la naturaleza supranacional de los derechos fundamentales que
pueden ser invocados ante instancias internacionales de proteccin. La
cuarta tesis insiste en la separacin entre derechos y garantas, pues los
derechos no dependen de las garantas para que existan.177
Los derechos sociales cambian la base de legitimacin del Estado;
mientras que el Estado de derecho liberal estaba basado en los derechos
de libertad y se conformaba con no empeorar las condiciones de vida de
los ciudadanos, el Estado social debe mejorarlas a travs de los derechos
fundamentales correspondientes. El problema con los derechos sociales
es que no se han visto acompaados por garantas jurdicas adecuadas,
por tcnicas de defensa de proteccin jurisdiccional semejantes a las previstas para los derechos de libertad. Lo que se ha hecho en materia de derechos sociales por los llamados Estados del bienestar no ha sido lo correcto, en tanto que han proliferado las burocracias, la discrecionalidad
administrativa, el juego no reglado de los grupos de presin, el clientelismo, las sedes extra legales de solucin de conflictos, la no transparencia
del poder pblico; es decir, un Estado paternalista, burocrtico, incapaz
176
Bovero, Michelangelo, Derechos fundamentales y democracia en la teora de

Ferrajoli. Un acuerdo global y una discrepancia concreta, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2002, pp. 215-242.
177 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta,
2001, pp. 25-29.
88
de ofrecer satisfaccin a los derechos sociales. Ferrajoli propone revertir

esta situacin mediante el establecimiento de tcnicas jurdicas de garanta a los derechos sociales. Existe en esta teora un replanteamiento de la
democracia: sta refleja o debe reflejar no slo la voluntad de la mayora
sino los intereses y las necesidades vitales de todos. La democracia de
esta manera sera sustancial o social, un Estado de derecho dotado de garantas efectivas, tanto liberales como sociales, y un Estado poltico representativo basado en el principio de las mayoras.178
Un asunto importante es ver cmo Ferrajoli aborda el problema de la
interpretacin. Aunque la argumentacin tiene un carcter secundario en
la obra de Ferrajoli, es claro que su teora va a propender a una interpretacin garantista. Ferrajoli seala que cuanto ms se expanden en un ordenamiento los derechos y las garantas con la incorporacin de deberes
pblicos, tanto mayor puede ser la divergencia entre validez y vigencia,
entre deber ser y ser del derecho. Existe una latente y estructural ilegitimidad jurdica del Estado de derecho debido a la ambicin de las promesas formuladas en sus niveles normativos superiores y no mantenidas en
sus niveles inferiores. Por esto, frente al problema de la inefectividad e
ilegitimidad en el Estado de derecho puede haber dos soluciones interpretativas: una de carcter restrictivo que consiste en limitar los contenidos de las normas de nivel superior para hacerlas compatibles con las de
nivel inferior, o peor, promover reformas a la constitucin formal para
adecuarla a la constitucin material; la otra es una interpretacin progresiva que ve crecer las incoherencias en el ordenamiento secundario pero
que tiende a maximizar los valores constitucionales mediante reformulaciones normativas a partir de interpretaciones desde la Constitucin en
trminos ms ricos y vinculantes.179
En cuanto a la ciencia y teora jurdicas, Ferrajoli elabora una crtica
fuerte a lo que l llama el positivismo dogmtico, que confundi el derecho vigente con el derecho valido, que ignor que el concepto de vigencia es una categora independiente de la validez y efectividad. Segn Ferrajoli, el modelo dogmtico empobreci al derecho porque careci de
una visin crtica frente al derecho positivo, se conform y resign frente
a los modos de funcionamiento real del derecho. El garantismo es una vi178 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, cit., nota 48, pp.
864-868.
179 Ibidem, p. 867.
89
sin crtica del derecho que pone en cuestin la fidelidad del juez a la ley
y entiende que la funcin de la ciencia no es meramente descriptiva y
avalorativa en relacin con el derecho vigente. El garantismo cuestiona de
raz los dos dogmas del positivismo dogmtico: la obligacin del juez
de aplicar la ley y la avaloratividad de la ciencia del derecho. Sobre el
primer asunto, Ferrajoli seala que cuando las leyes vigentes son sospechosas de invalidez, no existe obligacin jurdica de aplicarlas; la obligacin es relativa, y para superarla basta la valoracin crtica del juez, que
en vez de aplicarla, objeta su invalidez. En cuanto al segundo, Ferrajoli
rechaza a Kelsen y a Bobbio, pues la ciencia jurdica debe ser crtica tanto interna como externamente; la crtica debe hacerse con parmetros
tanto formales como sustanciales, dado que la crtica es parte de la revisin de las normas inferiores del ordenamiento en relacin con las superiores.180 Es ms, Ferrajoli hace de la crtica al derecho vigente la principal
tarea del jurista, en tanto que de ella proviene la permanente posibilidad
de autorreforma del ordenamiento a partir de sus propios principios.
La teora del garantismo, como ya se dijo, tambin implica una filosofa poltica. Para nuestro autor existen dos tipos de doctrinas polticas:
las primeras fundamentan los sistemas polticos sobre s mismos, justificando el derecho y el Estado como bienes o valores intrnsecos, y las segundas fundan los sistemas polticos sobre finalidades sociales, justificando las instituciones polticas y jurdicas slo como males necesarios
para la satisfaccin de intereses vitales de los ciudadanos. Esta distincin
se debe a Luhmann, quien distingui entre teoras autopoyticas y heteropoyticas. El garantismo sera una teora heteropoytica en donde el
Estado es un medio legitimado nicamente por el fin de garantizar los
derechos fundamentales de los ciudadanos y polticamente ilegtimo si
no los garantiza o, ms an, si l mismo los viola. Las teoras heteropoyticas conciben a la sociedad y a los individuos como fines en s mismos con respecto a los cuales el Estado y el derecho son medios instituidos para su tutela.181
Segn Ferrajoli, las teoras utilitaristas y el iusnaturalismo laico, as
como el racionalista, son posiciones heteropoyticas. Doctrinas en las
que el derecho es concebido como un artificio creado por el hombre y
para el hombre. El garantismo consiste, como teora heteropoytica, en la
180
181

90
negacin de un valor intrnseco del derecho slo por estar vigente y del
poder slo por ser efectivo; en el garantismo tiene prioridad el punto de
vista tico-poltico que conforma los derechos fundamentales. El garantismo se apoya en un presupuesto pesimista acerca del poder, ste es malo, pues se halla expuesto a falta de lmites y garantas y puede degenerar
en el despotismo. Ferrajoli rechaza la concepcin autopoytica porque
los derechos de los ciudadanos resultan instrumentalizados por intereses
pblicos superiores a ellos. En la concepcin heteropoytica, por el contrario, los poderes pblicos y privados estn instrumentalizados para la
tutela de los derechos fundamentales. Nuestro autor pone como ejemplo
de norma heteropoytica el contenido de la Declaracin de los Derechos
del Buen Pueblo de Virginia cuando sealaba: El gobierno es instituido, o debera serlo, para el comn provecho, proteccin y seguridad del
pueblo, nacin o comunidad.182 El Estado de derecho garantista slo
puede estar justificado o fundamentado por fines completamente externos al propio ordenamiento.
El punto de vista externo de la teora de Ferrajoli es el valor persona,
y la pluralidad de puntos de vista externos expresados por ellas. A partir
del valor persona, Ferrajoli elabora como fundamento de su teora garantista el principio de igualdad jurdica. La igualdad consiste en el igual
valor asignado a todas las diferentes identidades que hacen de cada persona un individuo distinto de los dems y de cada individuo una persona
como todas las dems. Las diferencias sociales y econmicas se trasforman en privilegios o discriminaciones que deforman la identidad y determinan la desigualdad, aunque se reconoce que no todas las desigualdades jurdicas son intolerables, lo son aquellas que obstaculizan la vida o
las libertades. Ferrajoli expone dos tipos de igualdad: la formal y la sustancial. Por la igualdad formal los seres humanos son considerados iguales prescindiendo del sexo, la raza, la lengua, la religin o las opiniones
polticas. Por la igualdad sustancial los seres humanos deben ser hechos
tan iguales como sea posible. La igualdad tanto formal como sustancial
puede ser definida como igualdad en los derechos fundamentales. Los
derechos fundamentales son las tcnicas mediante las que la igualdad resulta asegurada o perseguida. Segn Ferrajoli, podemos redefinir los derechos fundamentales, en contraposicin a todas las dems situaciones
182
Ibidem, p. 885.
91
jurdicas, como aquellos derechos cuya garanta es igualmente necesaria

para satisfacer el valor de las personas y para realizar su igualdad. A diferencia de los derechos patrimoniales, los derechos fundamentales no
son negociables y corresponden a todos.183
Ferrajoli distingue tcnicamente entre situaciones jurdicas, capacidades y derechos fundamentales. Las situaciones jurdicas corresponden a
poderes o deberes adquiridos conforme a causas o ttulos especficos
y ejercitables mediante actos potestativos dotados a su vez de efectos en la
esfera jurdica propia o en la de otros, tal como la propiedad o los derechos de crdito. Las capacidades definen el status de las personas designando su igual idoneidad para realizar actos o llegar a ser titulares de situaciones desiguales, verbigracia, las capacidades jurdicas de goce y de
obrar, penales o las capacidades poltico-electorales. Los derechos, en
cambio, son inmunidades o facultades reconocidas a todos con independencia de ttulos y no interfieren jurdicamente en la esfera de otros sujetos; sus caractersticas son: la universalidad y su carcter personalsimo,
indivisible, inviolable, indisponible e inalienable.
Los derechos fundamentales, segn Ferrajoli, no estn comprendidos
dentro del concepto de derechos subjetivos propio del positivismo jurdico decimonnico. La razn que da para desincorporarlos del concepto
tradicional de derechos subjetivos proviene de la distincin ya mencionada entre tesis autopoyticas y heteropoyticas. Concebir a los derechos
humanos como derechos subjetivos implica subordinarlos al inters general o a la creacin del Estado para que existan, es una negacin a la tesis heteropoytica. La comprensin de los derechos pblicos subjetivos
evidencia su matriz estatalista y autoritaria.184
Un tema de gran importancia en la teora de Ferrajoli reside en su
punto de vista sobre la obligacin moral o poltica de obedecer el derecho. Segn nuestro autor, no existe una obligacin total o incondicionada de obedecer el derecho porque ello conducira al positivismo ideolgico ya delineado por Bobbio. Cuando mucho existe una obligacin
moral condicionada al respeto de normas morales de valor superior. Rechaza la posicin de algunos autores italianos que sostienen que hay una
obligacin de adhesin moral a los ordenamientos liberales y democrti183
184

92
cos. De acuerdo con Ferrajoli los ciudadanos no tienen una obligacin

moral de obedecer el derecho, y si existe, es tan slo condicionada o prima facie, no hay una obligacin a priori. En cambio, las autoridades,
que protestaron cumplir la Constitucin, tienen una obligacin moral de
aceptarla, desde luego dentro del marco de cuestionamiento crtico del
que ya hablamos anteriormente. Nuestro autor justifica la desobediencia
civil y el derecho de resistencia. Seala que constituye un deber moral
desobedecer las leyes cuando entran en conflicto radical con los valores
universales y fundamentales sancionados en la Constitucin.185
La funcin garantista del derecho consiste en la minimizacin del poder tanto privado como pblico. La tcnica de minimizacin de los poderes pblicos y privados es la maximizacin de los derechos fundamentales y la limitacin e instrumentalizacin de las situaciones jurdicas. A
diferencia de Bobbio, Ferrajoli sostiene que no toda ley limita la libertad.
Limitan las libertades las leyes que comprimen derechos fundamentales,
por ejemplo normas penales sobre delitos de opinin, de asociacin o de
reunin. Puede haber leyes dictadas para la defensa de los derechos que limitan a los poderes, tales como las leyes de trabajo que restringen los poderes de los patronos y amplan los derechos de los trabajadores, o leyes
que disciplinan el crdito y la propiedad. Para nuestro autor existen mbitos en donde la funcin garantista no se cumple: hacia abajo, en los
mbitos domsticos o puramente privados, y hacia arriba, en las relaciones internacionales entre Estados. En esas sedes infra y supra jurdicas
es en donde permanecen y se desarrollan micro y macro poderes salvajes, que son las formas de poder ms incontroladas e ilimitadas. Frente a
estos poderes extra legales o ilegales no debe plantearse ningn problema de obediencia ni poltica ni jurdica, pues son poderes de hecho. Los
poderes jurdicos como los extra jurdicos constituyen la base de las desigualdades entre las personas. Los primeros producen desigualdades formales y los segundos sustanciales. El poder tiene el efecto especfico de producir desigualdad, disparidad, serializacin, disciplina y relaciones de
sujecin. En cambio, los derechos fundamentales promueven la igualdad,
la dignidad de las personas, la libre comunicacin basada en el recproco
respeto y el reconocimiento como iguales.186
185
186

93
A Ferrajoli le preocupa de manera singular lo que denomina la criminalidad estatal interna y externa como manifestaciones del poder legal y
extralegal. Denomina criminalidad estatal interna a los delitos realizados
por el Estado contra sus ciudadanos, cuando los delitos no pueden ser
llevados ante tribunales o a instancias formales. Un sistema democrtico
da seales de vida si alcanza a evitar la impunidad o inefectividad del derecho procesal. La solucin a los problemas de criminalidad interna de
los Estados reside en la afirmacin de los derechos fundamentales como
normas de ius cogens obligatorias a los Estados por encima de sus ordenamientos. La criminalidad estatal externa o internacional deriva de la
proliferacin de guerras, incursiones, invasiones, experimentacin con
armas peligrosas, amenazas nucleares, etctera. Para Ferrajoli, la solucin a la criminalidad externa de los Estados radica en la primaca de los
pueblos sobre las organizaciones polticas estaduales. sta es una tesis
jurdica que se funda en el principio de soberana popular y en los derechos fundamentales; el problema es que an la comunidad internacional
no es una comunidad de pueblos sino de Estados. Se requiere un contrato
que limite la libertad de los Estados, sus soberanas, para evitar exterminios, catstrofes ecolgicas y lograr interdependencia econmica, tecnolgica y cultural en planos de igualdad. Esto es, la visin garantista del
Estado nacional debe elevarse al plano internacional.187
La teora garantista concluye con una dosis de realismo que establece
que ms all de la elaboracin terica y normativa de los principios, los
derechos y sus garantas jurdicas, lo difcil es defender, actuar y desarrollar en la prctica un sistema de garantas. No es una cuestin jurdica,
es una cuestin de hecho que tiene que ver con la lealtad de los poderes
pblicos a las instituciones, con la madurez democrtica de las fuerzas
polticas y sociales, con su disposicin de luchar por los derechos; en una
palabra, con el apoyo prctico ofrecido al sistema normativo de garantas.
Ferrajoli rechaza la falacia politicista pero tambin la falacia garantista. La
falacia politicista seala que basta la fuerza de un poder bueno para satisfacer las funciones de tutela asignadas al derecho. La falacia garantista,
por su parte, se apoya en el argumento de que son suficientes las razones
de un derecho bueno, dotado de sistemas avanzados de garantas constitucionales, para contener el poder. Frente a estas falacias se debe luchar
por la realizacin del derecho, de sus garantas, remover los obstculos
187
94
del poder, fomentar la lealtad de las fuerzas polticas y sociales a las instituciones democrticas y a los derechos fundamentales, y ampliar la vigilancia de la sociedad.188
La teora de Ferrajoli es una teora para la proteccin de los dbiles
que blande el arma de los derechos fundamentales para conseguirlo. Es
una posicin impregnada de compromiso cvico, y como concepcin del
mundo puede ser cuestionada por su falta de claridad, pues es al mismo
tiempo una teora descriptiva y prescriptiva que mezcla continuamente el
punto de vista interno y externo del derecho, conjuga igualmente el positivismo y el iusracionalismo, presenta una visin de la democracia y del
constitucionalismo como elementos en tensin y desconfa de todo tipo
de poder, incluyendo los mayoritarios.189
La obra Los fundamentos de los derechos fundamentales expone las
principales ideas de los crticos del garantismo. Guastini rechaza la visin de Ferrajoli sobre los derechos subjetivos, y el tratamiento que de la
universalidad e indisponibilidad se hace como elementos de los derechos
fundamentales.190 Ermanno Vitale pone el acento en si puede haber una
definicin formal-neutra de derechos fundamentales, en si puede existir
un iuspositivismo del deber ser, si la moral y la poltica se vuelven residuales de la democracia sustancial, si la idea del contrato social constituye una metfora de la democracia, y si la desigualdad en los derechos y
el racismo son coesenciales.191 Danilo Zolo seala dudas sobre la definicin formal de los derechos fundamentales, y si la propiedad constituye
o no un derecho fundamental.192 Mario Jori entra de lleno en la polmica
sobre si las garantas son consubstanciales a los derechos.193 Luca Bacce188

Cabo, Antonio y Pisarello, Gerardo, Ferrajoli y el debate sobre los derechos fundamentales, Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., nota 176, pp. 16 y 17.
190 Guastini, Riccardo, Tres problemas para Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de
los derechos fundamentales, cit., nota 176, pp. 57-62.
191 Vitale, Ermanno, Teora general del derecho o fundacin de una Repblica ptima? Cinco dudas sobre la teora de los derechos fundamentales de Luigi Ferrajoli, Los
fundamentos de los derechos fundamentales, cit., nota 176, pp. 63-73.
192 Zolo, Danilo, Libertad, propiedad e igualdad en la teora de los derechos fundamentales. A propsito de un ensayo de Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos
fundamentales, cit., nota 176, pp. 75-104.
193 Jori, Mario, Ferrajoli sobre los derechos, Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., nota 176, pp. 105-137.
189
95
lli bucea en los fundamentos de los derechos.194 Bovero cuestiona el concepto de democracia sustancial de Ferrajoli.195 Anna Pintore elimina a
los derechos del concepto de democracia de Ferrajoli, los concibe como
presupuestos pero estima que no pueden incluirse en el contenido, y
ahonda en las difciles relaciones entre democracia y derechos fundamentales.196 Vitale trata de ubicar la teora de Ferrajoli entre el positivismo y el iusnaturalismo.197
Las crticas anteriores y las rplicas de Ferrajoli a sus crticos nos
muestran el valor terico de sus planteamientos y el carcter no complaciente de su teora. Por mi parte, echo de menos que la teora garantista
no desarrollara una teora de la argumentacin y/o de la interpretacin.
En resumen, de Ferrajoli podemos decir, respecto al impacto de sus
ideas en la argumentacin, que:
a) El garantismo maximiza los derechos humanos y reduce el papel
punitivo del Estado.
b) Su teora de la validez implica el respeto y garanta de los derechos
humanos.
c) Las normas son invlidas cuando se apartan de los derechos humanos. Su teora busca deslegitimar el derecho vigente secundario
cuando no se ajusta a las normas constitucionales.
d) Los jueces y autoridades son los guardianes de los derechos humanos y los primeros obligados a deslegitimar el derecho vigente
opuesto al derecho vlido de carcter constitucional.
e) Condena la neutralidad y avaloratividad en el derecho.
f) El garantismo es tambin una filosofa poltica que presupone la separacin del derecho y la moral.
g) La democracia implica a los derechos humanos. La democracia no
es slo reglas electorales.
194 Baccelli, Luca, Derechos sin fundamento, Los fundamentos de los derechos
fundamentales, cit., nota 176, pp. 197-213.
195 Bovero, Michelangelo, op. cit., nota 176, pp. 215-242.
196 Pintore, Anna, Derechos insaciables, en Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de
los derechos fundamentales, cit., nota 177, pp. 243-265.
197 Vitale, Ermanno, Sobre la fundamentacin de los derechos fundamentales. Entre
iusnaturalismo y iuspositivismo, Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit.,
nota 176, pp. 267-285.
96
h) El derecho es injusto si se aparta de los derechos humanos. La justificacin del derecho vigente siempre es parcial, a posteriori y
condicionada al respeto de los derechos humanos.
i) La interpretacin es un asunto secundario.
j) Se propone una gua interpretativa que propende siempre a maximizar en los casos concretos los derechos humanos.
k) La ciencia jurdica debe ser crtica con el derecho vigente en aras
de que ste se oriente a la maximizacin de los derechos fundamentales.
VIII. RECAPITULACIN
La argumentacin es determinada por las caractersticas de las escuelas jurdicas. No hay neutralidad posible, el modelo de derecho explica la
forma de entenderlo, de justificarlo y de argumentarlo. Cmo se da esa
determinacin o condicionamiento? Creo que los factores a tomar en
cuenta en el anlisis de cada escuela o modelo de derecho son los siguientes:
1) La extensin del material jurdico. Es decir, si adems de reglas, el
derecho se conforma por principios, valores, directrices, definiciones, etctera.
2) El papel que tiene el intrprete. Si se le concibe como aplicador
mecnico o si tiene capacidades para reformular normas. Si entiende su funcin como conocimiento de significados normativos o
como atribuidor de significados.
3) Si el derecho es algo ms que normas emitidas por el legislador y
otros rganos del Estado. Si el derecho es una prctica social que
debe ser entendida desde el contexto. Si existe una precomprensin por el intrprete del texto jurdico.
4) Qu rol desempea el caso y el ordenamiento en cada interpretacin concreta.
5) Si la interpretacin es ms que conocimiento jurdico, qu papel
juegan las perspectivas del intrprete.
6) El papel de los derechos humanos y el compromiso que se tenga
con ellos.
97
7) La funcin de las tcnicas argumentativas ms all del silogismo

formal y los mtodos interpretativos tradicionales. Es decir, el papel de la retrica y los procedimientos argumentativos.
8) La significacin de la Constitucin y del resto de las fuentes dentro del sistema.
9) El tipo de cultura jurdica de los operadores jurdicos.
10) El desarrollo institucional desde una perspectiva del Estado de derecho y la democracia.
stos y otros factores explican la manera de entender la argumentacin. Algunos de estos factores forman parte de los distintos modelos de
derecho y en cada escuela o modelo jurdico tienen distinta respuesta.
Por ello, el modelo de derecho en el que se ubica el intrprete condiciona
su interpretacin. Desde luego que no slo el modelo de derecho impacta
al intrprete, tambin lo hace la sociedad y la cultura en donde se ubica
ese intrprete. La argumentacin en sociedades democrticas, pluralistas
y heterogneas tiene una connotacin muy distinta a la de sociedades autoritarias, no pluralistas y homogneas. La argumentacin tambin es determinada por las orientaciones en favor de las minoras y la presencia de
fenmenos como la globalizacin. Sin duda, los niveles de desarrollo y
el momento histrico generan comprensiones propias sobre el derecho
y la argumentacin.
Los neoconstitucionalismos son las formas contemporneas de entender el derecho. Estas posiciones suelen poner en primer plano la garanta
plena a los derechos fundamentales; hacen una distincin entre los materiales normativos, preponderantemente entre reglas y principios; y, en
general, son teoras que abandonan el estatalismo, el legicentrismo y el
formalismo interpretativo. Los neoconstitucionalismos adoptan un modelo
argumentativo del derecho, conciben al derecho como argumentacin.
Para un neoconstitucionalista, la Constitucin no es un documento
formal, se entiende como la norma jurdica ms importante del sistema
cuya fuerza normativa obliga a todos y, por eso, todas las autoridades deben aplicarla. En el neoconstitucionalismo, la Constitucin no requiere la
disposicin de ningn acto jurdico para desplegar su fuerza vinculante.
El juez, en cada caso, debe tener en cuenta la Constitucin, el ordenamiento y, por supuesto, las exigencias de las circunstancias concretas. La
Constitucin y el derecho no se interpretan bajo el vetusto esquema de
98
los mtodos tradicionales sino mediante la ponderacin, que implica la

concordancia prctica entre principios. El neoconstitucionalismo concibe
al juez y a la autoridad como actores activos y crticos con su sistema jurdico ms all del legalismo y de actitudes serviles frente a la ley.
La aplicacin del principio de proporcionalidad en la argumentacin
abandona el esquema lgico-deductivo y requiere del juez una racionalidad tanto teleolgica como axiolgica. Argumentar equivale a justificar.
El neoconstitucionalismo obliga a niveles de mayor justificacin.
En las teoras de la argumentacin del neoconstitucionalismo se sabe
que la certeza jurdica del positivismo tradicional es ilusoria. Estas teoras no nos engaan, en general se colocan en posiciones intermedias.
Salvo Dworkin, casi ninguna asume que en los casos difciles slo cabe
una respuesta correcta. Tampoco se destacan por una fuerte discrecionalidad judicial. sta es controlada no con herramientas falsas e inadecuadas la subsuncin y el silogismo, sino con el balance entre razones.
El neoconstitucionalismo tambin ve la relacin, aunque sea dbil, entre derecho y moral. Sabe que es inevitable, pues los sistemas normativos
estn interrelacionados. Lo que se considera trascendente, en todo caso,
es que el juez y la autoridad decidan con fundamento en el derecho y no
con base en la moral. Es obvio que la indeterminacin de los principios
abre el ordenamiento a la moral, a la poltica y al mundo social. Una de
las visiones ms antiguas del positivismo fue la exgesis, que estuvo caracterizada por ser una escuela formalista, mecanicista y estatalista. Nunca desarroll una visin argumentativa del derecho. Entendi la interpretacin desde la aplicacin del silogismo, la subsuncin y los mtodos
tradicionales del derecho.
Los iusnaturalismos, sobre todo los ontolgicos, subsumen el derecho
en la moral. Son sospechosos porque los principios morales que pueden
dar o fundamentar al sistema normativo dependen de visiones ideolgicas previas que casi siempre obedecen a visiones parciales, a priori e incompletas de la moral. El iusnaturalismo que puede ser reivindicado es
el deontolgico, que sostiene la aspiracin tica del derecho y le seala
una serie de funciones de control y vigilancia del ordenamiento jurdico,
de fundamentacin de los derechos humanos y de puente entre derecho y
moral.
El realismo extremo estadounidense conduce al irracionalismo. Algunas escuelas de ese realismo no hacen ningn esfuerzo por buscar la jus-
99
tificacin y el control racional de las decisiones. Es superior el realismo

escandinavo de Ross que rechaza conferirle al juez el papel de autmata
o de sujeto irracional. Segn Ross, la interpretacin es un hecho emprico que determina significados. Los resultados interpretativos pueden con
frecuencia no conducir a un resultado cierto, por la inevitable vaguedad
de las palabras o la dificultad para aprehender el caso. La tradicin escandinava seala que el juez es un ser humano que presta atencin a su
tarea social tomando decisiones que siente como correctas de acuerdo
con el espritu de la tradicin jurdica y cultural.
Este captulo ha abordado teoras positivistas tradicionales que conciben el derecho a partir de reglas y que asignan al juez una dosis ms o
menos fuerte de discrecionalidad. Kelsen y Hart son ejemplo de ello.
Ambos abandonaron las posiciones mecanicistas. En Hart, es muy claro:
el juez tiene que interpretar el derecho a partir de estndares generales
inteligibles.198 Los dos asumen la interpretacin preponderantemente
desde la perspectiva del legislador. Kelsen la concibe como un acto de
voluntad.
Dworkin elabora un paradigma interpretativo y principalista del derecho. Sobre el positivismo tradicional, incorpora a su modelo de derecho,
adems de las reglas, los principios y directrices. En cuanto al realismo,
cuestiona la discrecin judicial fuerte porque, opina, viola la divisin de
poderes y promueve decisiones que infringen el principio de no retroactividad de la ley. Respecto al utilitarismo, lo condena, porque usa argumentos consecuencialistas basados en el clculo.
La interpretacin de Dworkin es constructivista, pues trata de imponer
un propsito a un objeto o prctica para hacer del mismo el mejor ejemplo posible de la forma o gnero al cual se considera pertenece. La actitud interpretativa se compone de dos factores. El primero consiste en la
presuposicin de que la prctica posee un sentido, esto es, que sirve a
ciertos propsitos o valores. El segundo factor supone el reconocimiento
de la primaca de los valores frente a las reglas.
Segn Dworkin, el fenmeno jurdico consiste de tres etapas. En la
primera, la preinterpretativa, se identifican las reglas y normas que proporcionan el contenido de la prctica interpretativa. La segunda es la in198 rsua, Jos Francisco, Interpretacin jurdica: una propuesta de esquematizacin de planteamientos, Isonoma, Mxico, nm. 20, abril de 2004, p. 266.
100
terpretativa, aqu el intrprete establece una justificacin general para los

principales elementos de la prctica, es decir, se trata de averiguar el sentido de la prctica social; el sentido viene configurado por los principios.
La ltima etapa es la pos-interpretativa, en donde se elige la teora interpretativa que sea la mejor, aquella que se base en los valores que puedan
demostrar a la prctica en cuestin como el mejor ejemplo posible del
gnero al que pertenece.
La obra de Alexy tiene por fundamento la pretensin de correccin a
partir de la teora consensual de la verdad de Habermas. La argumentacin jurdica es un caso especial de la argumentacin moral. Se basa en
un procedimiento interactivo apoyado en reglas que pretenden conferir
simetra y libertad al discurso argumentativo. La intencin es que prevalezca la coaccin no coactiva del mejor argumento. La argumentacin jurdica es superior a la argumentacin moral porque intenta cerrar la laguna de racionalidad. Es decir, atiende de mejor manera los problemas de
conocimiento y de cumplimiento.
Alexy desarrolla la teora discursiva a partir de reglas, principios y
procedimientos. Produce un jurista que entiende el derecho como argumentacin y que, por ello, debe estar atento al derecho injusto para denunciarlo e imponer el verdadero derecho. Es una teora que favorece las
actividades de resistencia frente al derecho injusto.
El modelo garantista de Ferrajoli asume una concepcin de los derechos fundamentales fuerte. Todo el ordenamiento est orientado por los
derechos fundamentales. Se deslegitima si se aparta de ellos.
El garantismo, entre otras categoras, es una teora de la validez del
derecho. En Ferrajoli, las normas para que sean vlidas exigen no slo el
respeto a la competencia del rgano que las emite y al procedimiento para elaborarlas, sino el respeto irrestricto a las normas fundamentales del
sistema. Ferrajoli se opone a la neutralidad y avaloratividad del derecho.
Promueve una visin crtica y activa del derecho y del jurista.
Adems de la crtica interna al derecho, Ferrajoli concibe una filosofa
poltica que cuestione el derecho positivo. Dicha crtica externa no admite fundamentaciones absolutas o totales, sino contingentes, parciales, a
posteriori y condicionadas.
En materia de interpretacin, Ferrajoli propone una interpretacin garantista. sta consistir en ensanchar y maximizar el contenido y sentido
101
de los derechos fundamentales. Sin embargo, Ferrajoli no desarrolla una

teora acabada de la argumentacin.
Los modelos de derecho expuestos conciben a la argumentacin y a la
interpretacin desde la trinchera de las visiones previas, tanto ontolgicas, epistemolgicas o axiolgicas. Si queremos entender qu tipo de argumentacin hacemos debemos acudir al modelo jurdico que tenemos.
CAPTULO TERCERO
LOS PRINCIPIOS Y SU IMPACTO EN LA INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL Y JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Sobre el carcter del derecho . . . . . . . . . . . . . . .
III. Tipos de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Las normas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Las reglas y los principios . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. La crtica a los principios . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII. Las funciones de los principios . . . . . . . . . . . . .
VIII. Los principios y el nuevo paradigma del derecho
IX. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPTULO TERCERO
CONSTITUCIONAL Y JUDICIAL199
I. INTRODUCCIN
Los principios son normas jurdicas cuya naturaleza se analiza en este
captulo en contraposicin a las reglas jurdicas. Los principios, en buena
medida, han impactado en el modelo de derecho y en la forma de entender al derecho. Desde las obras de Esser y Dworkin los pioneros en el
tema de los principios, el derecho tuvo que salir de sus esquemas formales al extremo que la argumentacin es para muchos lo que hoy define
al derecho.
Es evidente, como se sostendr aqu, que las normas jurdicas son de
diferente naturaleza. Algunas son reglas, otras principios y otras valores.
El tipo de norma con la que trabajamos determina, en buena medida, el
tipo de argumentacin. Las reglas generalmente se interpretan con silogismos utilizando las subsuncin y los mtodos tradicionales (gramatical, sistemtico, analgico, funcional, etctera). Los principios y valores,
como se ver en el siguiente captulo, se argumentan con el uso del principio de proporcionalidad.
Los principios son criticados no slo por su carcter vago e indeterminado, sino porque para algunos Dworkin conectan el derecho con la
moral, y esto implica la reformulacin del positivismo. Puede la moral
fundamentar el derecho o tan slo debemos pensar en ella como un instrumento de enjuiciamiento tico externo al derecho? En el captulo me
decanto por esta ltima posicin, pero no dejo de polemizar y problema199 Este trabajo en lo fundamental se public por el autor, inicialmente bajo el mismo
ttulo, en Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Tribunales y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 85-105.
103
104
tizar con la primera de las posturas enunciadas, pues los principios constitucionales no slo son de carcter explcito sino tambin de naturaleza
implcita, y ello puede significar la apertura del ordenamiento a otros
mbitos como el de la moral o el de la poltica.
Como se ver, los principios han transformado a la interpretacin, y han
servido, con otros factores, para constituir las nuevas teoras de la argumentacin. Tambin los principios presentan una sistematicidad distinta,
pues obligan al intrprete a tomar en cuenta el bloque de la juridicidad.
Otro tema polmico que es abordado en este captulo es cmo los
principios ponen fin a la idea tradicional de seguridad jurdica y la sustituyen por una seguridad jurdica argumentativa. La certeza no es ya producto de una operacin mecnica deductiva sino del resultado de un esfuerzo argumentativo que nos impele a preguntarnos por la legitimidad
democrtica de los jueces.
Los principios obligan, por tanto, a preguntarnos no slo por el carcter contemporneo del derecho el derecho es mucho ms que normas sino por el papel que desempea en la cultura jurdica el desarrollo democrtico y el tipo de Poder Judicial que se debe tener para
afrontar los nuevos retos tanto polticos como estrictamente jurdicos.
Tenemos hoy en da la pretensin de concluir en Mxico la transicin
a la democracia y construir un Estado de derecho. La ciencia poltica nos
dice que sin un Estado que ejerza el monopolio de la fuerza legtima en
todo el territorio, sin una burocracia capaz de proveer servicios mnimos,
sin capacidad para cobrar los impuestos, sin un Poder Judicial independiente y capaz de hacer cumplir sus decisiones, no es posible un gobierno democrtico.200 Sin una Constitucin, leyes o usos constitucionales
vinculantes, no es posible la democracia.
La democracia consolidada exige la proteccin de ciertos principios y
derechos en la Constitucin ms all de las simples mayoras polticas
temporales. En la Constitucin una democracia introduce un lmite al poder absoluto del demos, a la absolutizacin del principio democrtico a
travs de garantas muy fuertes en favor de los derechos humanos de cada individuo. Sin esas medidas de proteccin a los derechos de cada persona no puede hablarse de democracia. Por esa razn, la teora constitucional contempornea de Ferrajoli a Hberle, pasando por Zagrebelsky,
200 Linz, Juan, Para un mapa conceptual de las democracias, Revista Politeia, nm.
26, 2001, p. 26.
105
denomina al Estado contemporneo Estado constitucional y no Estado de

derecho.
El consenso generalizado gira en torno a la democracia: que el electorado pueda elegir a sus gobernantes, que ninguna persona o institucin
tenga poder efectivo que no se derive del proceso democrtico, que los
que ejercen el poder lo obtengan pro tempore y respeten las libertades
del Estado constitucional. Quin puede poner en duda este consenso?
El problema no reside en las bondades de la democracia, el problema
es si el Estado, el rgimen poltico y el derecho cumplen sus finalidades:
si tienen legitimidad. Para medir algo tan difcil es necesario investigar y
comprobar qu tanto cumplen sus objetivos cada una de las partes o elementos componentes del Estado y de la sociedad.
El Poder Judicial, tanto el nacional como el latinoamericano, ha desempeado un papel poco relevante en la legitimidad democrtica. Durante los regmenes autoritarios de Amrica Latina, los jueces dejaron de
conocer y de sancionar violaciones sistemticas a los derechos humanos
en Mxico, Argentina, Chile, Guatemala, Per, etctera. Los jueces no
han controlado y sancionado los excesos de los otros rganos del Estado.
No hay paz ni estabilidad porque las autoridades judiciales no son capaces de procesar los conflictos sociales garantizando plenamente los derechos fundamentales. La percepcin social sobre el Poder Judicial seala
que la justicia es cara, lenta, corrupta y est identificada con el poder.201
Es verdad, y con mucho, que los males del Poder Judicial nacional y
latinoamericano exceden al Poder Judicial: en ocasiones los problemas
apuntados tienen su origen en otras sedes, o no son de la responsabilidad
ntegra del aparato judicial. Algunos de esos problemas tienen relacin
con el tipo y el carcter de la ciudadana de nuestras sociedades. Es injusto, por tanto, conferirle al Poder Judicial esos papeles de caricatura,
ya sea de sirviente o mendigo del poder.
Afirmar que la debilidad del Poder Judicial no es imputable exclusivamente al ms frgil de los poderes del Estado creo que podra ser compartida por muchos. No obstante, buena parte de sus defectos s le son
directamente imputables. Los titulares del Poder Judicial han carecido de
capacidad y conciencia para proponer una reforma judicial de gran en201 Psara, Luis, Justicia y ciudadana realmente existentes, ponencia presentada
en la Divisin de Estudios Polticos y Estudios Jurdicos del CIDE, Mxico, 28 de septiembre de 2001.
106
vergadura. Una reforma que no se ocupe aunque obvio es importante slo de la administracin y de la carrera judicial o de modificaciones constitucionales y legales en aras de una mayor independencia y
profesionalizacin judicial, sino de una preocupada, en primer lugar, por
el acceso real a la justicia y la proteccin judicial, una reforma que se
preocupe por dar efectividad a cada una de las instituciones jurdicas vigentes, y que avizore en nuevas instituciones ms y mejores medios de
proteccin a los derechos humanos.
Uno de los aspectos estructurales de la negacin del Poder Judicial al
cambio reside en la naturaleza de la actual cultura jurdica. A un elemento de este aspecto me voy a referir en estas lneas, pues considero que
mientras no superemos la visin del positivismo jurdico que tenemos,
no podremos transformar las deficiencias del Poder Judicial. Requerimos
revisar nuestras categoras de conocimiento y de anlisis, y repensar cada uno de los dogmas, empezando por los ms elementales, como son los
materiales con los que se elabora y construye el derecho y el posible uso
de esos materiales por los miembros del Poder Judicial.202
II. SOBRE EL CARCTER DEL DERECHO
Se ha dicho que el derecho es: a) una prctica social; b) una institucin
o un conjunto de instituciones; c) un instrumento para alcanzar ciertas metas de carcter poltico, econmico o social; d) un instrumento para procurar decisiones conforme a derecho; e) un conjunto de reglas del juego,
y f) criterios para facilitar la aplicacin e interpretacin, etctera.203
Para Kelsen, el derecho es exclusivamente un conjunto de normas
coactivas. Para Marx, es un instrumento de dominacin y control social,
y para Toms de Aquino es la ordenacin de la razn encaminada al bien
comn. Tambin el derecho puede verse como conjunto de normas o co202 Existe una interesante polmica sobre lo que determina la interpretacin. Algunos, como Eco, sostienen que el peso de la interpretacin est en el autor del texto, en el
propio texto, y en el intrprete. Otros, como Rorty, apuntan que lo que realmente determina la interpretacin o la naturaleza de cualquier material relacionado con el lenguaje,
es el uso que el intrprete da a ese material o texto. Para esa interesante polmica vase
Eco, Umberto, Interpretacin y sobreinterpretacin, trad. espaola, Cambridge University Press, 1997.
203 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., nota 66, pp. 37 y 38.
107
mo facultad de hacer algo si hay un respaldo del orden jurdico. La expresin derecho parece significar tanto el derecho objetivo y subjetivo,
como la ciencia del derecho. Por otra parte, es necesario siempre distinguir entre normas jurdicas los enunciados jurdicos y las proposiciones jurdicas los enunciados de la ciencia jurdica que versan sobre las normas jurdicas.
El derecho, por tanto, tiene significados mltiples. La manera de definirlo consiste en ponerlo en relacin con otros conceptos aunque tambin con otras realidades que tienen un rea de significacin prxima,
y en parte superpuesta. Los ms importantes parecen ser norma, moral y poder.
Una importante corriente del derecho, la normativista, sostiene que todos los fenmenos jurdicos pueden reducirse a trminos normativos. El
concepto de norma vendra a ser, en definitiva, el concepto central del derecho. La corriente normativista no es la nica; los realistas relacionan el
derecho con las conductas de los funcionarios y de los jueces. Los marxistas, como ya hemos mencionado, identifican el derecho con ciertas relaciones sociales de dominacin. Los iusnaturalistas tienden a vincular el
derecho ms que con la norma con una idea de justicia. Los institucionalistas ponen el acento en el derecho como conjunto de instituciones.204
No obstante la multiplicidad de posiciones descrita, existe un cierto
consenso en el sentido de que el derecho se expresa en normas. Dando por
buena, con cierta licencia, la teora normativista, la cuestin consiste en
saber si todas las normas son iguales o hay diferentes tipos de normas.205
III. TIPOS DE NORMAS
Para Von Wright existen varios tipos de normas, entre ellas las prescripciones, las reglas definitorias, las normas tcnicas, las normas ideales, las consuetudinarias y las morales.206
204
Bobbio, Norberto, op. cit., nota 22, pp. 15-31.

Aunque es obvio que el derecho no slo est integrado por normas, tambin y
fundamentalmente es argumentacin.
206 Von Wright, G. H., Norma y accin. Una investigacin lgica, Madrid, Tecnos,
1979, captulo primero. Vase, tambin, Mendonca, Daniel, Introduccin al anlisis normativo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 27-29.
205
108
Las normas definitorias o determinativas son aquellas que definen o

determinan una actividad o un concepto. Las reglas de un juego, por
ejemplo, determinan los movimientos consentidos dentro del juego.
Las normas tcnicas o directrices indican un medio para alcanzar un
fin determinado. Ejemplo son las instrucciones para operar artefactos.
Las normas prescriptivas son aquellas emanadas de la voluntad de una
autoridad (autoridad normativa) destinadas a algn agente (sujeto normativo) con el propsito de que se conduzca de determinada manera. Para
dar a conocer las prescripciones a los sujetos a los cuales van ellas dirigidas, la autoridad promulga las normas, y para darles efectividad agrega
una sancin o amenaza de castigo. Por ejemplo, los mandatos, permisos
y prohibiciones.
Las normas ideales no se hallan referidas directamente a acciones sino
que establecen modelos arquetpicos y mencionan las virtudes caractersticas dentro de una clase dada. Por ejemplo, aquellas que establecen cmo debe ser un buen padre de familia, un buen profesional, etctera.
Las normas consuetudinarias marcan regularidades de conductas, disposiciones o tendencias a hacer cosas similares en situaciones parecidas.
Son hbitos sociales. Por ejemplo, las que establecen el modo de vestirse, saludar, etctera.
Las normas morales se distinguen principalmente por carecer de sancin externa y por no estar institucionalizadas. Algunos agregan que son
normas constituidas por mandatos que regulan actos internos del individuo, que tienden a ser categricas, autnomas, difusas, indeterminadas,
etctera.
IV. LAS NORMAS JURDICAS
Las normas jurdicas son preponderantemente prescriptivas. stas se
caracterizan, entre otros elementos, y segn Von Wright, por su carcter,
su contenido y la condicin de aplicacin.207 El carcter, es decir, la clasificacin de determinadas acciones como obligatorias, prohibidas, permitidas o facultativas. El contenido, la accin o acciones afectadas por
dicho carcter, es decir, lo prohibido, lo permitido, etctera. La condicin de aplicacin, las circunstancias que deben presentarse para que
207 Von Wright, G. H., Norma y accin. Una investigacin lgica, cit., nota anterior,
captulo primero; Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., nota 66, p. 65.
109
exista la prohibicin, la obligacin, o permisin de realizar el contenido

de la norma. Los tres anteriores elementos integran el ncleo normativo de
las normas. Las jurdicas, adems, presentan otros elementos: la autoridad que dicta la norma; el sujeto normativo o destinatario; la ocasin,
que es el mbito de validez temporal y espacial de la norma; la promulgacin y la sancin.
En la evolucin de la teora del derecho se han sostenido sobre el
componente normativo del derecho diversos puntos de vista que afectan
no slo la naturaleza de la norma sino la del mismo derecho.
Para Kelsen, una norma jurdica es aquella que prescribe una sancin,
de manera que la estructura de la norma es: si es A (ilcito) entonces debe ser B (sancin). Kelsen diferenci las normas primarias o genuinas,
que poseen la estructura anterior, y las derivadas o secundarias, que son
simple consecuencia lgica de las anteriores.
Hart supera a Kelsen y ve a la norma jurdica no desde el ngulo del
trasgresor de la misma sino desde el nivel de aceptacin social de las normas. Adems abund sobre las normas que confieren poderes, y las diferenci de las que establecen obligaciones y prohibiciones. Esto es, Hart
distingui entre normas primarias que imponen deberes, y secundarias
que confieren potestades, pblicas o privadas (adjudicacin, cambio y
reconocimiento).
Alchourrn y Bulygin agregaron que un sistema jurdico es un todo
complejo, en el que hay normas pero no slo normas. Insistieron en
enunciados como las definiciones que no tienen carcter normativo pero
tienen efectos normativos. Como otros pos-kelsenianos, trasladaron el
estudio de la norma al sistema normativo. A la vez precisaron que un
conjunto normativo es una agregacin de enunciados que contiene normas pero no slo normas. El sistema normativo es un conjunto normativo que contiene todas sus consecuencias. Y un sistema jurdico es un sistema normativo que contiene normas que prescriben una sancin. La
sancin es una caracterstica del conjunto del sistema. El sistema es diacrnico, es decir, hay una sucesin de sistemas en un lapso temporal que
constituye el ordenamiento jurdico. Los sistemas normativos, para estos
autores, son plenos y coherentes.208
208 Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 3-301.
110
Dworkin, revisando la posicin de Hart, precisa que el derecho no

puede verse como un conjunto de reglas sino tambin de principios. Los
principios se dividen en directrices que fijan objetivos de carcter econmico, social o poltico; y los principios en sentido estricto, o sea, exigencias de tipo moral que establecen derechos. Los principios, a diferencia
de las reglas, no son todo o nada, tienen una dimensin de peso o ponderacin. Adems los principios forman parte del sistema jurdico por razn de su contenido y no por razn de su origen.209
Las normas tambin han sido vistas por Raz como razones para la accin. Estas razones resultan ser una combinacin de deseos y creencias.
La regla supone haber decidido por adelantando qu hacer. Las reglas se
justifican como mecanismos para ganar tiempo, para ahorrar trabajo o
para reducir el riesgo del error al decidir lo que debe hacerse.
Los enunciados jurdicos se han clasificado por Atienza y Ruiz Manero de una manera compleja, sobre los que no abundar en demasa, pero
que ponen sobre la mesa la variedad de tipos normativos. En primer lugar, su distincin entre enunciados de carcter prctico y las definiciones. En segundo lugar, una separacin muy importante entre las normas
regulativas, que pueden ser reglas o principios, y normas de accin y de
fin. En tercer lugar, la diferenciacin entre normas regulativas y constitutivas, las primeras establecen obligaciones, prohibiciones y permisos;
las segundas, dadas determinadas circunstancias, constituyen ciertos estados de cosas que provocan cambios normativos. En cuarto lugar, la
precisin de normas que expresan el uso de poderes normativos, por
ejemplo los actos normativos que no son normas pero que mediante ellos
se crean, se modifican, se aplican o se derogan normas. Y finalmente los
enunciados normativos de carcter valorativo, que son, respecto a los principios, normas de segundo grado.210
De lo expuesto se deduce que las normas jurdicas no son de la misma
naturaleza: no todas son prescriptivas, no todas son denticas, ni todas
son reglas, no todas expresan normas, no todas tienen que ver con la accin, y algunas tienen un contenido evidentemente valorativo. Esto sin
descontar la discusin sobre si la norma que funda todo el sistema jurdi209 El desarrollo clsico de estas ideas est en Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, cit., nota 31, pp. 61-145.
210 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teora de los
enunciados jurdicos, cit., nota 53.
111
co es o no una autntica norma, si es jurdica o metajurdica, y si debe

ser obedecida, o preguntarnos cules son las razones para obedecerla.
V. LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS
La distincin entre reglas y principios puede ser entendida de dos formas distintas:211 en un sentido fuerte y en uno dbil.
En un sentido fuerte se dice que los principios no son normas, pues
son distintos a las reglas. La tesis se explic para negar que los principios fuesen eficaces, es decir, inmediatamente productores de efectos jurdicos. Se neg que los principios fuesen idneos para derogar (en virtud del principio cronolgico) o para invalidar (en virtud del principio
jerrquico) la legislacin, hasta que el legislador ordinario procediese a
la actualizacin o concretizacin de los principios en reglas. Los principios son valores prejurdicos, y, por tanto, metajurdicos subyacentes al
ordenamiento positivo.212
En un sentido dbil, los principios son normas, pero una especie particular de normas. En este sentido, la cuestin consiste en distinguir los
rasgos caractersticos de los principios. Algunos sostienen que los principios se caracterizan por su formulacin, su estructura lgica o su contenido; otros sostienen que los principios se destacan por la posicin que
ocupan en el ordenamiento jurdico o por la funcin que cumplen en l.
La distincin entre reglas y principios se ha intentado aclarar a partir
de cinco variables distintas:
a) Las disposiciones que expresan principios son formuladas en un
lenguaje extremadamente fluido, vago, indeterminado.
b) Una segunda tesis pretende caracterizar a los principios por su contenido normativo. Son ms generales, y ms que dirigirse a los comportamientos se dirigen a las actitudes.
c) La tercera va seala que los principios no tienen la estructura lgica de las reglas. Son normas categricas (no estn ligadas a una
condicin) que estn privadas de un mbito especfico de aplicacin.
211 Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho,
Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 143-171.
212 Esta discusin se dio principalmente en Europa en el periodo de entreguerras, y
se expone de manera muy clara en Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 44, pp. 111-114.
112
d) Se distingue a los principios en virtud de su carcter de normas fundamentales (fundamento de otras normas) y porque dan identidad
material al ordenamiento en su conjunto.
e) En una quinta aproximacin se indica que los principios no admiten la interpretacin literal; tienen un carcter orientador respecto a
las reglas; no es posible la aplicacin por subsuncin en los principios, y los conflictos entre principios se resuelven con la tcnica de
la ponderacin.
Algunos precisan ms la distincin entre principios y reglas. As, se
dice que los principios son habitualmente mencionados (separacin de poderes o certeza, por ejemplo) pero no formulados, porque en realidad no
expresan slo normas sino doctrinas jurdicas completas. Otra diferencia
importante destaca que los principios, cuando son formulados, se expresan en un lenguaje no propiamente prescriptivo sino ms bien optativo o
valorativo proclamando valores o auspicios. Tambin se seala que ni la
forma dentica ni la forma imperativa se adaptan a la formulacin de
principios, sino que se trata, a fin de cuentas, del reconocimiento de valores jurdicos, polticos o morales que se asumen como preexistentes.
El contenido normativo de los principios se caracteriza por los siguientes elementos:
a) Son normas teleolgicas (no prescriben un comportamiento preciso
sino que encomiendan la obtencin de un fin que puede ser logrado
usando ms de un medio).
b) Muchas son metanormas o normas de segundo grado que se dirigen
a los jueces y funcionarios para la aplicacin de reglas.
c) Los principios poseen cuando son formulados una formulacin categrica.
La estructura lgica de los principios se distingue de la de las reglas
porque no hay hecho condicionante. Los principios no imponen obligaciones absolutas sino obligaciones prima facie que pueden ser superadas o derogadas por obra de otros principios.
En cuanto a la posicin de los principios en el ordenamiento hay que
insistir en que: los principios son normas que sirven de fundamento o
justificacin de reglas (fundamento de una multiplicidad de reglas); los
113
principios parecen no requerir a su vez de fundamento o justificacin, ya

que son percibidos como obvios, autoevidentes o como intrnsecamente
justos.
Los principios suelen clasificarse en los siguientes tipos:
Principios fundamentales del ordenamiento. Se denomina as a los valores tico polticos que informan el ordenamiento y que le dan fundamento o justificacin. Ejemplos: el principio de constitucionalidad, el
principio de igualdad, de soberana popular, de irretroactividad de las leyes, el principio de conservacin de los actos, el de certeza, etctera.
Principios de un sector de la disciplina jurdica. Informan una institucin particular o un sector de una disciplina jurdica (autonoma privada,
debido proceso, dispositivo, principio del favor rei, y principio in dubio pro operario, etctera).
Principios fundamentales de una materia determinada. Son aquellos
relacionados con un aspecto singular del ordenamiento (el suelo, el medio ambiente, la estructura federal del Estado, etctera).
Principios sin ulteriores especificaciones. Son aquellos que constituyen la razn de ser, el objetivo subyacente de una ley o de una regla.
Un problema importante con los principios es el que resulta de la distincin entre principios expresos e implcitos. Los expresos son los que
se encuentran formulados en una disposicin constitucional o legislativa.
Los implcitos estn privados de disposiciones, es decir, no estn formulados en ninguna disposicin; son elaborados o construidos por los intrpretes. Estos ltimos principios son derivados por los operadores jurdicos a partir de reglas concretas o a partir de conjuntos normativos del
ordenamiento o del propio ordenamiento en su conjunto. En la mayora
de los casos, construir un principio consiste en avanzar una conjetura
acerca de las razones (finalidades, intenciones o valores) del legislador.
Todo principio est provisto de una fuente, es siempre posible encontrar
los textos normativos si es implcito con oportunas y adecuadas tcnicas argumentativas.213
Otro asunto interesante respecto a los principios se desprende de la
pregunta sobre los principios supremos del ordenamiento. Es decir,
principios que no pueden ser modificados o derogados ni siquiera por la
213 Esta clasificacin puede encontrarse en Prieto Sanchs, Luis, Sobre principios y
normas. Problemas del razonamiento jurdico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 129-149.
114
revisin constitucional. Cuando estos principios son implcitos, la jurisprudencia constitucional de cada pas suele construirlos a partir de fines
y valores intangibles del ordenamiento constitucional.
Los conflictos entre principios, segn la teora y la praxis, no se resuelven mediante los criterios clsicos de solucin de antinomias, sino
mediante la ponderacin de los principios en el caso concreto. La ponderacin presenta algunas caractersticas sobresalientes:
En las antinomias, la ponderacin de los principios presupone que los
dos principios involucrados sean interpretados en el sentido de que las
clases de supuestos de hecho regulados por ellos se superpongan slo
parcialmente (antinomia parcial-parcial).
La segunda caracterstica sobresaliente de la ponderacin consiste en
el establecimiento de una jerarqua axiolgica entre los principios de que
se trate.
La tercera caracterstica nos indica que para establecer la jerarqua
axiolgica, el juez no valora los dos principios en abstracto, sino que valora el impacto de su aplicacin al caso concreto. La jerarqua establecida entre los principios en conflicto es una jerarqua mvil, mutable, dependiendo de los casos concretos.
VI. LA CRTICA A LOS PRINCIPIOS
La estructura normativa de los principios ha despertado crticas. Para
Kelsen los principios resultan indeseables, pues abren las puertas al decisionismo judicial. En el mundo europeo continental se destac en el pasado, como ya se dijo, la vaguedad de los principios y el uso poltico que
de los mismos podran hacer los tribunales.
En un reciente trabajo, Prez Luo dirige a Dworkin sus dardos crticos por su concepcin de los principios. Se seala que Dworkin mezcla y
confunde principios, valores y derechos fundamentales. Que el concepto
de principios puede significar cosas tan diferentes como: pautas metodolgicas para conducir a la argumentacin judicial hacia la solucin correcta, fuentes jurdicas para colmar lagunas, y postulados morales que
inspiran el orden jurdico y permiten expulsar de su mbito a las normas
incompatibles con ellos. Prez Luo critica la ausencia clara de una tipologa de principios en la obra de Dworkin, y siguiendo la pauta de autores como Esser, Bobbio, Carri, Guastini o Prieto Sanchs, distingue tres
115
tipos de principios: principios que actan como metanormas o ratio legis

de las reglas y tambin como finalidad de las mismas; principios en su
carcter ontolgico, es decir, que actan como fuente del derecho; y
principios en su vertiente axiolgica como postulados ticos que deben
inspirar el orden jurdico. No obstante, la principal crtica a los principios descansa en su carcter parasitario y dependiente de otras normas,
como son las reglas jurdicas.214
La crtica ms fuerte a los principios no est tanto en su vaguedad o
en la multiplicidad de tipologas que sobre los principios existen. La crtica ms fuerte tiene que ver con un aspecto central de la teora del derecho, esto es, con el problema de la conexin entre derecho y moral y su
impacto en la produccin, interpretacin y aplicacin del derecho.
La obra de Dworkin que se centra en la existencia de una nica solucin correcta en los casos difciles est comprometida con una crtica a la
discrecionalidad judicial, a la retroactividad en la aplicacin del derecho,
y con una visin respetuosa de la separacin de poderes. El juez Hrcules, ante el caso difcil, consulta el ethos del ordenamiento, y encuentra
el principio que ha de ser el que mejor explique y justifique la decisin
judicial. En cada sentencia, el juez Hrcules desarrolla una teora adecuada y coherente para encontrar la solucin correcta.215
La bsqueda del principio jurdico en el ethos del ordenamiento jurdico implica asumir los presupuestos morales del sistema jurdico. El jurista debe ser capaz de transitar de la moral al derecho y sentirse obligado por ellos. Las reglas jurdicas constituyen la punta de un iceberg, la
expresin institucionalizada pero parcial de un sistema normativo ms
complejo, vasto y profundo.216
La adopcin de ese punto de vista interno conecta el derecho con la
moral. Sin embargo, la adopcin del punto de vista interno por el juez y
el funcionario no implica que esa conexin se traslade al ciudadano. En
otras palabras, el ciudadano no est obligado a obedecer, en un sentido
fuerte, al derecho. Autores como Prieto Sanchs prefieren una visin intermedia, dbil o moderadamente interna del derecho a fin de que sea po214 Prez Luo, Antonio Enrique, Los principios generales del derecho: un mito
jurdico?, Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 98, octubre-diciembre de 1997,
pp. 9-24.
215 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, cit., nota 31, pp. 146-208.
116
sible la crtica al derecho.217 El esquema ms adecuado es, por ejemplo,

el de Ferrajoli, que acenta por un lado la posibilidad para el funcionario
y juez de la crtica interna a su ordenamiento, y por otro, abre de la manera ms amplia la crtica al derecho desde un punto de vista externo.218
Cmo entender la conexin entre derecho y moral? La forma de concebirla consiste en admitir que dentro del derecho y envolviendo al derecho hay siempre una concepcin de la justicia o de la moralidad y que
resulta absurdo pensar en un orden jurdico opuesto a esa concepcin. La
conexin, por tanto, debe entenderse como una pretensin de correccin
de la moral al derecho, nunca como una liga fuerte que conecta al derecho con una moral ideal.
La tesis de la separacin entre derecho y moral es preferible a la de
una tesis de conexin fuerte. En tanto quien adopta un punto de vista interno estricto presume el valor moral intrnseco del derecho vigente y
tiene menos posibilidades de juzgar autnomamente las normas o decisiones del poder. La idea de conexin fuerte llega a la misma conclusin
del positivismo tico: suponer que todo derecho vigente es justo y por
tanto debe ser obedecido en todos los casos, no slo jurdicamente, sino
tambin moralmente. En otras palabras, la separacin entre derecho y
moral permite el enjuiciamiento al derecho vigente pero invlido, y tambin el enjuiciamiento tico externo al derecho. Slo cuando la moral se
concibe separada del derecho se pueden emitir juicios sobre el sistema
jurdico.
En este sentido se explica por qu Prieto Sanchs se opone a los llamados principios extrasistmicos. stos son aquellos que no encuentran respaldo o cobertura en concretas disposiciones normativas. Son principios
producto de la pura creacin interpretativa que tienen su origen en doctrinas morales o polticas que se supone subyacen al orden jurdico: la
doctrina de la naturaleza de la cosa, la Constitucin material, etctera. A
Dworkin se le ha acusado porque sus principios pertenecen a esta categora, aunque debe reconocerse que la teora jurdica dworkiana contiene
como parte de ella elementos completos de filosofa moral y poltica. Un
ejemplo acabado de la aceptacin de principios extrasistmicos es el de
217
Ibidem, p. 63.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, cit., nota 48, pp.
920-931.
218
117
Mortati sobre la Constitucin material, que supone la directa asuncin

por el derecho del fin poltico general del Estado como tal, en donde los
principios polticos son la fuente primera del derecho estatal.219
Los principios extrasistmicos suelen presentar un origen doctrinal
fruto de elaboraciones morales o polticas muy sofisticadas. Son principios extrasistmicos la doctrina sobre la reserva absoluta de ley, la norma general excluyente, el principio que alude a una norma de clausura
del sistema de libertades.
Los principios extrasistmicos no forman parte del derecho, pues no
constituyen el significado de una disposicin normativa ni pueden inferirse de ella. La norma fundamental o la regla de reconocimiento, entendida en su sentido tradicional, se muestra incapaz de dar cuenta de los
principios extrasistmicos, no as teoras o posiciones realistas que pueden admitir su existencia factual. Los principios extrasistmicos pueden
ser eficaces pero no vlidos, por lo menos hasta el momento en que el
precedente los integre como principios vlidos.220
VII. LAS FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS
Los principios tienen distintos usos en la produccin, en la interpretacin y en la integracin del derecho.221
En la produccin porque circunscriben materialmente al legislador, sobre todo cuando se trata de normas de desarrollo o subordinadas. El legislador no puede producir normas incompatibles con los principios constitucionales, so pena de invalidez de su producto. Los principios funcionan
como parmetro para medir la constitucionalidad de la fuente subordinada.
En la interpretacin, los principios expresos de rango constitucional
son empleados para justificar las llamadas interpretaciones conformes, o
sea, aquellas que adaptan el significado de una disposicin al de un principio previamente identificado. Las interpretaciones conformes no dero219 Mortati, Costantino, La Constitucin en sentido material, Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2000.
220 Prieto Sanchs, Luis, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico, cit., nota 213, pp. 146-149.
221 Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho,
cit., nota 211, pp.162-167.
118
gan una de las reglas antinmicas, su propsito es establecer el sentido o

significado compatible entre ellas y con el ordenamiento constitucional.
La interpretacin conforme, que se utiliza en beneficio del principio
de la conservacin de los textos normativos, es ampliamente utilizada en
la jurisprudencia constitucional europea. Esta interpretacin produce el
efecto de conservar la validez de las formulaciones normativas a cambio
de que la interpretacin que de ellas se d est de acuerdo a los principios constitucionales.
Los principios se usan, sobre todo en la tesitura tradicional, en la integracin del derecho para colmar lagunas. El juez y el funcionario estn
obligados a recurrir a los principios despus de haber intentado el argumento analgico. En esta hiptesis el principio constituye una de las premisas del razonamiento para concluir en una norma especfica elaborada
y formulada por el intrprete. Esta forma de argumentar es la que conforma el llamado razonamiento prctico, no silogstico, en donde los
principios son utilizados para determinar o encontrar la premisa base
del razonamiento. En otras palabras, es necesario justificar la eleccin de
la premisa normativa y que esa premisa rena a la vez las condiciones
de validez suficientes para considerarla parte del sistema jurdico.
Los principios cumplen otras funciones, tanto en el argumento universalizador como en el llamado argumento consecuencialista.222 En el argumento universalizador porque a falta de disposicin expresa, el intrprete
se obliga a explicar o motivar en todos sus extremos la premisa base de
su razonamiento para que pueda ser utilizada en otros casos similares. En
el argumento consecuencialista, desarrollado por MacCormick, el intrprete decide sobre el caso difcil apoyndose en un principio que tome en
cuenta las consecuencias del fallo, no referidas exclusivamente a finalidades de utilidad sino vinculadas con valores como el bien comn o la
justicia. El argumento consecuencialista adquiere su ms importante relieve en aquellos casos en donde es plausible proponer acogerse a aquella decisin que mejores resultados proporcione en orden a su satisfaccin, siempre y cuando los distintos fines valiosos se encuentren en el
sistema. As, por ejemplo, la teora del uso alternativo del derecho es viable para extraer la mxima virtualidad democrtica y emancipatoria de
222
MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, cit., nota 35.
119
las clusulas constitucionales. O como sostiene Alexy, los principios son

criterios de optimizacin del sistema jurdico.223
En donde los principios desempean una labor fundamental es en el
campo de la interpretacin sistemtica. Los principios dan consistencia y
coherencia a todo el sistema jurdico, constituyen los puntos centrales de
referencia para el sistema interno del derecho. La idea de coherencia y la
idea del legislador racional son ideas regulativas de todo entramado jurdico, y es ah donde los principios ordenan, conforman y estructuran al
sistema en su conjunto.
VIII. LOS PRINCIPIOS Y EL NUEVO PARADIGMA DEL DERECHO
Los principios son clave para entender, por una parte, el paso del
Estado de derecho al Estado constitucional; la transformacin de la argumentacin jurdica con la incorporacin del silogismo prctico; la renovacin sobre otras bases del carcter sistemtico del derecho; la asuncin
de una textura siempre abierta en el derecho; la aparicin del modelo argumentativo en el derecho en adicin al normativo, realista o puramente
axiolgico; y una aproximacin al entendimiento de los nexos entre derecho y moral, sin los complejos de las visiones paleopositivistas.
El Estado ya no es o no debe ser exclusivamente un Estado de derecho. Hoy es, ante todo, un Estado constitucional. La Constitucin no slo es la norma superior sino que contiene un material jurdico sustantivo
que obliga a todos. La Constitucin determina no slo quin y cmo
se manda, sino tambin qu puede y no puede mandarse. La Constitucin limita la ley y, por tanto, a las mayoras legislativas y sociales. La
Constitucin establece el coto vedado por donde nadie, ni aun las mayoras electas democrticamente, puede aventurarse.
El Estado constitucional alude a la prevalencia de la Constitucin y
sus normas por encima de cualquier otra norma secundaria. Esa prevalencia no es vana, es una prevalencia con consecuencias muy serias.
Obliga a todas las autoridades a ajustarse a ella, incluyendo, por supuesto, a los intrpretes. stos no pueden aplicar normas sin acudir en primer
lugar a la norma constitucional y sus significados. Se trata de un concepto de Constitucin normativa exigente, pues acerca la Constitucin a
223
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 136, pp. 81-172.
120
cualquiera. Coloca a la Constitucin al alcance de todos, y evita que slo

determinados augures la interpreten y accedan a ella.
La argumentacin jurdica se transforma porque las normas constitucionales son prevalentemente principios. La argumentacin por principios abandona la subsuncin y la aplicacin mecnica. Exige la sustitucin de la interpretacin literal, exige el abandono del silogismo judicial
formal, y se aproxima a los antiqusimos mtodos de la interpretacin retrica, basada en la ponderacin y la razonabilidad. El derecho es algo
ms que la ley, y su intrprete ms que conocer las reglas debe aprehender el ethos del ordenamiento y del sistema jurdico en su relacin con el
contexto social, poltico y econmico. En palabras de Prieto Sanchs, en
el derecho se ha desplazado la ley en favor de la interpretacin:
Primero, el derecho legal envejece y es incapaz de ofrecer respuestas a los
nuevos conflictos, lo que provoca tanto la aparicin de lagunas como el
mantenimiento de soluciones obsoletas e insatisfactorias. Segundo, el derecho no tiene, como pretende, un carcter sistemtico o coherente, lo que
de nuevo deja en manos del juez la respuesta ante el caso concreto. Tercero, el derecho no puede quedar encorsetado en la ley del Estado, pues
existen fuentes sociales que compiten con ella y que han de ser tambin
ponderadas por el intrprete. Cuarto, la letra de la ley se muestra necesariamente insuficiente, en el sentido de que tras los enunciados late un fin o
inters social que remite a una constelacin de valores que asimismo han
de pesar en la decisin judicial. Por ltimo, la comprensin de los enunciados jurdicos no es, en ningn caso, una tarea simplemente receptiva,
pasiva o mecnica, sino que requiere una especial actitud hermenutica
donde la sociedad y la cultura recrean o renuevan el texto mudo de la
ley.224
Los principios tambin modifican el anterior contenido sistemtico

del derecho. Se trata de una sistematicidad no reducible al cdigo, sino
una sistematicidad que toma en cuenta todo el bloque de la juridicidad,
incluyendo los elementos morales, sociales o ideolgicos que son parte
de todo derecho. Las fronteras del derecho se amplan, no se limitan a la
ley o la jurisprudencia, ni siquiera a la costumbre. Dentro de las fronteras
224 Prieto Sanchs, Luis, Ley, principios, derechos, Cuadernos Bartolom de las Casas, nm. 7, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad
Carlos III de Madrid, Dykinson, 1998, p. 20.
121
estn las fuentes sociolgicas del derecho, y toda la variedad de principios y valores contrapuestos en la Constitucin. Se pasa del monismo y
estatismo en el derecho al pluralismo de fuentes y de orgenes normativos. La sistematicidad no tiene contornos predecibles y claros. Es una
sistematicidad difusa que el intrprete debe hurgar en el caso concreto.
Ciertamente, esa flexibilidad incrementa la exigencia de certeza jurdica,
la flexibilidad no es para que el aplicador del derecho haga lo que le venga en gana. Es para que el juez se adentre a un contexto ms comprometido con la naturaleza formal y material del Estado constitucional. La
obligacin de razonar las decisiones en trminos de derecho vlido, vinculando el juicio particular al sentido de justicia de un ordenamiento jurdico, implica recobrar el papel del juez y de la autoridad en su lealtad a
la Constitucin y al ordenamiento, destierra su papel subordinado y mecnico al derecho, y hace de los funcionarios judiciales y administrativos
los principales promotores del Estado constitucional. Se trata no de poner fin a la seguridad jurdica, sino de asegurarla de una manera ms realista y profunda. Se busca, hasta donde sea posible, una certeza que sea
producto no de una mera operacin mecnica deductiva, sino el resultado
de un proceso ms complejo que asume reglas de racionalidad prctica,
por ejemplo universalidad o abstraccin, o presuponiendo un auditorio
universal de personas inteligentes, responsables y desinteresadas, permita justificar las decisiones no slo en relacin al ordenamiento, sino en
relacin a los hechos o consecuencias finalistas de las decisiones.225
La presencia de los principios hace que el derecho tenga una clara textura abierta. Los principios no son cerrados, sino indeterminados, necesitados de significados que no estn definidos a priori, que slo se pueden
precisar a la luz de las exigencias del caso particular. La concrecin de
significados llega en los principios al momento de su aplicacin va la
razonabilidad y la ponderacin. La Constitucin demanda ponderar, porque slo as es posible conservar valores heterogneos propios de una
sociedad plural. El contenido constitucional es plural y est formado por
criterios de valor tendencialmente contradictorios. Por otra parte, los
principios y valores constitucionales estn abiertos a los contextos econmicos, sociales o polticos. Las normas llamadas principios estn ne225 Velasco Arroyo, Juan Carlos, El lugar de la razn prctica en los discursos de
aplicacin de normas jurdicas, Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica, Madrid,
nm. 21, 1999, pp. 49-68.
122
cesariamente conectadas con su contexto de una forma que no lo estn

las reglas, en gran parte debido a la diferente estructura morfolgica entre reglas y principios. Es aqu donde reside el temor de muchos a que
los principios se conviertan en una puerta abierta al activismo judicial.
Desde luego, habra que decir que la ponderacin no significa arbitrariedad o carcter no justificado de las decisiones judiciales, sino razonabilidad bajo criterios distintos a los del modelo tradicional. La justificacin
racional representa la condicin de validez y de legitimidad de las decisiones judiciales.
El peso que la teora del derecho concede hoy en da al juez y a la interpretacin guiada por principios produce un modelo de derecho. Un
modelo argumentativo que supera los tradicionales modelos formalistas,
realistas y iusnaturalistas. El modelo argumentativo del derecho toma en
cuenta los aspectos dinmicos del derecho. El modelo tradicional-formal
de normas centra el anlisis en elementos dados por la ley, que no son
capaces de dar noticia de la complejidad e integridad del derecho. ste
no es slo norma u ordenamiento, es tambin argumentacin. Es decir,
los principios han venido a modificar los cimientos de la tradicional teora del derecho que ve a la disciplina como un conjunto de normas o como un ordenamiento, descuidando la vida misma del derecho, su puesta
en operacin en los tribunales o en las instancias administrativas, al grado que en las facultades de derecho estos aspectos dinmicos, la vida del
derecho, a travs del conocimiento y anlisis de las decisiones, no es objeto de estudio formal.
El modelo argumentativo brinda herramientas tiles no slo para perfeccionar la sagacidad del litigante o del juez, sino para cumplir los fines
del derecho. Adems, epistemolgicamente, por abordar el objeto de conocimiento de una forma ms completa, resulta indudablemente superior.
La conexin dbil y no fuerte entre moral y derecho es auspiciada por
los principios. stos sirven para justificar reglas, para determinar fines y
objetivos en el ordenamiento y permiten esclarecer el significado subyacente de las reglas. Estamos de acuerdo con que los principios contienen
una concepcin de justicia o de moralidad, siempre revisable, pero en
ellos existe ese trasfondo que no obliga moralmente a los ciudadanos pero s obliga en alguna medida al funcionario y al juez. La conexin entre
moral y derecho no es total ni absoluta, la conexin, como ya se dijo an-
123
teriormente, es simplemente una pretensin de correccin de la moral al

derecho para permitir la crtica jurdica, moral y poltica al derecho vigente, para auxiliar en las futuras reformas al ordenamiento, y para evaluar el ordenamiento en trminos de legitimidad.
IX. CONCLUSIONES
Los jueces mexicanos deben interpretar y aplicar todo el derecho y no
slo la ley. Los jueces mexicanos deben orientar sus decisiones por principios y abandonar los criterios decimonnicos de la subsuncin y aplicacin mecnica de la ley.
Es totalmente cierto que la reforma judicial en Mxico no entraa exclusivamente un cambio en el modelo argumentativo judicial, pero el
modelo argumentativo basado en principios, a mediano y largo plazo, s
modifica la concepcin del derecho.
La percepcin sobre la justicia en nuestros pases es negativa debido a
mltiples causas: la dificultad de acceso, su costo, su lentitud, la corrupcin que en ella impera, y su vinculacin no deseable con el poder. La
panoplia de soluciones tambin es mltiple. Aqu se trat un aspecto relacionado con la concepcin del derecho y la cultura jurdica de nuestros
pases. Un anlisis integral debera revisar nuestra visin real del positivismo jurdico para superar la reduccin que ve todo el derecho en el
texto de la ley, en su literalidad, y que omite la temtica de su vigencia.
Como dice Habermas, al igual que los principios democrticos generales,
al enraizarse en una sociedad dada, adquieren sentidos especficos; los
principios constitucionales no se convierten en prcticas sociales ni son
fuerzas conductoras de libertad e igualdad, sino en la medida en que se
localizan en el contexto de una historia nacional.226
No debemos aspirar a jueces ideales, jueces Hrcules, pero s preguntarnos si los actuales cumplen las exigencias que la sociedad demanda.
Jueces que no slo conozcan el derecho sino que asuman la conciencia
moral del momento histrico. Tendremos jueces con ese compromiso si
invertimos al mismo tiempo en la construccin de la ciudadana, es decir,
haciendo esfuerzos por tener ciudadanos en pleno ejercicio de sus dere226 Habermas, Jrgen, Citizenship and National Identity, en Bart van Steenbergen
(ed.), The Condition of Citizenship, Londres, Sage Publications, 1994, pp. 20-35.
124
chos, demandantes de instituciones polticas y jurdicas promotoras de la

democracia y de la proteccin a los derechos humanos. En pocas palabras, pasar a la sociedad abierta de los intrpretes constitucionales y jurdicos.227
Los procesos de transformacin son complejos y muchas veces lentos.
Nuestra percepcin nos dice que la justicia que tenemos no corresponde
a las circunstancias democrticas que queremos. A nuestros jueces les
hace falta conocimiento, pero no slo eso, les hace falta valor e independencia, tanto de los tribunales superiores y de los consejos de la judicatura, como independencia respecto a la servidumbre de las pautas hasta
hoy establecidas. Es preciso emigrar del lenguaje del discurso del poder
sobre la transicin y la consolidacin democrtica, al lenguaje propio del
derecho y los derechos,228 que slo se manifiesta en los tribunales y en la
vida cotidiana cuando se ponen en movimiento las nuevas categoras
cientficas en la defensa y lucha concreta de las posiciones de las partes
en las causas judiciales.
227 Hberle, Peter, Retos actuales del Estado constitucional, Oati, Instituto Vasco
de Administracin Pblica, 1996, pp. 17-46.
228 Garca de Enterra, Eduardo, La lengua de los derechos. La formacin del derecho pblico europeo tras la revolucin francesa, Madrid, Alianza Editorial, 1999.
CAPTULO CUARTO
LA INTERPRETACIN DE LOS PRINCIPIOS ANTINMICOS . . . .
I. La solucin de antinomias en las reglas jurdicas . . . . . .
II. La solucin de antinomias entre principios jurdicos . . . .
III. Los distintos criterios y mtodos de solucin de antinomias entre principios jurdicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Criterios provenientes de las teoras estructurales de la
vinculacin del legislador a los derechos fundamentales .
V. El principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. Anlisis sobre el principio de proporcionalidad. Su justificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII. Recapitulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
125
125
129
132
136
142
147
152
CAPTULO CUARTO
LA INTERPRETACIN DE LOS PRINCIPIOS ANTINMICOS
I. LA SOLUCIN DE ANTINOMIAS
EN LAS REGLAS JURDICAS
Uno de los problemas argumentativos con los principios consiste en desentraar el problema de la colisin entre ellos. Cmo se deben argumentar las antinomias entre principios?, es posible aplicar los criterios
de solucin de antinomias tradicionales a los principios? La respuesta
que se desarrollar a estos cuestionamientos expone que la colisin de
principios recurre a vas argumentativas diferentes a las tradicionales: la
razonabilidad, la teora del contenido esencial o la aplicacin del principio de proporcionalidad.
El captulo cuarto es una derivacin del anterior, en donde se expuso
la problemtica en torno a los principios. Aqu se expondrn las teoras
que se han elaborado desde el trabajo jurisdiccional de los tribunales
constitucionales para la solucin de conflictos entre principios. Este tema
tcnico pone en claro que el derecho es sobre todo argumentacin y que
es imposible resolver problemas de principios, son las herramientas tradicionales de la interpretacin.
Tambin me parece evidente que, a pesar de la importancia creciente
de los principios en la interpretacin constitucional, otros factores tambin juegan, como el carcter hermenutico del derecho, la importancia
del caso y del contexto, as como las diferentes concepciones de los derechos humanos y el carcter discursivo y procedimentalista de la argumentacin.
En la teora del derecho se ha sealado que las antinomias de reglas se
resuelven acudiendo a los famosos criterios de jerarqua, especialidad y
cronolgico. Bobbio, en particular, recoge las enseanzas del derecho romano y explica cmo desde el Digesto se argumentaba en contra de la
125
126
posibilidad jurdica de incompatibilidades de normas dentro del sistema.

Qu es una antinomia? Es una colisin entre normas, cuando stas se
relacionan bajo el siguiente esquema:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
Norma obligatoria vs. norma prohibitiva.

Norma obligatoria vs. permiso negativo.
Norma prohibitiva vs. permiso positivo.
Norma obligatoria vs. permiso positivo.
Norma prohibitiva vs. permiso negativo.
Norma que establece un permiso positivo vs. norma que establece
un permiso negativo.229
La colisin de normas (reglas) es producto de normas contrarias, contradictorias, subcontrarias o subalternas. La antinomia, para que se d,
exige tambin dos condiciones:230 a) las dos normas deben pertenecer al
mismo ordenamiento, y b) las dos normas deben tener el mismo mbito
de validez (temporal, espacial, personal y material).
Por tanto, la antinomia jurdica es una situacin en la que dos normas
son incompatibles a condicin de que ambas pertenezcan al mismo ordenamiento y estn dentro de similar mbito de validez.
La incompatibilidad puede clasificarse atendiendo a su grado o nivel
de contradiccin, as, existen antinomias:
Total-total.
Parcial-parcial.
Total-parcial.231
La antinomia total-total ocurre cuando la incompatibilidad es absoluta
y radical. Por ejemplo: una norma que prohibiera la huelga y otra que la
permitiera.
229
Bobbio, Norberto, op. cit., nota 22, pp. 189-219.

Gavazzi, G., Delle antinomie, Turn, Giappichelli, 1959, p. 53. Gavazzi seala
que los presupuestos de las antinomias son: que sean normas jurdicas, que se encuentren
vigentes, que pertenezcan al mismo sistema y que formen parte del mismo ordenamiento
jurdico.
231 Ibidem, pp. 69-73.
230
127
La antinomia es parcial-parcial cuando cada una de las normas tiene

un campo de aplicacin que est en conflicto con el de la otra, y un campo de aplicacin en el que el conflicto no existe.
La antinomia total-parcial se da cuando su mbito de validez es en
parte igual y en parte diverso con relacin a la otra. Hay antinomia total
de la primera norma respecto a la segunda, y slo parcial de la segunda
respecto a la primera. La primera norma no puede ser aplicada en ningn
caso sin entrar en conflicto con la segunda; la segunda tiene un mbito
de aplicacin que no entra en contradiccin con la primera.
Las antinomias se resuelven con tres criterios clsicos: cronolgico,
jerrquico y de especialidad. El criterio cronolgico nos dir que la ley
posterior deroga a la anterior (Lex posterior derogat priori). El criterio
jerrquico establece que frente a dos normas incompatibles prevalece la
norma jerrquicamente superior (Lex superior derogat inferiori). Finalmente, el tercer criterio determina que la ley especial deroga a la general
(Lex specialis derogat generali).
Qu ocurre cuando los criterios anteriores son insuficientes?, cuando ambas normas son contemporneas, estn en el mismo nivel y son las
dos generales? El cuarto criterio nos dir que apliquemos la norma ms
favorable y no la odiosa. En otras palabras, la norma que concede una libertad y no aquella que impone una obligacin (Lex permissiva es favorabilis, y una Lex imperativa es odiosa).
Se han sumado a los criterios anteriores el de competencia y el de prevalencia. El de competencia implica resolver la antinomia atendiendo al
anlisis sobre el rgano que emita la norma o el acto. Las caractersticas
bsicas del criterio de competencia son tres: se ha de dar un conflicto entre
normas provenientes de fuentes diferentes; entre las dos fuentes en cuestin no ha de haber una relacin de jerarqua, y cada una de las normas en
conflicto por razn de la materia debe tener una esfera de competencias
exclusivas y regular materias concretas. Sin estas tres condiciones no
tendra virtualidad este criterio, sino que bastara con la aplicacin del
criterio jerrquico tradicional. Algunos sostienen que el criterio de competencia no es un mtodo de resolucin de antinomias sino una relacin
de jerarqua indirecta mediatizada por una norma interpuesta que es la
Constitucin.232 En nuestro derecho, por ejemplo, un caso de esta antino232 Ruiz Sanz, Mario, Sistemas jurdicos y conflictos normativos, Cuadernos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 2002, pp. 86-89.
128
mia se dara en el conflicto de competencias coincidentes en el mbito

del derecho federal, en donde la solucin a un posible conflicto antinmico podra remitirse a los tres anteriores criterios tradicionales.
El criterio de prevalencia en algunos ordenamientos existe para resolver
antinomias entre distintos mbitos de competencia. En el caso del derecho
alemn, en materia de atribuciones concurrentes siempre prevalece el derecho federal sobre el local.233 La caracterstica principal del criterio de
prevalencia es que ambas normas en conflicto son validas, y por tanto
competentes, ya que slo opera cuando se dan competencias compartidas, excluyndose de su mbito de aplicacin los supuestos de competencias exclusivas. Por este motivo, el principio de prevalencia no tiene
reconocido un carcter general, sino limitado o condicionado por el de
competencia, ya que slo puede aplicarse una vez que se ha constatado
que no existe vicio de competencia de una de las dos normas. En tal caso,
si se produce un conflicto entre una norma federal y una norma local, en
donde existen atribuciones concurrentes, prevalecer la norma federal.234
En ocasiones, el conflicto entre reglas no puede ser resuelto acudiendo
a los criterios mencionados. En la teora tradicional del derecho se nos
dir que la solucin se confa a la libertad del intrprete, el que valindose de todas las tcnicas de la interpretacin resuelve, y que para ello tiene tres posibilidades:
1) Eliminar una de las dos normas.
2) Eliminar las dos.
3) Conservar las dos.
La tercera va es la que los intrpretes constitucionales siguen con ms
frecuencia porque no tiene un poder abrogativo frente al legislador. Se
trata de un tipo de argumentacin sistemtica que relaciona el sentido de
233 Gascn, Mariana, La coherencia del ordenamiento. El problema de las antinomias, en Betegn, J. et al., Lecciones de teora del derecho, Madrid, McGraw-Hill,
1997.
234 En Mxico se discute mucho por la doctrina si existen o no atribuciones concurrentes. Muchos autores, como De la Cueva o Carpizo, lo niegan. De seguir este punto de
vista, no podra existir en nuestro derecho la aplicacin del criterio de prevalencia. Crdenas Gracia, Jaime, Una Constitucin para la democracia. Propuestas para un nuevo
orden constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, pp.
203-206.
129
una norma con el resto de normas de un ordenamiento jurdico, y que

adems tiene una doble dimensin: tanto negativa, que sirve para rechazar posibles significados de una norma incompatible con otras normas
del sistema; como positiva, que responde a la necesidad de atribuir el
significado conforme o ms adecuado de la Constitucin con el resto de
normas del ordenamiento jurdico, cuando entran en conflicto o colisin
valores, principios y derechos fundamentales.
Tambin se puede presentar el conflicto entre criterios. El criterio ms
fuerte es el jerrquico. En caso de conflicto entre el criterio jerrquico y
el cronolgico, o entre el jerrquico y el de especialidad, prevalece el
primero por el principio de jerarqua normativa. El segundo criterio en
fortaleza es el de especialidad. El criterio ms dbil es el cronolgico.235
II. LA SOLUCIN DE ANTINOMIAS ENTRE PRINCIPIOS JURDICOS
Los conflictos entre normas no se dan slo a nivel de reglas. Si subimos
un escaln ms, podemos decir que en todas las partes del orden jurdico
se notan fricciones entre los principios de todo derecho, es decir, entre los
235 Mario Ruiz Sanz elabora el siguiente cuadro de conflicto entre criterios, incorporando los criterios de competencia y de prevalencia. Las situaciones que podran presentarse segn este autor son las siguientes: 1) Conflicto entre el criterio jerrquico y el de
competencia. Tendra lugar entre una norma superior e incompetente y otra norma inferior pero competente. Si se aplica el criterio jerrquico vale la primera norma; en cambio
si se usa el de competencia, sirve la segunda. 2) Conflicto entre el criterio cronolgico y
el de competencia. Procedera entre una norma posterior e incompetente, frente a otra
norma anterior y competente. Por cronologa prevalece la primera; por competencia, la
segunda. 3) Conflicto entre el criterio de especialidad y el de competencia. Acontecera
entre una norma especial pero incompetente frente a otra norma general con respecto a la
primera y competente. Por especialidad se aplicara la primera; por competencia, la segunda. 4) Conflicto entre el criterio jerrquico y el de prevalencia. Sucedera entre una
norma superior y no prevalente, frente a otra norma inferior y prevalente. Con jerarqua
se aplicara la primera norma; con prevalencia, la segunda. 5) Conflicto entre el criterio
cronolgico y el de prevalencia. Estara presente entre una norma posterior y no prevalente frente otra norma anterior y prevalente. Con cronologa aplicaramos la primera;
con prevalencia, la segunda. 6) Conflicto entre el criterio de especialidad y el de prevalencia. Se dara entre una norma especial y no prevalente y otra norma general con respecto a
la primera pero prevalente. Aplicando especialidad se dara la primera; con el criterio de
prevalencia se priorizara la segunda. 7) Conflicto entre los criterios de competencia y prevalencia. En caso de una norma competente y no prevalente, frente a otra norma incompetente pero prevalente. Desde competencia se tendra en cuenta la primera; desde prevalencia, la segunda. Consltese Ruiz Sanz, Mario, op. cit., nota 232, pp. 91 y 92.
130
principios de justicia, de funcionalidad y de seguridad jurdica; ninguno

de los principios puede ser realizado de manera total, alguno de ellos tiene que ser sacrificado, total o parcialmente, dependiendo de los casos.236
El problema de antinomias entre principios no puede atenderse como
el problema de antinomias entre reglas. Los conflictos o antinomias entre
principios, segn algunos, se caracterizan:
1) Porque o bien no existe una superposicin de los supuestos de hecho de
las normas (reglas), de manera que es imposible catalogar en abstracto los
casos de posible conflicto, como ocurre con la igualdad o con los derechos
fundamentales; bien porque, aun cuando pudieran identificarse las condiciones de aplicacin, se trata de mandatos que ordenan observar una conducta en la mayor medida posible, siendo as que la determinacin de lo
exigible depende de la concurrencia de otros principios o mandatos; 2) porque, dada la naturaleza constitucional de los principios en conflicto y el
propio carcter de estos ltimos, la antinomia no puede resolverse mediante la declaracin de invalidez de alguna de las normas, pero tampoco concibiendo una de ellas como excepcin permanente a la otra; 3) porque, en
consecuencia, cuando en la prctica se produce una de estas contradicciones la solucin puede consistir bien en el triunfo de una de las normas,
bien en la bsqueda de una solucin que procure satisfacer a ambas, pero
sin que pueda pretenderse que en otros casos de conflicto el resultado haya de ser el mismo237
Cmo se solucionan los conflictos entre principios es una cuestin difcil. Algunos proponen tres posibles situaciones tericas de contradiccin entre principios: a) un conflicto normativo entre un principio en
sentido estricto y una directriz o norma programtica se resolvera con la
aplicacin preferente del primero, puesto que los principios en sentido
estricto recogen valores que se consideran razones categricas frente a
cualesquiera inters; b) frente a un conflicto normativo entre dos principios en sentido estricto, entonces habra que ponderar las razones de cada uno de ellos, as como la preferencia aplicativa de uno sobre el otro, y
c) ante un conflicto normativo donde entran en conflicto dos directrices
o normas programticas, la solucin implica determinar la articulacin de
236 Engisch, K., Introduccin al pensamiento jurdico, trad. de Ernesto Garzn, Madrid, Guadarrama, 1967, pp. 204 y 205.
237 Prieto Sanchs, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, cit., nota
51, pp.183 y 184.
131
polticas capaces de lograr, en el mayor grado posible, la consecucin

de los objetivos recogidos en las normas programticas, por tanto, la
ponderacin es la base de la solucin a estas antinomias.238 Tal como
puede apreciarse, la ponderacin juega un papel fundamental en la solucin de antinomias entre principios.
Los principios que no son excluyentes en el plano abstracto, no siguen
entonces la lgica de las reglas. En los principios, la solucin antinmica
se da caso por caso a partir de una relacin de preferencia condicionada.
El modo de resolver antinomias de principios se llama, en trminos gruesos, ponderacin, aunque como vamos a ver a continuacin, la ponderacin es un elemento del principio de proporcionalidad. Otros mtodos de
solucin son: el uso del principio del contenido esencial, la razonabilidad
y la concordancia prctica, que entre otros se expondrn. La ponderacin
entraa una relacin de continuidad y efectos recprocos entre los principios; el perfil o delimitacin entre los principios se resuelve siempre en
concreto a la luz de la necesidad y justificacin de la tutela de otros principios en pugna. Dentro de la Constitucin no existen jerarquas internas,
por lo tanto, la realizacin entre principios debe ser precisada en cada situacin especfica. Los principios deben optimizarse perviviendo entre
ellos, no eliminndose mutuamente. Por eso, el resultado de la interpretacin entre principios opuestos no es el triunfo aplastante de alguno de
ellos, sino su armonizacin, la bsqueda de una solucin intermedia que
procure la menor lesin entre los principios contradictorios.
La ponderacin o proporcionalidad estricta se caracteriza como un paso intermedio entre la declaracin de relevancia de dos principios en
conflicto para normar prima facie un cierto caso y la construccin de una
regla para atender en definitiva ese caso. La regla podra generalizarse, y
cuando ello ocurre hace innecesaria la ponderacin en casos futuros.
Un asunto que no debe perderse de vista en la ponderacin o proporcionalidad estricta reside en el objeto de la ponderacin: una jerarqua
mvil de principios239 que deben ser jerarquizados por el juzgador caso a
caso. ste, desde luego, tiene un mbito de discrecionalidad amplio,
asunto que ha sido muy criticado desde ciertas posiciones que consideran
que los juzgadores se transforman en colegisladores y hasta en coautores
de la Constitucin.
238
239
Ruiz Sanz, Mario, op. cit., nota 232, pp. 119 y 120.
132
III. LOS DISTINTOS CRITERIOS Y MTODOS DE SOLUCIN

DE ANTINOMIAS ENTRE PRINCIPIOS JURDICOS
Existen teoras materiales de los derechos fundamentales y teoras estructurales de la vinculacin del legislador a los derechos fundamentales
que intentan prevalecer como criterio para la solucin de antinomias entre principios jurdicos.240 Las teoras materiales de los derechos fundamentales: la liberal, la democrtica y la del Estado social, se ofrecen para
algunos como el marco ms adecuado para la interpretacin de los derechos fundamentales.
La teora liberal establece que los derechos fundamentales son derechos de libertad frente al Estado. Estas teoras reconocen al individuo
una esfera de libertad negativa previa al Estado. Tal como Locke reconoci, el hombre es dueo absoluto de su propia persona y de sus posesiones.241 La libertad negativa presupone que el individuo puede optar por
una conducta entre toda una gama de posibilidades de accin, de escoger
entre fines y estrategias alternativas, y define conceptualmente un espacio en el cual el hombre puede elegir entre diversas alternativas de conductas, ajeno a toda clase de interferencias provenientes del Estado o de
otros individuos. La libertad es el mbito en el que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros.242
En toda la tradicin liberal de los derechos fundamentales (Locke,
Spinoza, Kant, John Stuart Mill o I. Berlin) es claro que la libertad se
concibe como no interferencia. Estas ideas llevadas al plano jurdico han
significado que autores como Schmitt sealen que los derechos fundamentales no son sino esferas de la libertad de las que resultan derechos, y
precisamente derechos de defensa.243 Los derechos a prestaciones positivas en la obra de Schmitt no son autnticos derechos, son derechos relativos, pues estn condicionados por la organizacin estatal y por el lugar
240 Bckenfrde, Ernst Wolfgang, Teora e interpretacin de los derechos fundamentales, Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos, 1993, p. 36;
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, pp. 251 y ss.
241 Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Madrid, Alba, 1987, pp. 138-144.
242 Berlin, Isaiah, Cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza Universidad,
1988, pp. 191 y ss.
243 Schmitt, Karl, Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza Editorial, 1982, p. 169.
133
que esta organizacin asigna al individuo. Los derechos de libertad, en

cambio, no estn a disposicin del legislador. En consecuencia, los derechos de libertad constituyen un catlogo reducido, y estn fuera del mbito
del legislador. Desde luego que en caso de conflicto entre los derechos absolutos de libertad negativa y el resto de los derechos o principios jurdicos stos prevalecern indefectiblemente. Sin embargo, Schmitt lleg a
sostener que en algunos casos excepcionales estos derechos pueden ser
limitados con medidas mesurables y controlables. Estos ltimos elementos pueden implicar tibiamente presupuestos para el principio de proporcionalidad, y para la armonizacin entre derechos en caso de conflicto
entre ellos, pero con prevalencia de los derechos de defensa.
En otras teoras liberales de los derechos, como la de Rawls, se coincide con la idea de que las libertades bsicas conforman una lista breve y
cerrada, en la cual estn incluidas nicamente las libertades de pensamiento y de conciencia, las libertades polticas de asociacin, las libertades fsicas y de integridad de la persona, y los derechos y libertades implicadas por el principio de legalidad.244 Para Rawls es obvia la prioridad
de las libertades sobre todos los dems bienes importantes para la sociedad, incluidos los fines que ataen a una mejor redistribucin social de la
riqueza. Para Rawls las libertades bsicas, y los derechos fundamentales
en que se concretan posteriormente, no son susceptibles de restriccin.
Rawls, por tanto, rechazara la aplicacin de un principio de proporcionalidad o concepto de ponderacin. El liberalismo poltico pretende hacer innecesaria la ponderacin mediante la reduccin de la lista de derechos
fundamentales a los imprescindibles para el desarrollo de las facultades
morales de la persona. La teora de Rawls entra en crisis cuando se aplica una Constitucin que reconoce no slo los derechos de libertad, sino
tambin derechos sociales y derechos fundamentales democrticos.
La teora democrtica de los derechos fundamentales propugna la atribucin al sujeto de la mayor capacidad posible para darse normas a s
mismo, defiende un entendimiento del individuo como sujeto soberano,
capaz de autogobernarse, que tiene el derecho de no obedecer ms que a
sus propios designios. La libertad se entiende como libertad ejercida
dentro de la comunidad y no por un individuo aislado.245
244 Rawls, John, Political Liberalism, Nueva York, Columbia University Press,
1993, pp. 289-371.
245 Bernal Pulido, Carlos, op. cit., nota 240, p. 308.
134
Las normas vlidas slo sern aquellas en donde los individuos hayan
participado en calidad de miembros de discursos racionales. En trminos
habermasianos, el principio democrtico no es nada distinto al principio
del discurso institucionalizado mediante la forma jurdica.246
La dimensin democrtica de los derechos afecta sobre todo a las libertades de conciencia, opinin, expresin, prensa, informacin, reunin,
sindicacin y asociacin, que son aquellas que revisten un mayor significado como factores constitutivos de un libre proceso de produccin democrtica del Estado. Se trata de fundamentos o presupuestos funcionales de la democracia.
La teora democrtica vista desde el principio de proporcionalidad nos
sealara que se concede a determinadas posiciones jurdicas, relacionadas con el principio democrtico, una primaca o un mayor peso en la ponderacin cuando entran en conflicto con posiciones que se derivan de las
libertades o de derechos que tutelan otros bienes. Algunas sentencias del
Tribunal Constitucional espaol han puesto de relieve la primaca de
ciertos derechos sobre otros en funcin de su dimensin democrtica. La
sentencia 104/86 concedi la primaca a las libertades de expresin y de
informacin frente al derecho al honor en funcin del principio democrtico.247
En sntesis, se puede sealar que los derechos democrticos son restringibles. Pueden ser restringidos en razn de las libertades, de los derechos de prestacin y de otros derechos de prestacin y democrticos por
parte de otros titulares y en razn de otros bienes constitucionales. Existe, por tanto, un imperativo de armonizacin de estos derechos con otros
en caso de colisin.
La teora de los derechos fundamentales en el Estado social se basa
en el concepto de necesidad.248 El filsofo Ernst Tugendhat249 establece
que los derechos fundamentales sealan reglas de cooperacin social que
246
Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, cit., nota 29, pp. 147 y ss.
Gonzlez Beilfuss, Markus, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Navarra, Aranzadi, 2003.
248 Heller, Agnes, La teora de las necesidades en Marx, Barcelona, Pennsula, 1986;
Herrera Flores, Joaqun, Los derechos humanos desde la escuela de Budapest, Madrid,
Tecnos, 1989; Lucas, Javier de y Aon, Mara Jos, Necesidades, razones, derechos,
Doxa, nm. 7, 1990.
249 Tugendhat, Ernst, Lecciones de tica, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 334; id., Problemas, Barcelona, Gedisa, 2001.
247
135
trazan las condiciones en las cuales se desarrollan los vnculos entre los
individuos, y entre stos y el Estado. Hay sectores sociales de la comunidad que no pueden valerse por s mismos. Por tanto, el sistema de derechos fundamentales no puede sostenerse sobre la presuncin errada de
que la sociedad est conformada enteramente por individuos capaces, autnomos y autosuficientes, que adems intervienen en condiciones de
igualdad en la toma de decisiones polticas
Las reglas de cooperacin desarrollan el principio de solidaridad,
conforman los derechos prestacionales y prescriben deberes de actuar
que tienen un doble efecto de irradiacin. Dichos deberes se proyectan
en primer lugar sobre el propio afectado a quien su status inicial como
persona autnoma le impone una obligacin de autoayuda, y sobre sus
familiares y allegados, que tienen con el afectado un vnculo de solidaridad muy estrecho. Si estas obligaciones positivas no pueden ser satisfechas en primera instancia, se traspasan, de modo subsidiario, sobre todos
y cada uno de los miembros de la sociedad que se anan en el Estado.
Autores como Alexy250 han sostenido que el argumento principal en
favor de los derechos fundamentales sociales es un argumento de libertad, pues la libertad jurdica para hacer u omitir algo sin libertad fctica
(real), es decir, sin la posibilidad fctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor.
Ya sea que los derechos sociales tengan su origen en la necesidad o en
la libertad, es un hecho que stos requieren, a diferencia de otros derechos, de leyes de ayuda, subsidio, aseguramiento, organizacin, impuestos, procedimiento, direccin, planificacin y fomento. Como otros derechos, los derechos sociales tienen una validez prima facie, y por tanto,
en caso de colisin con otros derechos, ser necesaria su armonizacin o
ponderacin en cada caso concreto.
Para no debilitar el ncleo de los derechos sociales se ha sostenido un
principio de no regresividad. Esto es, la prohibicin del retroceso social,
que entraa que al legislador le est vedado desmontar las medidas que
ha adoptado para desarrollar los derechos prestacionales. En virtud de
esta prohibicin, el legislador est incapacitado para disminuir las medidas que ha aprobado para desarrollar los derechos prestacionales; aunque
sectores doctrinales matizan este principio sealando que el derecho al
250
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 136, p. 486.
136
no retroceso social est ceido slo a aquellas prestaciones estatales que

estn dirigidas a satisfacer al contenido esencial de los derechos prestacionales.251
La doctrina y la jurisprudencia tambin han acuado la afirmacin segn la cual los derechos prestacionales, en todo su mbito normativo
que incluye igualmente lo que puede designarse como contenido esencial, estn sometidos a la reserva de lo posible, expresin que no debe entenderse como slo lo posible desde el punto de vista presupuestario o fctico, sino tambin lo posible jurdicamente, es decir, en relacin
con las exigencias de otros derechos o bienes constitucionales dignos de
tutela.
Por la razones anteriores, Bernal ha sealado que los derechos y deberes de proteccin son posiciones jurdicas prima facie, que se convierten
en posiciones definitivas slo despus de haber sido ponderadas a la luz
del principio de proporcionalidad.252
Las teoras materiales son importantes para determinar el contenido de
los derechos fundamentales, para intentar establecer un contenido esencial de los derechos. Sin embargo, llevadas a sus extremos, por ejemplo
el de priorizar en trminos absolutos unos derechos sobre otros, hara inviable el establecimiento de condiciones democrticas aceptables en la
sociedad. Una sociedad regida por los derechos de libertad sin los de
igualdad sera aberrante desde el mismo plano de los derechos o viceversa. Tambin, una sociedad que entendiera los derechos slo desde la participacin olvidara que existen bienes jurdicos que son vlidos para todos independientemente de la participacin de los ciudadanos.
IV. CRITERIOS PROVENIENTES DE LAS TEORAS ESTRUCTURALES
DE LA VINCULACIN DEL LEGISLADOR A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Estos criterios pretenden ser formales, sin embargo debe reconocerse

que aun ellos tienen un sustrato axiolgico como los materiales. Son tres
los criterios estructurales: las teoras del contenido esencial de los derechos fundamentales; las teoras internas o del contenido reducido de los
251
252
Bernal Pulido, Carlos, op. cit., nota 240, p. 385.

Ibidem, p. 396.
137
derechos fundamentales, y el principio de proporcionalidad, en donde

uno de sus elementos es la ponderacin.
La tesis del contenido esencial asimila los derechos a entidades que se
asemejan a clulas, para sealar sobre todo que el legislador, pero tambin el intrprete de la Constitucin, no puede afectar su ncleo. Esto, de
entrada, ha sido criticado, pues los derechos fundamentales carecen de sustancia o esencia; como conceptos que son, estn y estarn determinados
en cuanto a su extensin por la forma en que sean concebidos por los
operadores jurdicos.
Entre las teoras del contenido esencial existen diferencias y matices.
Hay teoras que mezclan el contenido esencial con el principio de proporcionalidad, y teoras que restringen la dimensin absoluta del contenido esencial a un espacio temporal.253
Las teoras absolutistas proclaman que los derechos fundamentales
poseen un ncleo inalterable que no puede se afectado por el legislador,
y que existe una zona accidental no esencial que puede ser manipulada
por ste. Luciano Parejo lo ha explicado as: existe un lmite definitorio
de la sustancia nuclear que en ningn caso puede ser traspasado es el
reducto ltimo que compone la sustancia del derecho, disuelto el cual
(aunque slo sea en algunos de sus elementos) el derecho dej de ser
aquello a lo que la norma fundamental se refiere.254
El problema de la tesis absolutista del contenido esencial es que orilla
al intuicionismo para definir el contenido esencial de los derechos. Por
eso se ha dicho por los defensores de esta tesis, que el contenido esencial
se define gracias a las convicciones generalizadas de los juristas. Es decir, el contenido esencial se remite a lo que disponga la doctrina, criterio
externo y difuso, que no es aceptable en trminos ni jurdicos ni democrticos, pues cuando se esfuman las convicciones generales de los juristas en los casos difciles, slo queda el intuicionismo de los rganos de
control constitucional para definir el contenido esencial.
Otro criterio para precisar un contenido esencial absolutista consiste
en tratar de buscar los intereses jurdicamente protegidos como ncleo o
253
Parejo Alfonso, Luciano, El contenido esencial de los derechos fundamentales

en la jurisprudencia constitucional; a propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 3, 1981,
pp. 169 y ss.
254 Ibidem, p. 183.
138
mdula de los derechos. El problema es que no existe un criterio intersubjetivo claro para establecer en todos los casos si uno de los especficos intereses subjetivos protegidos por el derecho fundamental pertenece
al ncleo o a la periferia. La indeterminacin de los derechos fundamentales y su vinculacin con el resto de los derechos y principios constitucionales, hace muy difcil determinar de manera abstracta, absoluta y
permanente un ncleo para cada derecho, que, por otra parte, est siempre afectado por el contexto econmico y social donde el derecho en
cuestin opere.
Las teoras mixtas se hacen cargo del exceso de la tesis absolutista del
contenido esencial y lo compaginan con el principio de proporcionalidad. Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales son vistos con
el mismo esquema de la teora absoluta, es decir, como cuerpos que ocupan un lugar en el espacio y cuya sustancia se subdivide en un ncleo
esencial y en una periferia, sin embargo se incorpora un matiz: las intervenciones del derecho no estn desvinculadas jurdicamente, esto es, dichas intervenciones son admisibles si se respeta el principio de proporcionalidad.255
La justificacin que brinda la proporcionalidad slo es vlida en la zona perifrica del derecho. Toda medida que afecta su contenido esencial
es inconstitucional. Medina Guerrero lo explica bien cuando seala que
en el derecho constitucional espaol operan dos lmites de los lmites: el
contenido esencial, que tiene expresa consagracin en el artculo 53.1 de
la Constitucin espaola, y el principio de proporcionalidad, que implcitamente est consagrado en la Constitucin. Los dos lmites operan en
planos independientes. El contenido esencial es una parte definible y
cierta del contenido de cada derecho. El principio de proporcionalidad es
un instrumento de ponderacin de derechos fundamentales.256 El contenido esencial est referido a cada momento histrico.
La crtica a las teoras mixtas se puede hacer expresando que es imposible determinar contenidos esenciales de los derechos, pues no existe un
criterio racional para ello. La introduccin del principio de proporciona255
Medina Guerrero, M., La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGraw-Hill, 1997, pp. 145 y ss.; Prieto Sanchs, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1990, pp. 140 y ss.
256 Medina Guerrero, M., La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, cit., nota anterior, p. 119.
139
lidad en la periferia del derecho es un paso hacia adelante, sin embargo,

la idea de que cada derecho fundamental tiene una zona nuclear que no
puede ser restringida es incompatible con la ponderacin entre derechos
y bienes. La ponderacin y proporcionalidad son mtodos lgicamente
incompatibles con la idea de un contenido esencial duro y absoluto.
La validez de la restriccin legislativa se establece mediante la evaluacin de su proporcionalidad. El contenido esencial no puede ser definido
previamente. De esta manera encontramos dos tipos antitticos de juicios
de constitucionalidad. En la teora absoluta y mixta del contenido esencial el juicio es unidireccional, esto es, el tribunal constitucional se limita
a detectar el ncleo del derecho y a observar si la restriccin legislativa
lo afecta o no lo afecta; por el contrario, el juicio de constitucionalidad
es relacional en trminos del principio de proporcionalidad y, por tanto,
la labor del tribunal de constitucionalidad consiste en establecer si las
ventajas que la restriccin legislativa implica para el derecho, o bien que
la justifica, compensan las desventajas para el derecho restringido, en un
examen entre las ventajas y desventajas.
La teora temporal-absoluta del contenido esencial ha sido defendida
por Javier Jimnez Campo.257 Se basa en tres caractersticas: absoluta,
culturalista y judicialista. Absoluta porque el contenido esencial del derecho es en todo caso irrestringible por parte del legislador (preexiste a
l); si la legislacin afecta al contenido esencial desfigura el derecho
fundamental. Es culturalista porque niega que los derechos fundamentales tengan un ncleo esencial que se pueda definir en abstracto, a priori
o de manera ideal; afirma que el contenido esencial del derecho se debe
identificar en la cultura jurdica existente en cada momento histrico de
la sociedad. Es judicialista porque reconoce que aquello que sea el contenido esencial de un derecho fundamental no es algo que pueda ser definido antes del juicio de constitucionalidad de la ley restrictiva.
En la teora de Jimnez Campo, la cultura jurdica en movimiento y
cambio define el contenido esencial. El ncleo de cada uno de los derechos vara a lo largo de la historia, y en todo caso guarda en su evolucin
un parecido de familia en sus sentidos anteriores.
La crtica a esta posicin es obvia. En una sociedad heterognea y pluralista, la cultura jurdica no es un dato objetivo. Adems, es incorrecto
257 Jimnez Campo, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, Madrid,
Trotta, 1999, pp. 24 y ss.
140
sostener que el contenido esencial preexiste a la construccin del intrprete constitucional, pues es ste quien define el contenido esencial. Por
otra parte, no existe ningn mecanismo racional para controlar el cambio
histrico de los contenidos esenciales de los derechos, los cuales siempre
estarn a merced del intrprete de la Constitucin.
Las teoras internas de los derechos fundamentales o del contenido reducido de los derechos sostienen que todo el contenido de los derechos
fundamentales vincula al legislador y que en l se integran posiciones
que no pueden ser afectadas por leyes restrictivas, pero que dicho contenido tiene una extensin bastante reducida. La teora interna seala que
todas las normas y posiciones que pueden ser adscritas a un derecho fundamental tienen una validez definitiva y no slo una validez prima facie.
Las restricciones o lmites de los derechos fundamentales no proceden del
exterior del derecho, sino de una entidad interior o cosa garantizada
que demarca los contornos de la sustancia a la que aluden las disposiciones que los tipifican.258
Distintos autores se han ocupado de la teora: Mller, Habermas e
Ignacio de Otto. Mller sostiene que con la ponderacin se subvierte la
jerarqua formal del orden jurdico, pues mediante este procedimiento se
eleva la importancia de la ley y de las dems disposiciones de rango inferior a la Constitucin, de manera tal que se sopesan en un mismo nivel
con las disposiciones constitucionales. Los derechos fundamentales dejan de ser barreras para los poderes pblicos, se diluyen.
Mller, con el auxilio de la hermenutica, propone concretar el programa normativo y el mbito normativo de cada disposicin iusfundamental, mediante un anlisis lingstico. El programa normativo consiste
en el conjunto de datos lingsticos interpretados que emanan de cada
disposicin iusfundamental, y el mbito normativo es el conjunto de datos reales aludidos por dichos datos lingsticos. Mller propone un
ejercicio lingstico: reconocer todos los datos lingsticos que conforman la disposicin de derecho fundamental (programa normativo) y enlazar a estos datos lingsticos todos los fenmenos de la realidad que les
corresponda (mbito normativo). Se intenta suplir la subjetividad del
juez constitucional por la objetividad de los lmites prefigurados en el
258
Bernal Pulido, Carlos, op. cit., nota 240, pp. 442 y ss.
141
texto de la Constitucin, aunque ese anlisis lingstico indefectiblemente estar influido por la apreciacin cultural del juzgador en turno.259
En Espaa, Ignacio de Otto elabora una crtica al principio de proporcionalidad. Le parece un artificio subversivo que mina la estructura del
orden jurdico, pues la relacin entre las normas constitucionales se subvierte por entero en perjuicio de los derechos fundamentales, porque el
derecho empieza all donde acaba la posibilidad de limitarlo. Para De
Otto la determinacin del contenido de los derechos es un ejercicio de
hermenutica. Se trata de analizar la disposicin fundamental por mtodos lingsticos para saber si en su campo semntico se encuentra la norma o la posicin iusfundamental que se restringe mediante la ley.260
As, De Otto opina que las limitaciones a los derechos, entendidas como la supresin de una parte de su contenido a causa de actos externos
provenientes de los poderes constituidos, no existen, no son necesarias ni
posibles. La Constitucin prefigura los contornos del mbito de los derechos y predetermina todos sus alcances. El contenido del derecho ya viene limitado por la Constitucin.
Habermas, en Facticidad y validez, critica la idea de los derechos como valores, pues al estar previstos en la Constitucin estn revestidos de
un carcter deontolgico y no teleolgico (propio de los valores). Los
valores adems encarnan preferencias de la comunidad susceptibles de
ser sustituidas y modificadas en todo momento, en tanto que los derechos fundamentales establecen el deber inmutable de ser cumplidos hasta
que sean despojados de su validez mediante los procedimientos previstos
en el ordenamiento.261
El filsofo de Frankfurt critica el carcter discrecional del principio de
proporcionalidad, su carcter subjetivo y la imposibilidad del control racional de las decisiones judiciales cuando se acude al principio de proporcionalidad. Su crtica ms dura seala que los derechos fundamentales, mediante la aplicacin del principio de proporcionalidad, pierden su
validez, son degradados jurdicamente.
259 Mller, F., Tesis acerca de la estructura de las normas jurdicas, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 27, 1989, pp. 120 y ss.
260 Otto y Pardo, Ignacio de, La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo 53.1 de la Constitucin, en Martin-Retortillo, L., Derechos fundamentales y Constitucin, Madrid, Civitas, 1988, pp.
115-119.
142
Habermas encuentra en la teora de Gnther la respuesta. En los casos

de colisin entre derechos fundamentales, la decisin del juez consiste en
hallar entre las normas aplicables prima facie, aquella que se acomoda mejor a la situacin de aplicacin, descrita en la forma ms exhaustiva posible desde todos los puntos de vista relevantes. Tarea que el Tribunal
Constitucional slo puede desarrollar en el control concreto de constitucionalidad y no en el abstracto.262
La diferencia entre las teoras internas y la teora externa de la proporcionalidad reside en que esta ltima admite dos momentos. Un primer
momento en que las normas adscritas del derecho fundamental valen prima facie, y un segundo en el que permanece un contenido reducido que
vale definitivamente despus del juicio de proporcionalidad. En las teoras internas el contenido es definitivo, es fijado de antemano sin tomar
en cuenta las circunstancias del caso y las relaciones con el resto de los
derechos fundamentales y de los bienes jurdicos implicados. Ah se
aprecia su debilidad e insuficiencia.
V. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
ste se compone por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.263
Con el subprincipio de idoneidad o de adecuacin se determina si la
intervencin en los derechos fundamentales es adecuada o no para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo. Este anlisis acerca de la legitimidad del fin legislativo ha sido designado tambin
como juicio de razonabilidad. El objeto de este juicio de razonabilidad
consiste en constatar que la norma legal sub examine no constituye una
decisin arbitraria, porque est fundamentada en alguna razn legtima,
es decir, no est prohibido explcita o implcitamente por la Constitucin.
El subprincipio de idoneidad es un juicio previo; en ocasiones la incertidumbre sobre si el fin legislativo es legtimo no puede dirimirse de
entrada, por lo que ser necesario esperar a la aplicacin del ltimo sub262
263
Ibidem, p. 334.
Bernal Pulido, Carlos, op. cit., nota 240, pp. 657 y ss.
143
principio: el de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin. En

caso de duda se est a la presuncin de constitucionalidad de la ley.
No obstante, es necesario el agotamiento del subprincipio de idoneidad, pues el juzgador debe en esta etapa determinar los fines inmediatos
y mediatos perseguidos por el legislador de la manera ms concreta posible, de acuerdo con las circunstancias jurdicas y fcticas relevantes. Cada uno de los fines principales y secundarios de la medida legislativa debe ser analizado por separado para concluir sobre su legitimidad. La
idoneidad de una medida adoptada por el legislador depender de que sta guarde una relacin positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es
decir, debe facilitar su realizacin con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud, etctera. Bastar en ocasiones la realizacin parcial del fin legislativo como argumento en favor de la idoneidad de la
medida adoptada.
El subprincipio de idoneidad como el de necesidad son anlisis preponderantemente fcticos. Esto es, la relacin causal entre la medida legislativa y el fin o fines que persigue es emprica y debe analizarse tomando en
cuenta los conocimientos cientficos y/o las convicciones sociales aceptadas generalmente.
El subprincipio de necesidad sirve para analizar si la medida de intervencin en los derechos fundamentales es la ms benigna con el derecho
fundamental intervenido entre todas aquellas que revisten la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Para algunos, este subprincipio representa una extrapolacin del ptimo de Pareto, segn
el cual una situacin es eficiente cuando no puede operarse ningn cambio posible que mejore la posicin de alguien sin desmejorar la posicin
de otro.
La eleccin de medios alternativos, el examen de su idoneidad y de la
intensidad con la que afectan negativamente al derecho fundamental, son
los aspectos determinantes en la estructura argumentativa del subprincipio de necesidad.
Para la aplicacin del subprincipio de necesidad se siguen diferentes
reglas. As, los medios alternativos que no puedan llevarse a la prctica
por imposibilidad tcnica o por sus costos exorbitantes, no deben ser
tenidos en cuenta en el examen de necesidad. La comparacin entre medios alternativos no slo es fctica, tambin es normativa. Un medio alternativo ser ms benigno desde el punto de vista emprico si afecta negati-
144
vamente con menor eficacia, de modo menos duradero y con menor probabilidad a la norma o posicin iusfundamental, y si afecta menos aspectos relativos al bien que esta norma o esta posicin protege. Un medio alternativo se revela como un medio ms benigno, desde el punto de vista
normativo y analtico, si la norma o posicin que habra afectado, de haber sido adoptado por el legislador, tiene un significado o una fundamentalidad menor dentro del mbito normativo del derecho fundamental que
la norma o posicin afectada por la medida legislativa cuya constitucionalidad se controla. En caso de duda en el anlisis de los medios alternativos, el juzgador debe esperar a la aplicacin del principio de proporcionalidad en sentido estricto. El examen del medio ms benigno se lleva en
abstracto cuando se trata de control de constitucionalidad abstracta de la
ley; se desarrolla en concreto, tomando en cuenta el caso, cuando se trata
de control de constitucionalidad de la aplicacin de la ley.
Tambin es importante destacar que en el examen de necesidad, adems de los medios alternativos de afectacin a un derecho iusfundamental, deben tomarse en consideracin otros intereses de la comunidad o la
posible afectacin al principio de igualdad.264 La perspectiva del examen
de necesidad debe realizarse ex ante, es decir, a partir de los datos y conocimientos que el legislador tena en la poca en que la ley fue adoptada por el Parlamento. Cuanto ms intensa sea la intervencin legislativa,
ms intenso deber ser el control del juez constitucional. Finalmente, una
medida legislativa debe ser declarada inconstitucional por carecer de necesidad slo cuando aparezca de modo evidente, con fundamento en premisas empricas, analticas y normativas seguras, que existe un medio alternativo que, siendo igualmente idneo para fomentar el fin inmediato,
interviene con menor intensidad en el derecho fundamental.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin
sostiene que la intervencin en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realizacin del fin perseguido por la intervencin legislativa. El principio de proporcionalidad se estructura argumentativamente en tres pasos:
264 En Mxico, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin aplic en la
sentencia SUP-RAP-050/2001 el principio de proporcionalidad al establecer los contornos debidos en las investigaciones de la autoridad electoral. Vase Crdenas Gracia, Jaime, Lecciones de los asuntos Pemex y Amigos de Fox, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, pp. 40 y ss.
145
1) El primero consiste en determinar las magnitudes que deben ser

ponderadas, es decir, la importancia de la intervencin en el derecho fundamental y la importancia de la realizacin del fin perseguido por la intervencin legislativa.
2) El segundo consiste en comparar dichas magnitudes, a fin de determinar si la importancia de la realizacin del fin perseguido por
la intervencin legislativa es mayor que la importancia de la intervencin en el derecho fundamental.
3) El tercero es construir una relacin de precedencia condicionada
entre el derecho fundamental y el fin legislativo, con base en el resultado de la comparacin llevada a cabo en el segundo paso.265
Las reglas del primer paso se expresan as:
a) Cuanto mayor sea la importancia material de un principio constitucional dentro de la Constitucin, mayor ser su peso en la ponderacin (regla del peso abstracto).
b) Cuanto ms intensa sea la intervencin en el derecho fundamental,
mayor ser el peso del derecho en la ponderacin; correlativamente, cuanto ms intensa sea la realizacin del principio que fundamente la intervencin legislativa, mayor ser su peso en la ponderacin (peso concreto).
c) La intensidad de la intervencin en el derecho fundamental depende del significado, en cuanto a la realizacin de las facultades de la
persona liberal, de la persona democrtica y del individuo del Estado social, que tenga la posicin prima facie afectada por la intervencin legislativa, dentro del mbito normativo del derecho respectivo.
d) La intensidad de la realizacin del fin mediato del legislador depende de la funcin que el fin inmediato desempee para la satisfaccin de los intereses individuales o colectivos que el fin mediato
garantiza.
e) La intensidad de la intervencin en el derecho fundamental depende de la eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duracin con los
265 Alexy, Robert, Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, op. cit., nota
136, pp. 31 y ss.
146
que la intervencin legislativa afecte negativamente a la posicin

iusfundamental prima facie.
f) La intensidad de la realizacin del fin mediato del legislador depende de la eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duracin con los
que la intervencin legislativa contribuya a obtener el fin inmediato
del legislador.
Adems, para determinar las magnitudes que deben ser ponderadas,
existen criterios para la determinacin de la intensidad de la intervencin
en el derecho fundamental. Los criterios que operan en el nivel normativo insisten en la funcin y papel de los derechos fundamentales, su peso
o prioridad, por ejemplo en decisiones anteriores. Tambin se establece
que cuantas ms conexiones tenga un derecho fundamental con la realizacin del principio democrtico, mayor ser su peso en la ponderacin.
Lo mismo ocurre con la dignidad humana.
Los criterios que operan en el nivel emprico para determinar la intensidad de la intervencin en el derecho fundamental tienen relacin con la
eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duracin.
El segundo paso, que compara magnitudes para medir la importancia
entre el derecho fundamental y la intervencin legislativa, se apoya en la
ley de ponderacin establecida por Alexy: cuanto mayor es el grado
de no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que
ser la importancia de la satisfaccin del otro. Esta ley de precedencia
se basa en dos reglas que establecen cargas argumentativas.266 La primera seala que los argumentos que juegan en favor de la realizacin del
principio constitucional que respalda la intervencin legislativa, deben
tener peso por lo menos equivalente al de los argumentos que juegan en
contra de la intervencin en el derecho fundamental. La segunda precisa
que la regla que establece una relacin de precedencia condicionada,
producida como resultado de la ponderacin, debe ser aplicada a todos
los casos idnticos y anlogos.
El tercer eslabn es la construccin de una regla de precedencia condicionada. Se trata de una relacin de precedencia condicionada porque el
elemento normativo que adquiere prioridad no pasa a ocupar una posicin
jerrquica superior en el ordenamiento jurdico. Slo determina la solucin para el caso concreto y para los futuros casos idnticos y anlogos.
266
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 136, p. 161.
147
VI. ANLISIS SOBRE EL PRINCIPIO

DE PROPORCIONALIDAD. SU JUSTIFICACIN
El principio de proporcionalidad no es el nico al que acude el juez
constitucional. En algunos pases, doctrinaria y jurisprudencialmente, se
ha hecho hincapi en otros principios y mtodos. Konrad Hesse propona
como principios de interpretacin constitucional: el de la unidad de la
constitucin prctica, el de correccin funcional, el de valoracin de la relevancia de los puntos de vista o de la eficacia integradora y el de la fuerza
normativa de la Constitucin.267 En Latinoamrica, Rodolfo Luis Vigo
ha propuesto sus diez directivas de interpretacin constitucional, a saber:
optimizar la fuerza normativa de la Constitucin; la Constitucin como
sistema; la unidad del ordenamiento jurdico; la mxima funcionalidad
del rgimen poltico; la consolidacin de los valores constitucionales; la
atencin a las consecuencias sociales; la fidelidad no esttica al poder
constituyente; la estabilidad relativa de las decisiones interpretativas; la
fundamentacin apropiada de las decisiones, y el esfuerzo coordinador
del derecho constitucional con el derecho de origen internacional.268 En
Espaa, Ezquiaga Ganuzas describi en forma pormenorizada todos los
argumentos interpretativos que utiliza el Tribunal Constitucional espaol, que son: el analgico, el argumento a partir de principios, el sistemtico, el a fortiori, el a contrario, el psicolgico, el de la no redundancia, el apaggico, el pragmtico, el de autoridad y el histrico.269 En ese
mismo pas se proponen, siguiendo a Hesse y la jurisprudencia constitucional, reglas interpretativas propiamente constitucionales: unidad constitucional, correccin funcional, efectividad constitucional, fuerza normativa de la Constitucin, armonizacin de los bienes constitucionales y,
sobre todo, la regla poltica.270
267 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, 2a. ed., Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1992, pp. 40-48.
268 Vigo, Rodolfo Luis, Interpretacin constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, pp. 105 y ss.
269 Ezquiaga Ganuzas, Francisco J., La argumentacin en la justicia constitucional
espaola, Oati, IVAP, 1987.
270 Lafuente Balle, Jos Mara, La judicializacin de la interpretacin constitucional, Madrid, Colex, 2000, pp.109-123.
148
No obstante, es hora de justificar por qu el principio de proporcionalidad es superior a los anteriormente mencionados y a los criterios que se
han expuesto en el presente captulo. En principio, debo decir que cualquier mtodo que jerarquice de manera a priori, sin consideracin del
caso, un derecho fundamental sobre otro, carece de sentido en una sociedad pluralista. Cualquier jerarquizacin a priori absoluta y hasta relativa
se encuentra marcada fuertemente por condicionamientos ideolgicos.
Zagrebelsky ya ha indicado el carcter dctil y pluralista del derecho hoy
en da, en donde ningn derecho o principio tiene o recibe una jerarquizacin a priori, porque ello significara entronizarlo y romper con el carcter abierto y tolerante de las sociedades contemporneas.271
La jerarquizacin de principios implica marcar a la sociedad con condicionantes ideolgicos. Una ideologa, un proyecto, se coloca por encima de los dems. La teora jurdica brinda ejemplos, sin embargo, de esa
jerarquizacin. El constitucionalista argentino Miguel ngel Ekmekdjian
sostiene que es errnea la idea de que los derechos constitucionales tienen la misma jerarqua porque los derechos son proyecciones de los valores, y toda teora de los valores supone un orden jerrquico de los mismos, de modo que es preciso concluir que los derechos se encuentran
ordenados jerrquicamente. Ekmekdjian propone la siguiente jerarqua
en trminos absolutos: 1) derechos a la dignidad humana y sus derivados
(libertad de conciencia, intimidad, defensa); 2) derecho a la vida y sus
derivados (derecho a la salud, a la integridad fsica y psicolgica); 3) derecho a la libertad fsica; 4) restantes derechos de la personalidad (identidad, nombre, imagen, inviolabilidad del domicilio); 5) derecho a la informacin; 6) derecho de asociacin; 7) los restantes derechos individuales,
y 8) los derechos patrimoniales. Ekmekdjian deja fuera los derechos polticos, sociales, econmicos y culturales.272 Como puede apreciarse, el
tipo de sociedad que se desprendera de esta jerarquizacin tiene que ver
muy poco con las realidades y con el componente pluralista y heterogneo de las sociedades, que privilegia una faceta del ser humano por encima de otras que tambin son fundamentales.
271
Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 44, pp. 122-126. Vase, tambin, Maniaci,
Giorgio, Algunas notas sobre coherencia y balance en la teora de Robert Alexy, Isonoma, Mxico, nm. 20, abril de 2004, pp. 137-177.
272 Ekmekdjian, Miguel ngel, Tratado de derecho constitucional, 2a. ed., Buenos
Aires, Depalma, 2000, t. 1, pp. 478 y ss.
149
Lo anterior pone de relieve que los mtodos que jerarquizan derechos

son disolventes y desarticuladores social e individualmente. El principio
de proporcionalidad, que como ya ha quedado dicho tiene por propsito
contrapesar los bienes jurdicos en liza de acuerdo a las circunstancias del
caso para determinar cul es ms importante para esa circunstancia concreta, se hace cargo del carcter pluralista, abierto y democrtico de las sociedades. Tambin admite el carcter conflictivo y heterogneo de las
sociedades. Parte de la idea de que en principio no hay derechos absolutos que puedan jerarquizarse a priori.
La tcnica apoyada en el principio de proporcionalidad es un mtodo
ampliamente usado por los tribunales constitucionales europeos y por la
Suprema Corte de los Estados Unidos.273 Para algunos, naci en Estados
Unidos de la mano de sentencias relativas a la libertad de expresin, para
extenderse despus a todo el derecho constitucional. Por ello, uno de los
dogmas ms extendidos en la doctrina estadounidense es que este principio de proporcionalidad o balancing es absolutamente inevitable e indispensable cuando entran en juego valores directamente reconocidos en el
texto constitucional, y en especial cuando se trata de juzgar el inters pblico en la libertad de expresin en conjunto con otros bienes y/o derechos constitucionales.274
No obstante la extensin del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional, existen fuertes crticas al mismo. Habermas, como ya se indic, seala que la aplicacin del principio de proporcionalidad
pone en riesgo la fuerza de los derechos, pues se derrumba el carcter
deontolgico de stos en aras, cuando existe colisin entre ellos, de intereses colectivos. Adems de que la aplicacin de la proporcionalidad no
implica el control racional en las decisiones.275
Como bien dice Alexy, la crtica de Habermas puede expresarse como
un conjuro del peligro de un demasiado poco en los derechos fundamentales. Bckenfrde critica al principio de proporcionalidad porque
los derechos fundamentales entendidos como principios desplegaran sus
efectos a lo largo de todo el ordenamiento, y de este modo generaran
273 Serna, Pedro y Toller, Fernando, La interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Argentina, La Ley, 2000,
pp. 10-14.
274 Ibidem, p. 11.
150
una eficacia expansiva en todos los mbitos jurdicos, que conducira necesariamente a una eficacia horizontal o eficacia frente a terceros de los
derechos fundamentales, as como el reconocimiento de que existan contenidos iusfundamentales de proteccin, de aseguramiento social, de organizacin y procedimiento, que exigen una actuacin positiva del Estado y que no se limitan como los clsicos derechos de libertad a
exigir nicamente omisiones estatales. Lo cual significa que el legislador
perdera toda autonoma y su actividad se agotara en la mera definicin
de aquello que ya est decidido en la Constitucin, con lo que el proceso
poltico democrtico perdera todo significado.276 Sobra decir que la crtica de Bckenfrde, a diferencia de la de Habermas, es por los excesos
del principio de proporcionalidad.
La respuesta que ha dado Alexy a Bckenfrde es muy clara. Es falso
que la Constitucin y sus principios aten de manos al legislador. Una
Constitucin decide ciertamente asuntos fundamentales que el legislador
no puede alterar o romper, pero tambin deja muchos mbitos abiertos
para que el legislador y el proceso poltico democrtico operen y, por
tanto, en ese sentido, la Constitucin es un orden marco.277
La crtica de Habermas se ha contestado sealando que el principio de
proporcionalidad no brinda certezas absolutas, tan slo certezas racionales. No proporciona una racionalidad absoluta pero s una racionalidad
aceptable y plausible. La proporcionalidad confluye con las tesis moderadas frente a la tesis del nico resultado de Dworkin y las tesis irracionalistas. Con la proporcionalidad es posible establecer resultados o decisiones de manera racional que son bastante aceptables, lo que justifica
totalmente el mtodo.278 En otras palabras, no es un mtodo irrefutable
desde el punto de vista racional, pero su mecanismo de elaboracin permite al menos un alto grado de justificacin en la decisin judicial.
La otra crtica de Habermas puede ser desmontada aduciendo que despus de la aplicacin del principio de proporcionalidad el derecho ganador para el caso en concreto no queda diluido sino fortalecido. Lo que no
es posible es consolidar en abstracto ncleos de derechos, pues ello con276 Bckenfrde, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia, Madrid, Trotta, 2000, pp. 193-196.
277 Alexy, Robert, Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, op. cit., nota
136, p. 23.
278 Ibidem, p. 32.
151
ducira al conflicto insalvable entre ellos. Es, por tanto, necesaria la labor
de ponderacin a travs del principio de proporcionalidad para que ante
situaciones especficas alguno de los derechos prevalezca. La otra solucin conducira indefectiblemente al empantanamiento social o a la jerarquizacin entre derechos.
Por lo que ve a las teoras del contenido esencial, basta decir que el
significado de los derechos no puede ser determinado en abstracto con
mtodos puramente lingsticos o hermenuticos simples, se requiere del
caso y de la colisin entre derechos para atribuir significados. No es posible a estas alturas apoyar posiciones esencialistas, los significados se
encuentran a partir de las relaciones entre los conceptos y de stos con el
caso y el ordenamiento. Ah est la riqueza del principio de proporcionalidad que mantiene la pluralidad de principios, y que acude a la realidad
del caso para cualquier definicin de precedencia condicionada.
El principio de proporcionalidad se enmarcar tambin dentro del carcter abierto de las sociedades. No hay soluciones definitivas de una vez
y para siempre. Las soluciones jurdicas de los ms altos tribunales de
cada pas son siempre revisables a la luz de los retos que van colocando
los casos. Se trata de una visin viva y en permanente cambio del derecho, de equilibrios entre derechos contrapuestos que, sin embargo, requieren de solucin en su enfrentamiento. No es que se niegue el papel
que puede desempear la teora del contenido esencial en el principio de
proporcionalidad, desde luego que la tiene, pero es secundaria, puede
servir para especificar al menos los siguientes elementos: quin es el titular del derecho; quin debe respetar o dar efecto al derecho de aqul;
cul es el contenido de la obligacin, describiendo no slo sus actos especficos sino tambin el tiempo y otras circunstancias y condiciones para su aplicacin; cules son las condiciones en las que el titular pierde su
derecho, incluyendo aquellas si las hubiere bajo las cuales puede renunciar a las obligaciones relevantes; qu facultades y poderes ostenta el
titular en caso de incumplimiento del deber, y, sobre todo, qu libertades
disfruta el titular que demanda el derecho, incluyendo una especificacin
de sus fronteras, como es el caso de la determinacin de deberes, especialmente el deber de no interferir con las libertades de otros titulares de
ese derecho o de otros derechos reconocidos.279
279 Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980,
pp. 218 y 219.
152
VII. RECAPITULACIN
La solucin de antinomias es diversa segn se trate de reglas o de
principios. Para la solucin de antinomias de reglas acudimos a los criterios de jerarqua, especialidad, cronolgico, de competencia o de prevalencia. Cuando el conflicto de reglas no se resuelve acudiendo a los criterios anteriores se nos dir que la solucin se confa a la libertad del
intrprete, el que valindose de todas las tcnicas de interpretacin disponibles resuelve haciendo uso de tres posibilidades: eliminar una de las
dos normas, eliminar las dos o conservar las dos. Los conflictos entre
criterios de solucin de antinomias se atienden optando por el criterio
ms fuerte, que siempre es el de jerarqua.
Los conflictos entre principios no se pueden solucionar como los conflictos de reglas. Las razones son las siguientes: los principios ordenan
observar una conducta en la mayor medida posible, esto es, ambos principios deben ser optimizados; la antinomia no puede resolverse mediante
la declaracin de invalidez de alguno de los principios; y el resultado est obligado a implicar la concordancia en el ordenamiento.
El modo de resolver antinomias de principios se llama en trminos
gruesos ponderacin, en trminos tcnicos proporcionalidad, aunque
existen otros posibles mtodos: el uso del principio del contenido esencial o la razonabilidad. Tambin, para algunos, sera posible resolver la
antinomia de principios acudiendo a las teoras materiales de los derechos fundamentales. Estas teoras se clasifican en: las que promueven
derechos de libertad, las que se decantan por los derechos democrticos,
y la que pone el acento en los derechos sociales.
Las teoras liberales establecen que los derechos fundamentales son
preponderantemente los de libertad negativa. Los derechos fundamentales integraran una lista breve y cerrada fuera del mbito del legislador.
En caso de conflicto entre los derechos de libertad negativa y otros principios, prevaleceran los primeros. Las teoras liberales no suelen aceptar
la ponderacin.
Sobre las teoras democrticas debe decirse que propugnan la atribucin al sujeto de la mayor capacidad posible para darse normas a s mismo, defienden un entendimiento del individuo como sujeto soberano, capaz de autogobernarse, que tiene el derecho de no obedecer ms que a
sus propios designios. Estas teoras nos indican que se concede a deter-
153
minados derechos (expresin, reunin, manifestacin, etctera) mayor

peso en toda ponderacin.
Respecto a las teoras del Estado social, stas se expresan en la primaca de los derechos sociales. En caso de colisin con otros derechos, los
sociales tienen una validez prima facie que debe ser evaluada en la ponderacin.
Las teoras materiales son importantes para determinar el contenido de
los derechos fundamentales y para establecer un contenido de los derechos. Llevadas a sus extremos, se hara inviable la convivencia democrtica en una sociedad pluralista y heterognea
Adems de las teoras materiales existen tres criterios estructurales
que pretenden resolver antinomias de principios. stos son: las teoras
del contenido esencial de los derechos, las teoras del contenido reducido
de los derechos, y el principio de proporcionalidad.
Las teoras del contenido esencial aunque entre ellas existen diferencias y matices proponen desentraar un ncleo bsico en cada derecho fundamental que impida al legislador y al juez afectarlo. Slo se
acepta la regulacin de la periferia del derecho iusfundamental.
Entre las crticas que se han realizado a estas teoras se pueden sealar
dos: a) es incorrecto sostener que el contenido esencial preexista a la
construccin del intrprete, y b) no hay ningn mecanismo racional para
controlar el cambio histrico de los contenidos esenciales de los derechos, los cuales siempre estarn a merced del intrprete de la Constitucin.
En cuanto a las teoras del contenido reducido de los derechos debe
decirse que no es plausible sostener que todas las normas y posiciones
que pueden ser adscritas a un derecho fundamental tengan una validez
definitiva, pues el contenido bsico del derecho no puede ser fijado de
antemano sin tomar en cuenta las circunstancias del caso y las relaciones
con el resto de los derechos fundamentales y de los bienes jurdicos implicados. De ah la insuficiencia de los planteamientos de Mller, De Otto
y Habermas.
El principio de proporcionalidad est compuesto por los subprincipios
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Con el
subprincipio de idoneidad se determina si la intervencin en los derechos
fundamentales es adecuada o no para contribuir a la obtencin de un fin
constitucionalmente legtimo. El subprincipio de necesidad sirve para analizar si la medida de intervencin en los derechos fundamentales es la
154
ms benigna con el derecho fundamental intervenido entre todas aquellas

que revisten la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo
propuesto. El principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin sostiene que la intervencin en el derecho fundamental debe estar
justificada por la importancia de la realizacin del fin perseguido por la
intervencin legislativa.
Como se indic ya, el principio de proporcionalidad no es el nico al
que acude el juez constitucional. Otros mtodos o vas entraan utilizar
los siguientes principios y/o reglas interpretativas: unidad constitucional,
correccin funcional, efectividad constitucional, fuerza normativa de la
Constitucin, armonizacin de los bienes constitucionales y, sobre todo,
la regla poltica.
En nuestro tiempo no es aceptable acudir al expediente que jerarquiza
principios a priori y de manera absoluta. De darse, significara entronizar ciertos derechos sobre otros y romper con el carcter abierto y tolerante de las sociedades contemporneas.
El principio de proporcionalidad es superior a otras vas o mtodos
porque se hace cargo del carcter pluralista, abierto y democrtico de la
sociedad, admite el carcter conflictivo y heterogneo del componente
social. Parte de la idea de que no hay derechos absolutos que pueden jerarquizarse a priori.
A los crticos del principio de proporcionalidad debe precisrseles que
este principio no brinda certezas absolutas pero s una racionalidad aceptable y plausible. Con la proporcionalidad es posible establecer resultados o decisiones de manera racional que no conducen a la nica respuesta correcta pero s a determinaciones justificables.
Tambin debe establecerse que no es posible consolidar en abstracto
ncleos de derechos, pues se producira el conflicto insalvable entre
ellos. Casi siempre se requiere del caso y del ordenamiento. No es admisible apoyar posiciones esencialistas, dado que los significados se encuentran en las relaciones entre los conceptos.
Con el principio de proporcionalidad no se niega el papel que puede
desempear la teora del contenido esencial, pero ste es secundario. Puede servir para especificar elementos en la interpretacin y en la argumentacin de los principios, pero est incapacitada para afrontar la cuestin
preponderante: contrapesar los bienes jurdicos en liza de acuerdo con
las circunstancias del caso y del ordenamiento.

Argumentación J Cardenas 1-4

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Argumentación J Cardenas 1-4

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CAPTULO PRIMERO

INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN . . . . . . .

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

Entender la argumentacin como derecho, o viceversa, implica que la

INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN

proveniente de la escuela analtica, la cual establece: una conexin entre

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

Vase Frosini, Vittorio, La letra y el espritu de la ley, Barcelona, Ariel, 1995,

INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN

ben o determinan significados no slo a formulaciones normativas sino a

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

cia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicacin. En este

INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

ta y para qu se interpreta reconduce a las teoras de la interpretacin. En

INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN

Las versiones ms contemporneas de la teora de la interpretacin no

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

las partes y la persuasin no slo ante un auditorio restringido, sino para

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LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN

un argumento es el producto de esa actividad. Para otros, la conclusin

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

La concepcin pragmtica o dialctica considera a la argumentacin

INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN

gundo Ihering propone el mtodo teleolgico o funcional basado en la

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN

aunque no slo entender el derecho como una tcnica de solucin

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

lidad de mtodos interpretativos, as como la aplicacin del principio de

INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN

Las premisas de los retricos imponen la carga de la argumentacin a

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

Los criterios para determinar la validez del derecho deben estar

INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN

y sustanciales relevantes, y aplicar las normas vlidas de acuerdo

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

otras.44 La argumentacin tambin es determinada por el hecho de que

Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta,

MODELOS DE DERECHO Y ARGUMENTACIN

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

Primero, carcter normativo o fuerza vinculante. La Constitucin no es un

El modelo neoconstitucionalista es algo ms que una superacin o

MODELOS DE DERECHO Y ARGUMENTACIN

sada en trminos de principios y directrices que se interpretan no bajo el

Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 44, pp. 131-156.

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

MODELOS DE DERECHO Y ARGUMENTACIN

dico el que el derecho pierde certeza.57 Mi rplica a Comanducci implica

LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

se trata, como dicen algunos, de convertir en vinculante la moral positiva

MODELOS DE DERECHO Y ARGUMENTACIN

Las distintas concepciones tradicionales sobre el derecho,67 y aun las